HØJESTERETS KENDELSE afsagt tirsdag den 14. december 2021 Sag 60/2021 Anklagemyndigheden mod Tiltalte (advokat Steen Leonhardt Frederiksen) I tidligere instans er afsagt kendelse af Østre Landsrets 4.

§§ 22- 24, findes betingelserne i udlændingelovens § 35, stk.

1, nr. 1, opfyldt.” / - 3 Tiltaltes advokat kærede den

1. februar 2021 byrettens afgørelse med påstand om løs ladelse. Af anklageskrift, som blev modtaget i Københavns Byret den
2. februar 2021, fremgår følgende om tiltaleforholdene: ”Tiltalte … tiltales ved Københavns Byret med påstand om fængselsstraf for
3. … overtrædelse af lov om euforiserende stoffer § 1, stk. 3, jf. § 3, stk. 1, jf. bekendtgørelse om euforiserende stoffer § 2, stk. 4, jf. § 27, stk. 1, jf. bilag 1, liste A, nr. 1, ved den
4. februar 2021 ca. kl. 22.50 på Voldene, tæt på Christiania i København, un-der skærpende omstændigheder og med henblik på videreoverdragelse, at have været i besiddelse af 1,5 gram hash.
5. … overtrædelse af lov om euforiserende stoffer § 1, stk. 3, jf. § 3, stk. 1, jf. bekendtgørelse om euforiserende stoffer § 2, stk. 4, jf. § 27, stk. 1, jf. bilag 1, liste A, nr. 1, ved forud for den
6. februar 2021 ca. kl. 22.50 i området omkring Christiania i København, under skærpende omstændigheder, at have videreoverdraget yderligere 31,38 gram hash til et ukendt antal personer for et samlet beløb på 2.511 kroner, hvilket beløb tiltalte blev fundet i besiddelse af ved sin anholdelse. Anklagemyndigheden nedlægger påstand om udvisning i medfør af udlændingelovens § 49, stk. 1, jf. § 24, nr. 1, jf. § 22, nr. 4, og § 24, nr. 2, med indrejseforbud i et af retten fastsat tidsrum, dog mindst 6 år, jf. § 32, stk.1, jf. stk. 4, nr. 5” Østre Landsret stadfæstede den
7. marts 2021 byrettens kendelse om varetægtsfængsling med følgende begrundelse: ”Landsretten tiltræder af de af byretten anførte grunde, at der er begrundet mistanke om, at Tiltalte har gjort sig skyldig i den rejste tiltale. Tiltalen kan i tilfælde af dom-fældelse medføre frihedsstraf og

§ 24

. Efter det oplyste om Tiltaltes personlige forhold findes der at være bestemte grunde til at anse varetægtsfængsling for nødvendig for at sikre hans tilstedeværelse un-der sagen, indtil en eventuel bestemmelse om udvisning kan fuldbyrdes, jf. udlændinge-lovens § 35, stk. 1, nr.

1. / - 4 Det bemærkes, at mindre indgribende foranstaltninger ikke kan anses for tilstrækkelige, og at en proportionalitetsvurdering ikke findes at være til hinder for varetægtsfængs-ling.” Den
2. marts 2021 traf Københavns Byret afgørelse om at forlænge varetægtsfængslingen med 6 dage frem til den
3. marts 2021 med henblik på at afvente berammelse. Københavns Byret berammede den
4. marts 2021 hovedforhandling i sagen til den
5. marts
6. Tiltaltes advokat anmodede samme dag om omberammelse til et tidligere tidspunkt i marts måned bl.a. med henvisning til rettens kendelse af
7. marts 2021 samt det forhold, at Tiltalte den
8. marts 2021 ville have siddet varetægtsfængslet i 6 uger. Københavns Byret meddelte den
9. marts 2021 sagens parter, at der ikke var mulighed for at imødekomme begæringen om omberammelse af hovedforhandlingen til et tidligere tidspunkt i marts 2021, og ved kendelse af
10. marts 2021 traf retten bestemmelse om, at Tiltalte skulle forblive varetægtsfængslet indtil den
11. marts
12. Af afgørelsen fremgår bl.a.: ”Grundlaget for rettens kendelse af
13. februar 2021, stadfæstet af Østre Landsret den
14. marts 2021, findes fortsat at foreligge, jf. udlændingelovens § 35, stk. 1, nr.
15. Retten lægger vægt på, at retten selv om der foreligger et proportionalitetsproblem, ikke har mulighed for at gennemføre en hovedforhandling på et tidligere tidspunkt, og på, at det tillige er nødvendigt at sikre arrestantens tilstedeværelse indtil en eventuel bestemmelse om udvisning kan fuldbyrdes.” Byrettens kendelse om den fortsatte varetægtsfængsling blev kæret til Østre Landsret, som ved kendelse af
16. marts 2021 stadfæstede byrettens kendelse med følgende begrundelse: ”Efter udlændingelovens § 35, stk. 1, nr. 1, kan en udlænding varetægtsfængsles, når der er bestemte grunde til at anse varetægtsfængsling for nødvendig for at sikre udlæn-dingens tilstedeværelse under sagen og under eventuel appel, indtil en eventuel be-stemmelse om udvisning kan fuldbyrdes, når udlændingen ikke har fast bopæl her i landet, og der er begrundet mistanke om, at den pågældende har begået en lovovertrædelse, der kan medføre udvisning efter §§ 22-
17. Landsretten har i kendelse af
18. marts 2021 i sag S-545-21 fastslået, at der er begrundet mistanke om, at Tiltalte har gjort sig skyldig i den rejste tiltale, og at lovovertræ-delsen i tilfælde af domfældelse kan medføre frihedsstraf og udvisning efter udlændin-gelovens §
19. / - 5 Efter de foreliggende oplysninger om Tiltaltes forhold tiltræder landsretten, at der er bestemte grunde til at anse fortsat varetægtsfængsling for nødvendig med henblik på at sikre hans tilstedeværelse under sagen, og indtil en eventuel bestemmelse om udvis-ning kan fuldbyrdes. Varetægtsfængsling efter udlændingelovens § 35, stk. 1, nr. 1, kan ske, selv om frihedsberøvelsen vil overstige den forventede straf, såfremt den pågældende findes skyldig. Der skal imidlertid også ved fængsling efter denne bestemmelse foretages en proportionalitetsvurdering, således at det sikres, at frihedsberøvelsen ikke udstrækkes i længere tid end nødvendigt for at opfylde formålet med frihedsberøvelse, og således at efterforskning, tiltalerejsning og berammelse så vidt muligt fremmes med henblik på at und-gå, at frihedsberøvelsen kommer til at overstige den forventede straf, jf. bl.a. Højesterets kendelse af
20. februar 2019 (UfR 2019.1309). Efter de foreliggende oplysninger om sagens forløb, herunder at anklageskriftet var indleveret den
21. marts 2021, hvor byretten alene fastsatte en kortere frist for forlængelse af varetægtsfængslingen med henblik på en snarlig berammelse, at sagen den
22. marts 2021 blev berammet til hovedforhandling til den
23. marts 2021, og at byretten den
24. marts 2021 på forsvarerens anmodning oplyste, at det ikke var muligt at omberamme hovedforhandlingen til et tidligere tidspunkt, finder landsretten, at sagen må anses for at være fremmet med fornøden hurtighed. Landsretten tiltræder på denne baggrund, at der fortsat kan ske frihedsberøvelse af Tiltalte til den
25. marts 2021 efter udlændingelovens § 35, stk. 1, nr. 1, idet bemær-kes, at mindre indgribende foranstaltninger efter det oplyste om hans forhold ikke kan anses for tilstrækkelige.” Tiltalte sad herefter varetægtsfængslet frem til den
26. marts 2021, hvor han i forbin-delse med domsafsigelsen blev løsladt. Af Københavns Byrets dom fremgår bl.a.: ”Forhold 1 … På baggrund af sagens oplysninger finder retten, at tiltaltes besiddelse af hash til videreoverdragelse ikke fandt sted under skærpende omstændigheder, da stedet, hvor tiltalte befandt sig, i den konkrete sag ikke i sig selv kan medføre, at [der] er tale om skærpen-de omstændigheder. Forhold 2 … Herefter, og da der under sagen ikke er fremkommet yderligere oplysninger om kontantbeløbet, herunder sedlernes stand, og da der ikke er fremkommet yderligere oplysninger, der understøtter, at pengene skulle hidrøre fra salg af hash, finder retten, at det ikke i tilstrækkeligt omfang er bevist, at beløbet stammer fra salg af hash. Tiltalte frifindes derfor i sagens forhold
27. Straffastsættelse / - 6 Straffen fastsættes til en bøde på 4.000 kr., jf. lov om euforiserende stoffer § 1, stk. 3, jf. § 3, stk. 1, jf. bekendtgørelse om euforiserende stoffer § 2, stk. 4, jf. § 27, stk. 1, jf. bi-lag 1, liste A, nr.
28. Forvandlingsstraffen er fængsel i 8 dage. Retten har ved strafudmålingen lagt vægt på den begrænsede mængde hash, at der er ta-le om en enkelt episode, og at tiltalte ikke tidligere er straffet. … Udvisning Henset til, at tiltalte alene er idømt straf i form af bøde, frifindes tiltalte for påstanden om udvisning.” Anbringender Tiltalte har anført navnlig, at betingelserne for fortsat varetægtsfængsling ikke var op-fyldt ved landsrettens kendelse af
29. marts
30. Det er en central forudsætning for fængsling efter udlændingelovens § 35, at der er begrundet mistanke om, at der kan forventes udmålt en frihedsstraf. Strafniveauet for besiddelse af hash op til 99,9 gram til eget brug er normalt bøde. Ved besiddelse af hash med henblik på videreoverdragelse er udgangspunktet ligeledes bødestraf ved besiddelse af op til 50 gram, med mindre det ud fra en konkret vurdering kan lægges til grund, at salget sker som led i organise-ret narkotikahandel. Der var i Tiltaltes tilfælde intet, som indikerede, at der var tale om organiseret narkoti kahandel, og den forventede straf ved begge sigtelser var derfor alene bøde. Han havde derfor ikke gjort sig skyldig i en lovovertrædelse, som kunne medføre

§§ 22

-24, og allerede derfor var betingelserne for fortsat varetægtsfængsling efter udlændingelovens § 35 ikke opfyldt. Det forhold, at anklagemyndigheden i anklageskriftet anførte, at forholdene skulle være sket ”under skærpende omstændigheder” er uden betydning, dels fordi angivelsen ikke er en del af fængslingsgrundlaget, dels fordi det ikke er præciseret, hvilke omstændigheder der hentydes til, jf. retsplejelovens § 834, nr.

1. Under alle omstændigheder ville straffen for de påsigtede forhold ikke kunne forventes at overstige 7-10 dages fængsel. / - 7 Domstolene skal ved spørgsmålet om fortsat varetægtsfængsling vurdere, om sagen er frem-met til berammelse tilstrækkeligt hurtigt i lyset af, at risikoen for, at fængslingens længde overstiger den forventede straf, jf. UfR 2019.1309 H. Der var ikke på tidspunktet for landsret-tens kendelse af
2. marts 2021 oplyst omstændigheder, der fyldestgørende kunne begrunde, at hovedforhandlingen i byretten ikke var gennemført til dom før dette tidspunkt, hvor frihedsberøvelsen havde varet 4 uger. Varetægtsfængslingen af Tiltalte blev således uden fyldestgørende begrundelse udstrakt længere end den forventede straf. Anklagemyndigheden har anført navnlig, at betingelserne for varetægtsfængsling efter udlændingelovens § 35, stk. 1, nr. 1, var opfyldt ved landsrettens kendelse den
3. marts 2021, idet der var begrundet mistanke om, at Tiltalte havde begået en lovovertrædelse, der kunne medføre udvisning. Det altovervejende udgangspunkt er, at overdragelse eller besiddelse af stoffer med henblik på videreoverdragelse straffes med frihedsstraf, også ved førstegangssalg og selv om der er tale om salg af under 50 gram hash. Da Tiltalte bl.a. var sigtet for besiddelse af hash med henblik på videreoverdragelse, skete varetægtsfængslingen som følge af en begrundet mistanke om, at Tiltalte havde begået en lovovertrædelse, der kunne medføre udvisning, jf. udlændingelovens §§ 22-
4. Det fremgår af retspraksis, at varetægtsfængsling kan ske, selv om frihedsberøvelsen vil overstige den forventede straf, hvis den pågældende findes skyldig, men at der skal foretages en proportionalitetsafvejning, så det sikres, at frihedsberøvelsen ikke udstrækkes i længere tid end nødvendigt. Efter oplysningerne om Tiltaltes forhold, herunder at han ikke ha vde fast bopæl i Dan-mark, men alene var på ferie i landet, var der bestemte grunde til at anse varetægtsfængsling for nødvendig for at sikre hans tilstedeværelse under sagen. Retsgrundlag Udlændingelovens § 35, stk. 1, nr. 1, havde i den omhandlede periode
5. februar-
6. marts 2021 følgende ordlyd: / - 8 ”§ 35 En udlænding kan varetægtsfængsles, når der er bestemte grunde til at anse varetægtsfængsling for nødvendig for at sikre udlændingens tilstedeværelse under sagen og under eventuel appel, indtil en eventuel bestemmelse om udvisning kan fuldbyrdes, og når: 1) Udlændingen ikke har fast bopæl her i landet, og der er begrundet mistanke om, at udlændingen har begået en lovovertrædelse, der kan medføre udvisning efter §§ 2224.” Det fremgår af bestemmelsens forarbejder (Folketingstidende 1982-83, tillæg A, sp. 2060, og betænkning nr. 968/1982, side 189), at det er en betingelse for varetægtsfængsling, at der er bestemte grunde til at anse varetægtsfængsling for nødvendig for at sikre udlændingens tilstedeværelse under sagen og under eventuel appel. Højesterets begrundelse og resultat Sagen angår for Højesteret, om der den
7. marts 2021 var grundlag for fortsat at varetægtsfængsle Tiltalte, der var sigtet for overtrædelse af lov om euforiserende stoffer, i med-før af den dagældende bestemmelse i udlændingelovens § 35, stk. 1, nr.
8. Efter den nævnte bestemmelse kan en udlænding varetægtsfængsles, når der er bestemte grunde til at anse varetægtsfængsling for nødvendig for at sikre udlændingens tilstedeværelse under sagen og under eventuel appel, indtil en eventuel bestemmelse om udvisning kan fuld-byrdes, og når udlændingen ikke har fast bopæl her i landet, og der er begrundet mistanke om, at udlændingen har begået en lovovertrædelse, der kan medføre udvisning efter udlændinge-lovens §§ 22-
9. Afgørelsen af, om betingelserne for varetægtsfængsling var opfyldt, skal træffes på baggrund af de oplysninger, som forelå på tidspunktet for afgørelsen om varetægts-fængsling. Højesteret finder ikke grundlag for at tilsidesætte landsrettens vurdering af, at der på tidspunktet for afgørelsen om fortsat varetægtsfængsling var begrundet mistanke om, at Tiltalte, der ikke havde fast bopæl her i landet, havde gjort sig skyldig i en lovovertrædelse, som kunne medføre

§§ 22-24.

Da formålet med fængsling efter udlændingelovens § 35, stk. 1, nr. 1, er at sikre udlændin-gens tilstedeværelse under sagen indtil fuldbyrdelse af en eventuel bestemmelse om udvis-ning, kan der ske fængsling efter denne bestemmelse, selv om frihedsberøvelsen vil overstige den forventede straf, såfremt udlændingen findes skyldig, jf. UfR 2014.1565 H. / - 9 - Der skal imidlertid foretages en proportionalitetsvurdering, således at det sikres, at frihedsberøvelsen ikke udstrækkes i længere tid end nødvendigt for at opfylde formålet med frihedsberøvelsen, og således at efterforskning, tiltalerejsning og berammelse så vidt muligt fremmes med henblik på at undgå, at frihedsberøvelsen kommer til at overstige den forventede straf, jf. UfR 2019.1309 H. Højesteret finder efter en sa mlet vurdering af Tiltaltes personlige forhold og den straf, han kunne forventes idømt, at betingelserne for varetægtsfængsling efter udlændingelovens § 35, stk. 1, nr. 1, ikke var opfyldt den 17. marts 2021, da landsretten forlængede fængslingen til den 31. marts 2021. Efter det anførte tager Højesteret Tiltaltes påstand til følge. Thi bestemmes : Anklagemyndighedens begæring om fortsat varetægtsfængsling af Tiltalte burde ikke være blevet taget til følge som sket ved Østre Landsrets kendelse af 17. marts 2021. Statskassen skal betale kæremålsomkostningerne for landsretten og Højesteret. / /