RETTEN I HERNING DOM afsagt den 13. december 2023 Sag BS-3669/2022-HER Sagsøger ApS (advokat Kasper Arnfeldt Hygum) mod BYGGERIETS BEREGNERSERVICE ApS. (advokat Thomas Hjort) (advokat Rasmus Pilgaard

§ 36

Såfremt retten finder, at salgs- og leveringsbetingelserne er vedtaget mellem parterne, bestrides det, at sagsøgte er ansvarsfri i h.t. bestemmelsernes punkt 5.4 eller at sagsøger har tilsidesat sin undersøgelses-pligt i h.t. punkt 6.1, subsidiært gøres det gældende, at de 2 bestemmel-ser skal ændres eller tilsidesættes, fordi det vil være urimeligt og/eller i strid med redelig handlemåde at gøre bestemmelserne gældende, jf. af-talelovens §

1. Det bestrides, at sagsøger selv er årsag til sagsøgtes mangelbehæftede beregning. Sagsøgte modtog alt relevant materiale til brug for bereg-ning af tilbud på de enkelte dele. Såfremt sagsøgte havde tvivlsspørgs-mål eller i øvrigt mente at mangle oplysninger, skulle sagsøgte have ef-terspurgt oplysningerne i stedet for at fremsende et fejlbehæftet tilbud – eller i det mindste have oplyst sagsøger om i hvilket omfang, der i be-regningen under punkt B.7 og B.8 var medtaget materiale til hhv. kalk-sten og porebeton. Sagsøgte gjorde ikke sagsøger opmærksom på, at der alene var medtaget 1.601 m2 porebeton under punkt B
2. Det man-gelbehæftede tilbud kan således alene tilskrives sagsøgtes fejlberegning. Det bestrides, at sagsøger udviste egen skyld eller accepterede en risiko for, at sagsøgtes beregning var mangelbehæftet. Det fremhæves, at sagsøgte som professionel netop blev antaget til at udarbejde tilbud for de enkelte arbejder, herunder arbejderne anført under punkt B.
3. Sagsø-gers erstatning skal således ikke bortfalde eller nedsættes. Det bestrides, at sagsøgte fraskrev sig sit ansvar for at udføre korrekt beregning af arbejderne anført under punkt B.7 og punkt B.8, ligesom det bestrides, at sagsøgte begrænsede/fraskrev sig sit ansvar for at fore-tage korrekte beregninger ved at anmode sin kunde om at kontrollere sagsøgtes beregninger. Dertil bemærkes, at sagsøgte netop blev antaget til at udarbejde beregningerne for sagsøger. Det bestrides, at de efterfølgende ændringer til de øvrige entrepriser, herunder ændringer til arbejderne udført under punkt B8, har betyd-ning for sagsøgers erstatningskrav mod sagsøgte. Sagsøgte skal således til sagsøger betale det påstævnte beløb. …” 9 BYGGERIETS BEREGNERSERVICE ApS har i sit påstandsdokument anført: ”… Sammenfattende sagsfremstilling og anbringender:
4. Indledende bemærkninger: Nærværende sag vedrører, hvorvidt det af BB beregnede tilbud (bilag 4 – 5 og B – C) er korrekt eller om BB har begået en regnefejl ved udarbejdelsen af tilbuddet, og om BB som følge af en eventuel regnefejl er erstatningsansvarlig over for Sagsøger ApS. BB bestrider overordnet at være erstatningsansvarlig.
5. Vedrørende parternes aftalegrundlag: Parterne indgik medio februar 2019 en aftale om, at BB skulle udarbejde et tilbud til Sagsøger ApS, som Sagsøger ApS skulle bruge i forbindelse med et udbud vedrørende et byggeri på Erik Glippings Vej i Viborg. Det er uomtvi-stet, at parterne havde samarbejdet flere gange forud for aftalen. I forbindelse med parternes forudgående samarbejde, havde BB for hver sag fremsendt sine salgs- og leveringsbetingelser (bilag A) til Sagsøger ApS, ligesom BB også fremsendte sin salgs- og leveringsbetingelser i forbindelse med nærværende sag. Det gøres på den baggrund gældende, at salgs- og leveringsbetingel-serne har været vedtaget i det konkrete aftaleforhold og at disse således er gældende i nærværende sag. --Sagsøger ApS har overordnet bestridt, at BB’s ”salgs- og leveringsbestemmelser var gældende i nærværende sag” . Derudover har Sagsøger ApS gjort gældende, at: ”… salgs- og leveringsbetingelsernes bestemmelser i punkt 7.1 og punkt 7.3 om reklamationspligt skal ændres eller tilsidesættes, fordi det vil være urimeligt og i strid med redelig handlemåde at gøre dem gældende overfor sagsøger, jf.

§ 36” 10 Sagsøger Ap

S har derudover subsidiært gjort gældende vedrørende BB’s salgs-og leveringsbetingelser, punkt 5.4 og 6.1, at: ”… de 2 bestemmelser skal ændres eller tilsidesættes, fordi det vil være urimeligt og/eller i strid med redelig handlemåde at gøre bestemmel-serne gældende, jf.

§ 36

” Det bestrides, at BB’s salgs- og leveringsbetingelser er i strid med

§ 36. 3. Vedrørende ansvarsspørgsmålet: Det gøres overordnet gældende, at BB ikke har handlet ansvarspådragende. Sagsøger Ap

S har bevisbyrden herfor, og denne bevisbyrde er ikke løftet. Det bemærkes særligt i relation til bevisbyrden, at det er BB’s opfattelse, at Sagsøger ApS reelt ikke har forholdt sig til en række helt centrale dele af sa-gens problemstillinger, og at dette særligt understøttes af den manglende sammenhæng mellem bilag 10 og Sagsøger ApS' fremstilling af sagen, jf. punkt 4 nedenfor, samt Sagsøger ApS' manglende besvarelse af de af BB frem-satte opfordringer, jf. punkt 5 nedenfor. --Sagsøger ApS har som sagens bilag 4 fremlagt tilbud af 25. juni 2019, som Sagsøger ApS gør gældende er fejlbehæftet. Det bemærkes, at tilbuddet af 25. juni 2019 er et revideret tilbud, idet BB allerede den 22. februar 2019 leve-rede det aftalte tilbud til Sagsøger ApS. Årsagen til, at BB den 25. juni 2019 leverede et revideret tilbud til Sagsøger ApS, var, at Sagsøger ApS ønskede en opdeling af tilbuddets punkt B.5. Dette er uden betydning for nærværende sag. Som sagens bilag B er fremlagt det af BB udarbejdede tilbud af 22. februar 2019. Som sagens bilag C er fremlagt det af BB udarbejdede tilbud af 22. februar 2019 til Sagsøger ApS' eget brug. Som sagens bilag D er fremlagt BB’s supplerende bemærkninger til tilbuddet af 22. februar 2019. 11 --Af tilbuddet af 25. juni 2019 (bilag 4) fremgår blandt andet følgende: ” B.7 indervægge porebeton kr. 850.778 B.8 indervægge kalksandstensblokke kr. 2.248.715” Det samme fremgår af tilbuddet af 22. februar 2019 (bilag B). Sagsøger ApS har i stævningen anført, at: ”Det fremgår af arbejdsbeskrivelsen, at bygherren ønskede tilbudsafgivelse på forskellige entrepriser (punkterne B1-B15), og Bygherren tog forbehold for alene at acceptere en eller flere af de enkelte entreprisetilbud. Der skulle således afgives tilbud på de forskellige arbejder anført under punkterne B1-B15.” [min fremhævelse] Det bestrides, at det fremgår af arbejdsbeskrivelsen (bilag 2), at ”Bygherren tog forbehold for alene at acceptere en eller flere af de enkelte entreprisetilbud” . Der henvises til punkt 5 nedenfor, det anførte vedrørende opfordring (C). Det bemærkes i den forbindelse, at det også fremgår af udbudsbrevet (bilag 1), at: ”Arbejdet udbydes i hovedentreprise.” BB fik alene til opdrag at beregne og udarbejde et tilbud vedrørende murerentreprisen. Af arbejdsbeskrivelsen for murerarbejdet (bilag 2), fremgår det blandt andet, at: ”2. Omfang 2.1 Generelt Specifikationerne i kapitel 3 gælder, medmindre andet er anført i bygningsdelsbeskrivelserne og/eller på tegningerne. Entreprenørens ydelser Entreprisen omfatter alle omtalte arbejder og leverancer fuldt færdige til drift i regulativmæssig orden, såfremt de ikke udtrykkeligt er krævet udført eller leveret af andre. Hvis der konstateres uklarhed med hensyn 12 til ydelsens omfang, skal entreprenøren søge disse uklarheder klarlagt før tilbudsgivningen. I modsat fald regnes det afgivne tilbud at være fuldt dækkende for alle i udbudsmaterialet angivne arbejder og leverancer. Det samme er gældende vedrørende evt. manglende eller tvetydige materialeangivelser i projektmaterialet. Vedrørende montage af produkter, systemer m.v. skal entreprenøren nøje sætte sig ind i fabrikanters og leverandørers eventuelle montage-forskrifter Arbejdet omfatter de i punkt 2.2. nævnte bygningsdele og andre ydel-ser, som er nærmere beskrevet i arbejdsbeskrivelsen og/eller vist på tegningerne.” [mine fremhævelser] Af punk 2.2 i arbejdsbeskrivelsen for murerarbejdet (bilag 2), fremgår det, at arbejdet omfatter følgende bygningsdele: ”B.1. Sokkelpuds B.2 213.001 Skalmur på beton bagmur type 1 B.3 213.002 Skalmur på beton bagmur type 2 B.4 213.003 Murkrone a letbetonblokke B.5 213.004 Skalmur på kalksandsten B.6 233.002 – Indervægge i kalksandsten (lejlighedskel) B.7 223.001 Indervægge i porebeton [min fremhævelse] B.8 221.001 & 221.002 Indervægge i kalksandblok [min fremhævelse] B.9 Vægfliser B.10 331.001 – 331.003 Gulvklinker B.11 334.001 & 334.002 Støbte undergulv af EPS-Beton B.12 231.001 Slidlag på dækelement B.13 412.001 Sålbænke B.14 Dilatationsfuger” BB var på den baggrund af den klare opfattelse, at tilbuddet omfattede samtlige ydelser omfattet af murerentreprisen. BB var således ikke bekendt med, at bygherren havde taget forbehold for alene at acceptere en eller flere af de enkelte entreprisetilbud, herun-der at bygherren havde taget forbehold for alene at acceptere en eller flere bygningsdele (B.1 – B.-15) under Sagsøger ApS' murerentreprise. Det bestrides som udokumenteret, at bygherren havde taget et sådant forbehold. 13 Der henvises til punkt 5 nedenfor, det anførte vedrørende opfordring (D) og opfordring (E). --Det fremgår af sagens bilag 5 (side 41), det af BB udarbejdede tilbud til Sagsøger ApS' eget brug, at der i beregningen vedrørende tilbuddets punkt B.7 er forudsat en mængde porebeton svarende til 1.601 m2. Det samme fremgår af sagens bilag C (side 40), tilbud af 22. februar 2019 til Sagsøger ApS' eget brug. Af bilag 5 (side 43) og bilag C (side 42) fremgår det endvidere, at der i beregningen vedrørende tilbuddets punkt B.8 er forudsat en mængde porebeton svarende til 1.074,24 m2. Det kan således lægges til grund, at BB samlet medtog i alt 2.675,24 m2 porebeton i tilbuddet, idet porebetonen var fordelt med 1.601 m2 porebeton på punkt B.7 og 1.074,24 m2 porebeton på punkt B.8. Dette svarer stort set til samme mængde porebeton, som der ifølge Sagsøger ApS' underentreprenør, Virksomhed, skulle anvendes, i alt 2.709 m2. BB har således i tilbuddet medtaget den korrekte samlede mængde porebeton, og det bestrides på den baggrund, at BB har handlet ansvarspådragende. Det bemærkes i den forbindelse, at det fremgår af side 35 i arbejdsbeskrivelsen for murerarbejdet (bilag 2), at bygningsdel B.8 omfattede ”221.001 & 221.002 Indervægge i kalksandsblokke” . Nogle af disse indervægge er i tegningsmaterialet angivet som porebetonvægge, mens andre er angivet som kalksandsten. En del af porebetonvæggene er der-for medtaget under punkt B.8. Det gøres på den baggrund gældende, at BB ikke har handlet ansvarspådragende ved at medtage en del af porebetonen under punkt B.8. Dette gælder særligt under hensyntagen til, at BB ikke var bekendt med, at bygherren havde taget forbehold for alene at acceptere en eller flere bygningsdele under Sagsøger ApS' murerentreprise, jf. også punkt 5.4 i BB’s salgs- og leveringsbetingelser, hvorefter BB er ansvarsfri, hvis BB ikke har modtaget alt nødvendigt materiale til brug for udarbejdelse af tilbud. 14 Det gøres gældende, at Sagsøger ApS selv bærer ansvaret herfor, jf. også punkt 5.4 i BB’s salgs- og leveringsbetingelser, hvorefter BB er ansvarsfri, hvis Sagsøger ApS selv er årsag til fejlens opståen. Det gøres herunder gældende, at det ved vurderingen af BB’s ansvar er afgørende, om det samlede tilbud er retvisende, herunder om det sam-lede tilbud indeholder alle nødvendige ydelser. 4. Manglende sammenhæng mellem bilag 10 og Sagsøger ApS' fremstilling af sagen: Som nævnt ovenfor under punkt 3 vedrørende ansvarsspørgsmålet, har Sagsøger ApS gjort gældende, at: - BB begik en regnefejl ved udarbejdelse af tilbud af 25. juni 2019 (bilag 4). - Sagsøger ApS har lidt et tab som følge heraf. - Det fremgår af arbejdsbeskrivelsen (bilag 2), at bygherre tog forbehold for alene at acceptere en eller flere af de enkelte entrepriser/bygnings-dele (B.1-B.15). - Sagsøger ApS på baggrund af arbejdsbeskrivelsen og det af BB udarbejdede tilbud indgik aftale med bygherre, Boligselskabet Sct. Jørgen, jf. Sagsøger ApS' replik – hvilket Sagsøger ApS i processkrift 1 ændrede til Virksomhed A/S – om, at Sagsøger ApS kun skulle stå for udførelse af arbejdet omfattet af arbejdsbeskrivelsens punkt B.7 og således ikke de øvrige punkter i arbejdsbeskrivelsen. I stævningen og frem til processkrift 2 af 12. september 2023 opgjorde Sagsøger ApS sit påståede tab til kr. 463.438,75 inkl. moms. Ved processkrift 2 nedsatte Sagsøger ApS det påståede tab til kr. 370.751,05 ekskl. moms. Tabet er opgjort på baggrund af det som bilag 7 fremlagte tilbud af 8. januar 2020 fra Virksomhed, hvor Virksomhed afgav tilbud på at udføre en række arbejder for en entreprisesum på kr. 1.221.529,05. Det fremgår ikke nærmere af tilbuddet, at dette vedrører arbejdsbeskrivelsens punkt B.7. Sagsøger ApS har herefter opgjort tabet som forskellen mellem tilbuddet fra Virksomhed og det af BB udarbejdede tilbud af 25. juni 2019 (bilag 4), hvor arbejdsbeskrivelsens punkt B.7 er beregnet til en tilbudspris på 15 kr. 850.778 ekskl. moms. Det kan således lægges til grund, at Sagsøger ApS gør gældende, at Sagsøger ApS har afgivet det af BB udarbejdede tilbud direkte til bygherre uden ændringer. --Som anført ovenfor under punkt 3 vedrørende ansvarsspørgsmålet, bestrides det, at bygherre havde taget forbehold for alene at acceptere en eller flere af de enkelte entrepriser/bygningsdele (B.1-B.15), idet det blandt andet fremgår af udbudsbrevet (bilag 1), at arbejdet blev udbudt i hovedentreprise, ligesom det gøres gældende, at det er udokumente-ret, at bygherre havde taget et sådant forbehold. BB har blandt andet opfordret (E) Sagsøger ApS til at fremlægge Sagsøger ApS' entre-prisekontrakt med bygherren inkl. alle bilag, der måtte være henvist til i kontrakten. Opfordring (E) er delvist besvaret af Sagsøger ApS ved fremlæg-gelse af bilag 10, som er en ”kopi af entreprisekontrakt inkl. bilag mel-lem sagsøger og Virksomhed A/S af 19.08.2019” . Der henvi-ses til punkt 5 nedenfor, det anførte vedrørende opfordring (E). Det fremgår af bilag 10, at aftalen blev indgået med Virksomhed A/S og ikke bygherren, og at aftalen omfattede den samlede murerentreprise med undtagelse af punkterne B11 og B12, jf. aftalens punkt 2 samt side 4 i bilag 10 (tilbud/ordre). Sagsøger ApS' entreprise omfattede således ikke kun arbejdsbeskrivelsens punkt B.7. Derudover fremgår det også af bilag 10, at det af BB udarbejdede tilbud blev ændret af Sagsøger ApS, inden det blev fremsat overfor Virksomhed A/S, jf. bilag 10, side 4. Det fremgår således af bilag 10, at arbejdsbeskrivelsens punkt B.11 og B.12 ikke var omfattet af Sagsøger ApS' tilbud, jf. også ovenfor, at tilbuddet blev forhøjet for samtlige af punkterne B.1 – B.4, B.6 – B.10 og B.13 – B.15 og at punkt B.5 alene er medtaget for så vidt angår B.5 skalmur på kalksandsten, type Strøjer B546 Taurus. Sagsøger ApS har ikke redegjort for disse efterfølgende ændringer af BB’s til-bud. Det bestrides under alle omstændigheder, at BB er ansvarlig for de efterfølgende ændringer af BB’s tilbud. BB er på den baggrund ganske uforstående overfor Sagsøger ApS' anbringender om, at Sagsøger ApS' entreprise kun omfattede arbejdsbeskrivelsens punkt B.7, og at Sagsøger ApS derfor skulle være blevet påført et tab. 16 Sagsøger ApS har i replikken anført, at BB i sit tilbud ikke tog forbehold for mængden af porebeton under entrepriserne B.7 og B.8, og at BB ikke orienterede Sagsøger ApS om, at BB alene havde medtaget 1.601 m2 porebeton under punkt B.7. BB har imidlertid mere end svært ved at se relevansen heraf, idet Sagsøger ApS' entreprise som nævnt ovenfor omfattede samtlige punkter i arbejdsbeskrivelsen med undtagelse af punkt B.11 og B.12, og derfor såvel punkt B.7 som B.8. Som nævnt i svarskriftet var der under punkterne B.7 og B.8 samlet medtaget 2.675,24 m2 porebeton. --Sammenfattende har Sagsøger ApS således ikke forholdt sig til følgende helt centrale dele af sagen:

1. a)På hvilken baggrund Sagsøger ApS gør gældende, at det fremgår af arbejds-beskrivelsen (bilag 2), at bygherre tog forbehold for alene at acceptere en eller flere af de enkelte entrepriser/bygningsdele (B.1-B.15).
2. b)Hvorfor Sagsøger ApS i stævningen såvel som i replikken gjorde gældende, at Sagsøger ApS på baggrund af arbejdsbeskrivelsen og det af BB udarbejdede tilbud indgik aftale med bygherre, Boligselskabet Sct. Jørgen, om, at Sagsøger ApS kun skulle stå for udførelse af arbejdet omfattet af arbejdsbeskri-velsens punkt B.7 og således ikke de øvrige punkter i arbejdsbeskrivel-sen, når Sagsøger ApS havde indgået (under)entreprisekontrakt med Virksomhed A/S og ikke bygherre, jf. bilag 10, hvoraf det i øvrigt fremgår, at aftalen omfattede den samlede murerentreprise med undta-gelse af punkterne B11 og B12, jf. aftalens punkt 2 samt side 4 i bilag 10 (tilbud/ordre).
3. c)Hvoraf det fremgår, at det som bilag 7 fremlagte tilbud af 8. januar 2020 fra Virksomhed med en entreprisesum på kr. 1.221.529,05 ved-rører arbejdsbeskrivelsens punkt B.7.
4. d)På hvilken baggrund Sagsøger ApS gør gældende, at Sagsøger ApS har afgivet det af BB udarbejdede tilbud af 25. juni 2019 (bilag 4) – hvor arbejdsbeskrivel-sens punkt B.7 er beregnet til en tilbudspris på kr. 850.778 ekskl. moms – direkte til bygherre (eller Virksomhed A/S) uden ændrin-ger, når det fremgår af bilag 10, at det af BB udarbejdede tilbud blev ændret af Sagsøger ApS inden det blev fremsat, idet følgende fremhæves fra bi-lag 10: - Arbejdsbeskrivelsens punkt B.11 og B.12 var ikke omfattet af Sagsøger ApS' tilbud. 17 - Sagsøger ApS' tilbud blev forhøjet for samtlige af punkterne B.1 – B.4, B.6 – B.10 og B.13 – B.15. - Punkt B.5 var alene medtaget for så vidt angår B.5 skalmur på kalksandsten, type Strøjer B546 Taurus. Bevisbyrden for, at BB har handlet ansvarspådragende og at Sagsøger ApS har lidt et tab, herunder at tabets størrelse er som påstået af Sagsøger ApS, påhviler Sagsøger ApS. Bevisbyrden er ikke løftet og kan ikke løftes på baggrund af de fremlagte bilag, hvilket gælder særligt på baggrund af, at Sagsøger ApS ikke har forholdt sig til sagens centrale punkter, herunder ovenstående punkter a – d. 4. De af BB fremsatte opfordringer: I svarskriftet fremsatte BB en række opfordringer, som Sagsøger ApS fortsat en-ten ikke har besvaret, eller som Sagsøger ApS kun har opfyldt delvist. Ad opfordring (A): Ved opfordring (A) blev Sagsøger ApS opfordret til at fremlægge det materiale, som Sagsøger ApS mente at have fremsendt til BB til brug for BB’s udarbejdelse af tilbuddet, herunder til at dokumentere fremsendelsen af materialet. Til opfyldelse af opfordring (A) har Sagsøger ApS oplyst i replikken, at ”… bi-lag 1-3 samt rettelsesblade blev fremsendt til sagsøgte. Sagsøgte opfor-dres til at oplyse, hvorvidt modtagelsen af materialet bestrides.” . Ved processkrift 1 fremlagde Sagsøger ApS bilag 12, idet Sagsøger ApS gjorde gæl-dende, at bilag 12 var ”det samlede udbudsmateriale, som sagsøgte havde adgang til” . Som dokumentation herfor fremlagde Sagsøger ApS endvi-dere bilag 11 og 13, idet Sagsøger ApS gjorde gældende, at ”sagsøgte fik ad-gang til den elektroniske sagsportal indeholdende alle dokumenterne, jf. således også Bilag 11 og Bilag 13” . Det bemærkes, at bilag 13 er dateret 26. februar 2019 og at bilag 11 er dateret 12. marts 2019. Dette skal sammenholdes med, at tilbuddet fra BB er dateret den 22. februar 2019, jf. bilag B og C. Der er således uoverensstemmelse mellem datoerne for, hvornår Sagsøger ApS gør gældende at have fremsendt det som bilag 12 fremlagte materiale – henholdsvis den 26. februar 2019 og den 12. marts 2019 – og det faktum, at BB den 22. februar 2019 fremsendte et tilbud til Sagsøger ApS, jf. bilag B og C. 18 Det bestrides som udokumenteret, at BB modtog det som bilag 12 fremlagte materiale i sin helhed, herunder at BB modtog dette forud for den 22. februar 2019. Bevisbyrden for, hvilket materiale BB modtog fra Sagsøger ApS som grundlag for BB’s tilbudsberegning, påhviler Sagsøger ApS. Bevisbyrden er ikke løftet. Ad opfordring (B): Ved opfordring (B) blev Sagsøger ApS opfordret til at redegøre for formålet med fremlæggelsen af bilag 8, herunder hvad Sagsøger ApS har fremlagt bilag 8 til støtte for, og derudover til at redegøre for på hvilken måde tilbud-det fra Virksomhed ApS (bilag 8) – der indeholder en tilbudssum på kr. 17.250.000 og som omfatter et væsentligt større arbejde end det arbejde, der er omfattet af tilbuddet fra Virksomhed (bilag 7) – er sammenligneligt med tilbuddet fra Virksomhed, der indeholder en tilbudssum på kr. 1.221.529,05. Til opfyldelse af opfordring (B) har Sagsøger ApS i replikken oplyst, at ”… sagsøger indhentede et tredje tilbud for at sammenholde Virksomheds pris med en tredje pris, som ikke var beregnet af sagsøgte.” . I processkrift 1 har Sagsøger ApS anført, at ”Til yderligere besvarelse af provo-kation B, C, D, E og F vil sagsøger v/Person 1 samt en repræsentant for Virksomhed A/S afgive forklaring herom under hovedforhandlingen” . Det bestrides, at Sagsøger ApS kan opfylde opfordring (B) under hovedfor-handlingen, idet det samtidig gøres gældende, at en sådan sen opfyl-delse af en fremsat opfordring ikke skal tillægges betydning af retten, hvilket særligt gælder med henvisning til, at opfordringen blev fremsat allerede i svarskriftet. Det gøres gældende, at Sagsøger ApS' manglende opfyldelse af opfordring (B) skal tillægges processuel skadevirkning for Sagsøger ApS således, at bilag 8 – herunder den del af bilag 7, der er identisk med bilag 8 – ikke skal tillægges betydning eller bevismæssig værdi. Ad opfordring (C): Ved opfordring (C) blev Sagsøger ApS opfordret til at præcisere, hvor i arbejds-beskrivelsen (bilag 2) det kan udledes, at bygherre tog forbehold for alene at acceptere en eller flere af de enkelte entreprisetilbud. 19 I processkrift 1 har Sagsøger ApS anført, at ”Til yderligere besvarelse af provo-kation B, C, D, E og F vil sagsøger v/Person 1 samt en repræsentant for Virksomhed A/S afgive forklaring herom under hovedforhandlingen” . Det bestrides, at Sagsøger ApS kan opfylde opfordring (C) under hovedfor-handlingen, idet det samtidig gøres gældende, at en sådan sen opfyl-delse af en fremsat opfordring ikke skal tillægges betydning af retten, hvilket særligt gælder med henvisning til, at opfordringen blev fremsat allerede i svarskriftet. Det gøres gældende, at Sagsøger ApS' manglende opfyldelse af opfordring (C) skal tillægges processuel skadevirkning for Sagsøger ApS således, at det lægges til grund, at det ikke fremgår eller kan udledes af arbejdsbeskrivelsen (bilag 2), at bygherre tog forbehold for alene at acceptere en eller flere af de enkelte entreprisetilbud. Ad opfordring (D): Ved opfordring (D) blev Sagsøger ApS opfordret til at dokumentere, at bygher-ren tog forbehold for alene at acceptere en eller flere af de enkelte entre-prisetilbud, herunder at bygherren tog forbehold for alene at acceptere en eller flere bygningsdele (B.1 – B.-15) under Sagsøger ApS' murerentreprise, og at dette forbehold var meddelt BB. I processkrift 1 har Sagsøger ApS anført, at ”Til yderligere besvarelse af provo-kation B, C, D, E og F vil sagsøger v/Person 1 samt en repræsentant for Virksomhed A/S afgive forklaring herom under hovedforhandlingen” . Det bestrides, at Sagsøger ApS kan opfylde opfordring (D) under hovedfor-handlingen, idet det samtidig gøres gældende, at en sådan sen opfyl-delse af en fremsat opfordring ikke skal tillægges betydning af retten, hvilket særligt gælder med henvisning til, at opfordringen blev fremsat allerede i svarskriftet. Det gøres gældende, at Sagsøger ApS' manglende opfyldelse af opfordring (D) skal tillægges processuel skadevirkning for Sagsøger ApS således, at det lægges til grund, at bygherren ikke tog forbehold for alene at acceptere en eller flere af de enkelte entreprisetilbud, herunder at bygherren ikke tog for-behold for alene at acceptere en eller flere bygningsdele (B.1 – B.-15) un-der Sagsøger ApS' murerentreprise, og at dette forbehold under alle omstæn-digheder ikke var meddelt BB. 20 Ad opfordring (E): Ved opfordring (E) blev Sagsøger ApS opfordret til at fremlægge Sagsøger ApS' entre-prisekontrakt med bygherre inkl. alle bilag, der måtte være henvist til i kontrakten. Til opfyldelse af opfordring (E) har Sagsøger ApS fremlagt bilag 10, (under)en-treprisekontrakt med Virksomhed A/S (og ikke bygherre). Sagsøger ApS har dog ikke fremlagt samtlige af de til kontrakten hørende bilag, jf. bilag 10, side 1, punkt 1-5, hvorfor Sagsøger ApS alene har opfyldt op-fordring (E) delvist. I processkrift 1 har Sagsøger ApS anført, at ”Til yderligere besvarelse af provo-kation B, C, D, E og F vil sagsøger v/Person 1 samt en repræsentant for Virksomhed A/S afgive forklaring herom under hovedforhandlingen” . Det bestrides, at opfordring (E) – fremlæggelse af de til den som bilag 10 fremlagte entreprisekontrakt hørende bilag – kan opfyldes ved partsog/eller vidneforklaringer. Det gøres gældende, at Sagsøger ApS' manglende opfyldelse af opfordring (E) skal tillægges processuel skadevirkning for Sagsøger ApS således, at det lægges til grund, at Sagsøger ApS ikke har løftet bevisbyrden for at have lidt et tab ved entreprisen, subsidiært at Sagsøger ApS ikke har løftet bevisbyrden for, at et eventuelt tab kan henføres til BB’s tilbudsberegning. Ad opfordring (F): Ved opfordring (F) blev Sagsøger ApS opfordret til at fremlægge Sagsøger ApS' aftale med sin underentreprenør, Virksomhed, samt til at fremlægge samtlige fakturaer fra Virksomhed. I processkrift 1 har Sagsøger ApS anført, at ”Til yderligere besvarelse af provo-kation B, C, D, E og F vil sagsøger v/Person 1 samt en repræsentant for Virksomhed A/S afgive forklaring herom under hovedforhandlingen” . Det bestrides, at opfordring (F) – fremlæggelse af Sagsøger ApS' aftale med Virksomhed og samtlige fakturaer fra Virksomhed – kan opfyl-des ved parts- og/eller vidneforklaringer. Det gøres gældende, at Sagsøger ApS' manglende opfyldelse af opfordring (E) skal tillægges processuel skadevirkning for Sagsøger ApS således, at det lægges 21 til grund, at Sagsøger ApS ikke har løftet bevisbyrden for at have lidt et tab ved entreprisen, subsidiært at Sagsøger ApS ikke har løftet bevisbyrden for, at et eventuelt tab kan henføres til BB’s tilbudsberegning. 6. Vedrørende årsagssammenhæng: Det gøres gældende, at der ikke er årsagssammenhæng mellem det af BB beregnede tilbud (bilag 4 og B) og det af Sagsøger ApS påståede tab. 7. Vedrørende for sen reklamation: Som nævnt ovenfor under punkt 3 vedrørende ansvarsspørgsmålet fremsendte BB tilbuddet med bemærkninger m.v. til Sagsøger ApS den 22. fe-bruar 2019, jf. sagens bilag B – D. Det fremgår af punkt 7.3. i BB’s salgs- og leveringsbetingelser (bilag A), at: ”7.3. Reklamationen skal under alle omstændigheder foretages senest 3 mdr. efter modtagelsen af beregningen.” Sagsøger ApS har gjort gældende, at Sagsøger ApS reklamerede ved mail af 9. januar 2020, jf. bilag 6. Dette bestrides. Bilag 6 indeholder alene en forespørgsel fra Sagsøger ApS til BB, hvor Sagsøger ApS anmoder BB om at ”regne efter” . Det fremgår således ikke af bilag 6, at Sagsøger ApS reklamerer over det af BB beregnede tilbud eller at Sagsøger ApS i øvrigt gør et krav gældende mod BB, herunder tager forbehold for at rette et krav. Det gøres gældende, at Sagsøger ApS tidligst reklamerede overfor BB den 14. oktober 2020, jf. bilag 9, altså cirka 20 måneder efter, at Sagsøger ApS modtog BB’s tilbudsberegning, idet det i øvrigt fremhæves, at det fremgår af bilag 6, at Sagsøger ApS senest den 8. januar 2020 blev opmærksom på det forhold, som efter Sagsøger ApS' opfattelse gør, at BB’s tilbudsberegning var mangelfuld. Da Sagsøger ApS således først reklamerede ca. 20 måneder efter, at Sagsøger ApS modtog tilbuddet (”beregningen”), er Sagsøger ApS' påståede krav bortfaldet som følge af for sen reklamation, jf. punkt 7.3 i BB’s salgs- og leverings-betingelser. --- 22 Det fremgår endvidere af BB’s salgs- og leveringsbetingelser, punkt 7.1, at: ”7.1. Kunden skal reklamere straks fra kundskabstidspunktet, hvis han mener, at der er en mangel i en beregning. Reklamationen skal foreligge skriftligt og begrundet overfor Selskabet.” Det gentages, at det fremgår af bilag 6, at Sagsøger ApS senest den 8. januar 2020 blev opmærksom på det forhold, som efter Sagsøger ApS' opfattelse gør, at BB’s tilbudsberegning var mangelfuld. Til trods herfor reklamerede Sagsøger ApS først overfor BB den 14. oktober 2020, jf. bilag 9. Det gøres på den baggrund gældende, at Sagsøger ApS ikke reklamerede straks, og at dette særligt gælder i et aftaleforhold mellem to erhvervsdrivende. Sagsøger ApS' påståede krav er derfor også fortabt som følge af for sen reklamation i henhold til punkt 7.1 i BB’s salgs- og leveringsbetingelser. --Såfremt retten når frem til, at BB’s salgs- og leveringsbetingelser ikke er gældende mellem parterne, gøres det gældende, at Sagsøger ApS under alle omstændigheder ikke har reklameret rettidigt over for BB. 8. Vedrørende egen skyld og/eller accept af risiko: Det fremgår af punkt 6.1. i BB’s salgs- og leveringsbetingelser (bilag A), at: ”Kunden har pligt til at undersøge beregningerne ved leveringen.” Det fremgår endvidere af BB’s supplerende bemærkninger til tilbud af 22. februar 2019 (bilag D), at: ”08: Kontroller venligst udregningen før du afleverer dit tilbud…” Det er BB’s klare opfattelse, at Sagsøger ApS ikke har undersøgt beregningerne ved leveringen af tilbuddet, og at Sagsøger ApS derved har tilsidesat sin for-pligtelse i henhold til punkt 6.1 i BB’s salgs- og leveringsbetingelser samt BB’s supplerende bemærkninger til tilbud af 22. februar 2019 (bi-lag D). I stævningen har Sagsøger ApS anført, at: 23 ”Da sagsøger ikke udfører arbejde med porebeton, kontaktede sagsøger en af sine underleverandører, Virksomhed, til at udføre denne del af arbejdet, jf. bilag 6 Ifølge bilag 6 ville Virksomhed ikke påtage sig arbejdet, fordi ”kon-trakten ikke var stor nok” . I henhold til Virksomheds egne bereg-ninger skulle der bruge porebeton svarende til 2.709 m2, jf. bilag 7, og ikke 1.601 m2, således som sagsøgte havde beregnet under punkt B7, jf. bilag 5, side 41.” Det fremgår således, at Sagsøger ApS, der ikke udfører arbejde med porebeton, allerede ved henvendelsen til BB var bekendt med, at punkt B.7 i tilbud-det skulle udføres af Sagsøger ApS' underentreprenør. BB blev ikke oplyst herom. Det må antages, at Sagsøger ApS' omkostninger ved arbejdets udførelse i un-derentreprise, overstiger de omkostninger, som Sagsøger ApS ville have haft ved selv at udføre arbejdet. Inden Sagsøger ApS indgik aftale med bygherre (eller Virksomhed A/S), skulle Sagsøger ApS derfor under alle om-stændigheder have afdækket risikoen for, at Sagsøger ApS' tilbud vedrørende punkt B.7 var tilstrækkeligt til at dække de omkostninger, som Sagsøger ApS skulle afholde til sin underentreprenør. Dette gjorde Sagsøger ApS ikke. Det gøres herefter gældende, at Sagsøger ApS har udvist egen skyld og/eller ac-cept af risiko, hvorfor en eventuel erstatning skal bortfalde, subsidiært nedsættes betragteligt. 9. Vedrørende det påståede tab: Det bemærkes indledningsvis vedrørende Sagsøger ApS' påståede tab, at Sagsøger ApS i stævningen nedlagde påstand om betaling af kr. 463.438,75 inkl. moms, og at BB i svarskriftet bestred, at Sagsøger ApS' påståede krav skulle tillægges moms. I Sagsøger ApS' replik og processkrift 1 blev momskravet fastholdt af Sagsøger ApS, idet Sagsøger ApS først ved processkrift 2 af 12. september 2023 frafaldt moms-kravet og på den baggrund nedsatte sin påstand til kr. 370.751,05 (ekskl. moms). Det påståede tab bestrides fortsat af BB, jf. straks nedenfor. --- 24 Det bemærkes overordnet, at de fremlagte bilag ikke på nogen måde dokumenterer Sagsøger ApS' erstatningsopgørelse, hvorfor erstatningsopgø-relsen bestrides allerede af denne grund, jf. også punkt 4 ovenfor vedrørende manglende sammenhæng mellem bilag 10 og Sagsøger ApS' frem-stilling af sagen. Erstatningsopgørelsen bestrides også som følge af, at Sagsøger ApS ikke har op-fyldt BB’s opfordringer, jf. punkt 5 ovenfor vedrørende de af BB frem-satte opfordringer. Endelig bestrides erstatningsopgørelsen også som følge af, at det frem-går af bilag 10, at det af Sagsøger ApS fremsatte tilbud overfor Virksomhed A/S ikke svarer til det af BB udarbejdede tilbud (bilag 4 og bi-lag B), herunder at arbejdsbeskrivelsens punkt B.7 er medtaget til kr. 950.000, altså ca. kr. 100.000 højere end det af BB udarbejdede tilbud. Den samlede entreprisesum udgør endvidere kr. 15.925.000 til trods for, at punkt B.11 og B.12 ikke er omfattet af entreprisen, mens entrepri-sesummen var kr. 15.993.060 i det af BB udarbejdede tilbud, der omfat-tede punkt B.11 med kr. 66.661 og B.12 med kr. 260.033. --Sagsøger ApS har med henvisning til tilbud af 8. januar 2020 fra Virksomhed (bilag 7) gjort gældende, at prisen for det under punkt B7 i arbejds-beskrivelsen (bilag 2, side 32) beskrevne arbejde var kr. 1.221.529,05 ekskl. moms. Den af Sagsøger ApS påståede pris bestrides, idet der henvises til det ovenfor under punkt 5 anførte vedrørende opfordring (F), hvor Sagsøger ApS blev op-fordret til at fremlægge Sagsøger ApS' aftale med Virksomhed samt til at fremlægge samtlige fakturaer fra Virksomhed, hvilken opfordring Sagsøger ApS ikke har opfyldt. Sagsøger ApS har haft alle muligheder for at dokumen-tere den af Sagsøger ApS påståede pris for det under punkt B7 i arbejdsbeskri-velsen beskrevne arbejde (bilag 2, side 32), hvilket Sagsøger ApS har forsømt ved at henvise til et tilbud fra Virksomhed (bilag 7). Sagsøger ApS har for at understøtte rigtigheden af den påståede pris for det un-der punkt B7 i arbejdsbeskrivelsen beskrevne arbejde henvist til skøns-mandens besvarelse af spørgsmål 2, hvor skønsmanden har beregnet en pris, der overstiger den af Sagsøger ApS påståede pris på kr. 1.221.529,05 ekskl. moms. Det gøres gældende, at skønserklæringen ikke er relevant for det af Sagsøger ApS påståede tab, idet et eventuelt tab skal opgøres under hensynta- 25 gen til de faktiske forhold, herunder de faktiske udgifter, som Sagsøger ApS har afholdt til Virksomhed, og det af Sagsøger ApS ændrede tilbud på side 4 i bilag 10, som Sagsøger ApS helt har ignoreret i relation til det påståede tab. Det gøres sammenfattende gældende, at Sagsøger ApS ikke har lidt noget tab, og at Sagsøger ApS under alle omstændighederne ikke har løftet bevisbyrden herfor. …” Parterne har under hovedforhandlingen nærmere redegjort for deres opfattelse af sagen. Rettens begrundelse og resultat Det kan efter bevisførelsen lægges til grund, at Byggeriets Beregnerservice ApS den 22. februar 2019 fremsendte de foretagne beregninger til Sagsøger ApS på grundlag af det udbudsmateriale, som Sagsøger ApS havde modtaget. Der blev vedrørende de pågældende beregninger den 25. juni 2019 fremsendt en korrektion, som dog ikke har noget med denne sag at gøre. I udbudsmaterialet var der foretaget en opdeling i bygningsdele B.1-B 14. og det må formodes, at tilbudsgiveren skulle fremsætte et specificeret tilbud med en angivelse af beløb ud for hvert punkt, hvilket Byggeriets Beregnerservice ApS. også havde efterlevet. Det kan endvidere lægges til grund, at der vedrørende B.7 og B.8 af Byggeriets Beregnerservice ApS var lavet en fejl, idet Byggeriets Beregnerservice ApS. un-der punkt B.7 havde medtaget for få m2, hvilket havde den følge, at Sagsøger ApS afgav et for lavt tilbud over for hovedentreprenøren. Retten finder, at Byggeriets Beregnerservice ApS. på den baggrund er erstat-ningsansvarlig over for sagsøgeren. Der er uenighed mellem parterne om, hvorvidt sagsøgeren har modtaget nogle almindelige salgs- og leveringsbetingelser sammen med de udarbejdede beregninger. Under punkt 7 ”Reklamationspligt” er det bl.a. anført, at kunden skal reklamere straks fra kundskabstidspunktet, hvis kunden mener, at der er en mangel i beregningen. Reklamationen skal foreligge skriftligt og begrundet. Endvidere er det nævnt, at reklamationen under alle omstændigheder skal foretages senest 3 måneder efter modtagelsen efter beregningen. Sagsøgtes medarbejder, Vidne, har forklaret, at hun fremsendte de almindelige salgs- og leveringsbetingelser hver gang, hun havde udarbejdet nogle beregninger for sagsøgeren. Person 1 har forklaret, at han ikke har nogen erindring om de nævnte betingelser. 26 Da sagsøgte ikke har kunnet henvise til en ordrebekræftelse eller lignende, hvoraf det fremgår, at de almindelige betingelser er sendt til sagsøgeren, findes sagsøgte ikke efter det oplyste at have bevist, at de pågældende betingelser er en del af kontraktsgrundlaget. Person 1 har forklaret, at han straks reklamerede, da han i januar 2020 blev klar over, at noget var galt. I første omgang rettede han henvendelse til Vidne og dernæst til sagsøgtes direktør, Person 2, og senere igen til bestyrelsesmedlem Person 3. Person 1 har også forklaret, at han over for Person 2 rejste krav om erstatning. Under hensyn hertil må retten på baggrund af de foreliggende oplysninger lægge til grund, at sagsøgeren har fremsat en fyldestgørende reklamation straks efter kundskabstidspunktet. Når der tages hensyn til den af skønsmanden beregnede pris på 1.435.300 kr. for udførelsen af den entreprise, som er beskrevet under punkt B.7, finder retten, at sagsøgeren har iagttaget sin tabsbegrænsningspligt. Sagsøgerens krav er opgjort som forskellen mellem den pris, som var nævnt i tilbuddet over for hovedentreprenøren med et tillæg på ca. 100.000 kr. og den pris på 1.221.529,05 kr., som entreprisen faktisk blev udført for. Sagsøgeren findes ikke at have udvist egen skyld og retten når derfor frem til, at sagsøgeren skal have medhold i sin påstand som nedenfor anført. Byggeriets Beregnerservice ApS. skal i sagsomkostninger til Sagsøger ApS betale 92.500 kr. Sagsomkostningerne er efter sagens værdi, forløb og udfald fastsat til dækning af advokatudgift med 50.000 kr., af retsafgift med 9.500 kr. og af øvrige udgifter med 33.000 kr. til syn og skøn, i alt 92.500 kr. Sagsøger ApS er momsregistreret. THI KENDES FOR RET: Byggeriets Beregnerservice ApS. skal til Sagsøger ApSbetale 370.751,05 kr. med procesrente fra den 23. oktober 2020, samt 100 kr. i rykkergebyr og 100 kr. i andre udenretlige omkostninger. Byggeriets Beregnerservice ApS. skal til Sagsøger ApS betale sagsomkostninger med 92.500 kr. Beløbene skal betales inden 14 dage. 27 Sagsomkostningerne bliver forrentet efter rentelovens § 8 a. Publiceret til portalen d. 13-12-2023 kl. 10:02 Modtagere: Advokat (H) Thomas Hjort, Advokat Kasper Arnfeldt Hygum, Sagsøger ApS, Advokat (L) Rasmus Pilgaard Lund Petersen, Sagsøgte BYGGERIETS BEREGNERSERVICE ApS