KØBENHAVNS BYRET DOM afsagt den 2. februar 2023 Sag BS-10896/2020-KBH Alm. Brand Forsikring A/S (advokat Jan Wittenborn) mod Ankestyrelsen (Advokatfuldmægtig) Biintervenient. (advokat Laura Tholstrup)

§ 12, stk.

1. Det gøres gældende, at Forsikringsselskabet med overvejende sandsynlighed (mere end 50%) har godtgjort, at denne forud bestående lidelse – selv uden ar-bejdsskaden – ville have forringet skadelidtes helbred og evne til at arbejde. Det gøres således gældende, at der er veldokumenterede grunde til at rejse tvivl om rigtigheden af Ankestyrelsens afgørelse af
2. maj 2019, og at de i sagen frem-lagte akter, herunder særligt vurderingen fra speciallæge i neurologi Vidne 2 til Ankestyrelsen (som Ankestyrelse helt sidder overhørig) samt Retslæge-rådets vurdering udgør det fornødne sikre grundlag for at tilsidesætte Ankesty-relsens afgørelse af
3. maj 2019 helt eller delvist. 26 Konsekvensen heraf skal herefter være, at skadelidtes varige erhvervsevnetab principalt fastsættes til mindre end 15%, subsidiært til 15% og mere subsidiært til 20%, afhængigt af, hvor stort et fradrag, der efter rettens vurdering skal fore-tages, som følge af de konkurrerende forhold. …” . Ankestyrelsen har i sit påstandsdokument anført: ”… Anbringender Til støtte for påstanden om frifindelse gør Ankestyrelsen overordnet gældende, at Alm. Brand Forsikring A/S ikke har godtgjort det fornødne sikre grundlag for at tilsidesætte Ankestyrelsens afgørelse af
4. maj 2019 (bilag 15). Ankestyrelsen har gennem behandlingen af et stort antal sager en særlig erfaring i at bedømme, om

betingelser er opfyldt, herunder at foretage de nødvendige bevisvurderinger af skønsmæssig karakter. Derfor skal der foreligge et sikkert grundlag for at tilsidesætte Ankestyrelsens afgørelse. Stævningen indeholder ikke nye væsentlige oplysninger i forhold til grundlaget for Ankestyrelsens afgørelse, hvorfor stævningen ikke i sig selv giver grundlag for at rejse tvivl om rigtigheden af Ankestyrelsens afgørelse

1. maj
2. Efter § 17, stk. 1, i arbejdsskadesikringsloven ydes erstatning for tab af erhvervsevne som følge af en arbejdsskade, hvis arbejdsskaden har nedsat tilskadekom-nes evne til at skaffe sig indtægt ved arbejde. Erstatning ydes dog ikke, hvis erhvervsevnetabet er mindre end 15 procent. Ved bedømmelsen af tabet af erhvervsevne tages hensyn til tilskadekomnes muligheder for at skaffe sig ind-tægt ved sådant arbejde, som med rimelighed kan forlanges af den pågældende efter dennes evner, uddannelse, alder og muligheder for erhvervsmæssig om-skoling og optræning, jf. § 17, stk.
3. Efter § 12, stk. 1 fastsættes erstatningen for tab af erhvervsevne og godtgørelsen for varigt mén på grundlag af arbejdsskadens følger. Erstatning og godtgørelse kan nedsættes eller efter omstændighederne bortfalde, hvis tilskadekomnes ak-tuelle lægelige eller sociale situation ikke udelukkende kan henføres til arbejds-skaden. Efter § 12, stk. 2, skal et påvist tab af erhvervsevne eller varigt mén an-ses som en følge af arbejdsskaden, medmindre overvejende sandsynlighed taler herimod. Det følger blandt andet af U.2004.1450H og U.2010.2821H, at det under en rets-sag anlagt af arbejdsskadeforsikringsselskabet mod Ankestyrelsen om prøvelse 27 af en afgørelse om udmåling af godtgørelse og erstatning påhviler arbejdsskadeforsikringsselskabet at afkræfte formodningen for årsagsforbindelse. Fradrag i erstatningen for tab af erhvervsevne kan kun ske, hvis der er dokumentation for helbredsforandringer og symptomer, der medførte konkrete erhvervsmæssige begrænsninger forud for arbejdsskaden, eller der ud fra en lægesagkyndig bedømmelse foreligger nærliggende risiko for, at de forudbestå-ende helbredstilstande eller lidelser uafhængigt af arbejdsskaden ville have medført væsentlig helbredsforringelse inden for kortere tid jf. U.2010.168H. Alm. Brand gør gældende, at Biintervenients nedsatte erhverv-sevne helt eller delvist må henføres til helbredsmæssige gener, der med overve-jende sandsynlighed skyldes andre forhold end arbejdsskaden. For at løfte be-visbyrden for helt eller delvist fradrag skal Alm Brand. påvise, at Biintervenient havde en nedsat erhvervsevne forud for arbejdsskaden, eller at Biintervenients forudbestående gener fra ryggen og hans overvægt, som ikke var erhvervshindrende på tidspunktet for arbejdsskaden, med overvejende sandsynlighed ville have udviklet sig og påvirket hans er-hvervsevne og have resulteret i et erhvervsevnetab, selv om arbejdsskaden ikke var sket, jf. bl.a. U.2010.2821H. I forhold til forudbestående erhvervshindrende gener Ankestyrelsen gør gældende, at Ankestyrelsens med rette har vurderet, at der ikke er grundlag for at foretage fradrag i erstatningen for tab af erhvervsevne. Ankestyrelsen har herved lagt vægt på, at der i sagens akter ikke er beskrevet erhvervsbegrænsende ryggener i perioden forud for arbejdsskaden den
4. marts
5. Denne vurdering støttes af Retslægerådets svar på spørgsmålene 1, 2 og A, af hvilke det fremgår, at der ikke forud for arbejdsskaden var rygsmerter af betyd-ning. Retslægerådet udtaler, at der en enkelt gang - 4 år forud for arbejdsskaden - var en henvendelse til egen læge vedrørende rygsmerter. Henvendelsen til læ-gen medførte ikke yderligere udredning. Der er herefter først oplysninger om rygsmerter efter arbejdsskaden. Det kan derfor lægges til grund, at der i årene forud for arbejdsskaden ikke var ryggener af betydning, og at der derfor heller ikke var tale om erhvervshin-drende ryggener. Dette støttes af lægejournalen, som også dokumenterer, at der i årene op til arbejdsskaden ikke er udskrevet medicin mod smerter (bilag 14). Biintervenient var indstillet til fedmeoperation før skaden, og han havde fået diagnosticeret Morbus Scheuermann i sin ryg. Der er imidlertid ikke oplysninger om, at disse forhold havde medført begrænsninger i hans er-hvervsevne forud for arbejdsskaden. 28 Ankestyrelsen har derfor med rette vurderet, at der ikke er grundlag for at fore-tage fradrag i Biintervenients erhvervsevnetabserstatning for hans konkurrerende helbredsforhold i form af Morbus Scheuermann og over-vægt, jf.

§ 12, stk.

2. I forhold til prognosesynspunktet Ankestyrelsen har med rette vurderet, at der heller ikke var grundlag for at fo-retage fradrag ud fra en prognose, jf.

§ 12, stk.

2, da overvejende sandsynlighed ikke taler for, at Biintervenients over-vægt eller Morbus Scheuermann ville have medført erhvervsbegrænsende ryg-gener inden for det samme tidsrum og i det samme omfang som arbejdsskaden, selvom arbejdsskaden den

1. marts 2011 ikke var sket. Dette støttes af Retslægerådets svar på spørgsmål 2, hvoraf det fremgår, at Retslægerådet for det første ikke svarer på, omBiintervenient led af en svær, moderat eller let Morbus Scheuermann og for det andet udtaler, at der generelt ikke er en entydig sammenhæng mellem billeddiagnostiske fund af den nævnte karakter, herunder sværhedsgraden heraf, og symptomer. Hertil nævner Retslægerådet, at der i aktuelle sag ikke var beskrevet rygsymptomer hos Biintervenient før ulykkestilfældet den
2. marts 2011 fraset en omtale i
3. Som svar på spørgsmål 3 udtaler Retslægerådet, at overvægt generelt øger risi-koen for ryglidelser. Retslægerådet har dog i svaret på spørgsmål 4 oplyst, at rådet ikke ser sig i stand til at svare på, om der i Biintervenients situation ville være indtrådt ryggener på grund af overvægt eller Morbus Scheuermann i samme omfang, hvis arbejdsskaden ikke var sket. Retslægerådet udtaler i sin besvarelse af spørgsmål 8, at ulykkestilfældet den
4. marts 2011 medførte muskelømhed øverst i lænden af forventet forbigående karakter (over 50% sandsynlighed), og at Biintervenient på grund af Morbus Scheuerman og svær overvægt var disponeret for rygsmerter, som kunne bidrage til de fortsatte rygsmerter som senest beskrevet. Retslægerådet finder således, at de initiale gener i ryggen skal tilskrives arbejdsskaden, og at de vedvarende gener kan have en forklaring i Biintervenients Morbus Scheuerman og overvægt, som disponerer for rygsmerter, men Retslægerådet har ikke udtalt, at ryggenerne ville være opstået uden ar-bejdsskaden, hvorfor Ankestyrelsen gør gældende, at de samlede ryggener der-for skal tilskrives arbejdsskaden, jf. U2010.168H. Det følger af fast praksis, at Retslægerådets udtalelser har forrang for andre læ-gers vurderinger, herunder Ankestyrelsens lægekonsulenters vurderinger, når 29 der er uenighed om lægefaglige spørgsmål. Som eksempel kan henvises til Højesteretsdom U.2011.1985H. Ankestyrelsen har derfor med rette vurderet, at der ikke er grundlag for at fore-taget fradrag i erstatningen for tab af erhvervsevne, og at hele tabet af erhvervs-vene skal tilskrives arbejdsskaden. Alm. Brand Forsikring A/S har bevisbyrden for at godtgøre et sikkert grundlag for, at tilsidesætte Ankestyrelsens afgørelse, og dermed bevisbyrden for, at an-dre forhold end arbejdsskaden, ville have medført funktionsbegrænsninger i samme omfang, og på nogenlunde samme tidspunkt, uafhængigt af arbejdsska-den. Alm. Brand Forsikring har ikke under sagen og med Retslægerådets udtalelser løftet denne bevisbyrde. …” . Biintervenienten har i sit sammenfattende processkrift anført følgende: ”… Anbringender: Ankestyrelsen har med rette vurderet, at hele Biintervenients erhvervsevnetab på 25 % skal henføres til arbejdsskaden den
5. marts 2011, idet erhvervsevnetabet har årsag i rygsmerter, som han pådrog sig ved arbejds-skaden, og da det efter en lægefaglig vurdering ikke er overvejende sandsyn-ligt, at symptomerne ville være indtrådt, hvis arbejdsskaden ikke var sket. Efter biintervenientens opfattelse kan følgende lægges til grund efter Retslægerådets besvarelser: Biintervenient led ikke af rygsmerter forud for arbejdsskaden den
6. marts 2011 (svaret på spørgsmål 1 og 2) Det kan ikke siges, om Biintervenient uanset arbejdsskaden ville have udviklet ryggener som følge af overvægt og/eller den konstaterede Morbus Scheuermann (svaret på spørgsmål 4) Traumet den
7. marts 2011 vil efter Retslægerådets vurdering almindeligvis forventes at give anledning til forbigående gener (svaret på spørgsmål 6 + 8) Biintervenient er som følge af Morbus Scheuermann og over-vægt særligt disponeret for rygsmerter, hvilket kan bidrage til de fortsatte gener (svaret på spørgsmål 8). 30 Efter Retslægerådets udtalelser i sagen gøres det gældende, at Retslægerådets samlede besvarelse af de stillede spørgsmål støtter Ankestyrelsens afgørelse. Der er herefter ikke grundlag for at henføre erhvervsevnetabet hverken helt el-ler delvist til andre forhold end arbejdsskaden, idet 1) Biintervenient ikke havde forudbestående sygdomme/symp-tomer med indvirkning på hans erhvervsevne forud for arbejdsskaden jf. Retslægerådets besvarelse og 2) at der ikke er grundlag for en antagelse om, at Biintervenient uden arbejdsskaden under alle omstændigheder ville have lidt et erhvervsevne-tab inden for nærmere fremtid som følge af konkurrerende/forudbestående for-hold, herunder overvægt og Morbus Scheuermann. Ankestyrelsen kan ikke – hverken med sagens lægelige akter eller de afgivne svar fra Retslægerådet – med overvejende sandsynlighed bevise, at Biintervenients erhvervsevnetab skyldes andre forhold end arbejdsska-den, hvorfor Ankestyrelsens afgørelse, som er til prøvelse i sagen, er i fuld over-ensstemmelse med både arbejdsskadesikringsloven og gældende højesterets-praksis på området, herunder UfR 1998.1627 H og UfR 2010.168 H. Afgørelsen er i øvrigt i overensstemmelse med det erstatningsretlige princip om, at man må tage skadelidte, som skadelidte er (sårbarhedsprincippet), hvor-efter en iboende særlig sårbarhed, som disponerer til arbejdsskadens omfang, ikke får betydning for erstatningen, når arbejdsskaden er den udløsende faktor jf. UfR 1998.1627 H, UfR 2010.168 H og UfR 2016.1149 H. Som anført af Anke-styrelsen, følger det blandt andet af UfR 2004.1450H og UfR 2010.2821H, at det under en retssag anlagt af arbejdsskadeforsikringsselskabet mod Ankestyrelsen om prøvelse af en afgørelse om udmåling af godtgørelse og erstatning påhviler arbejdsskadeforsikringsselskabet – og dermed Alm. Brand – at afkræfte formodningen for årsagsforbindelse. Det kan selskabet ikke hverken med sagens lægelige akter eller de afgivne svar fra Retslægerådet. Vedrørende fastsættelse af sagsomkostninger: Det gøres gældende, at der er grundlag for at tilkende biintervenienten sagsomkostninger, jf. herunder U 2008.2554 H; de litterære betragtninger i U 2009B.74 ved Rasmus Mandøe Jensen - og som illustreret ved landsretsdommen i U 2017.481 H. Det skal herunder særligt bemærkes, at Biintervenient og hans skadefølger jo er den reale genstand i sagen, og der er derfor særlige grunde til at tilkende omkostninger til dækning af den advokatbistand, som han har rele-vant interesse i at anvende, og som nærværende sag nødvendiggør anvendelse af. 31 Det er Biintervenient, der har fået tilkendt erstatning og godtgø-relse, og ham der vil skulle bære risikoen for, hvorledes sagen måtte falde ud. Advokatbistanden har navnlig indebåret gennemgang af sagens bilag og processkrifter, bistand i forbindelse med de to forelæggelser for Retslægerådet, herunder indhentelse af lægeligt materiale, rådgivning under sagsforberedelsen, drøftelser med Ankestyrelsen, udarbejdelse af processkrift, ligesom Biintervenient vil være repræsenteret under hovedforhandlingen og i forbindelse med forberedelsen af denne. …” . Parterne har under hovedforhandlingen nærmere redegjort for deres opfattelse af sagen. Rettens begrundelse og resultat Biintervenient kom den
8. marts 2011 til skade under udførel-sen af sit arbejde. Ankestyrelsen har den
9. maj 2019 truffet afgørelse om, at Biintervenients tab af erhvervsevne var 25% Alm. Brand Forsikring A/S har ikke bestridt, at størrelsen af tabet af erhverv-sevne er 25%. Sagen vedrører herefter spørgsmålet, om Biintervenients ar-bejdsskade er årsag til hans tab af erhvervsevne på 25% eller om tabet af er-hvervsevne helt eller delvist må henføres til helbredsmæssige gener, der med overvejende sandsynlighed skyldtes andre forhold end arbejdsskaden. Det følger af

§ 17, stk.

1, at har arbejdsskaden ned-sat tilskadekomnes evne til at skaffe sig indtægt ved arbejde, har den pågæl-dende ret til erstatning for tab af erhvervsevne. Ved bedømmelsen af tabet af er-hvervsevne tages der efter § 17, stk. 2, hensyn til tilskadekomnes muligheder for at skaffe sig indtægt ved sådant arbejde, som med rimelighed kan forlanges af den pågældende efter dennes evner, uddannelse, alder og muligheder for er-hvervsmæssig omskoling og optræning. Af

§ 12

fremgår, at erstatning og godtgørelse efter § 17 fastsættes på grundlag af arbejdsskadens følger. Erstatning og godtgørelse kan nedsættes eller efter omstændighederne bortfalde, hvis tilskadekomnes ak-tuelle lægelige eller sociale situation ikke udelukkende kan henføres til arbejds-skaden. Det følger af stk. 2, i bestemmelsen, at et påvist tab af erhvervsevne an-ses for at være en følge af arbejdsskaden, medmindre overvejende sandsynlig-hed taler herimod. 32 Speciallæge i neurologi, Vidne 2 har i retten forklaret, at Biintervenient ville have fået begrænsninger uafhængigt af arbejdsskaden, da han havde haft overvægt og Scheuermann i lang tid, men at han ikke kunne sige, hvornår han ville få gener af dette. Speciallæge i ortopædi, Vidne 1 har i retten forklaret, at skadelidte ikke ville have fået symptomer af forudbestående skavanker på et nærtliggende tids-punkt i forhold til arbejdsskaden, da der ikke forud for skaden var beskrevet gener, der skulle give symptomer. Retslægerådet har oplyst, at forudbestående rygsmerter kun er omtalt én gang i egen læges journal den

1. september 2007, uden at det medførte udredning, og at rygsmerter herefter kun er omtalt efter aktuelle ulykkestilfælde den
2. marts
3. Retslægerådet har endvidere udtalt, at overvægt generelt øger risikoen for ryg gener, men at man ikke kan svare på, om der ville være indtrådt ryg gener på grund af overvægt eller Morbus Scheuermann i samme omfang, hvis skaden ikke var sket. Retslægerådet har endvidere udtalt, at ulykkestilfældet medførte muskelømhed øverst i lænden af forventet forbigående karakter (over 50% sandsynligt), og at Biintervenient på grund af Morbus Scheuermann og overvægt var disponeret for rygsmerter, som kunne bidrage til de fortsatte rygsmerter. Retten finder herefter godtgjort, at der i årene forud for arbejdsskaden ikke var ryg gener af betydning, og at der derfor heller ikke var erhvervshindrende ryg gener, og at hverken Biintervenientsovervægt eller Morbus Scheuermann derfor har medført erhvervshindringer inden skaden. Efter bevisførelsen er det endvidere ikke godtgjort, at Biintervenients overvægt eller Morbus Scheuermann uden arbejdsskaden med overve-jende sandsynlighed ville have påvirket hans erhvervsevne inden for en nær-mere fremtid. Hele Biintervenients erhvervsevnetab må derfor anses for at være en følge af arbejdsskaden. Herefter tages Ankestyrelsens på-stand om frifindelse til følge. Retten bemærker, at sagen vedrører Biintervenients arbejds-skade, og at sagen derfor har en afgørende betydning for ham som biinterveni-ent, og at biintervenienten har deltaget i sagens forberedelse, herunder indhen-telse af lægeligt materiale, udarbejdelse af processkrifter og deltagelse i hoved-forhandlingen. Herefter finder retten, at der bør tilkendes biintervenienten om-kostninger i samme omfang som Ankestyrelsen, jf. retsplejelovens § 252, stk.
4. Sagsomkostningerne er efter sagens værdi, forløb og udfald fastsat til dækning af advokatudgift med 100.000 kr. til Ankestyrelsen og 100.000 kr. til Biintervenient 33 . Ankestyrelsen er ikke momsregistreret. Biintervenient er ikke momsregistreret. THI KENDES FOR RET: Ankestyrelsen frifindes. Alm. Brand Forsikring A/S skal betale sagsomkostninger med 100.000 kr. til Ankestyrelsen. Alm. Brand Forsikring A/S skal betale sagsomkostninger med 100.000 kr. til Biintervenient. Beløbene skal betales inden 14 dage. Sagsomkostningerne bliver forrentet efter rentelovens § 8 a. Publiceret til portalen d. 02-02-2023 kl. 13:19 Modtagere: Retslægeråd Civilstyrelsen, Biintervenient, Advokat (H) Jan Wittenborn, Sagsøger Alm. Brand Forsikring A/S, Advokat (H) Karsten Høj, Sagsøgte Ankestyrelsen