Sagsøger med procesrente fra sagens anlæg. 2 Påstanden er opgjort sådan: Godtgørelse for uberettiget afskedigelse Godtgørelse for manglende ansættelse I alt 264.724 kr. 50.000 kr. 314.724 kr. Sagsøgte (Kommune) har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af et beløb mindre end det påstævnte. Oplysningerne i sagen Sagsøger afviklede barsels- og forældreorlov fra den 5. august 2022
den
den
den
den
den
omplacering, og om at hun ville blive afskediget, hvis hun afslog at blive omplaceret. Den
lovforslaget fremgår bl.a. følgende: ”Baggrunden for forslaget er, at Folketinget den 20. januar 1987 vedtog en dagsorden, der bl.a. opfordrer regeringen
at styrke Ligestillingsrå-det med kompetence og ressourcer
at behandle sager om lige løn og ligebehandling. Folketinget vedtog den 2. juni 1987 en folketingsbeslutning om forbud mod at afskedige gravide kvinder og kvinder og mænd på barselorlov m.v. Folketingsbeslutningen har følgende ordlyd: Folketinget opfordrer regeringen
inden
beskæftigelse m.v. vendes bevisbyrden. Reglen skal udformes således, at arbejdsgiveren skal betale en godtgørelse, såfremt en lønmodtager afskediges under graviditet, barsel eller adoption, medmindre arbejdsgive-ren kan godtgøre, at afskedigelsen ikke er begrundet i graviditet, barsel eller adoption.” Af de specielle bemærkninger
lovforslaget fremgår bl.a. følgende: ”
… Det foreslås endvidere, at bevisbyrden for, at en afskedigelse under fravær på grund af graviditet, barsel eller adoption ikke er begrundet i disse forhold, pålægges arbejdsgiveren, jf. folketingsbeslutningens pkt.
trådte arbejdsministerens ændringsforslag, hvorefter or-dene ”fravær på grund af” udgik af forslaget
bestemmelsen. Af betænkningens bemærkninger fremgår følgende om ændringsforslaget: 4 ”Efter ændringsforslaget vil der være omvendt bevisbyrde under hele graviditeten og i hele barsel- og adoptionsperioden, uanset om den pågældende lønmodtager har graviditetsorlov m.v. eller ej. Barsel- og adoptionsperioden er den periode, i hvilken en lønmodtager har ret
fravær, herunder perioden indtil fraværet finder sted. Perioden slutter, når lønmodtageren vender
bage fra orlov uden at have ret
yderli-gere fravær.” Ved lov nr. 141 af 25. marts 2002 blev ”barsel eller adoption” ændret
”fravær efter § 7, stk. 1-3 og 5-7, og i varslingsperioder efter § 10, stk. 9” . Af de almindelige bemærkninger
lovforslaget, lovforslag nr. 47 af 9. januar 2002, fremgår bl.a. følgende: ”Varslingsreglerne i ligebehandlingsloven Ligebehandlingslovens § 10 omhandler lønmodtagerens forpligtelser
at varsle en udnyttelse af retten
fravær efter ligebehandlingslovens § 7. Bestemmelsen fastslår det minimumskrav på varsling af retsbaseret fravær, som arbejdsgiveren har i forhold
sine ansatte. Det er selvsagt muligt for lønmodtageren og arbejdsgiveren sammen at aftale andre vilkår omkring varsling, herunder i forbindelse med aftalt udskydelse af fraværsretten og delvis genoptagelse af arbejdet. Varslerne er fastsat således, at arbejdsgiveren får en rimelig mulighed for at
rettelægge arbejdet i fraværsperioden og disponere med hensyn
ansættelse og opsigelse af vikarer. Varslingsfristerne giver samtidig en eventuel vikar mulighed for at overskue sin beskæftigelsessituation. De hidtidige regler om varsling har ikke fuldt ud taget hensyn
den fleksible
rettelæggelse af fraværet, som er mulig efter ligebehandlingslovens § 7, og som med udvidelsen af barselorloven bliver mere påtrængende. Derudover har ligebehandlingslovens § 10 fx heller ikke taget stilling
retsvirkningerne af manglende eller ufuldstændig varsling. Det foreslås derfor, at en række af disse forhold præciseres.” Af de specielle bemærkninger
lovforslaget fremgår bl.a. følgende: ”
…
nr. 17 Efter den gældende regel i § 16, stk. 4, påhviler det arbejdsgiveren at godtgøre, at en afskedigelse af en mand eller kvinde under graviditet, barsel eller adoption ikke skyldes disse forhold (omvendt bevisbyrde). Det foreslås, at det gøres klart, at dette også gælder i perioder efter § 7, 5 stk. 3, hvor forældreorloven er udskudt (den retsbaserede udskydelse) og i 16 ugers varslet forud herfor, jf. § 10, stk. 10. I bestemmelsen ændres ordvalget »graviditet, barsel eller adoption«
en henvisning
bestemmelserne i § 7. Derved sikres, at fravær efter § 7, stk. 2, (forældreorlov) og udskudt orlov efter § 7, stk. 3, er omfattet af beskyttelsen. I perioder, hvor forældreorloven er udskudt efter aftale med arbejdsgiveren, jf. § 7, stk. 4, herunder perioder, hvor dagpengeretten er forlæn-get efter aftale med arbejdsgiveren efter § 13, stk. 3, i lov om dagpenge ved sygdom eller fødsel, gælder ligebehandlingslovens almindelige re-gel om delt bevisbyrde, jf. § 16 a, i
fælde af afskedigelse. Dette skyldes primært, at den udstrækning af den særlige beskyttelse, der ligger i omvendt bevisbyrde, vil være vanskelig at håndtere i situationer, hvor orloven vil kunne holdes i mindre dele over længere perioder. Hertil kommer en formodning for, at når en udskydelse er aftalt med arbejdsgiveren, vil risikoen for afskedigelse alt andet lige være mindre.” Ved lov nr. 566 af 9. juni 2006 blev ”§ 7, stk. 1-3 og 5-7” ændret
”barsellovens §§ 6-11, 13 og 14” . Endvidere blev ”§ 10, stk. 9,” ændret
”barsellovens § 16, stk. 2,” . Ændringerne skete, som følge af at varslingsreglerne blev overført fra ligebehandlingsloven
barselloven. Af de specielle bemærkninger
lovforslaget, lovforslag nr. 155 af 2. februar 2006, fremgår bl.a. følgende: ”
…
nr. 7 Ligebehandlingslovens § 16, stk. 4, er bestemmelsen om omvendt bevisførelse, når en afskedigelse finder sted under graviditet, barsel eller adoption. Det vil sige, at det påhviler arbejdsgiveren at godtgøre, at afskedigelsen ikke er begrundet i disse forhold. Denne bestemmelse omfatter også, afskedigelser, når lønmodtageren har varslet at ville gøre brug af den retsbaserede udskudte orlov efter § 16, stk. 2. Bestemmelsen om den omvendte bevisbyrde gælder ikke i forbindelse med fravær, der efter aftale er udskudt, jf. § 12.” Ved lov nr. 217 af 5. marts 2013 blev bestemmelsens ordlyd ændret
følgende: ”Såfremt en afskedigelse eller en anden mindre gunstig behandling fin-der sted under graviditet, fravær efter barsellovens §§ 6-11, 13 og 14 og i varslingsperioder efter barsellovens § 16, stk. 2, påhviler det arbejdsgiveren at godtgøre, at afskedigelsen eller behandlingen ikke er begrun-det i disse forhold.” 6 Af de specielle bemærkninger
lovforslaget, lovforslag nr. 105 af 12. december 2012, fremgår bl.a. følgende: ”
5 (§ 16, stk. 4) Der foreslås, at beskyttelsen ved graviditet, barsel eller adoption præciseres
også at omfatte mindre gunstig behandling i forhold
reglerne om omvendt bevisbyrde. Der vil som udgangspunkt være tale om delt bevisbyrde, jf. hertil den EU-retlige forpligtelse i artikel 19, stk. 4, i det omarbejdede ligebehandlingsdirektiv (EU-Parlamentets og Rådets direktiv 2006/54/EF), hvori forældreorlovsdirektivet er udtrykkeligt nævnt. I det omfang den mindre gunstige behandling finder sted under barselorlov og forældreorlov og i varslingsperioder efter barsellovens § 16, stk. 2, gælder dog reglerne om omvendt bevisbyrde, jf. ligebehand-lingslovens § 16, stk. 4. Den omvendte bevisbyrde, som relaterer sig
ligebehandlingslovens § 9, er ikke en EU-retlig forpligtelse, men en politisk valgt løsning i Danmark.” Ved lov nr. 879 af 21. juni 2022 blev bestemmelsens ordlyd ændret
følgende: ”Såfremt en afskedigelse eller en anden mindre gunstig behandling fin-der sted under graviditet, fravær efter barselslovens §§ 6-11, 13-14 a el-ler 23 b og i varslingsperioder efter § 16, stk. 2, påhviler det arbejdsgive-ren at godtgøre, at afskedigelsen eller behandlingen ikke er begrundet i disse forhold.” Af de specielle bemærkninger
lovforslaget, lovforslag nr. 172 af 26. april 2022, fremgår bl.a. følgende: ”
…
nr. 9 … Med forslaget er det alene personkredsen, der er omfattet af ligebehandlingslovens bestemmelser, der udvides. Forslaget ændrer således ikke på anvendelsen og fortolkningen af bestemmelsernes materielle indhold. Der henvises
bemærkningerne
lovforslagets § 4.
nr. 10 … 7 Forslaget betyder, at anvendelsesområdet for § 16, stk. 4, udvides
også at omfatte fravær eller anmodninger om fravær efter barselslovens § 23 b. Med forslaget er det alene personkredsen, der er omfattet af ligebehandlingslovens bestemmelser, der udvides. Forslaget ændrer således ikke på anvendelsen og fortolkningen af bestemmelsernes materielle indhold.” Parternes synspunkter FOA - Fag og Arbejde som mandatar for Sagsøger har i sit påstandsdokument anført: ”…
støtte for den nedlagte påstand gøres det gældende; at afskedigelsen af Sagsøger er i strid med lige-behandlingslovens § 9, og at hun derfor er berettiget
en godtgørelse efter ligebehandlingslovens § 16, stk. 2. at manglende ansættelse trods tidligere
sagn er i strid med ligebehandlingslovens § 2, og at hun derfor er berettiget
en godtgørelse ef-ter ligebehandlingslovens § 14.
støtte for disse anbringender gøres uddybende gældende; at der foreligger direkte forskelsbehandling på grund af køn ved enhver form for negativ forskelsbehandling i forbindelse med medarbejderens graviditet og efterfølgende barselsorlov. Sagsøger var gravid, da hun blev indstillet
afskedigelse, og på barselsorlov, da hun modtog den endelige afskedi-gelse. Det følger af ligebehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må lægge vægt på medarbejderens graviditet eller barselsorlov ved opsi-gelse. Sagsøger var gravid, da hun blev
budt stillin-gen ved Arbejdsplads 1 og på barselsorlov, da
sagnet om ansættelse blev trukket
bage. Det følger af ligebehandlingsloven, at arbejdsgiver skal behandle mænd og kvinder lige ved ansættelser, forflyttelser og for-fremmelser. Sygefravær: Det er ikke uvæsentligt for sagen, at der ikke på noget tidspunkt, under de mange drøftelser mellem parterne og inden afskedigelsen, er blevet fremlagt en oversigt over Sagsøgers fraværs- 8 dage, ligesom der heller ikke har været drøftelser eller givet advarsler for sygefraværet tidligere. Ud fra bilag 24 er der henvist
Sagsøgers sy-gefravær for perioden 2018
2023. Sagsøger blev gravid i oktober 2021 og meddelte dette
ledelsen i november 2021. Hun havde i den forbindelse 10 sygefraværsdage i november og 3 dage i december 2021, som alle var graviditetsbetinget fravær. Ud fra bilag 24 indgik dagene dog i kommunens beregningen som almindeligt sygefravær, og derved medvirkede de
udvælgelsen af medarbejdere med fravær. Dette støttes i øvrigt også af bilag 19, hvor kommunen meddelte at … ”dog var Sagsøger ikke så mødestabil som de øvrige medarbej-dere og derfor er valget faldet på hende. Sagsøger har således forud for hendes graviditetog barselsorlov igennem flere år haft et stort drypvis fravær – fra 2018, 2019, 2020 og hele 2021, hvilket har gjort udfaldet.” … Her fremgår det tydeligt, at hele fraværet i 2021 indgik i begrundelsen for afskedi-gelse, og derved også det graviditetsbetingede fravær. Fravær, som skyldes graviditet, må hverken helt eller delvist indgå i begrundelsen for afskedigelse. Sagsøger blev der-ved udsat for diskrimination, da Sagsøgte (Kommune) valgte at afskedige hende på baggrund af sygefravær fra den 15.
afskedigelse, så Sagsøger sig nødsaget
at acceptere en omplacering, da hun ellers ville stå uden forsørgelsesgrundlag og ringe mulighed for at finde et nyt arbejde på grund af sin graviditet. Derfor tog Sagsøger også imod
buddet om omplacering
stillingen ved Arbejdsplads
Sagsøger vel vidende, at hun ikke kunne bestride stillingen i en væsentlig del af ansættelsesperioden, jf. bilag
anden side. Kommunen har efterfølgende oplyst, at begrundelsen, for at stillingen blev besat
anden side, var, at stillingen 9 var et vikariat på fire måneder fra
dels skyldes barselsorlov, hvilket er i strid med ligebehandlingsloven om manglende ansættelse. I øvrigt kan det undre, at hvis stillingen var
trædelse
anden side. Det understøttes i øvrigt også af Sagsøgers mail
Vidne 1, den
bud. Derudover var afslaget fra Arbejdsplads 1 også med henvisning
Sagsøgers fravær, som delvist var begrundet i fravær på grund af barselsorlov og som minder om principperne i U2002.2435/3H. Her nåede Højesteret frem
, at artikel 5 stk. 1, i direktiv 76/207 og arti-kel 10 i direktiv 92/85 skal fortolkes således, at bestemmelserne er
hinder for afskedigelse af en arbejdstager på grund af graviditet, når hun på grund af sin
stand ikke vil kunne arbejde i en væsentlig del af ansættelsesperioden. Efterfølgende meddelte kommunen, at ud af de tre omplaceringsmuligheder var der nu kun en ledig stilling
bage, som var på akutpladsen. Akutpladsen er kendt for at huse borgere som er langt mere komplekse, hvilket står i skærende kontrast
, at Sagsøgte (Kommune) tidligere havde nævnt, at begrundelsen for at indstille Sagsøger
afskedigelse var, at hun ifølge ledelsen angiveligt ikke løftede de mere komplekse borgere. Derved var en omplacering
aku-tpladsen i bund og grund ikke et reel
bud. Derudover indeholdt stil-lingen ved akutpladsen langt flere aftenvagter end Sagsøgers nuværende stilling, hvilket kommunen var bekendt med, ikke harmonerede med Sagsøgers familieliv. De fire efterfølgende omplaceringstilbud modtaget den 27. juni 2023, bilag 18, var heller ikke reelle
bud, idet kommunen var bekendt med, at Sagsøger ikke kunne bestride aften- og natte-vagter, hvilket hun havde meddelt allerede ved ansættelsen i 2018. 10 Sagsøgte har i svarskrift fremlagt bilag C og D, som dokumentation for de bestræbelser Sagsøgte (Kommune) har gjort for at
byde Sagsøger en omplacering efter afskedigelsen. Dette ændrer dog ikke på, at Sagsøger blev afskediget den 18. juli 2024, og ud fra et almindeligt ansættelsesretligt princip, skal rime-ligheden af en afskedigelse vurderes ud fra forholdene på afskedigel-sestidspunktet jf. U2002.2026H, U2015.3301H, U2005.886/2 samt U2017.303H. Det bør bemærkes, at efter afskedigelsen ønskede Sagsøgte (Kommune) at gøre brug af Sagsøgers arbejdskraft i opsigelses-perioden. Kommunen
bød derfor, at Sagsøger kunne arbejde på Arbejdsplads 2, men da hun blev opmærksom på, at der også var en fast stilling ledig på Arbejdsplads 2, som FOA spurgte, om Sagsøger kunne komme i betragtning
, trak kom-munen
sagnet om den midlertidig stilling
bage, og undlod i øvrigt at svare på om Sagsøger kunne komme i be-tragtning
den faste stilling på Arbejdsplads 2. Afskedigelsen: Sagsøger undrede sig over, at det var hende, som skulle indstilles
afskedigelse – i øvrigt som den eneste – da hun både var gravid, fraværende på grund af barselsorlov og derudover også fungerede som den eneste praktikvejleder på afdelingen. Der er derfor ingen tvivl om, at Sagsøger blev afskediget på grund af sin graviditet og den efterfølgende barselsorlov. Dette understøttes af udsagnet fra kommunen om, at der nu var har-moni i teamet, ligesom kommunen også henviste
Sagsøgers sygefravær. Sagsøger havde alene haft 5 fraværsdage i 2018, 14 fraværsdage i 2019, 13 fraværsdage i 2020 og 6 fraværsdage i 2021, der ikke relaterede sig
hendes barsel eller graviditetsbetingede syg-dom. Hun havde således haft 41 dages fravær indenfor de sidste 5 ½ år – vel at mærke i en tid hvor der også var Corona – ud over graviditets-betinget fravær og barselsorlov. Et gennemsnit på 7,5 fraværsdag på et år berettiger ikke
afskedigelse, hvilket bekræfter, at kommune også lagde vægt på det graviditetsbetingede fravær. Sagsøgers fravær var desuden langt under gen-nemsnittet, hvilket understøttes af en artikel fra Avis af 30. marts 2024, hvor det fremgik, at social- og sundhedsmedarbejdere i Sagsøgte (Kommune) i 2023 gennemsnitligt havde 19,4 sygefraværsdage, 11 mens landsgennemsnittet i samme periode var oppe på 19,7 sygefraværsdage (bilag 33). Af artiklen fremgår det ligeledes, at det gennemsnitlige sygefravær for social- og sundhedspersonale i Sagsøgte (Kommune) i 2019 var 15,5 dage. Sagsøger havde sit højeste sygefravær i 2019, hvor der var tale om 14 sygefraværsdage, og det var således under gen-nemsnittet, hvorfor det har formodningen imod sig, at det alene skulle være Sagsøgers sygefravær herunder forholds-mæssigt mindre mødestabilitet, der var årsagen
, at valget faldt på hende, hvis ikke det også var hendes sygefravær i forbindelse med graviditeten og barselsorloven, som helt eller delvist var en medvir-kende årsag
afskedigelsen. Bevisbyrde ift. afskedigelsen: Om bevisbyrden bemærkes, at afskedigelse af Sagsøger blev truffet under hendes graviditet, ligesom den endelige afskedigelse blev truffet under hendes barselsorlov, og derved er det den omvendte bevisbyrde som finder anvendelse. Det påhviler derfor arbejdsgiver at bevise, at afskedigelsen ikke er begrundet i disse forhold. Sagsøgte (Kommune) skal bevise, at der ved afskedigelsen af Sagsøger ikke blev lagt vægt på graviditet eller afvikling af barselsorlov. For at kunne løfte denne strenge bevisbyrde er det en betingelse, at der foreligger klare og objektive konstaterbare forhold, der sagligt og reelt kan begrunde en afskedigelse, og som gør det utænkeligt at antage, at afskedigelsen hverken helt eller delvist var begrundet i graviditet eller afvikling af barselsorlov, hvilket ikke er
fælde i denne sag. Det gøres derfor gældende, at Sagsøger i forbin-delse med afskedigelsen har været udsat for diskrimination på grund af køn. Sagsøgte har gjort gældende, at det efter deres opfattelse kan lægges ubestridt
grund, at Sagsøger i perioden den 29. maj 2023
og med den
Vidne 1, da hun 12 ønskede at forlænge sin orlov. Vidne 1 fastholdt, at Sagsøger fortsat skulle holde den aftalte orlov samt ferie så-ledes, at forlængelsen af barselsorloven blev holdt i umiddelbar forlæn-gelse af ferien. Dette blev bekræftet på mail af Sagsøger samme dag (bilag 4). Vidne 1 udfyldte herefter en blanket vedrørende tjenestefri/orlov og anførte, at Sagsøger søgte om tjenestefri/or-lov for perioden 29. maj
27. juli 2023 og under rubrikken årsag, blev der anført; FORLÆNGELSE AF BARSEL. Det bemærkes, at Sagsøgers ansættelse er omfat-tet af Aftale om fravær af familiemæssige årsager på det kommunale område. Denne aftale indeholder dog alene bestemmelser om lønrettig-heder mv., hvorimod barselsloven fastlægger rettigheder ift. fravær og barselsdagpenge. Det væsentlige spørgsmål i denne sag relaterer sig derfor
barselsloven. Det fremgår af barselslovens § 7, at en mor har ret fravær i de første 10 uger efter fødslen, samt af § 9, at hver af forældrene efter den 10. uge efter fødslen har ret
fravær i 32 uger. En mor har således en samlet fraværsret på 42 uger uden forlængelse. Sagsøger afholdt i perioden fra den 4. august 2022
og med den
og med den
fravær med barselsdagpenge for forældre
et barn, der er født eller modtaget fra den 2. august 2022, hvoraf det fremgår af afsnit 3.2.1., at …” En lønmodtager kan udskyde en del af eller hele fraværsperioden på 32 uger efter § 9
afholdelse efter 1 år efter barnets fødsel eller modtagelse, men inden barnet fylder 9 år.” … At Sagsøger i den mellemliggende periode fra den 21. april 2023
den
og med den
at forlænge fraværet efter § 9 fra 32 uger
40 uger. Beskæftigede lønmodtagere og selvstændige erhvervs-drivende har ret
at forlænge fraværet efter § 9 fra 32 uger
46 uger.” … Sagsøger havde således som udgangs-punkt alene ret
at forlænge sin barselsorlov med enten 8 eller 14 uger. Dog fremgår det af lovforslaget
en senere ændring af barselslovens § 10, at det ikke tidligere var muligt for forælderen ensidigt at forlænge fraværet med et andet antal uger end angivet i § 10, jf. Forslag
Lov om ændring af barselsloven fremsat den
sin leder med henblik på at udnytte sin fulde fraværsret efter § 9, samt forlænge fraværsperioden med 3 uger og 4 dage, jf. § 10, og at dette blev accepteret af Sagsøgte (Kommune), hvorfor det også fremgår af bilag 6, at der var tale om FOR-LÆNGELSE AF BARSEL. Da Sagsøger alene har afholdt fravær efter bar-selslovens §§ 7, 9 og 10, må det konkluderes, at den omvendte bevis-byrde i henhold
4 finder anvendelse, idet der i bestemmel-sen henvises
fravær efter barselslovens §§ 6-11, 13-14 a eller 23 b og i varslingsperioder efter § 16, stk.
og med den
og med den
den manglende ansættelse ved Arbejdsplads 1 gøres det gældende, at hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning
at formode, at der er udøvet di-rekte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at be-vise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket. Da Sagsøger fik
budt stillingen ved Arbejdsplads 1 var hun gravid, og kommunen valgte efterfølgende at trække
sagnet om an-sættelse
bage under Sagsøgers barselsorlov. Ved en vurdering af den delte bevisbyrde i dette
fælde, bør der læg-ges særlig vægt på den tætte tidsmæssige sammenhæng mellem oplys-ningen om graviditeten herunder afholdelse af barselsorlov, samt ar-bejdsgivers begrundelse for ikke at ansætte Sagsøger med henvisning
fravær. Bevisbyrde og godtgørelse: Sagsøgte (Kommune) har ikke løftet – og ej heller forsøgt at løfte – bevisbyrden i denne sag, hvorfor Sagsøger har krav på en godtgørelse efter reglen i ligebehandlingsloven § 16, stk. 2. Derfor bør Sagsøger på det anførte grundlag være be-rettiget
en godtgørelse i henhold
diskriminationslovgivningen. Sagsøger har i forbindelse med afskedigelsen været udsat for forskelsbehandling i form af diskrimination, som følge af sin ret
graviditet og efterfølgende afholdelse af barselsorlov, og hun er derfor berettiget
en godtgørelse, der passende – når henses
hendes anciennitet samt sagens særlige omstændigheder, herunder grovheden af krænkelsen – kan opgøres
et beløb svarende
ni må-neders løn. Sagsøger blev ligeledes udsat for diskrimina-tion på grund af køn ved manglende ansættelse ved Arbejdsplads 1 og Arbejdsplads
støtte for den nedlagte frifindelsespåstand, gøres det overordnet gældende, at hverken udvælgelsen af sagsøger
omplacering eller den 15 endelige afskedigelse af sagsøger helt eller delvist har været begrundet i sagsøgers barsel, nye graviditet eller abort. Under henvisning
sagsøgers sagsfremstilling, skal det understreges at nærværende sag udspringer af en situation, hvor Sagsøgte (Kommune) af drifts- og budgetmæssige årsager har været nødsaget
at reducere i antallet af medarbejdere på ét af kommunens driftssteder – om muligt i form af omplacering. Det gøres gældende, at sagsøger ikke er blevet forskelsbehandlet grun-det hendes køn. I relation
sagsøgtes udvælgelse af sagsøger
omplacering, gøres det gældende, at dette ikke kan sidestilles med en opsigelse, og udvælgel-sen kan således ikke sanktioneres i medfør af ligebehandlingslovens § 9, men i det højeste i medfør af lovens generalklausul (ligebehandlingslo-vens § 2). Selv hvis retten således måtte finde, at udvælgelsen af sagsø-ger helt eller delvist har været begrundet i sagsøgers graviditet eller barsel, kan en eventuel godtgørelse ikke udmåles efter lovens § 16, stk. 2. Det skal her understreges, at sagsøger i henhold
sagens bilag 1 var ansat ”ved Sagsøgte (Kommune) med tjeneste indtil videre ved Afdeling ”. Sagsøger har således ikke haft noget krav på at kunne opret-holde lige præcist dette tjenestested. Det er derfor uden mening, når det af sagsøger anføres, at hun ”så sig nødsaget
at acceptere en omplacering ” – sagsøger var inden for rammerne af de gældende ansættelsesvilkår pligtig
at tåle en sådan omplacering. Det bestrides imidlertid fortsat, at der ved udvælgelsen af sagsøger
omplacering har været lagt hverken helt eller delvist vægt på sagsøgers barsel, graviditet eller abort. Ligeledes bestrides det fortsat, at afskedigelsen af sagsøger den 18. juli 2023 helt eller delvist var begrundet i sagsøgers barsel eller abort. Sagsøger var som anført tidligere ikke på tidspunktet for afskedigelsen gravid, hvorfor sagsøgte selvsagt ikke kan have lagt vægt på dette ved beslutningen om afskedigelse. Sagsøger var heller ikke på det relevante tidspunkt på barselsorlov i barselslovens forstand, da hun på eget initi-ativ var meddelt tjenestefrihed uden løn. 16 Beslutningen var derimod begrundet i det forhold, at sagsøger trods flere
bud ikke ønskede at tage imod de
budte stillinger (omplace-ringer). At
buddet om ansættelse i et vikariat hos Arbejdsplads 1 ikke blev aktua-liseret, skyldtes således sagsøgers manglende vilje
at
træde vikaria-tet på et for vikariatet relevant tidspunkt. Der er således ikke tale om en undladelse af ansættelse – hverken i forhold
denne stilling eller andre. Da sagsøgte som anført ubestridt var i en situation, hvor det af budgetmæssige grunde var nødvendigt at reducere i antallet af ansatte i den enhed, hvor sagsøger var ansat, måtte sagsøgte derfor afskedige sagsø-ger, da hun tydeligt ikke ønskede at acceptere en omplacering. Særligt om bevisbyrden Sagsøger har gjort gældende, at den omvendte bevisbyrde i medfør af ligebehandlingslovens § 16, stk. 4 finder anvendelse. Dette bestrides. Det bestrides for det første, at udvælgelsen af sagsøger
omplacering overhovedet er omfattet af ligebehandlingslovens § 9 – der kan i det højeste være tale om en situation omfattet af § 2, hvorfor bevisbyrdereglen i § 16, stk. 4 ikke finder anvendelse For sådanne overtrædelser gælder bestemmelsen i ligebehandlingslo-vens § 16 a om delt bevisbyrde. For så vidt angår selve afskedigelsen gøres det gældende, at afskedigelsen ikke er afgivet (og beslutningen herom ikke er truffet) i én af de perioder, der specifikt er oplistet i ligebehandlingslovens § 16, stk. 4. Det fastholdes således, at den afviklede orlov i perioden fra den 29. maj 2023
og med den 27. juli 2023 retligt må betragtes som aftalebaseret orlov – enten aftalebaseret i medfør af barselslovens § 12 eller alterna-tivt aftalebaseret helt løsrevet fra barselsloven (tjenestefrihed uden løn efter aftale). Sagsøger har således efter sin retsbaserede orlov genoptaget arbejdet (for at afholde ferie), hvilket har nødvendiggjort en aftale med arbejds-giver – sagsøger har anderledes udtrykt ikke haft noget retskrav på no-get yderligere fravær. 17 Dette understøttes
lige af det faktum, at sagsøger - som også erkendt af sagsøger i det seneste processkrift – ikke har varslet, at hendes fravær ønskedes afviklet over flere perioder, cfr. barselslovens § 15, stk.
og med den 27. juli 2023 haft karakter af aftalebaseret fravær, hvor den omvendte bevisbyrde i medfør af ligebehandlingslovens § 16, stk. 4 ikke finder anvendelse.
støtte for det anførte henvises
Ligebehandlingsnævnets principafgørelser i sagerne J nr. 23-36311 og J.nr. 23-85137, begge af 16 maj 2025. Den omvendte bevisbyrde i ligebehandlingslovens § 16, stk. 4 finder således heller ikke anvendelse i forhold
afskedigelsen den
enten udvælgelsen af sagsøger
omplacering eller den endelige afskedigelse. Udvælgelsen af sagsøger
omplacering skete notorisk på et tidspunkt, hvor sagsøgte ikke havde noget kendskab
sagsøgers fornyede graviditet, og allerede af denne grund kan denne graviditet ikke have været en medvirkende årsag
udvælgelsen. Den efterfølgende beslutning om afskedigelse blev truffet på et tids-punkt, hvor sagsøger ikke længere (på ny) var gravid eller på egentlig barselsorlov. Det kan efter sagsøgtes opfattelse lægges
grund, at såfremt sagsøger havde accepteret en af de
budte stillinger, var hendes ansættelsesforhold ikke blevet bragt
ophør. Det bestrides i den forbindelse, at
buddene om omplacering ikke har været relevante og reelle. 18 Det gøres ligeledes gældende, at sagsøgte alene har pligt
at
byde omplacering i forhold
reelt vakante stillinger, hvilket sagsøgte har gjort. Det gøres på den baggrund gældende, at sagsøgte samlet set har løftet en eventuel bevisbyrde for, at afskedigelsen af sagsøger ikke er sket i strid med ligebehandlingslovens § 9. Sagsøgte er enig i, at det i udgangspunktet er forholdene på opsigelsestidspunktet, der er relevante for bedømmelsen af opsigelsen og årsagen
samme. Dette betyder imidlertid ikke, at efterfølgende forhold – og her konkret sagsøgers manglende villighed
at tage i mod de
budte stillinger – er uden betydning for den samlede vurdering af, hvorvidt sagsøgers fravær, fornyede graviditet eller andre forhold, der kan medføre en godtgørelse efter ligebehandlingsloven har været en medvirkende årsag
opsigelsen. Opgørelse af sagsøgers krav – den subsidiære påstand Såfremt retten måtte finde, at der skal
kendes sagsøger en godtgø-relse, gøres det gældende, at denne må fastsættes
et lavere beløb end det påstævnte. Det gøres gældende, at udvælgelsen
omplacering i det højeste kan udgøre en krænkelse af sagsøgers rettigheder i medfør af ligebehandlingslovens § 2, hvorfor en eventuel godtgørelse ikke skal fastsættes ud fra den praksis, der knytter sig
ligebehandlingslovens § 16, stk. 2 – men derimod bør fastsættes
et væsentligt mindre beløb, efter sagsøg-tes opfattelse
højst kr. 25.000,00, såfremt retten måtte finde, at der skal fastsættes en godtgørelse efter ligebehandlingslovens § 14. Det gøres videre gældende, at et sådant beløb
svarende er det rele-vante, såfremt retten måtte finde, at sagsøgte har undladt at ansætte sagsøger i strid med ligebehandlingslovens § 2, jfr. fast retspraksis, se-nest afgørelsen i U 2023.420 V. Det gøres gældende, at der under ingen omstændigheder bør
kendes godtgørelse efter både ligebehandlingslovens § 16, stk. 2 og lovens § 14, ligesom der efter sagsøgtes opfattelse i det højeste bør
kendes én sam-let godtgørelse (om nogen) efter lovens § 14. …” 19 Sagsøgte (Kommune) har endvidere gjort gældende, at Sagsøger blev udvalgt
afskedigelse, fordi hun henset
de ikke-barselsre-laterede fraværsperioder blev anset som mindst mødestabil af de medarbejdere, der kunne komme på tale ved en afskedigelse. Sagsøger var således den eneste af de ansatte, der kunne udvælges
opsigelse, der havde haft en fraværssamtale om netop drypvist fravær forud for opsigelsen. FOA - Fag og Arbejde som mandatar for Sagsøger har givet samtykke
, at Sagsøgte (Kommune) gør synspunktet gældende, selvom det ikke var anført i påstandsdokumentet. Parterne har under hovedforhandlingen nærmere redegjort for deres opfattelse af sagen. Rettens begrundelse og resultat Parterne er enige om, at det er forholdene den
tjenestefrihed uden løn i Sagsøgte (Kommune)s interne skema om orloven. På denne baggrund finder retten, at or-loven skal anses som forældreorlov, jf. barselslovens § 9. Parterne er enige om, at Sagsøger ikke havde varslet den forældreorlov, som hun afviklede på tidspunktet for opsigelsen, senest 6 uger efter fødslen, jf. barselslovens § 15, stk. 4, og der foreligger ikke oplysnin-ger om, at forældreorloven på andet grundlag var retsbaseret. Sagsøgers orlov skal herefter behandles som aftalebaseret forældreor-lov. Det fremgår af forarbejderne
ligebehandlingslovens § 16, stk. 4, at bestemmelsen finder anvendelse under afholdelse af retsbaseret orlov, og at bestemmelsen ikke finder anvendelse under aftalebaseret orlov. Dette fremgår også af UfR 2006.1603 Ø, og ved de efterfølgende lovændringer, er der hverken foreta-get ændringer ordlyden af ligebehandlingslovens § 16, stk. 4, eller gjort bemærkninger i forarbejderne, som giver anledning
en ændret fortolkning. De efterfølgende lovændringer giver derfor ikke en ændring i denne retstilstand. Idet Sagsøger afviklede aftalebaseret forældreorlov på opsigelsestidspunktet, finder ligebehandlingslovens § 16, stk. 4, derfor ikke an- 20 vendelse. I stedet finder reglerne om delt bevisbyrde anvendelse, jf. ligebehandlingslovens § 16 a. På et møde den 11. maj 2023 orienterede Sagsøgte (Kommune) Sagsøger om, at hun var udvalgt
omplacering
en anden stilling i kommunen. Det fremgår af referatet af mødet, at Sagsøger ville blive afskediget, hvis hun afslog ”den valgte omplacering” . Ved mail af 23. maj 2023 skrev Vidne 1 fra Sagsøgte (Kommune), at hun havde undersøgt mulige omplaceringssteder. Det var anført i mailen, at bl.a. en stilling ved Arbejdsplads 1 var ”i spil” . Det fremgår af det stillingsopslag, som Vidne 1 henviste
, at der var tale om et vikariat med mulighed for efterføl-gende fastansættelse. Det er ubestridt, at Sagsøger in-den den fastsatte frist accepterede at blive omplaceret
stillingen ved Arbejdsplads
bud om omplacering
de tre stillinger, som var anført i mailen, og derfor også
stillingen ved Arbejdsplads 1. Sagsøgte (Kommune) har anført, at Sagsøger ikke blev omplaceret
stillingen ved Arbejdsplads 1, fordi hun ikke kunne
træde stillingen på et for stillingen relevant tidspunkt. Da Sagsøgte (Kommune)
bød Sagsøger omplacering
stillingen, havde hun og Sagsøgte (Kommune) aftalt, at hun skulle afvikle foræl-dreorlov fra den 29. maj 2023
den
grund, at havde der ikke været grundlag for at afskedige Sagsøger den 18. juli 2023, hvis hun var blevet omplace-ret
stillingen ved Arbejdsplads 1, finder retten, at kommunens henvisning
hen-des fravær som begrundelse for at nægte omplacering udgør faktiske omstæn-digheder, som giver anledning
at formode, at der er udøvet direkte eller indi-rekte forskelsbehandling, jf. ligebehandlingslovens § 16 a. Det følger herefter af ligebehandlingslovens § 16 a, at det påhviler Sagsøgte (Kommune) at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket. Sagsøgte (Kommune) har gjort gældende, at Sagsøger blev udvalgt
omplacering og eventuel afskedigelse, fordi hun blev anset som mindst mødestabil. I opsigelsesbrevet blev der henvist
kriterierne i en pro-cesplan af 12. april 2023, hvor et af kriterierne var ”mødestabilitet” . Det var des-uden anført, at hun konkret var blevet udvalgt på baggrund af, at hun havde 21 været ”mindst mødestabil” , idet hun havde ”haft meget drypvis fravær både i 2018, 2019, 2020 og 2021” . Vidne 1, der var daglig leder for Sagsøger, har forklaret, at de ved udvælgelsen bl.a. kiggede på mødestabilitet, og at kriteri-erne for udvælgelse også omhandlede faglighed. Vidne 2, der var Stilling for plejeboligområdet i Sagsøgte (Kommune), har forklaret, at Sagsøger blev udvalgt på bag-grund af hendes faglige kompetencer, idet de havde bedømt alle social- og sundhedsassistenterne i afdelingen på forskellige faglige parametre. Sagsøgte (Kommune) har ikke fremlagt dokumentation for, at Sagsøger var mindre mødestabil end andre medarbejdere i afdelingen, og Vidne 2's forklaring om, at Sagsøger blev udvalgt på baggrund af en bedømmelse af hendes faglige kompetencer, stem-mer ikke med den anførte begrundelse om mødestabilitet. Endvidere har Person fra FOA i et
læg
referatet af samtalen den 11. maj 2023 anført bl.a. følgende: ”Daglig leder oplyser
mødet at der aktuelt er et velfungerende team af SSA på arbejdspladsen.” Efter en samlet vurdering af de således foreliggende oplysninger om udvælgel-sen af Sagsøger
omplacering og eventuel afskedi-gelse finder retten, at Sagsøgte (Kommune) ikke har bevist, at udvælgelsen af Sagsøger ikke var helt eller delvist begrundet af, at hun havde afviklet barsels- og forældreorlov kort forinden og kort efter igen skulle afvikle forældreorlov. Endvidere har Sagsøgte (Kommune) ikke bevist, at beslutningen om at afskedige Sagsøger, selvom hun havde accepteret den
budte omplacering
stillingen ved Arbejdsplads 1, ikke helt eller delvist skyldtes, at hun afviklede forældreorlov på det tidspunkt, hvor stillingen ved Arbejdsplads 1 ønske-des besat. Idet Sagsøgte (Kommune) således ikke har løftet sin bevisbyrde for, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket, skal Sagsøgte (Kommune) betale godtgørelse
Sagsøger. Parterne er enige om, at godtgørelsen skal fastsættes svarende
9 måneders løn, og parterne er enige om, at kravet beløbsmæssigt skal opgøres
264.724 kr. 22 For så vidt angår Sagsøgers krav om godtgørelse for manglende ansættelse ved Arbejdsplads 1 bemærker retten, at hun på tidspunktet allerede var ansat i Sagsøgte (Kommune), og at den manglende omplacering
Arbejdsplads 1 har medvirket
, at hun modtager en godtgørelse i medfør af lige-behandlingsloven § 16, stk. 2. Der er herefter ikke grundlag for at
kende Sagsøger yderligere godtgørelse i anledning af forløbet. Sagsomkostningerne er efter sagens værdi, forløb og udfald fastsat
dækning af advokatudgift ekskl. moms med 45.000 kr. og af retsafgift med 9.500 kr., i alt 54.500 kr. FOA - Fag og Arbejde som mandatar for Sagsøger har givet møde ved en advokat ansat ved FOA - Fag og Arbejde, jf. her-ved UfR 2022.2160 V. THI KENDES FOR RET: Sagsøgte (Kommune) skal
Sagsøger betale 264.724 kr. med procesrente fra den
Sagsøger betale sagsomkost-ninger med 54.500 kr. Beløbene skal betales inden 14 dage. Sagsomkostningerne bliver forrentet efter rentelovens § 8 a. Publiceret
portalen d. 18-11-2025 kl. 09:00 Modtagere: Sagsøgte (Kommune), Advokat (H) Mads Krarup, Mandatar FOA - Fag og Arbejde, Advokat (L) Christina Skjold, Sagsøger
AI-forklaring ud fra den officielle lovtekst. Vejledende, erstatter ikke juridisk rådgivning.