SØ-OG HANDELSRETTEN DOM afsagt den 11. februar 2022 Sag BS-36479/2020-SHR F.E.T. ApS (advokat Peter Trinskjær) mod Sagsøgte 1 (advokat René Rasmussen) og Sagsøgte 2 (advokat René Rasmussen) og Filcon-

§ 19

om erhvervshemmeligheder, og det er anført, at arbejdsmetoder, forretningsforbindelser og virksomhedens kunder anses som beskyttelsesværdige hemmeligheder. (Ekstrakten p. 74) De omtalte erhvervshemmeligheder gøres for god ordens skyld gældende at have været beskyttelsesværdige. Filcon gav penge for dem. (Ekstrakten p. 78) Sagsøgte 2's primære arbejdsopgaver var som tekniker at montere og idriftsætte filtre in situ, altså hos kunder. Det kan lægges til grund, at han som led i sit arbejde har besøgt kunder i Rusland/Ukraine. (Ekstrakten p. 262) Det kan lægges til grund, at Sagsøgte 1 i hvert fald siden juli 2015 har været tilknyttet Filcon som selvstændig konsulent. I hans konsulentaftale er indsat en henvisning til

§ 19

om erhvervshemmeligheder, og det er anført, at arbejdsmetoder, forretningsforbindelserog virksomhedens kunder anses som beskyttelsesværdige hemmeligheder. Det kan lægges til grund, at Sagsøgte 1 som sin væsentligste arbejds-opgave havde salg ved kundebesøg i Rusland og Ukraine. (Ekstrakten p. 83)

1. I hvert fald begyndelsen af 2017 planlagde de sagsøgte det gennemførte identitet-styveri. De sagsøgte har samarbejdet med sagsøgerens (daværende) ukrainske samarbejdspartner herom. Første skridt, der er dokumenteret i sagen er, da Sagsøgte 2 får en mailadresse hos den ukrainske samarbejdspartner uden sin arbejdsgivers vidende, og Sagsøgte 1 tester denne d.
2. marts
3. / 31 (Ekstrakten p. 117) Central i sagsforløbet er mail af
4. marts 2017, hvor de sagsøgte helt åbenlyst drøf-ter overtagelsen af tre navngivne kunder, med hvilke der i Filcons regi allerede var en relation og aktiv forhandling. Det gøres gældende, at de sagsøgte de facto om ikke før, så fra den dato handlede ansvarspådragende over for Filcon. (Ekstrakten p. 121) Om ikke før, så misligholdt Sagsøgte 2 sit ansættelsesforhold ved tirs-dag d.
5. marts 2017 at sygemelde sig og opretholde denne sygemelding ugen ud, selv om han ikke var syg, men på kundebesøg i Rusland/Ukraine. (Ekstrakten p. 123-127 og 240) Det gøres gældende, at bortvisningen af Sagsøgte 2 var berettiget. (Ekstrakten p. 131) Det kan ikke konkluderes entydigt, hvornår samarbejdet mellem sagsøgeren og Sagsøgte 1 ophørte. Han opsagde samarbejdet d.
6. marts 2017, men ar-bejdede desuagtet videre, i hvert fald til
7. marts
8. (Ekstrakten p. 120 og 286) Samarbejdet ophørte definitivt pr.
9. april 2017, hvor sagsøgeren spærrede begge de sagsøgtes telefoner og afbrød kontakten. (Ekstrakten p. 128) I marts måned 2017 var Sagsøgte 1 i ekstrem grad illoyal, idet han ar-bejdede "for to herrer", kommunikerede med kunder fra både sagsøgerens og en nyoprettet mailadresse, med både sagsøgerens og en nyoprettet mailsignatur – forveksleligt. Sagsøgte 1 gjorde dette helt åbenbart for at flytte kunder og forretningsforbindelser fra Filcon. (Ekstrakten p. 121, 299, 300, 304 og mange flere) Det gøres (ex tuto) gældende, at en ophævelse af konsulentaftalen indgået med Sagsøgte 1 var berettiget. Begge de sagsøgte var særdeles opmærksomme på, at deres aktiviteter overskred tilladelig konkurrence over for Filcon. Det gøres gældende, at de sagsøgte begge; sammen og hver for sig; overtrådte deres forpligtelser i medført af de indgåede kontrakter og Markedsføringslovs daværende §
10. (Ekstrakten p. 122)
11. Virksomheden Filcon har siden 1999 haft en varemærkeret til navnet "Filcon" og til figurmærket, der ubestridt har været anvendt siden
12. Varemærkeretten etable-res ved ibrugtagning. / 32 (Ekstrakten p. 67, 68) Virksomheden Filcon har siden 1999 haft en registreret varemærkeret til figur-mærket. (Ekstrakten p. 68) Siden 2015 har rettighederne til såvel navnet som varemærket tilhørt Filcon 2015 ApS. (Ekstrakten p. 78 og 81) Det bestrides at have betydning for overdragelsens gyldighed og retsvirkning, hvornår den måtte være registreret af Patent- og Varemærkestyrelsen. En overdra-gelse er formløs. I medfør af Varemærkelovens § 38 skal en overdragelse på begæ-ring noteres i registeret, men bestemmelsen har således alene ordensmæssig karak-ter og har ingen indflydelse på den materielle ret til et varemærke. (Ekstrakten p. 139) Det gøres gældende, at Filcon 2015 ApS i 2017 besad varemærket og dermed havde eneret til benyttelse af samme. Det bestrides, at overdragelse til det nævnte selskab var ugyldig. Det gøres gældende, at de sagsøgte har krænket denne rettighed, først og fremmest ved at benytte ikke bare et forveksleligt varemærke, men det identiske varemærke i mails og på deres hjemmeside. (Ekstrakten p. 160 og f.eks. 240) Det har ingen betydning, at de sagsøgte efterfølgende tilsyneladende har ændret deres logo.
13. Særligt om de sagsøgtes hjemmeside bemærkes: (Ekstrakten p. 160) · · · Indholdet er helt overordnet kopieret direkte fra Filcons hjemmeside Filcons logo anvendes konsekvent over hele hjemmesiden De sagsøgte anpriser sig for mange års erfaring; men det er ikke deres erfa-ring; det er Filcons (Ekstrakten p. 160) · På de sagsøgtes hjemmeside kunne man downloade brochurer, udarbejdet af det tidligere Filcon A/S (Ekstrakten p. 161) De sagsøgte anpriser sig med at overholde visse standarder og har på hjemmesiden gengivet en TÜV attest, der er udstedt til Filcon A/S og ikke til sagsøgte (Ekstrakten p. 165) Sagsøgte har afbilledet deres forretningssted med et billede en bygning, hvor Filcon tidligere har haft forretningssted, men sagsøgte aldrig. (Ek-strakten p. 168) Sagsøgte har som referencer henvist til tidligere kunder af Filcon, ikke sagsøgtes egne kunder (Ekstrakten p. 170) · · · / 33 · Sagsøgte har på den russiske del af hjemmesiden opretholdt den adresse, hvor Filcon tidligere har haft forretningssted, men sagsøgte aldrig. (Ek-strakten p. 176) · Sagsøgte har på den kinesiske del af hjemmesiden opretholdt den adresse, hvor Filcon tidligere har haft forretningssted, men sagsøgte aldrig, og har endda glemt at slette direktør Person 1's navn og billede. (Ekstrak-ten p. 177) Det bør kunne lægges til grund, at den dokumenterede hjemmeside var en regulær kopi af Filcons, alene med nødtørftige tilretninger. Det har ingen betydning, at de sagsøgte tilsyneladende efterfølgende har udskiftet deres hjemmeside.
14. Stiftelsen af Filcon-dk ApS af Sagsøgte 2 og Sagsøgte 1 pr.
15. december 2017 er ikke i sig selv en krænkelse af Filcons rettigheder. Selskabet er dog stiftet med et navn, forveksleligt med Filcons, og driver virksom-hed inden for samme branche i en de facto konkurrencesituation. (Ekstrakten p. 155) Filcon 2015 ApS var taget under konkursbehandling, da Filcon-dk ApS blev stiftet. Det gøres dog gældende at krænkelse består uanfægtet, om ikke andet så fordi det har forringet konkursboets mulighed for at sælge virksomheden eller på anden måde realisere det aktiv, som navnet måtte repræsentere. Stiftelsen af Filcon-dk ApS understøtter desuden Sagsøgte 2's og Sagsøgte 1's hensigter.
16. Konstruktionen omkring det associerede ukrainske selskab har begrænset betyd-ning for forholdet mellem sagsøgeren og de sagsøgte. Etablering af virksomheden Filcon i Ukraine skete i første omgang med det danske Filcons vidende og samtykke. På grund af vanskeligheder med at få valuta ud af Ukraine lod man en samarbejdspartner (som man i forvejen havde faste relationer til) etablere et ”datterselskab” i Ukraine med navnet Filcon. Ordet ”datterselskab” er sat i gåseøjne, for det ukrainske selskab var hverken helt eller delvist ejet af det danske. Det var ikke tidsmæssigt praktisabelt at realisere på tidspunktet, men det var hensigten. (Ekstrakten p. 99 og 116) Der eksisterer ikke nogen skriftlig samarbejdsaftale med det ukrainske selskab. Det ukrainske selskab var som led i samarbejdet berettiget til at benytte Filcons navn og logo i forbindelse med handel med Filcons produkter. (Ekstrakten p. 92) / 34 Aftalen herom var ikke tidsbegrænset. Det bestrides ex tuto, at en manglende tids-begrænsning indebærer, at aftalen var evig gyldig og uopsigelig. Det gøres ex tuto gældende, at Filcon var berettiget til at opsige aftalen, og at man rent faktisk gjorde det – alternativt at Filcon var berettiget til at ophæve aftalen som væsentlig misligholdt. (Ekstrakten p. 118) Sagsøgeren har ikke fundet det realistisk og relevant at inddrage det ukrainske sel-skab i nærværende søgsmål, men er af den opfattelse, at det ukrainske selskab har handlet ansvarspådragende på lige fod med de sagsøgte. Personkredsen bag det ukrainske selskab, først og fremmest Person 5 og Person 6 har deltaget i både planlægningen og udførelsen af tyveriet af virksomheden; hvilket dog ikke er relevant for sagen, sådan som den er forelagt.
17. Det ukrainske selskab blev indrømmet en ret til at producere, markedsføre, sælge og montere Filcons produkter, en ret til at trække på Filcons support hertil samt til at gøre alt dette under anvendelse af Filcons varemærke. Det kan kaldes flere ting, en ”brugsret” til varemærket, en ”licens” til at producere, men i virkeligheden er det jo bare en udløber og en opremsning af naturlige konsekvenser af det samar-bejde, som de to virksomheder datidigt havde. Det bestrides, at der er sket nogen overdragelse af (ejendoms-) ret til navn, logo og/eller varemærke. (Ekstrakten p. 92) Man kan ikke udlede, om det ukrainske selskab datidigt hævdede at eje et vare-mærke eller (kun) at have en brugsret dertil ("ownership and permissions"). Det bestrides dog at have nogen betydning. (Ekstrakten p. 98) Såfremt det ukrainske selskab har registreret et varemærke i det ukrainske register for samme, er dette ikke sket med den danske virksomheds samtykke. (Ekstrakten p. 147 og 151) Rækkevidden af denne mulige registrering er ikke belyst under sagen, og ses da også at ville indebære inddragelse af ukrainsk ret – men er under alle omstændig-heder uden betydning i nærværende sag; allerede fordi en ukrainsk varemærkerettighed ikke vil kunne håndhæves i Danmark. Særligt ikke, når den hævdede ukrainske varemærkeret er i strid med et registreret dansk varemærke. Det bestrides, at det ukrainske selskab på nogen måde har eller overhovedet ville kunne indrømme sagsøgte nogen brugsret til varemærket Filcon – i hvert fald ikke til brug i Danmark, som faktisk er sket. Den skrivelse, der angiveligt skulle indrømme rettigheden, er en nærmest spotten-de afskrift af den, hvor det ukrainske selskab selv blev indrømmet en brugsret. / 35 (Ekstrakten p. 92 og 159)
18. Man kan bemærke et vist personsammenfald på tværs af de forskellige virksom-heder, der var Filcons kunder. I Rusland og Ukraine er det ikke usædvanligt, at nogle få personer indtager flere centrale poster i en række virksomheder. Dette for-stærker effekten af personlige relationer, og har tillige medvirket til at muliggøre "tyveriet". Sagsøgte 1 har i en årrække været Filcons ansigt på det russiske og ukrainske marked og har fungeret som sælger og forhandlingsleder. Hans person-lige relationer har været afgørende for Filcon, og har også været afgørende for, at det lykkedes at gennemføre "tyveriet". Sagsøgte 1 har imidlertid en begrænset teknisk indsigt og er ude af stand til selv at implementere anlæg. Han har ikke kunnet gennemføre sit foreha-vende uden at inddrage Sagsøgte 2, der har været en nøgleperson netop vedrørende opsætning og igangsætning hos virksomhederne. Det ville muligvis have været muligt for Sagsøgte 1 at gennemføre "tyveriet" alene med medvirken fra det ukrainske selskab, men de ville ikke kunne lykkes med rent faktisk at drive en virksomhed videre uden Sagsøgte
19. Hans deltagelse har været forudsat fra starten. Det gøres gældende, at begge sagsøgte nødvendigvis har bidraget til "tyveriet"og derfor, at ingen af dem kan antages at have ageret i god tro eller af tilsvarende grunde være ansvarsfri. For så vidt angår perioden frem til og med marts måned 2017 er dette standpunkt funderet i logik og rationale - men for den efterfølgende periode er det så meget desto mere bestyrket og dokumenteret ved etableringen og opretholdelsen af det formaliserede samarbejde, som dels er dokumenteret ved de mange mails, dels ved stiftelsen af Filcon-dk ApS. (Ekstrakten p. 155 samt 121, 122 m.fl) Det kan lægges til grund, at de sagsøgte allerede få dage efter samarbejdets ophør indgik aftaler med kunder, altså på vegne andre end Filcon. Aftalerne var ordret magen til dem, der blev benyttet af Filcon, og forhandlinger varer erfaringsmæs-sigt måneder og år. (Ekstrakten p. 220 og 240 – ad den tidsmæssige udstrækning) Det må kunne lægges til grund, at de sagsøgte tålmodigt og omhyggeligt har plan-lagt og tilrettelagt en overtagelse af den virksomhed, som de begge var tilknyttet. (Ekstrakten p. 313) Det må kunne lægges til grund, at forudgående forhandlinger er pågået mens de sagsøgte stadig stod i tjenesteforhold med Filcon. Der er et betragteligt tidsmæssigt sammenfald. Mens "tyveriet"af virksomheden givet vis har været planlagt i må-nedsvis, så sker selve bruddet i løbet af få dage i slutningen af marts måned
20. (Ekstrakten p. 238, 240, 248, 262, 278, 286, 304, 308 m. fl. og naturligvis 121) / 36
21. Det lidte tab og dermed den nedlagte påstand er opgjort skønsmæssigt – og meget, meget forsigtigt. Det direkte tab af bruttoomsætning udgør mange millioner Euro. Sagsøgeren har begrænset sit krav af procesøkonomiske årsager og ud fra en be-tragtning om, at de sagsøgte næppe vil kunne betale mere alligevel. Det er umiddelbart vanskeligt at ”dokumentere” det lidte tab, således som man i traditionel forstand behandler tabsopgørelser. Simple, materielle tab – såsom et driftstab efter en forsinkelse, en afhjælpning af en mangel, et dækningskøb etc. la-der sig let opstille og sammentælle. Også mere komplicerede, indirekte tab såsom driftstab lader sig beregne. I den konkrete sag udgør tabet en hel virksomhed. Tabet udgøres af summen af mistede avancer, nedskrivninger på lagerbeholdninger, omkostninger afledt af driftstop såsom løn til fritstillede medarbejdere etc., men også mindre materielle tab som tab af goodwill og mistet mulighed for fremtidige forretningsmuligheder. (Kundetab) Der er i udpræget grad tale om en markedsforstyrrelse, idet markedet blev elimi-neret fra den ene dag til den anden. Der tilkendes efter fast praksis en skønsmæs-sig udmåling af erstatning for markedsforstyrrelser. Markedsføringsloven indeholder et forbud om vildledning (§ 20), om benyttelse af andres forretningskendetegn (§ 22) samt en hjemmel til erstatningsansvar (§ 24, stk. 2) og hjemmel til fastsættelse af et rimeligt vederlag (§ 24, stk. 3). Man kan tillige – med specifik henvisning til varemærkeloven (§ 43) – fastsætte et rimeligt vederlag for benyttelsen af det registrerede varemærke, som ubestrideligt har fundet sted PLUS udmåle erstatning for den medførte skade. Krænkelsen af varemærket er en lille del af den gennemgående snylt, der har fundet sted, men er en af de lettest dokumenterbare detaljer. Sagsøgeren afleder sin ret fra den oprindelige skadelidte, konkursboet. Det tab, der er lidt, og som er relevant for nærværende sag er lidt af konkursboet, som i denne sammenhæng sidestilles med dets kreditorer. Det bestrides ex tuto, at det konkursramte selskab var lukningstruet eller var in-solvent i konkurslovens forstand i marts 2017, hvor de sagsøgte de facto slettede ordrebogen og reelt forhindrede fortsat drift. Kreditorernes tab – som afspejles i gældbogen – er et udtryk for nettotabet, endda ikke indregnet den mistede fortje-neste og tilvækst i egenkapital, som en overskudsgivende drift ville have realiseret. (Ekstrakten p. 100, 194, 286) Hver enkelt af de 11 kunder og ordrer/forretningsmuligheder, der er dokumenteret i Ekstrakten del 2 ville hver især have udløst et dækningsbidrag, der er større end den skønsmæssigt fastsatte påstand, der er nedlagt i nærværende sag. Herunder kan for eksempel henvises til: · Ekstrakten p. 220, hvor Sagsøgte 1 oplyser, at parterne er eni-ge om en ordre til 1,1 mio Euro, hvilket tilsynelandende blev forhandlet færdigt
22. marts 2017 (Ekstrakten p. 240) / 37 Ekstrakten p. 278, hvor Sagsøgte 1 indgår en kundeaftale med en værdi på 2 * 354.000 Euro ved at rette i et kontraktudkast, der allerede forelå fra Filcon og fortsætte en dialog, der var etableret med Filcon. Ekstrakten p. 279-280, hvor Sagsøgte 1 varetager en underskrevet kontrakt med ordresum på 419.000 Euro i marts 2017 – men som aldrig bliver gennemført. Han skriver
23. marts 2017 (Ekstrakten p. 286) at kunden forventes at betale ved månedens udgang. Ekstrakten p. 291, hvor Sagsøgte 1 håndterer leveringstidspunkter og -rækkefølge på en ordre på 1,2 mio Euro, der "burde være"indgået, men som han kanaliserer væk fra Filcon (Ekstrakten p. 121) De sagsøgte er med provokation

§ 19om ubeføjet viderebringelse eller benyttelse af erhvervshemmeligheder finder retten, at F.E.T. Ap

S ikke har adkomst til domænenavnet, filcon.dk, ligesom sagsøger ikke har godtgjort, at F.E.T. ApS skulle være indehaver af de erhvervshemmeligheder, herunder kunde- og prisoplysninger, der tilkom selska-bet Filcon 2015 ApS. Det bemærkes, at sådanne rettigheder i lighed med vare-mærket ikke blev købt ud af konkursboet efter Filcon 2015 ApS. Retten finder derudover, at F.E.T. ApS, der af Person 1 betegnes som sit holdingselskab, ikke på en tilstrækkelig fyldestgørende måde har konkretiseret, hvilke erhvervshemmeligheder F.E.T. ApS var indehaver af. Der er herefter ikke grundlag for at tage stilling til spørgsmålet om forvekslingsrisiko mellem selskabsnavnet Filcon-dk ApS og sagsøgers binavn eller spørgsmålet om vildledning i relation til indholdet på Filcon-dk ApS’ hjemmeside. Retten finder, at Sagsøgte 1 og Sagsøgte 2 ud fra de fore-liggende omstændigheder må anses for at have udvist illoyal adfærd under de-res ansættelse hos F.E.T. ApS, herunder særligt i forbindelse med handlingerne efter Sagsøgte 2's uretmæssige sygemelding. F.E.T. ApS har dog på det foreliggende grundlag hverken dokumenteret eller sandsynliggjort, at F.E.T. ApS på denne baggrund har lidt et egentligt økono-misk tab. Retten finder det dog på baggrund af de foreliggende oplysninger ubetænkeligt at lægge til grund, at de foreliggende handlinger må have pådraget F.E.T. ApS en vis form for markedsforstyrrelse. Godtgørelsen for denne markedsforstyrrelse må retten på baggrund af de meget sparsomme oplysninger, der er fremlagt herom fra F.E.T. ApS, fastsætte skønsmæssigt til 75.000 kr., som Sagsøgte 1 og Sagsøgte 2 i forening skal betale til F.E.T. ApS. Sagsøgte 1 og Sagsøgte 2 frifindes på baggrund af det ovenfor anførte for F.E.T. ApS´ påstand

1. Sagsøgte Filcon-dk ApS frifindes på baggrund af det ovenfor anførte for begge de af F.E.T. ApS nedlagte påstande. / 43 På baggrund af sagens resultat skal F.E.T. ApS betale sagsomkostninger til sagsøgte Filcon-dk ApS, der er momsregistret, og har været repræsenteret af samme advokat som Sagsøgte 1 og Sagsøgte
2. Sagsom-kostningerne er på den baggrund efter sagens værdi, karakter, forløb og udfald fastsat til dækning af advokatudgifter med 24.000 kr. I forholdet mellem F.E.T. ApS og Sagsøgte 1 og Sagsøgte 2 finder retten på baggrund af sagens resultat, at hver part skal bære egne udgifter til advokatbistand, og at Sagsøgte 1 og Sagsøgte 2 i forening skal erstatte F.E.T. ApS udgift til retsafgift af det vundne beløb med 2.100 kr. THI KENDES FOR RET: Sagsøgte 1 og Sagsøgte 2 skal i forening inden 14 dage betale 75.000 kr. til F.E.T. ApS. Sagsøgte 1 og Sagsøgte 2 frifindes for F.E.T. ApS´ på-stand
3. Filcon-dk ApS frifindes. F.E.T. ApS skal inden 14 dage betale sagsomkostninger med 24.000 kr. til Filcondk ApS. Sagsøgte 1 og Sagsøgte 2 skal i forening inden 14 dage betale sagsomkostninger med 2.100 kr. til F.E.T. ApS. Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a. /