ECLI:DK:OLR:2024:BS0000000302 Landsretten stadfæster Sø- og Handelsrettens kendelse i sag angående spørgsmålet om ansvarsgrundlag, som i Sø- og Handel

ØSTRE LANDSRET KENDELSE afsagt den 22. marts 2024 Sag BS-6042/2022-OLR (10. afdeling) Loomis Teknik A/S og Loomis Danmark A/S (advokat Morten Kofmann og advokat Sonny Gaarslev) mod Nokas Værdihåndtering A/S (advokat Michael Honoré og advokat Peter Stig Jakobsen) Sø- og Handelsretten har den 30. august 2021 afsagt kendelse i 1. instans (sag BS24099/2018-SHR) om det for Sø- og Handelsretten til særskilt og forlods af-gørelse udskilte spørgsmål om ansvarsgrundlag. Kendelsen er med Procesbe-villingsnævnets tilladelse af 19. januar 2022 kæret af Loomis Teknik A/S og Loomis Danmark A/S. Landsdommerne Malou Kragh Halling, Katja Høegh og Jakob Friis Nolsø har deltaget i sagens afgørelse. Kæremålet har været forhandlet mundtligt. Påstande Kærende, Loomis Teknik A/S og Loomis Danmark A/S (samlet herefter ”Loo-mis”), har, som for Sø- og Handelsretten, nedlagt påstand om frifindelse. 2 Indkærede, Nokas Værdihåndtering A/S (herefter ”Nokas”), har påstået ken-delsen stadfæstet. Supplerende sagsfremstilling Yderligere vedrørende påstand 1 Til støtte for Loomis’ anbringende om, at tillægsaftalen af 18. august 2016 til aftalen om overdragelse af Bankernes Kontantservice A/S (herefter ”BKS”) hverken de jure eller de facto var konkurrencebegrænsende, har Loomis fremlagt en række yderligere dokumenter, herunder følgende meddelelser mv. fra ban-ker til BKS henholdsvis Loomis om opsigelser mv. i tiden før og efter indgåel-sen af tillægsaftalen: Til BKS: • [ Udeladt ] Til Loomis: • [ Udeladt ] 3 [ Udeladt ] 4 [ Udeladt ] Loomis har i samme forbindelse henvist til [ Udeladt ] Desuden har Loomis til støtte for, at de med bankerne indgåede aftaler ikke var eksklusive, henvist til BKS' driftshåndteringsaftale med [ Udeladt ], hvoraf fremgår blandt andet: ” 10 ÆNDRINGER 10.1 Generelt 10.1.1 Efter Driftsrammeaftalens underskrivelse kan enhver af Parterne fremsætte anmodning om ændringer efter nedenståen-de retningslinjer og pkt. 6.7. Der henvises i øvrigt til pkt. 5.2 og 5.3. 10.1.2 Herudover kan pengeinstitutterne, der har indgået Driftsrammeaftale og en eller flere Serviceaftaler med BKS, fremsatte en Fælles Ændringsanmodning, som - hvis BKS fremsætter et løsningsforslag - kan accepteres af BKS' Rådgivende Udvalg på vegne af alle pengeinstitutterne, som nærmere an-ført i Bilag 2 (BKS' Samarbejdsorganisation). BKS kan frem-satte ændringsanmodninger med anmodning om, at BKS' Rådgivende Udvalg træffer beslutning om godkendelse eller 5 afvisning af det medfølgende løsningsforslag efter reglerne for Fælles Ændringsanmodninger. 10.1.3 Metoderne for ændringer kan derfor opsummeres som føl-gende: Fælles Ændringsanmodninger fra pengeinstitutterne 1) angående ændring af Driftsrammeaftalens og/eller Serviceaftalerne vilkår og/eller BKS' fælles ydelser for pengeinstitutterne, eller BKS’ anmodning om ændrin-ger af samme, der kan godkendes af BKS' Rådgivende Udvalg på vegne af pengeinstitutterne som en Fælles Ændringsanmodning, jf. nærmere Bilag 2 (BKS' Samarbejdsorganisation). Et enkelt pengeinstituts anmodning eller BKS' anmod 2) ning om ændringer i Driftsrammeaftalens vilkår og/eller Serviceaftalens vilkår gældende for alle penge-institutter, eller kun for en Serviceaftale og et pengein-stitut, jf. pkt. 10.2. Et enkelt pengeinstituts anmodning eller BKS' anmod 3) ning om ændringer af BKS' fælles ydelser, jf. pkt. 10.3 samt pkt. 5.2 og 5.3. Et enkelt pengeinstituts anmodning eller BKS' anmod 4) ning om ændringer af BKS' kundespecifikke ydelser, jf. pkt. 10.4. BKS' ret til selv at indføre ændringer af ydelser, jf. pkt. 5) 10.5. BKS' ret til at andre ydelserne midlertidigt i tilfælde af 6) en nødsituation, jf. pkt. 10.6. Fast track-procedure for ændringer, jf. pkt. 10.7 7) Ændring af Bestillinger og leveringstidspunkter, jf. 8) Serviceaftalerne, idet sådanne ændringer dog ikke an-ses som ændringer efter denne Driftsrammeaftale. 10.1.4 Parterne skal forholde sig loyalt til hinandens ændringsanmodninger/løsningsforslag 10.1.5 Såfremt en ændringsanmodning vedtages -

1. i)som en Fælles Ændringsanmodning eller
2. ii)en ændringsanmodning frem-sat af en af Parterne efter dette punkt 10, der godkendes af BKS' Rådgivende Udvalg på vegne af alle berørte pengeinsti-tutter som anført i Bilag 2 (BKS' Samarbejdsorganisation) -fremsendes en kopi af den vedtagne ændringsanmodning til alle pengeinstitutter, som ændringen er gældende for. Ændringsanmodningen benævnes "Tillæg til Driftsrammeaftalen" eller "Tillæg til Serviceaftalen for (...)" og anses som en ændring af den pågældende aftale, uanset at begge parter ik-ke har underskrevet tillægget, og uanset hvad der i øvrigt er anført i denne Driftsrammeaftale om krav til aftaleændrin-ger. 10.1.6 BKS modtager særskilt vederlag efter BKS' opgørelse for udarbejdelse af løsningsforslag, der er udarbejdet efter begæ- 6 ring fra Pengeinstituttet, såfremt den omhandlede ændring ikke vedtages. Vederlaget beregnes på "time and material ba-sis". Såfremt ændringen vedtages er vederlag for udarbejdel-se af løsningsforslaget indeholdt i vederlaget for ændringen. 10.2 Ændringer i Driftsrammeaftalens eller Serviceaftalens vilkår 10.2.1 Såfremt enten BKS eller Pengeinstituttet ønsker en ændring af Driftsrammeaftalens eller Serviceaftalens vilkår, skal der fremsattes en skriftlig anmodning herom over for den anden Part med angivelse af de ændringer, der ønskes. BKS skal for hver ændringsanmodning enten udarbejde et løsningforslag i overensstemmelse med Bilag 4 (Ændringshåndtering) eller et begrundet afslag. 10.2.2 Hvis BKS har udarbejdet et løsningsforslag, træffer BKS' Rådgivende Udvalg beslutning om, hvorvidt løsningsforslaget godkendes eller afvises, jf. Bilag 2 (BKS' Samarbejdsorganisation), medmindre det i ændringsanmodningen er angivet, at den alene angår ændringer i Serviceaftalen for et pengeinsti-tut. I sidstnævnte situation traffes beslutning om ændrings-anmodning af Parterne på bilaterale niveau jf. Bilag 2 (BKS' Samarbejdsorganisation). 10.3 Ændringer af BKS' fælles Ydelser 10.3.1 Både BKS og Pengeinstituttet, der har underskrevet denne Driftsrammeaftale og en eller flere Serviceaftaler kan hver især fremsatte anmodninger om ændringer af en eller flere af ydelserne (fælles ydelser) omfattet af en eller flere af de pågældende Serviceaftaler gældende for BKS og alle pengeinstitutterne, der har indgået den pågældende Serviceaftale. BKS skal for hver ændringsanmodning enten udarbejde et løsningforslag i overensstemmelse med Bilag 4 (Ændringshåndtering) eller et begrundet afslag. Hvis BKS har udarbej-det et løsningsforslag, træffer BKS' Rådgivende Udvalg be-slutning om, hvorvidt løsningsforslaget godkendes eller afvi-ses, jf. Bilag 2 (BKS' Samarbejdsorganisation). 10.4 Ændringer af eller til BKS' kundespecifikke Ydelser 10.4.1 Både BKS og Pengeinstituttet, der har underskrevet denne Driftsrammeaftale og en eller flere Serviceaftaler, kan hver især fremsatte anmodninger om ændringer af eller til BKS' kundespecifikke Ydelser. BKS skal for hver ændringsanmodning enten udarbejde et løsningsforslag i overensstem-melse med Bilag 4 (Ændringshåndtering) eller et begrundet afslag. 10.4.2 Beslutning om at imødekomme eller afslå en sådan ændringsanmodning træffes af Parterne på bilateralt niveau, jf. Bilag 2 (BKS1 Samarbejdsorganisation). 7 10.5 BKS' ret til selv at indføre ændringer af Ydelser 10.5.1 Det står BKS frit for at gennemføre ændringer af Ydelserne inden for rammerne af forpligtelserne og rettighederne (herunder BKS' ret til vederlag) i henhold til Driftsrammeaftalen og Serviceaftalerne til f.eks. til enhver tid at rationalisere eller optimere ydelserne og sine aktiviteter. 10.5.2 BKS kan dog ikke foretage sådanne ændringer, såfremt ændringerne vil have mere end ubetydelig negativ indflydelse på Pengeinstituttet, herunder Pengeinstituttets sikkerhed og omkostninger samt brug og udnyttelse af Ydelserne. 10.5.3 Kun såfremt sådanne ændringer har betydning for Pengeinstituttet, skal Pengeinstituttet underrettes herom af BKS. 10.6 BKS' ret til at andre Ydelserne midlertidigt i tilfælde af en nødsituation … 10.7 Fast track-proceduren 10.7.1 Såfremt BKS, Pengeinstituttet eller det Rådgivende Udvalg ønsker ændringer, herunder levering af nye Ydelser, som hænger naturligt sammen med de allerede leverede Ydelser (f.eks. ydelser som Pengeinstituttet har købt hos en tidligere leverandør eller leveret selv til sine erhvervskunder og/eller filialer), men ønsker sådanne ændringer hurtigere end efter ovennævnte procedurer, er Parterne og Det Rådgivende Ud-valg eller Parterne på bilateralt niveau berettiget til at anmo-de om fast track-behandling, hvilket indebærer, at Det Råd-givende Udvalg, henholdsvis Parterne på bilateralt niveaus skal træffe afgørelse på skriftligt grundlag inden for en kor-tere frist. 10.8 Test af ændringer 10.8.1 I forbindelse med (
3. i)udarbejdelse af løsningsforslag til ændringsanmodninger, (
4. ii)godkendelsen af ændringer, (iii) implementering af nye IT-systemer, eller (
5. iv)implementering af ændringer af eksisterende IT-systemer, skal Parterne i fællesskab tage stilling til, i hvilket omfang der skal foretages test, herunder testmetoder, testprocedure, acceptkriterier og an-dre relevante forhold. 10.9 Kontraktstyring 10.9.1 Parterne foretager i fællesskab kontraktstyring baseret på følgende hovedprincipper, jf. dog pkt. 10.1.5: 8 • • • • 10.9.2 Alle ændringer og tilføjelser til Aftalekomplekset skal foreligge i skriftlig form ved opdatering af de relevante aftaler i Aftalekomplekset, der underskrives af begge Parter. Alle ændringer og tilføjelser til bilagene til henholdsvis Driftsrammeaftalen og enhver Serviceaftale skal fore-ligge i skriftlig form ved opdatering af selve bilagene og skal herefter underskrives af begge Parter. Alle ændringer af og tilføjelser til Aftalekomplekset og bilag skal kunne dokumenteres med fuld sporbarhed, f.eks. ved ændringsmarkering, versionshistorik og lig-nende. BKS fører en kontraktændringslog over alle aftalte ændringer. BKS har initiativpligten til at sikre denne kontraktstyring. … 33. KONTRAKTPERIODE OG OPHØR 33.1 Kontraktperiode 33.1.1 Driftsrammeaftalen træder i kraft mellem Parterne på tidspunktet for den sidste af Parternes underskrift på Driftsrammeaftalen og er gældende ind til ophør på grund af opsigelse, ophævelse eller anden ophørsgrund beskrevet i Driftsrammeaftalen. 33.1.2 Driftsrammeaftalen er uopsigelig i en periode på 2 år fra ikrafttræden. 33.1.3 Efter den første 2-års periode kan opsigelse ske til den 1. i en måned med 12. måneders varsel. 33.1.4 Pengeinstituttet kan uden varsel opsige Serviceaftaler og Driftsrammeaftalen, såfremt Pengeinstituttet har fået et på-bud fra en tilsynsmyndighed om ikke at anvende BKS som leverandør. 33.1.5 Driftsrammeaftalen kan altid ophæves i tilfælde af væsentlig misligholdelse, som reguleret i denne Driftsrammeaftale. 33.1.6 Såfremt BKS er forpligtet til at levere ophørsydelser efter oprindeligt fastsat ophør af en Serviceaftale, jf. pkt. 33, ophører Driftsrammeaftalen dog først, nar BKS ikke længere skal levere ophørsydelser. 33.2 Serviceaftalerne 9 33.2.1 Såfremt Driftsrammeaftalen ophører mellem Parterne, vil al-le Serviceaftaler indgået mellem Parterne i henhold til Driftsrammeaftalen ophører på samme tidspunkt. 33.2.2 Såfremt Pengeinstituttet opsiger Driftsrammeaftalen, vildette samtidig anses som opsigelse af alle Serviceaftaler indgået mellem Parterne under Driftsrammeaftalen. 33.2.3 Pengeinstituttet kan opsige en Serviceaftale efter samme fri-ster og med samme varsler, som for Driftsrammeaftalen, jf. pkt. 33.1. 33.2.4 Såfremt BKS er forpligtet til at levere ophørsydelser efter oprindeligt fastsat ophør af en Serviceaftale, jf. pkt. 33, ophører Serviceaftalen dog først, nar BKS ikke længere skal levere ophørsydelser. … 34.3 Udarbejdelse af Exitplan 34.3.1 Parterne skal for hver Serviceaftale udarbejde en Exitplan som anført og inden for fristen angivet i Bilag 1 (Kvalitetssikringssystem og risikostyring). 34.3.2 Der udarbejdes en generisk Exitplan for alle pengeinstitutter og hver Part bærer egne omkostninger forbundet hermed. 34.4 Udførelse af ophørsassistance 34.4.1 Uanset årsagen til en Serviceaftales hele eller delvise ophør er BKS forpligtet til mod særskilt betaling i henhold til BKS' timepriser anført i Serviceaftalerne at yde Pengeinstituttet ophørsassistance. 34.4.2 Ophørsassistancen indebærer, at BKS loyalt og hurtigst mu-ligt skal medvirke til implementering og gennemførelse af Exitplanen og i øvrigt yde Pengeinstituttet og fremtidige leverandører al fornøden bistand, der sætter Pengeinstituttet og fremtidige leverandører i stand til på en smidig made at overtage de Ydelser, som BKS forud for Serviceaftalens op-hør har været forpligtet til at udfore i medfør af Serviceafta-len. 34.4.3 Ophørsassistancen indebærer tillige, at BKS skal levere Ydelserne, indtil Pengeinstituttet eller en fremtidig leverandør kan overtage leverancen af Ydelserne, uanset at dette sker ef-ter det tidspunkt, hvor Serviceaftalen skulle være ophørt, jf. pkt. 32.1. I så fald anses aftaleperioden for Serviceaftalen for forlænget, indtil Pengeinstituttet ikke længere har behov for BKS' leverance af Ydelsen. 10 34.4.4 BKS' Væsentlige Underleverandører skal være forpligtet til at bistå BKS med levering af ovennnævnte ophørsassistance.” Loomis har tillige henvist til et antal udkast til overdragelsesaftalen mellem bankerne og Loomis Danmark A/S (Share Sale and Purchase Agreement) og tillægsaftale hertil til støtte for, at købesummen for BKS blev aftalt, før tillægsaf-talen af 18. august 2016 blev indgået og uafhængigt af denne. I de fremlagte udkast ses den ordlyd af tillægsaftalen, som i Sø- og Handelsrettens kendelse er anset for de facto konkurrencebegrænsende, første gang anvendt i den endeligt underskrevne tillægsaftale af 18. august 2016, mens den endelige overdragel-sessum på [ Udeladt ] mio. kr. ses anført første gang i et udkast til overdragelsesaftale af 17. maj 2016. Loomis har herudover fremlagt følgende oversigt over og grafisk illustration af bankomsætning fra 2014-2019: [ Udeladt ] 11 [ Udeladt ] ” Desuden har Loomis fremlagt oversigt over og grafisk illustration af årlig pro-centuel udvikling i bankomsætning (korrigeret for generel markedsudvikling) i årene 20142019: [ Udeladt ] 12 [ Udeladt ] ” 13 Nokas har udarbejdet følgende oversigt over bankkunders skifte til Nokas: 14 ” Af Konkurrencerådets afgørelse af 20. december 2017 om tilsagn vedrørende ”Loomis’ aftale med pengeinstitutterne om køb af værdihåndteringsydelser” fremgår i tillæg til det i Sø- og Handelsrettens kendelse gengivne blandt andet (gengivet fra den ikke-fortrolige offentliggjorte version og således, at fodnoter er udeladt): ” 4.4 Konkurrencelovens § 6 og TEUF artikel 101 … 221. Konkurrencelovens § 6, stk. 1, og TEUF artikel 101 sondrer mel-lem aftaler mv., som har til formål at begrænse konkurrencen, og aftaler mv., som ikke har til formål at begrænse konkurrencen, men som har konkurrencebegrænsende virkninger. 222. Aftalerelationen mellem Loomis og pengeinstitutterne er en ver-tikal aftale mellem virksomheder, der virker inden for forskellige 15 distributionsled, og som vedrører betingelserne for køb og salg af en given tjenesteydelse. En sådan aftale, hvor kunderne forplig-ter sig til at dække hele eller en betydelig del af deres efter-spørgsel hos en bestemt leverandør, anses ikke nødvendigvis for at have en sådan karakter, at aftalen i sig selv har til formål at begrænse konkurrencen. 223. Afhængigt af markedsstrukturen, parternes position på marke-det og markedsforholdene i øvrigt kan en sådan aftale dog være egnet til at afskærme markedet i en sådan grad, at det indebærer mærkbart konkurrenceskadelige virkninger. 224. For at en aftale kan anses for at have til følge at begrænse konkurrencen, skal den således påvirke den faktiske eller den potentielle konkurrence i et sådant omfang, at det med en rimelig grad af sandsynlighed kan forventes, at aftalen vil få negative virk-ninger for priser, produktion, innovation, variation i udbud eller produktkvalitet på det relevante marked. 225. I det følgende beskrives styrelsens betænkeligheder ved, om klausulen i tillægsaftalens punkt 1.” Non-termination” er egnet til at have sandsynligt mærkbare, konkurrenceskadelige virkninger. 226. Ifølge Kommissionens retningslinjer for vertikale aftaler skal der foretages en helhedsvurdering af en række faktorer, hvor de en-kelte faktorer kan variere fra sag til sag og være indbyrdes af-hængige. 227. De væsentligste faktorer i denne sag er Loomis’ markedsstyrke set i forhold til den pt. eneste anden konkurrent og sammenholdt med markedets karakteristika (komplekse ydelser, høje sikker-hedskrav, kundernes købsmønster mv.). 228. Ifølge de foreliggende oplysninger har Loomis med overtagelsen af de leveringsaftaler, som pengeinstitutterne tidligere havde indgået med BKS, opnået en andel, der ifølge det oplyste ligger på ca. [7585] pct. af et samlet marked for værdihåndtering i Danmark og dermed en betydelig styrke i forhold til konkurren-ten, Nokas. 229. De pengeinstitutter, der har underskrevet tillægsaftalen, har tid-ligere dækket stort set hele deres behov for værdihåndteringsy-delser hos BKS, og tillægsaftalens klausul indebærer, at de vi-dereførte BKSaftaler ikke må ændres eller opsiges i en periode på 3 år og 5 måneder. I aftalen er det yderligere præciseret, at klausulen indebærer, at pengeinstitutterne dermed er forpligtet til i alt væsentligt at købe ydelserne hos Loomis/BKS i samme omfang, som pengeinstitutterne tidligere havde købt hos BKS, indtil udgangen af 2019: 16 “… each of the Bank Customers undertake to continue, in all material respects, consistent with past practice to purchase the services purchased from BKS under the Agreements as of the date hereof, in so far as the relevant Bank Customer con-tinues to require such services in its business. …” . 230. Tillægsaftalens punkt 1. ”Non-termination” indeholder ikke ordlydsmæssigt et krav til pengeinstitutterne om eksklusivt køb eller mindstekøb. Det fremgår af den sidste del af klausulen, at det foregående afsnit ikke skal forstås som et krav om eksklusivitet el-ler mindstekøb. Men værdihåndteringsydelser er komplekse ydelser, der er forbundet med meget detaljerede sikkerheds- og afrapporteringskrav mv. Det indikerer, at det kan være administrativt besværligt og forbundet med ekstra omkostninger, hvis pengeinstitutterne skal entrere med mere end én leverandør ad gangen. 231. Styrelsens spørgeskemaundersøgelse peger i samme retning. Mellem 80 og 90 pct. af de pengeinstitutter, der har svaret på un-dersøgelsen, har således tilkendegivet, at det ikke er rationelt, el-ler at det af andre årsager ikke giver mening for en bank at indgå aftale med mere end én leverandør af værdihåndteringsydelser, jf. afsnit 3.4.1 ovenfor. 232. Loomis har også bekræftet, at der med en enkelt undtagelse ikke er nogen pengeinstitutter, der anvender flere leverandører, da pengeinstitutterne i så fald ville miste den synergi, der opstår ved kun at benytte én leverandør. 233. Det er på den baggrund styrelsens umiddelbare vurdering, at tillægsaftalens punkt 1 indebærer et vilkår om de facto eksklusiv købspligt, idet: • • • • • 234. pengeinstitutterne tidligere har dækket næsten hele deres behov hos BKS, pengeinstitutternes leveringsaftaler med BKS blev videre-ført i forbindelse med Loomis’ køb af BKS, der i dag funge-rer som et helejet datterselskab af Loomis, pengeinstitutterne ifølge tillægsaftalens punkt 1 ikke må opsige eller ændre disse aftaler, pengeinstitutterne har pligt til i alt væsentligt at dække de-res behov for værdihåndteringsydelser hos Loomis’ datter-selskab BKS indtil udgangen af 2019, pengeinstitutterne er utilbøjelige til at entrere med mere end én leverandør af værdihåndteringsydelser. En eksklusiv købspligt kan påvirke konkurrencen negativt. Virkningerne omfatter, at både aktuelle og potentielle konkurrenter kan blive ekskluderet fra markedet. Det gør sig især gældende, når aftalen om købspligt som i dette tilfælde er indgået med kunder, der dækker en meget stor del (60-65 pct.) af den samlede omsætning på markedet. 17 235. Risikoen for, at en sådan klausul vil medføre en konkurrenceskadelig afskærmning af markedet, er desuden særlig stor i den situation, hvor leverandørens markedsstyrke er væsentligt højere end konkurrenternes, og hvor der uden denne klausul vil-le være et betydeligt konkurrencepres fra aktuelle eller potentiel-le konkurrenter. 236. Loomis har med købet af BKS opnået en markedsandel på cirka [7585] pct. Loomis’ andel af markedet er således ca. […] gange så stor som konkurrenten Nokas’ andel, og med klausulen i til-lægsaftalens punkt 1 vil Loomis være sikret mod konkurrence i en relativt lang periode, hvor den reelt eneste anden konkurrent vil være afskåret fra adgang til en stor del af markedet, jf. at de involverede banker dækker omkring 60-65 pct. af den samlede efterspørgsel efter værdihåndteringsydelser. 237. Nokas har foretaget betydelige investeringer efter opkøbet af Dansk Værdihåndtering A/S i 2011 for at etablere sig i Danmark, og Nokas har i den forløbne tid opnået en andel af markedet på ca. [15-25] pct. – dvs. en andel, der er større end den, som Loomis besad, inden overtagelsen af BKS. Nokas har en udtrykt interesse i og – ud fra det oplyste – også tilstrækkelig kapacitet til at levere landsdækkende værdihåndtering til både detailhandel og penge-institutter. Nokas vurderes overordnet at udgøre en levedygtig aktør på markedet. I fravær af klausulen må det derfor forventes, at der ville være et betydeligt konkurrencepres fra Nokas, der er den eneste konkurrent af betydning på det danske marked. 238. Dette kan være særlig vigtigt, når der er tale om et marked med betydelige stordriftsfordele. En værdihåndteringsvirksomhed vil skulle foretage investeringer i sikrede bygninger og lokaler, sik-rede køretøjer, maskiner, uddannelse af personale mv. Der er dermed betydelige faste omkostninger forbundet med at produ-cere værdihåndteringsydelser. På et marked med stordriftsforde-le og andre adgangsbarrierer kan det være særlig vigtigt, at der ikke er andre begrænsninger for konkurrencen, men at der i øv-rigt kan konkurreres på lige vilkår – competition on the merits. Hvis en aktør bliver afskåret fra adgang til en stor del af marke-det, vil aktøren ikke kunne opnå disse stordriftsfordele, og den pågældende aktør vil dermed være konkurrencemæssigt dårligt stillet. I fravær af klausulen vil konkurrencen altså udspille sig på mere lige vilkår – ”Competition on the merits” . 239. Med den nævnte bestemmelse i tillægsaftalens punkt 1 vil en stor del af kunderne i markedet være genstand for en købspligt hos en enkelt aktør. Købspligten begrænser derfor disse kunders – pengeinstitutternes – mulighed for at afprøve markedet. Dermed risikerer konkurrencen på markedet at blive påvirket negativt af, at én af aktørerne har en særlig fordel. 240. Dette vil indebære en risiko for, at den eneste reelle konkurrent, Nokas, bliver marginaliseret. Denne risiko kan forstærkes af, at 18 der også kan være store synergigevinster ved at have adgang til både detail- og bankkunder. Loomis har et betydelig antal detail-og bankkunder, mens Nokas næsten kun har detailkunder. De investeringer, som en værdihåndteringsvirksomhed skal foretage i sikrede bygninger og lokaler, sikrede køretøjer, maskiner, uddannelse af personale mv. kan således anvendes ved servicering af både detail- og bankkunder. Markedet er som nævnt kende-tegnet ved store faste omkostninger til sådanne sikrede bygnin-ger, køretøjer, maskiner osv., og en øget volumen via adgang til et øget antal kunder vil dermed kunne mindske de gennemsnit-lige totale omkostninger pr. kunde. 241. Styrelsens betænkeligheder retter sig således samlet set mod, at klausulen i punkt 1 i parternes tillægsaftale kan virke ekskluderende, og dermed påvirke den faktiske eller den potentielle konkurrence i et sådant omfang, at det med en rimelig grad af sandsynlighed kan forventes, at aftalen vil få en negativ virkning for priser, produktion, innovation, variation i udbud eller produktkvalitet på et marked for værdihåndteringsydelser i Danmark. 242. Loomis har anført i virksomhedens høringssvar af 2. november 2017, at det i forhold til vurderingen efter konkurrencelovens § 6/artikel 101: »må være vurderingen uvedkommende, at de tidligere aftaler blev fortsat efter transaktionens gennemførelse – den relevante vurdering må nødvendigvis begrænse sig til at omhandle ”nontermination” -klausulen«. 243. Styrelsen er enig i, at bekymringen i relation til konkurrence-lovens § 6/artikel 101 angår klausulen om ”non-termination” . 98 Jf. Kommissionens retningslinjer af 27. april 2004 for anvendelsen af traktatens artikel 81, stk. 3 (nu artikel 101, stk. 3), punkt 24. 244. Styrelsen bemærker dog, at der i tillægsaftalens afsnit 1 om ”nontermination” henvises til de tidligere aftaler, som blev fortsat ef-ter transaktionen gennemførelse. Det er derfor naturligt, at disse aftaler nævnes, når ”non-termination” -klausulen beskrives. 4.4.3.1 Accessoriske begrænsninger 245. Parterne har tilkendegivet, at tillægsaftalen var direkte knyttet til og nødvendig for gennemførelsen af salget af BKS og derfor ud-gør en lovlig accessorisk begrænsning til hovedtransaktionen i overensstemmelse med Kommissionens meddelelse herom (jf. afsnit 3.5.1). 246. Ved en accessorisk begrænsning forstås ifølge praksis og Kommissionens meddelelse om accessoriske begrænsninger en konkurrencebegrænsning, som 1) har direkte forbindelse til og 2) er nødvendig for og står i rimeligt forhold til gennemførelsen af fusionen. 19 247. Der er tale om objektive kriterier for, om en begrænsning er di-rekte knyttet til og nødvendig for en fusions gennemførelse. En begrænsning er derfor ikke accessorisk, blot fordi parterne anser den for at være det. Det følger endvidere af praksis, at det er par-terne, som har bevisbyrden for at begrunde en aftales nødven-dighed og udstrækning. Ad 1) Direkte forbindelse til transaktionen 248. Det følger af Kommissionens meddelelse om accessoriske begrænsninger, at begrænsninger, der er direkte knyttet til og nødvendige for fusionens gennemførelse, skal være snævert forbun-det med selve fusionen. Det er ikke tilstrækkeligt, at aftalen er indgået i samme kontekst eller på samme tidspunkt som fusio-nen. 249. Begrænsninger, der er direkte knyttet til en fusion, er økonomisk knyttet til hovedtransaktionen og tager sigte på at lette en gnidningsløs overgang til den ændrede virksomhedsstruktur efter fusionen. 250. Pengeinstitutterne har anført, at indgåelsen af tillægsaftalen var en ufravigelig betingelse fra Loomis’ side, jf. afsnit 3.5.1 ovenfor. Loomis har yderligere anført, at overtagelsen af BKS ud over sel-ve købesummen på […] havde været forbundet med yderligere udgifter til nødvendige investeringer på ca. […]. Tillægsaftalen var derfor et væsentligt element i transaktionen for at sikre den fornødne forrentning af Loomis’ investering i BKS. 251. Parterne, dvs. Loomis og de pengeinstitutter, der har underskre-vet tillægsaftalen, har bl.a. anført, at […], og på den anden side skulle sikre, at Loomis’ investeringer ved købet af BKS ikke blev udhulet. 252. Dette forhold indikerer, at tillægsaftalen er økonomisk knyttet til fusionen og tager sigte på at lette en gnidningsløs overgang til den ændrede virksomhedsstruktur efter fusionen. Styrelsen vur-derer derfor umiddelbart, at tillægsaftalen havde direkte forbin-delse til fusionen. 99 Kommissionens meddelelse om konkurrencebegrænsninger, der er direkte knyttet til og nødvendige for gennemførelsen af fusioner (2005/C 56/03) af 5. marts 2005. Ad 2) Nødvendighed og proportionalitet 253. Accessoriske begrænsninger skal endvidere være »nødvendige for gennemførelsen af fusionen«. 254. Domstolen har i sagen om MasterCard Inc. præciseret nødvendighedskriteriet: 20 ” Når det skal undersøges, om en konkurrencebegrænsning, fordi den er accessorisk til en hovedtransaktion, der slet ikke er konkurrencebegrænsende, ikke er omfattet af forbuddet i artikel 81, stk. 1, EF, skal det undersøges, om gennemførel -sen af denne transaktion ville være umulig uden den pågældende begrænsning. I modsætning til hvad appellanterne har anført, kan det forhold, at nævnte transaktion blot bliver vanskeligere at gennemføre eller mindre profitabel uden den pågældende begrænsning, ikke anses for at gøre denne be-grænsning »objektivt nødvendig«, således som det kræves, for at den kan kvalificeres som accessorisk. En sådan fortolk-ning svarer til at udstrække dette begreb til at omfatte be-grænsninger, der ikke er strengt nødvendige for gennemfø-relsen af hovedtransaktionen. Et sådant resultat er til skade for den effektive virkning af forbuddet i artikel 81, stk. 1, EF." [Styrelsens understregning]. 255. Det følger sammenfattende heraf, at en accessorisk begrænsning skal være objektivt nødvendig for gennemførelsen af transaktio-nen. Det er således uden betydning for denne vurdering, om be-grænsningen er nødvendig for hovedtransaktionens kommerciel-le succes. 256. Ved en afgørelse af om en begrænsning er nødvendig, skal der ikke alene tages hensyn til begrænsningens art, men også sikres, at begrænsningens varighed samt dens materielle og geografiske anvendelsesområde ikke rækker ud over, hvad der med rimelig-hed er nødvendigt for fusionens gennemførelse. Hvis der findes lige så effektive alternative muligheder, hvorved det tilstræbte legitime mål kan nås, skal virksomheden vælge det alternativ, der objektivt set er det mindst konkurrencebegrænsende. Det materielle omfang af klausulen i tillægsaftalens punkt 1 257. Købs- og leveringsforpligtelser, der aftales i tilknytning til en fusion, kan som udgangspunkt anses for at være nødvendige for gennemførelsen af fusionen. Formålet med sådanne forpligtelser kan fx være at sikre kontinuiteten i leverancerne. Også købs- og leveringsforpligtelser, der fastsætter bestemte mængder, kan ef-ter omstændighederne anses for nødvendige og proportionale. 258. Som beskrevet i afsnit 4.4.3 angår styrelsens betænkeligheder imidlertid, at tillægsaftalens punkt 1 indebærer et vilkår om en de facto eksklusiv købspligt. 259. Det fremgår af Kommissionens meddelelse, at købs- og leveringsforpligtelser, der indeholder bestemmelser om ubegrænsede mængder, eksklusivitetsbestemmelser eller bestemmelser om en særlig privilegeret status som leverandør eller køber, ikke kan betragtes som nødvendige for en fusions gennemførelse. Også i henhold til praksis betragtes en eksklusiv købsforpligtelse som udgangspunkt aldrig som accessorisk. Det følger heraf, at til- 21 lægsaftalens betingelse om de facto eksklusivitet som udgangs-punkt ikke er ”nødvendig” . 260. Kommissionen har dog i enkelte sager konkret tilladt eksklusive købsforpligtelser i en begrænset periode under særlige omstændigheder. 261. En vis form for eksklusivitet kan således være nødvendig i en gi-ven periode for at beskytte værdien i en udskilt virksomhed, ind-til den udskilte del er etableret i markedet. Det kan eksempelvis være i form af en konkurrenceklausul, hvorefter sælger ikke må etablere en konkurrerende virksomhed til den overdragne virk-somhed i en begrænset periode, licensaftaler og købs- eller leve-ringsforpligtelser for at sikre en kontinuitet i leverancer, som er nødvendige for de aktiviteter, der er overdraget ved fusionen. 262. En sådan form for eksklusivitet skal dog stå i rimeligt forhold til en ikke-konkurrencebegrænsende aftale. 263. Klausulen i tillægsaftalen mellem Loomis og pengeinstitutterne omfatter en stor del af det samlede marked for værdihåndtering og kan dermed være egnet til at afskærme markedet for andre aktører, jf. afsnit 4.4.3. 264. Styrelsen finder umiddelbart, at klausulens materielle anvendelsesområde rækker ud over, hvad der med rimelighed var nød-vendigt for at gennemføre fusionen mellem Loomis og BKS. Et eventuelt hensyn til at sikre værdien af de overtagne aktiver kan muligvis nødvendiggøre en vis købsforpligtelse i en kortere pe-riode, men kan omvendt ikke begrunde, at størstedelen af mar-kedet afskærmes. En mindre indgribende model kunne i til-strækkelig grad have sikret værdien af det overførte, fx at Loo-mis i en overgangsperiode blev sikret en vis minimumsomsæt-ning. 265. Hertil kommer, at Loomis med købet af BKS købte en allerede fungerende virksomhed. Dette forhold taler imod, at det i det he-le taget er nødvendigt at beskytte værdien af de overførte aktiver udover, hvad der almindeligvis kan sikres ved konkurrenceklau-suler pålagt sælger og centrale medarbejdere mv. Klausulens varighed 266. For så vidt angår klausulens tidsmæssige udstrækning, fremgår det af Kommissionens meddelelse om accessoriske begrænsnin-ger, at en købsforpligtelse kan være accessorisk i en periode på op til fem år. 267. Det følger dog af praksis, at det er nødvendigt at foretage en konkret vurdering af den tidsmæssige udstrækning af en forplig-telse fra sag til sag. Der er således eksempler fra praksis, hvor 22 købsforpligtelser er blevet betragtet som accessoriske i mere eller mindre end fem år. 268. Det fremgår af punkt 32 i Kommissionens meddelelse, at overdragelse af en virksomhed eller en del af en virksomhed i mange tilfælde kan medføre, at der sker brud på de traditionelle ind-købsog leveringsmønstre, fordi aktiviteterne tidligere var inte-greret i sælgerens samlede erhvervsaktivitet. Dette forhold kan som udgangspunkt begrunde en købsforpligtelse. 269. Varighe-den af sådanne købsforpligtelser skal imidlertid være begrænset til den tid, det tager at opbygge autonomi på markedet som er-statning for det tidligere afhængighedsforhold mellem sælger og den frasolgte del af virksomheden. 270. BKS var før fusionen en selvstændigt fungerende virksomhed, hvor pengeinstitutterne var kunder. Der er derfor ikke tale om, at der med salget af BKS skete et frasalg af aktiviteter, som var in-tegreret i sælgerens (pengeinstitutternes) samlede erhvervsvirk-somhed. 271. Salget af BKS til Loomis indebar dermed ikke sådanne ændrede virksomheds- eller forsyningsstrukturer, som kan begrunde sær-lige beskyttelsesforanstaltninger af hensyn til køber. 272. I den sammenhæng kan desuden nævnes, at Loomis har oplyst, at: ” Loomis har beregnet, at ”break-even” vil tage […].” 273. Loomis har herefter på et efterfølgende møde angivet, at selve investeringen i BKS forventedes forrentet efter […] og har underbygget dette med beregninger. 274. Oplysningen om ”break even” angår i forholdet om, hvornår virksomheden forventede første gang at realisere et overskud i BKS. Den efterfølgende oplysning om forrentning af investerin-gen angår forholdet om, hvornår BKS vil have optjent så stort et overskud, at Loomis’ omkostning til købet af BKS er dækket. 275. Det fremgår endvidere af de oplysninger, som Loomis har frem-sendt til styrelsen, at ”BKSdelen” i Loomis forventes at have en positiv kontantstrøm […]. […]. 276. Styrelsen finder på baggrund af ovenstående oplysninger det overvejende sandsynligt, at en de facto købspligt på næsten 3½ år går længere end nødvendigt og proportionalt for at opnå det til-sigtede mål. Det skyldes bl.a., at selskabet BKS […] forventes at have et betydeligt overskud, sammenholdt med det forhold, at BKS før fusionen var en selvstændig fungerende virksomhed. 23 277. Da parternes tilsagn imødekommer styrelsens betænkeligheder, har styrelsen dog ikke taget endelig stilling til, om tillægsaftalens punkt 1 ”Non-termination” opfylder alle betingelser for at udgø-re en accessorisk begrænsning. På baggrund af ovenstående be-tragtninger finder styrelsen det imidlertid overvejende sandsyn-ligt, at klausulen ikke i tilstrækkelig grad opfylder kriterierne om objektiv nødvendighed og proportionalitet. Loomis’ høringssvar 278. Loomis angiver i virksomhedens høringssvar af 2. november 2017, at hensynet til forsyningssikkerhed også må medtages i be-tragtningen, når proportionalitetsvurderingen foretages. 279. Styrelsen bemærker hertil, at hensynet til forsyningssikkerhed ef-ter styrelsens vurdering skal indgå i helhedsvurderingen af, om konkurrencebegrænsningen i eksklusiviteten samlet set står i et rimeligt forhold til de tilsigtede (ikke-konkurrencebegrænsende) mål med aftalen. En vurdering af proportionalitet angår om-vendt ikke, om en klausul fremstår som balanceret internt mel-lem parterne. 280. Hertil kommer, at et eventuelt hensyn til at sikre forsyningssikkerhed ikke kan begrunde eller nødvenddiggør, at størstedelen af markedet afskærmes. Det erklærede mål om forsyningssikker-hed (en pligt påhvilende Loomis), ville således kunne opnås uden tillige at pålægge pengeinstitutterne en ekskluderende købspligt (en pligt påhvilende pengeinstitutterne). 4.4.3.2 Del-konklusion om til formål / til følge 281. Styrelsen vurderer umiddelbart, at tillægsaftalens punkt 1 ikke udgør en accessorisk begrænsning, og at aftalen kan have til føl-ge at begrænse konkurrencen på et marked for værdihåndtering-sydelser i Danmark. 282. Styrelsen har dog ikke taget endelig stilling til, om aftalen har til følge at begrænse konkurrencen. Det skyldes, at styrelsens betænkeligheder under alle omstændigheder imødekommes ved det afgivne tilsagn. … 4.6.3 Misbrug 330. … Den tredje betingelse for, at forbuddet i konkurrencelovens § 11 og TEUF artikel 102 finder anvendelse, er som nævnt, at den dominerende stilling misbruges. 24 333. Alle oplysninger i sagen peger på, at Loomis med overtagelsen af BKS har opnået en stærk position på et i forvejen koncentreret marked, hvor adgangsbarrierer og etableringsomkostninger indebærer, at mulighederne for ekspansion og markedstilgang er relativt små. 334. Nokas er efter fusionen mellem Loomis og BKS den eneste reelle konkurrent til Loomis, og der ses ikke umiddelbart i den givne situation at foreligge realistiske, effektive og hurtige strategier, som Nokas vil kunne anvende for at lægge et tilstrækkeligt konkurrencemæssigt pres på Loomis. 335. Bortset fra enkelte store, landsdækkende bank- og detailkunder, ses kundegruppen heller ikke umiddelbart at være i stand til på sigt at udgøre en tilstrækkelig modvægt mod den markedsposi-tion, som Loomis har opnået. 336. Købsklausulen i tillægsaftalen dækker aftaler om levering af værdihåndteringsydelser, der svarer til 60-65 pct. af den samlede afsætning på det relevante marked, der efter styrelsens umiddel-bare vurdering kan afgrænses til markedet for værdihåndtering i Danmark. Et muligt misbrug i form af opretholdelse af klausulen i tillægsaftalens punkt 1 kan dermed have et betydeligt omfang. Der kan i den forbindelse henvises til Kommissionens artikel 82meddelelse: ” Generelt gælder det, at jo større andel af den samlede afsætning på det relevante marked, der påvirkes af den pågældende virksomheds adfærd, desto længere vil denne adfærd vare, og jo mere regelmæssigt virksom-heden har udøvet den pågældende adfærd desto større er den sandsynli-ge afskærmende virkning” . 337. Styrelsen har ikke fundet dokumentation for, at der foreligger en ekskluderende strategi fra Loomis’ side. Styrelsen har heller ikke foretaget en nærmere undersøgelse af klausulens virkning i praksis inden for det år, der er gået, siden den blev indført. 338. Det er dog styrelsens umiddelbare vurdering, at klausulen i tillægsaftalens punkt 1. ”Nontermination ”, selv i fraværet af en egentlig ekskluderende strategi, kan have en konkurrenceskade-lig afskærmningsvirkning, jf. ovenfor under punkt 238-240. 339. EU Domstolen har flere gange fastslået, at en dominerende virksomhed, der direkte eller indirekte stiller krav til kunderne om at dække hele eller en betydelig del af deres efterspørgsel udeluk-kende hos virksomheden, misbruger sin dominerende stilling. 340. I Hoffmann-La Roche -sagen anførte Domstolen således, at: "en virksomhed, som indtager en dominerende stilling på et marked, og som - også efter anmodning fra disse - binder købere til sig ved hjælp af 25 en forpligtelse til eller et løfte om at dække hele eller en betydelig del af deres behov udelukkende hos virksomheden, misbruger herved sin do-minerende stilling som nævnt i traktatens artikel [102], uanset om for-pligtelsen står alene eller modsvares af en bonusydelse. Det samme gæl-der, når virksomheden, uden at binde køberne til sig ved en formel for-pligtelse, enten ifølge aftaler med køberne eller ensidigt anvender et loy-alitetsbonussystem, dvs. prisnedslag, som ydes på betingelse af, at kun-den - i øvrigt uanset om denne indkøber for betydelige eller for mindre beløb - udelukkende foretager alle eller en betydelig del af indkøbene til dækning af sine behov hos den markedsdominerende virksomhed.” 341. Endvidere har Retten i Første Instans i Van Den Bergh Foods -sagen fundet, at: ” Den omstændighed, at en virksomhed, som har en dominerende stilling på et marked, de facto binder 40 % af forretningerne på det relevante marked – om det så er på disses egen opfordring – gennem en eksklusi-vitetsklausul, der i realiteten virker som eksklusivitet, der er blevet påt-vunget disse forretninger, udgør et misbrug af dominerende stilling som omhandlet i traktatens artikel [102].” 342. Loomis har ikke i tillægsaftalen formuleret og fastholdt et ekspli-cit krav til pengeinstitutterne om, at de skal lægge hele eller en betydelig del af deres fremtidige køb hos Loomis/BKS. 343. Men som nævnt (jf. ovenfor i afsnit 3.1) omfatter de sælgende pengeinstitutters aftaler med BKS (nu Loomis), at disse pengeinstitutter dækker stort set hele deres behov for værdihåndteringsydelser hos BKS. Det fremgår i den forbindelse eksplicit af tillægsaftalen, at pengeinstitutterne nu forventes i alt væsentligt (”in all material respects”) at dække deres behov for værdihåndteringsydelser hos Loomis/BKS i samme omfang, som de tidlige-re har dækket deres behov hos BKS. 344. Styrelsen vurderer på den baggrund, at klausulen i tillægsafta-lens punkt 1 indebærer en faktisk forpligtelse for de involverede pengeinstitutter til at dække hele eller en betydelig del af deres behov for værdihåndteringsydelser hos Loomis/BKS – selv om det ikke eksplicit fremgår af ordlyden. 345. Dertil kommer, at værdihåndteringsydelser er komplekse ydelser, der er forbundet med meget detaljerede sikkerheds- og afrapporteringskrav mv. Det er derfor styrelsens umiddelbare opfattelse, at det vil være administrativt besværligt og forbundet med ekstra omkostnin-ger, hvis pengeinstitutterne skulle entrere med mere end én leve-randør ad gangen. 346. Styrelsens opfattelse er bekræftet dels gennem møder med Loo-mis, dels gennem en spørgeskemaundersøgelse hos pengeinsti-tutterne. 26 347. Loomis har tilkendegivet, at der med en enkelt undtagelse ikke er nogen pengeinstitutter, der anvender flere leverandører, da pengeinstitutterne bl.a. mister den synergi, der opstår ved kun at benytte én leverandør. 348. Herudover har over 80 pct. af de pengeinstitutter, der har svaret på styrelsens spørgeskemaundersøgelse, bekræftet, at det af for-skellige årsager ikke er rationelt, eller at det på anden måde ikke giver mening for en bank at indgå aftale med mere end én leve-randør af værdihåndteringsydelser. Desuden viser svarene fra de få pengeinstitutter, der har angivet at bruge mere end én leve-randør, at ”nummer to leverandør” anvendes i så begrænset om-fang, at de i realiteten også kun anvender en enkelt leverandør (jf. ovenfor under afsnit 3.4.1). 349. Det følger heraf, at selv hvis pengeinstitutterne i princippet kun-ne fjerne en begrænset del af deres efterspørgsel fra Loomis, så er det usandsynligt, at dette faktisk ville blive tilfældet. 350. Styrelsens bekymring angår derfor sammenfattende, at tillægsaftalens punkt 1. ”Nontermination ” kan indebære et vilkår om de facto eksklusiv købspligt. 351. Tillægsaftalens klausul om pengeinstitutternes fremtidige køb af værdihåndteringsydelser giver således Loomis en beskyttelse mod konkurrence i den fastsatte periode på næsten 3½ år for så vidt angår kunder, der dækker 60-65 pct. af afsætningen på mar-kedet. 352. Klausulen er i praksis en barriere for, at den eneste reelle konkurrent, Nokas, i den pågældende periode kan konkurrere om de bankkunder, der har underskrevet tillægsaftalen. Derudover har de involverede pengeinstitutter i samme periode begrænsede muligheder for at afprøve markedet med henblik på at vælge den af de to leverandører, der kan tilbyde den bedste service til den mest favorable pris. 353. Der er dermed en nærliggende risiko for, at Nokas som den ene-ste konkurrent til Loomis bliver marginaliseret, jf. at der må an-tages at være store synergigevinster ved at have adgang til både detail- og bankkunder, jf. ovenfor under afsnit 4.4.3. 354. Det er på den baggrund styrelsens betænkelighed, at klausulen i tillægsaftalens punkt 1 kan medføre en konkurrenceskadelig afskærmning af markedet i strid med konkurrencelovens § 11, henholdsvis TEUF artikel 102. 355. Styrelsen begrunder dette med, at tillægsaftalens punkt 1 efter styrelsens vurdering inde-bærer et vilkår om de facto eksklusiv købspligt (jf. vurderingen ovenfor i afsnit 4.4.3), idet: 27 • • • • • pengeinstitutterne tidligere har dækket næsten hele deres behov hos BKS, pengeinstitutternes leveringsaftaler med BKS blev videre-ført i forbindelse med Loomis’ køb af BKS, der i dag funge-rer som et helejet datterselskab af Loomis, pengeinstitutterne ifølge tillægsaftalens punkt 1 ikke må opsige eller ændre disse aftaler, pengeinstitutterne har pligt til i alt væsentligt at dække de-res behov for værdihåndteringsydelser hos Loomis’ datter-selskab BKS indtil udgangen af 2019, pengeinstitutterne er utilbøjelige til at entrere med mere end én leverandør af værdihåndteringsydelser. 356. Styrelsen har især lagt vægt på,
6. a)at den omhandlede adfærd udspiller sig på et marked, hvor den største aktør Loomis har en betydelig styrke i forhold til konkurrenten,
7. b)at der er tale om et yderst koncentreret marked uden større sandsynlighed for til-gang af nye aktører, og
8. c)at adfærden har et væsentlig omfang (60-65 pct. af afsætningen på markedet). 357. Styrelsen er derfor betænkelig ved, at Loomis kan have misbrugt en dominerende stilling ved de facto at forpligte pengeinstitutter-ne til eksklusivt at købe værdihåndteringsydelser hos Loomis og dermed afskærme markedet for konkurrerende virksomheder. 358. Et konkurrencebegrænsende misbrug, der er egnet til at afskær-me markedet, kan medføre øgede omkostninger og færre valgmuligheder til skade for kunderne og i sidste ende forbrugerne, jf. ovenfor under punkt 238-240. 359. Styrelsen har dog ikke foretaget en endelig vurdering af, om Loomis’ adfærd har udgjort et misbrug i strid med konkurrence-lovens § 11 og TEUF artikel 102. Det skyldes, at styrelsens be-tænkeligheder under alle omstændigheder imødekommes ved det afgivne tilsagn. Loomis’ høringssvar 360. Loomis har i høringssvar af 2. november 2017 bemærket, at: ” Loomis ikke på tidspunktet for indgåelsen af Addendum indtog en dominerende stilling på det relevante marked. […]. At Loomis ikke har frafaldet sine rettigheder i henhold til Addendum kan efter vores opfat-telse ikke udgøre en overtrædelse af forbuddet mod misbrug af domine-rende stilling. Vi kan derfor ikke tiltræde KFST's argumentation for, at en "opretholdelse" af Addendum kan udgøre en potentiel overtrædelse under de foreliggende omstændigheder” . 361. Hertil bemærker styrelsen, at en aftale om eksklusivitet har virk-ning så længe aftalen løber og ikke kun på det tidspunkt, hvor 28 aftalen er indgået. Efter fast praksis har en dominerende virk-somhed en særlig forpligtelse til ikke at skade den effektive kon-kurrence. Derfor må en dominerende virksomhed ikke agere på en sådan måde, at det lægger hindringer i vejen for en effektiv og ufordrejet konkurrence. Denne forpligtelse gælder, når virksom-heden er dominerende. 362. Spørgsmålet om eventuelt misbrug angår således ikke kun forholdene på tidspunktet for aftalernes indgåelse, men tillige hele perioden, hvor aftalen har virkning. 363. Tillægsaftalen er indgået i tilknytning til parternes overdragelsesaftale og med virkning fra samme tidspunkt. 364. Når det i sagen lægges til grund, at Loomis var dominerende fra købstidspunktet, jf. punkt 328, så er Loomis derfor forpligtede til at sikre, at virksomhedens aftaler (nye som tidligere indgåede) ikke begrænser konkurrencen. 365. Styrelsen bemærker i øvrigt, at BKS før fusionen havde en markedsandel på [60-70] pct. på det mest sandsynlige marked. Det er derfor tvivlsomt, om Loomis også inden fusionen (lovligt) kunne indgå en aftale med pengeinstitutterne om de facto eksklusivitet. 366. Det er under alle omstændigheder styrelsens umiddelbare vur-dering, at Loomis på nuværende tidspunkt mere end et år efter overtagelsen af BKS, er forpligtet af reglerne om misbrug af do-minerende stilling. 4.6.4 Objektiv begrundelse 367. En adfærd udgør ikke et misbrug af en dominerende stilling, hvis der kan påvises en objektiv begrundelse for adfærden. Det står således en virksomhed frit for at godtgøre, at dens forret-ningsstrategi er økonomisk begrundet, selv om den har fortræn-gende virkning. 368. Det påhviler imidlertid den dominerende virksomhed selv at fremlægge den nødvendige dokumentation for, at en given ad-færd er objektivt begrundet og proportional med det påståede formål med adfærden. En dominerende virksomhed kan også begrunde en adfærd med, at særlige effektivitetsgevinster opve-jer de skadelige afskærmningseffekter som følge af adfærden. 369. Loomis har ikke henvist til særlige effektivitetsgevinster som begrundelse for at opretholde klausulen i tillægsaftalens punkt 1. ”Nontermination” . Det er styrelsens umiddelbare vurdering, at den omhandlede klausul ikke indebærer effektivitetsgevinster, og slet ikke af en sådan karakter, at det kan opveje de skadelige afskærmningseffekter, som er en sandsynlig følge af klausulen. 29 370. Loomis har begrundet den omhandlede klausul med, at klausu-len var objektivt nødvendig for at sikre den fornødne forrentning af Loomis’ investeringer i BKS, jf. ovenfor under afsnit 3.5.1. 371. Det er imidlertid styrelsens umiddelbare vurdering, at en klau-sul, der pålægger Loomis’ kunder en de facto eksklusiv købspligt i en periode på 3 år og 5 måneder, ikke kan anses for hverken nødvendig eller proportional i forhold til gennemførelsen af Loomis’ køb af BKS. 372. Styrelsen finder således, at sagens omstændigheder i altoverve-jende grad peger i retning af, at fusionen mellem Loomis og BKS kunne gennemføres uden den aftalte begrænsning, og uden at det ville påføre Loomis betydelige og langvarige omkostninger. 373. Styrelsen vurderer derfor umiddelbart, at klausulen i tillægsafta-lens punkt 1 ikke er objektivt nødvendig og proportional med det angivne formål, og der foreligger ingen oplysninger om, at klausulen indebærer særlige effektivitetsgevinster. 374. Styrelsen har dog ikke taget endelig stilling til spørgsmålet. Det skyldes, at styrelsens betænkeligheder under alle omstændighe-der imødekommes ved det afgivne tilsagn.” Skriftlige vidneerklæringer ad påstand 1 Der er af Loomis indhentet følgende skriftlige vidneerklæringer om betydnin-gen af tillægsaftalen af 18. august 2016: Vidneerklæring af 23. august fra Vidne 17 [ Udeladt ], vidneerklæ-ring af 24. august 2023 fra Vidne 18 [ Udeladt ], vidneerklæring af 29. august 2023 fra Vidne 19 [ Udeladt ], vidneerklæring af 1. september 2023 fra Vidne 20 [ Udeladt ], vidneerklæring af 5. september 2023 fra Vidne 21 [ Udeladt ], vidneerklæring af 8. september 2023 fra Vidne 22 [ Udeladt ] og vidneerklæring af 10. september 2023 fra Vidne 23 [ Udeladt ]. Det fremgår heraf: ”… VIDNEERKLÆRING AFGIVET AF Vidne 17