ECLI:DK:NAE:2022:BS0000000544 Sag om sagsøgtes uberettigede bortvisning af sagsøger i funktionærforhold

RETTEN I NÆSTVED DOM afsagt den

1. december 2020 Sag BS-38955/2019-NAE Mandatar Business Danmark for Sagsøger (advokat Jonas Svane Madsen) mod Sagsøgte ApS (advokat Stig Nielsen) Denne afgørelse er truffet af Dommer. Sagens baggrund og parternes påstande Sagen er anlagt den
2. september
3. Sagen vedrører sagsøgtes bortvisning af sagsøger den
4. marts 2019 i funktionærforhold. Sagsøger, har fremsat følgende påstand: Sagsøgte ApS skal til Sagsøger betale 133.041,50 kr. med procesrente fra den
5. august
6. Påstanden er opgjort sådan: Erstatning for løn
7. –
8. marts 2019 Erstatning for løn
9. april –
10. juni 2019 Pension 10 % af pkt. 1 og 2 Feriepenge 12,5% efter pkt. 1 og 2 Godtgørelse 1 måned efter FUL § 2b, stk. 3 5.137,56 kr. 79.632,24 kr. 8.476,98 kr. 10.596,23 kr. 29.198,49 kr. I alt 133.041,50 kr. / 2 Sagsøgte ApS, har fremsat påstand om frifindelse, subsidiært beta-ling af et mindre beløb end det påstævnte. Dommen indeholder ikke en fuldstændig sagsfremstilling, jf. retsplejelovens § 218 a. Oplysningerne i sagen Sagsøger blev ansat som sælger hos Sagsøgte ApS pr.
11. februar
12. Af ansættelseskontrakten fremgår under pkt.
13. Sygdom m.m: ”… Der ydes fuld løn under sygdom. Sygdom skal anmeldes til Virksomheden inden kl. 07.00 til Person. Raskmelding skal ligeledes ske ved personlig kontakt til den daglige leder, så snart det forventes, at arbejdet kan genoptages – af hensyn til arbejdets planlægning. ” Sagsøger blev den
14. februar 2019 tildelt en skriftlig advarsel, idet en kun-de havde oplyst, at Sagsøger havde optrådt alkoholpåvirket og illoyalt. Den
15. marts 2019 skrev Sagsøger til Person: ”Hej Person Jeg har været hos lægen som har konstateret at jeg har stress. Jeg er derfor sygemeldt ind-til den
16. marts 2019 hvor jeg skal til kontrol.” Hertil svarede Person: ”…Du må gerne lige tage til læge og få lavet en lægeerklæring, så vi også har styr på det. Men ring til mig så snart du kan :-) …” Person skrev den
17. marts 2019 til Sagsøger: ”Hejsa Sagsøger, jeg håber du har det godt? Nu har du været syg i mere end 14 dage, derfor skal jeg bede om at sende mig en lære erklæring, firmaet betaler denne udgift. Jeg bad allerede om dette pr mail 6/3-2019, men har endnu ikke modtaget den? Jeg beder dig om at få lægeerklæringen inden for den kom-mende uge, altså senest fredag den 22/
18. Jeg håber du snart er frisk igen, så du kan komme på landevejen. Med ønske om god bedring og en god weekend. …” / 3 Sagsøger svarede den
19. marts 2019, at han havde været til lægen og be-stilt en lægeerklæring, som skulle være på vej. Der er fremlagt lægeerklæring af
20. marts 2019, hvori det bekræftes, at Sagsøger er sygemeldt, og forventes at være dette de næste 4 – 8 uger. Sagsøgte har bestridt at have modtaget denne lægeerklæring. Den
21. marts 2019 blev Sagsøger bortvist. Det fremgår af bortvisningen: ”… Jeg har ikke modtaget lægeerklæringen ved udløb af fristen pr 22/3-
22. Samtidigt er du den 25/3-2019 udeblevet fra arbejde uden at meddele om, hvorvidt du stadigt er syg. Beg-ge forhold er i henhold til funktionærloven væsentlig misligholdelse af ansættelseskon-trakten. På denne baggrund skal jeg hermed meddele dig at du bortvises fra virksomhe-den med øjeblikkelig virkning. …” Læge har den
23. juni 2019 bekræftet, at Sagsøger var i klinikken den 14/3-2019, og at der efterfølgende blev lavet en lægeerklæ-ring til Sagsøgte ApS, som blev afsendt med almindelig B-post den 20-22/
24. Der er enighed om den beløbsmæssige opgørelse i sagen. Forklaringer Der er afgivet forklaring af Sagsøger, Person, Vidne 1, Vidne 2 og Vidne
25. Sagsøger har forklaret, at han startede hos Sagsøgte ApS den
26. februar
27. Han kørte som sælger fortrinsvis i Jylland og solgte bilpleje produkter. Han kørte hjemmefra kl. 6 om morgen og nåede 7- 10 kunder pr. dag. Det gik godt, og han fik indgået nogen gode aftaler. Han sigtede mest på de store aftaler, hvor firmaet nok nærmere forventede flere småhandler. Han følte sig efterhån-den mere presset, og hans blodtryk steg. Det startede omkring november
28. Han fik en skriftlig advarsel, som han ikke kunne nikke genkendende til. Det slog ham ud. Hans blodtryk gik helt amok. Han kontaktede derfor sin læge den
29. marts
30. Lægen sagde, at han havde alt for højt blodtryk. Han fik medicin herfor. Han kontaktede Person samme dag. Person bad om lægeer-klæring den
31. marts 2019, hvorfor han kørte til lægen og bad om en lægeerklæ-ring baseret på konsultationen den
32. marts 2019, men fik oplyst, at han skulle bestille tid. Den første tid, han kunne få, var den
33. marts
34. Han bad ikke om bekræftelsen fra lægen, som kom den
35. marts
36. Den
37. marts 2019 sag-de lægen, at hun ville lave en lægeerklæring og sende til sagsøgte og sygemeld-te ham i 4 – 8 uger. Det blev aftalt, at lægen sendte lægeerklæringen direkte til / 4 Sagsøgte ApS. Han var lettet, da han tog hjem den
38. marts, idet det nu var ude af hans hænder. Den
39. marts 2019 kontaktede Person ham pr. SMS og rykkede for en lægeerklæring. Han svarede Person, at den var på vej. Han opfattede be-skeden helt normalt. Han opfattede den ikke som en advarsel. Pludselig modt-og han den
40. marts 2019 en bortvisning med den begrundelse, at lægerklærin-gen ikke var modtaget, og at han var udeblevet fra arbejde. Han havde ikke på noget tidspunkt raskmeldt sig. Han var fortsat syg. Den seneste korrespondan-ce var den
41. marts
42. Efter at have modtaget bortvisningen, kontaktede han sin fagforening. Den
43. marts 2019 snakkede han med lægehuset, der sag-de, at lægeerklæringen var sendt. Han overvejede ikke den
44. marts 2019 at kontakte Person for at tjekke, at han havde modtaget lægerklæringen. Han regnede med, at det var ude af hans hænder, idet lægen ville sende den. Han fik nyt arbejde fra
45. august 2019, hvor han var ansat indtil
46. marts 2020, hvor han blev opsagt pga. omstruktureringer. Han er ikke i arbejde i dag. Det var ikke på gå grund af advarslen, at han fik stress. Han var syg i forvejen. Det var advarslen, der til sidst slog ham helt ud. Person har forklaret, at han er eneejer af Sagsøgte ApS, der sælger bilplejeprodukter. De har 4 sælgere, en salgschef og et par administrative medarbejdere. De søgte en sælger til Midt- og Nordjylland. Sagsøger var erfaren i branchen. Sagsøger skulle betjene omkring 130 kunder. Sagsøger havde nogen kontakter i branchen, og det gik fint i starten. Efter et stykke tid begyndte de at få kla-ger, og salget udeblev stort set om fredagen. I vinteren 2018 og primo 2019 valg-te han derfor et par dage om måneden at køre sammen med Sagsøger for at støt-te ham. Der var en god vækst, men kun når han kørte med Sagsøger. De begynd-te at have nogen kontroverser bl.a. angående at holde bilen i pæn stand, hvilket han indskærpede flere gange. Forud for den skriftlige advarsel oplevede han flere gange, at Sagsøger lugtede af alkohol og havde bolsjer bag i bilen. Han blev på et tidspunkt ringet op af kun-den Vidne 1, der sagde, at Sagsøger havde virket spirituspåvirket. Han sendte advarslen til Sagsøger og snakkede med Sagsøger om det. Sagsøger sagde, at det kunne han ikke nikke genkendende til. Det var også en del af den skriftli-ge advarsel, at Vidne 1 havde sagt, at Sagsøger havde omtalt firmaet illoy-alt. Han modtog sygemeldingen og bad straks om en lægeerklæring, idet han fandt det uheldigt, at Sagsøger sygemeldte sig så kort tid efter en skriftlig advarsel. Han mistænkte, at der ikke var tale om en reel sygemelding. / 5 Han sendte SMS´en den
47. marts 2019 i en venlig tone, idet han gerne ville have, at Sagsøger kom tilbage. Han bad om lægeerklæring inden den
48. marts 2019, idet sygemeldingen gik til den dato. Han kontaktede ikke Sagsøger i sygeperioden for at give ham fred, udover at rykke for lægerklæring. Sagsøger svarede, at han havde været til lægen, hvilket han dog ikke helt troede på. Han har ikke på noget tidspunkt modtaget den lægerklæring, der er fremlagt i sagen. Hans indgangsvinkel var, at han ville have Sagsøger tilbage. Ellers kunne han bare have fyret ham af andre årsager. Idet han ikke fik lægeerklæringen den
49. marts 2019, regnede han med, at Sagsøger kom på arbejde mandag den
50. marts
51. Det var op til Sagsøger at melde sig syg. Mandag den
52. marts 2019 kom Sagsøger ikke, hvorfor han afventede, at der kom en lægeerklæring fra Sagsøger. De har et rapporteringssystem, og Sagsøger havde ikke logget sig på. Han kontaktede ikke Sagsøger, idet han var irriteret over, at Sagsøger havde været væk i 3 uger, og han skulle rykke for alt fra Sagsøger. Han troede ikke, at Sagsøger var syg den
53. marts
54. Han stolede ikke på, at Sagsøger var syg. Da klokken var 16, sendte han bortvisningen. Efter bortvisningen har mange meldt tilbage bl.a., at Sagsøger havde rystet på hånden eller snublet. De hørte også, at det var et ry, Sagsøger havde fra hans tidligere arbejdsplads. Han bad om lægeerklæringen, fordi han ikke troede på, at Sagsøger var syg. Han fik ikke en meddelelse fra Sagsøger om, at han var blevet rask. Men han fik heller ikke en meddelelse fra Sagsøger om, at han fortsat var syg efter den
55. marts
56. Han kontaktede ikke Sagsøger den
57. marts 2019, fordi han var nået til det punkt, hvor han fandt det mærkeligt. Han havde desuden et firma at passe og havde ikke tid til at ringe til sine folk. Han havde gjort det klart over for Sagsøger, hvornår de skulle have lægeerklæringen. Det var ikke hans opgave at ryk-ke Sagsøger. Han havde tre gange bedt om en lægerklæring. Sagsøger burde have sikret sig, at lægeerklæringen var kommet frem. Hans tillid til Sagsøger var brudt efter en lang periode. Vidne 1 har forklaret, at han er kunde hos Sagsøgte ApS. Sagsøger har væ-ret sælger hos ham. Ved en episode gav Sagsøger indtryk af at være alko-holpåvirket, idet han snøvlede. To kollegaer har oplyst, at de har oplevet noget tilsvarende med Sagsøger, mens Sagsøger kørte i et andet firma. Der har også væ-ret andre episoder, hvor Sagsøger har virket påfaldende. Vidnet ringede til Vidne 3 hos Sagsøgte ApS og fortalte om episoden. / 6 Vidne 2 har forklaret, at han er ansat i Sagsøgte ApS som salgskonsulent. Han har ikke arbejdet sammen med Sagsøger, men har overtaget hans salgsdi-strikt. Han har fra tre kunder fået oplyst, at Sagsøger har lugtet af alkohol. Vidne 3 har forklaret, at Vidne 1 på et tidspunkt ringede og fortalte om en episode, hvor Sagsøger havde virket alkoholpåvirket. Henvendelsen kom 2 – 3 måneder efter, at Sagsøger var startet som sælger Parternes synspunkter Sagsøger har i sit påstandsdokument anført følgende: ”… Til støtte for de nedlagte påstande gøres det gældende: at sagsøger blev ansat som sælger i sagsøgtes virksomhed den
58. februar 2019, at ansættelsesforholdet var omfattet af funktionær- og ferieloven, at sagsøger den
59. marts 2019 modtog en skriftlig advarsel om bortvisning, idet sagsøgte uberettiget påstod, at sagsøger havde været alkoholpåvirket i forhold til kunderelationer, hvilke samlet set bestrides, at sagsøger blandt andet som følge heraf blev sygemeldt med stress den
60. marts 2019 (efter lægekonsultation), og følgelig herfor havde lovligt forfald jf. funktionærlovens § 5, at sagsøger derfor konsulterede læge den
61. marts 2019 med henblik på udarbejdelse af sædvanlig lægeerklæring, som sagsøgte som havde anmodet om den samme dag, at det imidlertid ikke lykkedes at få udarbejdet en lægeerklæring, da sagsøger skulle bestille tid i forvejen, at sagsøger herefter var hos lægen den
62. marts 2019 med henblik på lægeerklæring, at sagsøgte den
63. marts 2019 jf. bilag 3 tilskrev sagsøger om lægeerklæring, at den pågældende meddelelse ikke foreskriver eventuelle konsekvenser ved manglende aflevering af lægeerklæringen, ligesom den pågældende mail fremstår som en almindelig påmindelse, / 7 at denne meddelelse var den sidste henvendelse til sagsøger forinden bortvisning, at sagsøger herefter bekræftede overfor sagsøgte selv samme dag – den
64. marts 2019 jf. bilag 4, at han havde været hos lægen og at lægerklæring var undervejs, at sagsøgte således var fuldt ud bekendt med at sagsøger som begæ-ret havde været til læge og at der var udstedt lægeerklæring, som var undervejs til sagsøgte, at der herefter ikke var nogen yderligere kontakt eller meddelelser mellem parterne, at sagsøger imidlertid blev bortvist mandag den
65. marts 2019, begrundet i manglende aflevering af lægeerklæring og ulovlig udeblivelse fra arbejde, idet sagsøger ikke havde meddelt, at sagsøger forsat var syg, at sagsøger ikke har raskmeldt sig på noget tidspunkt, at sagsøgte grundet sagens omstændigheder har særlig undersøgelsespligt i forhold til afklaring af enhver tvivl omkring bortvisningsgrundlaget, at det ubestridt kan lægges til grund, at sagsøgte ikke har kontaktet sagsøger fra perioden den
66. marts 2019 og frem til bortvisningen, og derved reelt blot afventede til mandag den
67. marts 2019 for så at skride til bortvisning, at en bortvisning af en medarbejder, udgør den absolut strengeste sanktion, en arbejdsgiver har, efter ledelsesretten, at sagsøgte på intet tidspunkt har advaret med udtrykkelig anførsel af bortvisning som konsekvens ved manglende lægeerklæring, at bortvisning som ansættelsesretlig sanktion, er beregnet i tilfælde af væsentlig misligholdelse fra medarbejderens side, at der ikke foreligger (væsentlig) misligholdelse fra sagsøgers side, at sagsøger ikke kan anses som ulovligt udeblevet fra arbejdet, idet sagsøgte var oplyst om sygdom og at sagsøger havde været hos læ- / 8 gen for at modtage lægeerklæring og at lægeerklæring var under-vejs til sagsøgte, at det kan lægges til grund at lægeerklæringen er komet frem til sagsøgte uagtet benægtelse, idet denne ikke er kommet retur til udstedende læge, at det under alle omstændigheder har stået klart for sagsøgte at sagsøger var syg, at det samlet set kan lægges til grund, at sagsøgte ikke har foretaget sig nogen form for bestræbelser på at kontakte sagsøger i forhold til den ifølge sagsøgte forsinkede eller udeblevne lægeerklæring, lige-som sagsøgte ej heller udtrykkelig har forholdt sagsøger at mang-lende fremskaffelse af lægeerklæring ville blive betragtet som ulov-lig udeblivelse, at lægeerklæring rettelig er afsendt til sagsøgte, og af disse grunde, gøres det gældende, at bortvisningen af sagsøger er sket på et uberettiget grundlag, lige-som en opsigelse ej heller havde været saglig, hvorfor sagsøgte skal pådømmes at betale de i sagen påstævnte beløb til sagsøger. …” Sagsøgte ApS har i sit påstandsdokument anført følgende: ”… Til støtte for den nedlagte påstand gøres følgende gældende: at sagsøger valgte at sygemelde sig uden lægeerklæring umiddelbart efter at han havde modtaget en skriftlig advarsel, at sagsøgte herefter i overensstemmelse med funktionærlovens § 5 stk. 4 anmodede sagsøger om at fremkomme med en lægeerklæ-ring, hvilket sagsøger lovede at gøre, at denne lægeerklæring aldrig fremkom og at sagsøger ikke mødte på arbejde efter endt sygemelding, at sagsøgte på denne baggrund har været berettiget til at bortvise sagsøger i henhold til funktionærlovens § 5 stk. 4, / 9 at sagsøgte på denne baggrund skal frifindes for hele sagsøgers krav subsidiært dele af sagsøgers krav, idet sagsøger selv har givet anledning til ophævelsen af ansættelsesforholdet ved at udeblive fra arbejde uden behørig dokumentation for sygemelding, at sagsøgte bærer bevisbyrden for, at den under sagen fremlagte lægeerklæring bilag 7 er kommet frem til sagsøger, at sagsøgte ikke har været forpligtet til yderligere kontakt til sagsøger forud for ophævelsen af ansættelsesforholdet. …” Parterne har under hovedforhandlingen nærmere redegjort for deres opfattelse af sagen. Rettens begrundelse og resultat Sagsøgte ApS bortviste den
68. marts 2019 Sagsøger som følge af dennes ulovlige udeblivelse fra arbejde den
69. marts 2019 og som følge af, at Sagsøger ikke senest den
70. marts 2019 havde fremsendt lægeerklæring. Den af Sagsøgte ApS tidligere meddelte skriftlige advarsel af
71. februar 2019 er uden betydning for sagen, idet bortvisningen den
72. marts 2019 ikke er begrundet i samme forhold. Sagsøger sygemeldte sig ved mail af
73. marts
74. Det fremgår af heraf, at han var sygemeldt indtil den
75. marts 2019, hvor han skulle til kontrol. Retten finder ikke, at mailen har en sådan klarhed, at Sagsøgte ApS kunne betragte den som en raskmelding til den
76. marts 2019, hvorfor Sagsøgte ApS ikke var berettiget til at anse Sagsøgers udeblivelse den
77. marts 2019 for ulovlig. Sagsøgte ApS var således ikke berettiget til den
78. marts 2019 at bortvise Sagsøger som følge af ulovlig udeblivelse. Sagsøgte ApS har derudover begrundet bortvisningen i manglende fremsendelse af lægeerklæring. Sagsøgte ApS anmodede den
79. marts 2019, den
80. marts 2019 og igen den
81. marts 2019 Sagsøger om at fremsende lægeerklæring og satte ved den sidste henvendelse frist til den
82. marts
83. Der er ikke i anmodningen henvist til funktionærlovens § 5, stk. 4 om varighedserklæring, eller angivet, at manglende fremsendelse af lægeerklæring inden fristen ville få ansættelsesretli-ge konsekvenser. En sådan konsekvens fremgår heller ikke af ansættelseskon-trakten. Sagsøger bekræftede den
84. marts 2019, at han havde været hos lægen, og at lægeerklæring var på vej. Det kan lægges til grund, at Sagsøger var ved lægen den
85. marts,
86. marts og
87. marts
88. På baggrund af Læges erklæring af
89. juni 2019 lægges det til grund, at læ- / 10 geerklæring blev udstedt den
90. marts 2019 med yderligere sygemelding i 4 – 8 uger og afsendt af lægen i perioden 20-
91. marts 2019 direkte til Sagsøgte ApS. Person har bestridt at have modtaget lægeerklæringen. Idet lægeerklæ-ring ikke fremkom inden fristen, valgte Sagsøgte ApS den
92. marts 2019 at bortvise Sagsøger. Henset til, at Sagsøgte ApS ikke i anmodningen af
93. marts 2019 oplyste, at mang-lende modtagelse af lægerklæring inden fristen ville medføre bortvisning, og idet Sagsøger samme dag oplyste, at lægerklæring var på vej, finder retten ikke, at Sagsøgte ApS var berettiget til at bortvise Sagsøger som følge af den manglende lægerklæring inden fristens udløb. Retten finder således, at bortvisningen af Sagsøger den
94. marts 2019 var uberettiget. Der er enighed om den beløbsmæssige opgørelse af kravet. Retten tager herefter Sagsøgers påstand til følge. Sagsomkostningerne er efter sagens værdi, omfang og udfald fastsat til dæk-ning af advokatudgift med 28.000 kr. og af retsafgift med 3.500 kr., i alt 31.500 kr. Advokatudgiften er ikke tillagt moms. THI KENDES FOR RET: Sagsøgte ApS skal til Sagsøger betale 133.041,50 kr. med procesrente fra den
95. august
96. Sagsøgte ApS skal til Sagsøger betale sagsomkostninger med 31.500 kr. Beløbene skal betales inden 14 dage. Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a. / / / /