Obsah (4)

§ 13§ 2§ 3§ 26

ØSTRE LANDSRET DOM afsagt den 2. juli 2025 Sag BS-5730/2025-OLR (10. afdeling) Rigo Trading S.A. (advokat Jens Jakob Bugge) mod Ankenævnet for Patenter og Varemærker (advokat Maiken Toftgaard) Sø- og

§ 13, tk.

1, nr. 2 og stk. 2 ikke kan karakteriseres som ”vage skønsmæssige bestemmelser” i lyset af særligt EU-Domstolens omfattende og detaljerede praksis, hvorfor domstolene alene derfor ikke skal være tilbageholdende med en prøvel-se af det forvaltningsmæssige skøn efter almindelig dansk forvaltnings-ret Som en subsidiær mulighed kan Østre Landsret hjemvise sagen til fornyet behandling ved Sø- og Handelsretten, da dommen er behæftet med retlige fejl, idet retten alene har forholdt sig til, om der var et sik-kert grundlag for at tilsidesætte Ankenævnets skønsmæssige vurde-ring.” 12 Ankenævnet har yderligere gjort følgende gældende, som fremgår af nævnets påstandsdokument af

1. juni 2025 (henvisninger til ekstrakt, materialesamling og øvrige afsnit i påstandsdokumentet udeladt): ”RiGO har anført, at Wunderbaum-sagen ikke medfører, at Sø- og Handelsretten var berettiget til at foretage en begrænset og tilbageholdende prøvelse i denne sag. Ankenævnet gør gældende, at denne læs-ning af dommen ikke er korrekt, at Sø- og Handelsretten har forholdt sig indgående til Ankenævnets vurdering af mærkets særpræg og på den baggrund ikke fundet fornødent sikkert grundlag for at tilsidesætte denne, og at denne sag således er fuldt sammenlignelig med Wunder-baumsagen. Ankenævnet gør gældende, at danske domstole ikke er bundet af retspraksis fra andre EU-medlemsstater, og at en eventuel fuldstændig prøvelse af administrative afgørelser i andre medlemsstater, f.eks. Tyskland, ikke medfører, at også danske domstole skal foretage en fuldstændig prøvelse. RiGO har gjort gældende, at EU-Domstolens dom af
2. marts 2020 i sag C-328/18 P, Equivalenza Manufactory, medfører en pligt for danske domstole til at foretage sin egen vurdering af de faktiske omstændigheder. Ankenævnet gør gældende, at hverken Equivalenza Manufactorydommen eller andre domme elle retskilder fremlagt af RiGO understøt-ter påstanden om, at den danske retspraksis vedrørende prøvelse af Ankenævnets afgørelser er i strid med EU-retten. Ankenævnet gør gældende, at den nye spørgeundersøgelse foretaget af Verian, som RiGO har fremlagt under ankesagen, ikke dokumenter, at GULDBAMSEN havde iboende særpræg, eller at GULDBAMSEN har opnået særpræg gennem brug. Spørgeundersøgelserne udgør ensidigt indhentede erklæringer, som bør tillægges lav bevismæssig værdi. Ankenævnet gør gældende, at eksemplerne på butiks- og SOMEkampagner samt fotos af merchandise med GULDBAMSEN hverken dokumenterer, at GULDBAMSEN oprindeligt havde iboende særpræg, eller at GULDBAMSEN har opnået særpræg gennem brug. Ankenævnet bemærker, at Sø- og Handelsretten hjemviste sagen til fornyet behandling hos Ankenævnet med henvisning til, at Ankenævnet ikke havde taget stilling til spørgeundersøgelsen af
3. Ankenævnet har heller ikke taget stilling til spørgeundersøgelsen af
4. Såfremt Østre Landsret på samme vis som Sø- og Handelsretten kommer frem til, at der under sagen er fremkommet nye oplysninger, der – i forhold til da sagen blev behandlet af Ankenævnet – giver anledning til tvivl om rigtigheden af Ankenævnets kendelse, bør sagen derfor hjemvises til fornyet behandling i Ankenævnet. Ankenævnet gør gældende, at der ikke skal ske præjudiciel forelæggel-se for EU-Domstolen. Der er ikke noget, ej heller EU-Domstolens præmisser i Cilfit II-sagen, som tilsiger, at det skulle være nødvendigt for Østre Landsret at forelægge præjudicielle spørgsmål for EU-Domstolen 13 i denne sag, idet der ikke er tvivl om forståelsen af EU-regler af betydning for landsrettens afgørelse af sagen.” Retsgrundlag I den ved varemærkeloven som affattet ved lov nr. 341 af
5. juni 1991 skete gennemførelse af Rådets første direktiv 89/104/EØF af
6. december 1988 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker bibeholdt man i Danmark den hidtil gældende mulighed for at stifte varemærkeret ved brug, jf. gennemførselslovens § 3, stk. 1, nr. 2, jf. stk.
7. Muligheden for at stifte varemærker ved brug er opretholdt ved gennemførelsen af det efterfølgende varemærkedirektiv (Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2008/95/EF af
8. oktober 2008 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker) og ved gennemførelsen det gældende varemærkedirektiv (Euro-paParlamentets og Rådets direktiv (EU) 2015/2436 af
9. december 2015 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker), jf. nugældende varemærkelovs § 3, stk. 1, nr. 3, jf. stk.
10. Af forarbejderne til bestemmelserne om stiftelse ved brug fremgår af de almindelige bemærkninger (Folketingstidende 1958-59, tillæg A, Forslag til Varemærkelov, fremsat den
11. oktober 1958, s. 1071): ” Efter forslagets regler kan en varemærkeret stiftes såvel ved registrering som ved brug. Medens den gældende varemærkelov kun lader førstebrugers ret fremgå indirekte af loven, se § 10, smh. med § 4, stk. 2, ligestiller forslaget i de indledende paragraffer direkte varemærkeret-tens erhvervelse ved brug med rettens erhvervelse ved registrering, selv om der ikke ved brugen endnu har fundet en egentlig indarbejdel-se sted…” Af betænkning nr. 199/1958 vedrørende en ny dansk varemærkelov, s. 120, fremgår: ”… I § 13,
12. stk., siges, at der ved bedømmelsen af, om et varemærke har fornødent særpræg, skal tages hensyn til alle foreliggende forhold, herunder særlig den tid og det omfang, hvori mærket har været an-vendt. Reglen findes i den gældende varemærkelovs § 4 nr. 1 in fine, hvor det siges, at hensyn må tages til alle foreliggende forhold, særlig også varigheden af den brug, der måtte være gjort af mærket. I udkastet er der således ved siden af tiden peget på brugens omfang, idet en om-fattende anvendelse af et i sig selv deskriptivt mærke ret hurtigt kan gøre dette til et egentligt varemærke. Gennem brug kan således meget enkle figurer, f.eks. en farvet prik, såvel som deskriptive ord, der gen-nem brug har fået sekundær betydning ved siden af det pågældende ords primære beskrivende indhold, anses for et egentligt varemærke. At mærket ikke altid behøver at have været anvendt så meget, at det er blevet indarbejdet, er påpeget i de almindelige motiver. Som regel må 14 brugen have fundet sted eller mærket være blevet kendt her i landet, men absolut nødvendigt er dette ikke. Reglen gælder alle arter af varemærker og enhver form for deskriptivitet. Hvor det drejer sig om meget enkle figurer, stærkt deskriptive mærker og endnu mere, hvor det er rent generiske ord, der søges registreret, må der kræves en overbevisende dokumentation for, at distinktivitet er opnået. …” Ved lov nr. 1533 af
13. december 2018 om ændring af varemærkeloven mv. blev det nugældende varemærkedirektiv (EU) 2015/2436 af
14. december 2015 gennemført. I lovforslag nr. 49 af
15. oktober 2018 er anført følgende om

§ 13, stk.

2, som blev indsat ved ændringsloven: ”Det foreslås i stk. 2, at et varemærke ikke må udelukkes fra registre-ring efter stk. 1, nr. 2-4, hvis det inden datoen for ansøgning om regi-strering, som følge af den brug, der er gjort deraf, har fået fornødent særpræg. Bestemmelsen, der gennemfører direktivets artikel 4, stk. 4, er en videreførelse af den gældende varemærkelovs § 13, stk. 3. Efter den foreslåede bestemmelse kan et ansøgt varemærke, når dette skal afslås efter bestemmelserne i den foreslående nyaffattelse af § 13, stk. 1, nr. 2-4 om varemærker uden særpræg mv. alligevel accepteres til registrering, såfremt det af ansøgeren dokumenteres, at varemærket inden ansøgningsdatoen har fået fornødent særpræg. Et varemærke anses for at have opnået det fornødne særpræg, når det har været anvendt så længe og så intensivt, at mærket inden for vedkommende omsætningskreds her i landet er almindeligt kendt som kendetegn for indehaverens varer og tjenesteydelser.” Landsrettens begrundelse og resultat Anmodningen om præjudiciel forelæggelse Landsretten skal ved prøvelsen af Ankenævnets afgørelse om at nægte at registrere Rigos tredimensionelle vingummibamse GULDBAMSEN som varemær-ke, jf.

§ 2, nr.

1, som følge af manglende særpræg, jf.

§ 13, stk.

1, nr. 2, og stk. 2, påse, om Ankenævnet ved sin afgørelsen følger de retningslinjer, der fremgår af retspraksis fra EU-Domstolen i navn-lig de af Sø- og Handelsretten nævnte domme om fortolkningen af de til

§ 13, stk.

1, nr. 2, og stk. 2, svarende bestemmelser i artikel 3 og artikel 4, stk. 4, jf. stk. 1, litra b, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv (EU) 2015/2436 af

1. december 2015 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker (varemærkedirektivet) og de tilsvarende bestem-melser i artikel 4 og artikel 7, stk. 3, jf. stk. 1, litra b, i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2017/1001 af
2. juni 2017 om EU-varemærker (varemærkeforordningen). 15 Efter landsrettens opfattelse fremgår det klart af retspraksis fra Domstolen, hvilke betingelser der skal være opfyldt, for at et varemærke kan anses for at have fornødent særpræg. Herefter, og da der efter landsrettens opfattelse ikke er nogen rimelig tvivl om forståelsen af Domstolens praksis eller om, hvorledes landsrettens prøvelse skal ske, er der ikke nødvendigt at foretage præjudiciel forelæggelse, jf. TEUF artikel 267, stk.
3. Varemærkeretlig bedømmelse Rigo har gjort gældende, at Rigo har en ved Haribo-koncernens brug stiftet varemærkeret til GULDBAMSEN, at denne varemærkeret er stiftet, længe før ansøgningen om registrering af varemærket blev indgivet, og at dette skulle have været taget i betragtning af Ankenævnet og ført til registrering af varemærket. Ankenævnet har fastholdt, at det alene er forholdene på ansøgningstidspunktet, som skal tages i betragtning, og at GULDBAMSEN på det tidspunkt manglede særpræg, jf.

§ 13, stk.

1, nr. 2, og stk. 2, og derfor ikke kunne registreres. Landsretten forstår Ankenævnets anbringender vedrørende de af Rigo for Ankenævnet påberåbte beviser og vedrørende de efterfølgende ind-hentede markedsundersøgelser af

1. december 2023 og af
2. februar 2025 så-dan, at Ankenævnet tillige gør gældende, at Rigo hverken for Ankenævnet eller efterfølgende har godtgjort, at Rigo på noget tidligere tidspunkt forud for ansøgningstidspunktet har stiftet en varemærkeret til GULDBAMSEN ved brug. Som anført af Sø- og Handelsretten følger det af fast praksis fra Domstolen i bl.a. de forenede sager C-108/97 og C-109/97, Windsurfing Chiemsee, præmis 51 og 54, og de forenede sager C-217/13 og C-218/13, Oberbank m.fl., præmis 40 og 43, at der skal foretages en konkret undersøgelse og en samlet vurdering af de elementer, som kan godtgøre, at varemærket er blevet egnet til at identificere den pågældende vare som hidrørende fra en bestemt virksomhed, idet der her-under kan tages hensyn til varemærkets markedsandel, intensiteten, den geo-grafiske udstrækning og varigheden af brugen af dette varemærke, størrelsen af de investeringer, som virksomheden har foretaget for at fremme varemærket, den andel af de relevante omsætningskredse, der identificerer produktet som hidrørende fra en bestemt virksomhed på grund af varemærket, samt erklærin-ger fra industri- og handelskamre eller andre faglige sammenslutninger. Efter

§ 3, stk.

1, nr. 1 og 3, kan et varemærke stiftes både ved registrering og brug. Har et mærke ikke fornødent særpræg ved ibrugtagnin-gen, kan det stiftes ved indarbejdelse, jf.

§ 3, stk.

3. Denne sidestilling af stiftelse ved registrering og stiftelse ved brug blev bibeholdt i dansk ret også efter gennemførelsen af varemærkedirektivet og varemærkefor-ordningen samt efterfølgende ændringer heraf. Herefter og efter den oven-nævnte praksis fra Domstolen finder landsretten, at Ankenævnet ved behand- 16 lingen af Patent- og Varemærkestyrelsens afslag på Rigos ansøgning om registrering af varemærket skulle have foretaget en vurdering af, hvorvidt GULDBAMSEN besad fornødent særpræg på det tidspunkt, hvor den blev taget i brug/markedsført, og Rigo dermed havde opnået en varemærkeret, og hvis det ikke var tilfældet, om Rigo på ansøgningstidspunktet havde opnået en ved indarbejdelse etableret varemærkeret til GULDBAMSEN, samt om en sådan varemærkeret var fortabt eller på anden måde ophørt. Landsretten lægger efter de foreliggende oplysninger til grund, at Haribokoncernen siden 1949 vedvarende har markedsført og solgt den tredimensionel-le vingummifigur, GULDBAMSEN, i Danmark, og at dette siden 1978 er sket i den form, hvori det tredimensionelle varemærke er søgt registreret af Rigo. Ifølge de af Rigo fremlagte brancheerklæringer fandtes der ikke tilsvarende produkter, da GULDBAMSEN blev bragt på det danske marked. Landsretten finder, at selv hvis GULDBAMSEN ikke havde oprindeligt sær-præg, må det efter brancheerklæringerne, det oplyste om Haribo-koncernens markedsføring og salg af GULDBAMSEN gennem tiden, omsætningstallene vedrørende GULDBAMSEN i 2010-2016, det oplyste om GULDBAMSENs markedsandel og det i øvrigt af Rigo for Ankenævnet påberåbte materiale lægges til grund, at GULDBAMSEN på et tidspunkt betydeligt før ansøgningstidspunktet havde opnået særpræg gennem indarbejdelse og dermed havde opnået varemærkeretlig beskyttelse ved brug, jf.

§ 3, stk.

1. At det forholder sig således, er yderligere bestyrket ved de af Rigo efterfølgen-de indhentede markedsundersøgelser fra Kantar Public af
2. december 2023 og fra Verian af
3. februar 2025, hvoraf fremgår navnlig, at en betydelig del af den relevante omsætningskreds på 62% i begge undersøgelser forbinder en afbild-ning af GULDBAMSEN med Haribo, og at 55% henholdsvis 53% af responden-terne ved forevisning af GULDBAMSEN angiver, at ”et produkt med dette ud-seende kommer fra én bestemt virksomhed” . Det fremgår af Patent- og Varemærkestyrelsen indhentede markedsoplysninger og Zebra A/S’ henvendelse til styrelsen af
4. december 2020, at der på ansøgningstidspunktet på det danske marked blev markedsført og solgt andre vingummibamseprodukter med en form og udseende, der ligner GULDBAMSEN. Det er uoplyst, hvornår de pågældende vingummiprodukter er blevet bragt på det danske marked, og omfanget af salget af de pågældende produkter er heller ikke oplyst. Efter ordlyden af

§ 26, stk.

1, nr. 1, − der efter stk. 2 tillige finder anvendelse på varemærker stiftet ved brug − om fortabelse af varemærker, der som følge af indehaverens virksomhed eller passivitet er blevet til en al-mindelig betegnelse inden for handelen for en vare eller tjenesteydelse, der er 17 omfattet af varemærket, synes bestemmelsen ikke at kunne finde anvendelse, når der som her er tale om tredimensionelle varemærker. Dette støttes af de hertil svarende bestemmelser i varemærkedirektivets artikel 20, litra a, og varemærkeforordningens artikel 58, stk. 1, litra b, samt de af Rigo påberåbte Trademark Guidelines fra Den Europæiske Varemærkemyndighed (EUIPO) og den påberåbte praksis fra EUIPO’s Cancellation Division i afgørelser af 21. november 2019 i sag 15403 C og af 19392 C (begge angående Freixenet-flasken) og afgørelse af oktober 2022 i sag C 48 787, Eckes-Granini. Domstolen ses dog ikke at have taget stilling hertil. Selv hvis bestemmelsen måtte finde anvendelse på tredimensionelle mærker, giver de foreliggende oplysninger om andre vingummibamseprodukter efter landsrettens opfattelse imidlertid ikke fornø-dent grundlag for at anse den ved brug stiftede varemærkeret til GULDBAM-SEN for ophørt. På baggrund af ovenstående finder landsretten det godtgjort, at betingelsen om særpræg i

§ 13, stk.

1, nr. 2, var opfyldt for GULDBAMSEN på ansøgningstidspunktet, og at Rigos internationale varemærkeansøgning nr. MP1408424 vedrørende det tredimensionelle varemærke GULDBAMSEN dermed ikke skulle have været nægtet registrering for konfekturevarer i klasse 30. Rigos principale påstand tages herefter til følge. Efter sagens udfald skal Ankenævnet i sagsomkostninger for begge retter betale 126.500 kr. til Rigo, hvoraf 125.000 kr. er til dækning af udgifter til advokatbistand ekskl. moms og 1.500 kr. til retsafgift. Der er ved fastsættelsen af beløbet til advokat taget hensyn til sagens betydning, karakter og omfang. THI KENDES FOR RET: Sø- og Handelsrettens dom ændres således, at Ankenævnet for Patenter og Varemærker skal anerkende, at international varemærkeansøgning nr. MP1408424 skal føres til endelig registrering for konfekturevarer i klasse 30, således at Ankenævnet for Patenter og Varemærkers afgørelse i sag nr. AN 2022 00026 omgøres. I sagsomkostninger for begge retter skal Ankenævnet for Patenter og Varemær-ker inden 14 dage betale 126.500 kr. til Rigo Trading S.A. Beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a. Publiceret til portalen d. 02-07-2025 kl. 10:00 Modtagere: Advokat (H) Jens Jakob Bugge, Advokat (L) Maiken Toftgaard, Indstævnte Ankenævnet for Patenter og Varemærker