SØ- OG HANDELSRETTEN KENDELSE afsagt den 12. april 2021 OFFENTLIG VERSION Sag BS-33041/2020-SHR Illumina Cambridge Limited (advokat Anders Valentin) og Illumina Inc. (advokat Anders Valentin) mod BGI

§ 413, nr.

3, er opfyldt, fordi Illuminas mulighed for at opnå sin ret vil forspildes, hvis Illumina hen-vises til at afvente tvistens afgørelse ved dom. Jeg henviser til Illuminas pro-cesskrift 1 af

1. oktober
3. BGI/MGI har gjort gældende, at Illumina, ved ”at indlede en hovedsag om endeligt forbud i maj 2019, indtog (…) det klare standpunkt, at man men-te, at sagen ikke var af så hastende karakter, at et midlertidigt forbud var nødvendigt.” (Processkrift B, afsn. 4.3).
4. Dette er ikke korrekt. Det forhold, at Illumina anlagde en hovedsag, in-debærer ikke, at Illumina af den grund skulle have frafaldet, at denne sags retlige spørgsmål (som også angår sekventeringsplatforme) kunne være af / 16 hastende karakter, når først krænkelsens bevismæssige omfang var klarlagt. Der er heller ikke – som påstået af BGI/MGI – knyttet en sådan retsvirkning til anlæg af en hovedsag, og BGI/MGI har ikke redegjort for noget hjemmels-grundlag i denne sammenhæng.
5. Som redegjort for, er sagsgenstanden i denne forbudssag ikke identisk med sagsgenstanden i hovedsagen. Illumina har været nødsaget til at afven-te Discovery Proceedings i USA, fordi BGI/MGI bevidst undertrykte en ræk-ke faktuelle oplysninger om BGI Europes salg og udbud i Danmark, herun-der [udeladt].
6. Først med Discovery Proceedings i USA og resultaterne af aktindsigtsbegæringerne til en række danske læreanstalter om deres brug af BGI Europes sekventeringstjenesteydelser blev Illumina klar over [udeladt]. Betingelsen i retsplejelovens § 413, nr. 3 skal i denne sag vurderes i lyset af disse – temme-lig usædvanlige - omstændigheder. Ellers blåstemples en parts bevidste un-dertrykkelse af faktum, og vil kunne danne præcedens for andre - bevidst patentkrænkende aktører.
7. Det er oplagt, at en rettighedshaver ikke skal pålægges risikoen for, at en bevidst krænkende modpart undertrykker afgørende beviser – i ond tro. BGI/MGIs standpunkt kan ikke støttes på retsplejelovens § 413, allerede for-di en part ikke kan undertrykke faktum og dermed – i ond tro - overføre ri-sikoen for påstået passivitet til en rettighedshaver, der handler i god tro.
8. BGI/MGI har påberåbt sig forskellige - i denne sammenhæng irrelevante – præjudikater om udsættelse af patentsager, når en indsigelsessag verserer ved EPO.
9. BGI/MGI har gjort gældende, at Illumina burde have vidst, at Hovedsa-gen ville blive udsat på EPO OD-sagen, men det ville jo kun kunne være kor-rekt, hvis udsættelse var obligatorisk i alle sager – og det er netop ikke tilfæl-det. De to præjudikater, som BGI/MGI henviser til, understreger netop det-te: I U.1999.902 V og U.2001.1535 H forudsættes begge gange, at der skal ske en konkret afvejning af de hensyn, der taler for udsættelse overfor de hen-syn, der taler imod udsættelse. Det er jo netop ikke givet på forhånd, at en sag vil blive udsat, blot fordi der verserer en indsigelsessag ved EPO – ingen parallelle sager i andre lande er i øvrigt blevet udsat på den verserende indsi-gelsessag ved EPO.
10. Det forhold, at der kan være en risiko for, at en hovedsag udsættes, er helt oplagt irrelevant for vurderingen af, om retsplejelovens § 413, nr. 3, er opfyldt, og dette understreges i denne sag, hvor udsættelsen af Hovedsagen / 17 indebar, at Illumina ikke havde andre muligheder for at afværge patent-krænkelse end at anlægge denne forbudssag.
11. Vurderingen af, om retsplejelovens § 413, nr. 3, er opfyldt, beror på en helhedsvurdering, hvor de samlede forhold i sagen skal inddrages, herun-der at hovedsagen blev udsat den
12. februar 2020, at stridspatentet allerede udløber i 2023, at COVID-19 har medført, at indsigelsessagen ved EPO er blevet udsat i næsten et år, og at Illumina først den
13. august 2020 fik tilla-delse til at fremlægge beviserne for, at BGI/MGI hidtil bevidst havde under-trykt beviser for patentkrænkelse i Danmark.” Om sagens materielle spørgsmål har Illumina bl.a. anført, at BGI/MGI ikke har godtgjort, at stridspatentet ikke opfylder kravene til patenterbarhed. Stridspaten-tet blev udstedt af EPO efter en omfattende og meget grundig sagsbehandling. EPO’s indsigelsesafdeling har i – begge – sine Preliminary Opinions bekræftet, at stridspatentet er gyldigt, og stridspatentets gyldighedsformodning er således særdeles stærk i denne sag. Med hensyn til sagens omkostninger har Illumina begæret sig tillagt sagsomkostninger på i alt 3.762.386 kr., jf. retsplejelovens § 421, jf. § 316, og at omkostningerne skal fastsættes med udgangspunkt i satser, der opkræves for advokatbistand i immaterialretssager, jf. EU-Domstolens afgørelse af
14. juli 2016 i sag C-57/15 (United Video Properties). Det er desuden anført, at udgifterne til sagkyndig erklæringer og patentkyndig bistand skal dækkes med det fulde beløb, jf. U.2019.3930Ø samt retsplejelovens 316 som fortolket i lyset af retshåndhævelsesdirektivets art. 14 og EU-Domstolens afgørelse i sagen C- 57/15 (United Video Properties). Af Illuminas omkostningsopgørelse fremgår følgende bl.a.: ”… / 18 [ Omkostningsopgørelse udeladt på grund af personfølsomme oplysninger ] …” BGI Europe A/S og MGI Tech Hong Kong Co., Ltd. (herefter BGI Europe og MGI Hong Kong) har indleveret et skriftligt procedureindlæg dateret den
15. marts 2021, hvori der i det væsentlige er procederet i overensstemmelse med påstandsdokumentet af
16. februar
17. Om sagens formalitet er det navnlig anført, at flere af Illuminas påstande skal afvises, idet de ikke retter sig mod bestemte handlinger og potentielt vil omfatte forhold, der ikke er retsstridige. Det gøres endvidere gældende, at der foreligger forbudsretlig passivitet. Herom fremgår følgende af påstandsdokumentet bl.a.: ”2.2.1 Samme sagsgenstand som i hovedsagen Illumina har været bekendt med de angiveligt krænkende handlinger, som begæres forbudt, i mere end 15 måneder og formentlig endnu længere, ef-tersom Illumina anlagde en hovedsag mod BGI Europe den
18. maj 2019 […] med påstand om permanent forbud, der vedrørte samme genstand som på-standene i den foreliggende sag om midlertidigt forbud. Illumina har derfor mistet muligheden for at håndhæve Stridspatentet over for BGI Europe under nærværende midlertidige forbudssag på grund af pas-sivitet og dermed fordi betingelsen i retsplejelovens § 413, nr. 3 […], ikke er opfyldt. Illumina bestrider i pkt. 27 og 39-40 i replikken […], at sagsgenstanden i nærværende forbudssag er identisk med sagsgenstanden i hovedsagen, hvilket ifølge Illumina medfører,

§ 413, nr.

3 […], er opfyldt, og at der må ses bort fra BGI's anbringender om passivitet. / 19 Illumina henviser i den forbindelse til, at den nu hævdede krænkelse er langt mere omfattende end i hovedsagen, da nærværende forbudssag omfatter fle-re krænkende sekventeringskits (…. og påstand 1b), omfatter sekventerings-platforme (… samt omfatter yderligere en krænkende part (MGI Hong Kong). BGI bestrider ikke, at Illumina i denne sag begærer forbud nedlagt mod en længere liste af kits end i hovedsagen, da kits i bilag 1 med betegnelsen "DNBSEQ" […] ikke var omtalt i hovedsagens bilag 1 (… På side 7 og 15 i forbudsbegæringen […] bemærker Illumina imidlertid selv, at BGI's sekven-teringsplatform MGISEQ-2000 og tilhørende kits nu benævnes DNBSEQ-G400, som følge af et midlertidigt forbud mod anvendelsen af betegnelsen "MGISEQ" meddelt af Riga City Vidzeme Suburb Court i juli

1. Hermed erkender Illumina altså, at den eneste forskel på de kits i bilag 1, der beteg-nes som "DNBSEQ-G400" […] og de kits i bilag 1, der betegnes som "MGI-SEQ-2000" […], er selve betegnelsen, idet de nævnte kits i øvrigt er identiske. At DNBSEQ-G400 kits er præcis de samme som de korresponderende MGI-SEQ2000 kits, fremgår også utvetydigt af afsnit 4.1.3 i Stockholm Tingsrätts afgørelse af
2. maj 2020 (…). Derudover afklarer afsnit 4.1.3 i afgørelsen ligeledes, at BGI's sekventerings-platform MGISEQ-200 og tilhørende kits nu benævnes DNBSEQ-G
3. Dette anføres også af Illumina selv i pkt. 59 i Illuminas stævning i den nævnte svenske sag (bilag …). Da alle kits i bilag 1 betegnet som "MGISEQ-2000" og "MGISEQ-200" […] så-ledes også var omfattet af hovedsagen (…), har de følgende DNBSEQ-G400 kit modeller og DNBSEQ-G50 kit modeller i bilag 1 […] ligeledes været om-fattet af hovedsagen, idet de er identiske med de MGISEQ-2000 kit modeller og MGISEQ-200 kit modeller, der er oplistet i bilag 1 […]: • DNBSEQ-G400RS High-throughput Sequencing Kit, Model: SE50 • DNBSEQ-G400RS High-throughput Sequencing Kit, Model: SE100 • DNBSEQ-G400RS High-throughput Sequencing Kit, Model: PE100 • DNBSEQ-G400RS High-throughput Sequencing Kit, Model: PE150 • DNBSEQ-G50RS High-throughput Sequencing Kit, Model SE50 • DNBSEQ-G50RS High-throughput Sequencing Kit, Model SE100 • DNBSEQ-G50RS High-throughput Sequencing Kit, Model PE50 • DNBSEQ-G50RS High-throughput Sequencing Kit, Model PE100 / 20 Dermed er kun følgende to DNBSEQ-G400 kit modeller tilsyneladende "nye", sammenlignet med genstanden for hovedsagen, idet de ikke direkte svarer til nogen af de MGISEQ-2000 kit modeller, der er oplistet i bilag 1 […]: • DNBSEQ-G400RS High-throughput Sequencing Kit, Model: SE400 • DNBSEQ-G400RS High-throughput Sequencing Kit, Model: PE200 Det fremgår imidlertid af side 3-8 i DNBSEQ-G400RS High-throughput Sequencing Set User Manual (…), at både Model SE400 og Model PE200 in-deholder præcis de samme komponenter, herunder den samme blanding af nukleotider (dNTPs Mix og dNTPs Mix II), som Model SE50, Model SE100, Model PE50 og Model PE
4. Således adskiller Model SE400 og Model PE200 sig kun fra de øvrige DNBSEQG400 kit modeller ved at indeholde en større mængde af nukleotider og ved at have et såkaldt "refill kit", mens samtlige DNBSEQ-G400 kits, herunder Model SE400 og Model PE200, er baseret på samme kemi med en identisk blanding af nukleotider. Eftersom det er blan-dingen af nukleotider, der er grundlaget for, at Illumina begærer forbud ned-lagt mod de i bilag 1 […] oplistede kits, må det lægges til grund, at Model SE400 og PE 200 ikke adskiller sig indholdsmæssigt fra de kits i bilag 1 […], der betegnes "MGISEQ-2000", og som alle var en del af hovedsagen. Sammenfattende er sagsgenstanden i nærværende forbudssag derfor den samme som i hovedsagen, med hensyn til de BGI kits, som Illumina begæ-rer forbudt. At der er anvendt en ny betegnelse for i øvrigt identiske kits, der allerede er omfattet af hovedsagen, kan, i forhold til passivitet over for en påstået foreliggende patentkrænkelse, ikke ændre dette. I forhold til sekventeringsplatformene bemærkes, at Illumina på side 10 i sin stævning i hovedsagen (…) anfører, at "Udover BGISEQ-500-sequenceren og tilhørende kits anvender BGI Europe også MGISEQ-2000 og hertil relatere-de kits i Danmark". Illumina var således tydeligvis klar over brugen af disse sekventeringsplatforme, da Illumina anlagde hovedsagen. Dette bekræftes ligeledes af det advarselsbrev af
5. maj 2019 (…), som Illuminas advokat sendte til BGI Europe forud for hovedsagen. Derudover anfører Illumina på side 22 i sin stævning i hovedsagen (…), at "MGISEQ anvendes af BGI Europe som betegnelse for forskellige produkter, såsom MGISEQ200, MGISEQ-2000 og MGISEQ-T7". I den forbindelse hen-viser Illumina til bilag 23 (bilag Z), som er en oversigt fra BGI's hjemmeside rettet mod Danmark, der viser en oversigt over de produkter, som udbydes af BGI Europe, herunder MGISEQ-200 og MGISEQ-T
6. Som nævnt fremgår det af afsnit 4.1.3 i Stockholm Tingsrätts afgørelse af
7. maj 2020 (…) og af pkt. 59 i Illuminas stævning i samme svenske sag (…), at sekventeringsplat-formen MGISEQ-200 nu benævnes DNBSEQ-G
8. Derudover fremgår det li- / 21 geledes af afsnit 4.1.3 i afgørelsen og af pkt. 59 i Illuminas stævning i den svenske sag, at sekventeringsplatformen MGISEQ-T7 nu benævnes DNB-SEQ-T
9. Dermed har Illumina også tydeligvis kendt til, at BGI anvendte bå-de DNBSEQ-G50 og DNBSEQ-T7 til sekventeringsydelser, da Illumina an-lagde hovedsagen. Dette bekræftes yderligere af bilag (…) (der også var fremlagt i hovedsagen som bilag 12), som er en artikel fra før hovedsagens anlæggelse, der omtaler både MGISEQ-T7 (nu DNBSEQ-T7), MGISEQ-200 (nu DNBSEQ-G50) og MGISEQ-2000 (nu DNBSEQG400). Illumina har således kendt til alle de i bilag 2 […] nævnte sekventeringsplat-forme på tidspunktet for hovedsagens anlæggelse, på nær DNBSEQ-G400 FAST. Dette skyldes imidlertid, at DNBSEQ-G400 FAST først blev lanceret på markedet i starten af 2020 (…). Det må til gengæld formodes, at Illumina også var bekendt med denne platform, længe inden nærværende forbuds-sags anlæggelse. Til trods for, at Illumina - af en eller anden grund - ikke valgte at nedlægge påstand om forbud mod sekventeringsplatformene i hovedsagen, var Illu-mina på daværende tidspunkt utvivlsomt bekendt med de påstået krænken-de aktiviteter med hensyn til sekventeringsplatformene (bortset fra DNB-SEQ-G400 FAST), som Illumina nu begærer forbudt. Det må derfor lægges til grund, at Illumina på tidspunktet for hovedsagens anlæggelse havde til-strækkelig viden om BGI's sekventeringsplatforme til at begære disse for-budt. Det forhold, at Illumina på trods af denne viden valgte ikke at påstå sekventeringsplatformene forbudt i hovedsagen men ventede 15 måneder med at gøre dette indtil anlæggelsen af nærværende midlertidige forbuds-sag, kan naturligvis ikke føre til, at sekventeringsplatformene udgør en ny og hastende sagsgenstand i forbudssagen. Denne del af sagsgenstanden i sa-gen har Illumina været bekendt med i meget lang tid, før man valgte at an-mode om nogen form for forbud. Sagsgenstanden i nærværende forbudssag er således på ingen måde ny, sammenlignet med de forhold, der var omfattet af hovedsagen, eller som Il-lumina var bekendt med på tidspunktet for hovedsagens anlæggelse. På denne baggrund fastholder BGI ,

§ 413, nr.

3 […], ikke er opfyldt, og at Illumina har fortabt retten til at begære midlerti-digt forbud nedlagt over for BGI Europe på baggrund af Stridspatentet som følge af passivitet. Endelig kan det forhold, at nærværende forbudssag, i modsætning til hoved-sagen, vedrører en yderligere påstået krænkende part [udeladt] selvsagt ik-ke føre til, at BGI Europe er afskåret fra at gøre passivitet gældende i forhold til de forbud, der begæres nedlagt over for BGI Europe. / 22 2.2.2 Illuminas hævdede yderligere og bedre beviser for krænkelse har ingen betydning for spørgsmålet om passivitet/"formålet forspildes" i forhold til BGI Europe Det bestrides, at Illumina, som anført i både forbudsbegæringen og replik-ken, nu er i besiddelse af flere og bedre beviser for påståede krænkelser end på tidspunktet, hvor hovedsagen blev anlagt, hvilket i øvrigt under alle om-stændigheder er både irrelevant og selvmodsigende. I maj 2019 havde Illu-mina tilsyneladende efter sin egen opfattelse tilstrækkelige beviser til at an-lægge en sag om forbud ved dom, hvilket kræver, at det godtgøres, at der foreligger en krænkelse, hvorimod beviskravet er lavere ved midlertidige forbud og påbud, som er det, Illumina nu begærer nedlagt. Eftersom Illumi-na åbenbart fandt det rimeligt at anlægge en sag om permanent forbud til-bage i maj 2019 på det da foreliggende grundlag, må man på daværende tids-punkt have været af den overbevisning, at man havde tilstrækkelige beviser for krænkelse til at gennemføre en sådan sag, hvilket Illumina da også gjor-de gældende i stævningen i hovedsagen. Allerede af den grund er betingel-sen i retsplejelovens § 413, nr. 3 […], ikke opfyldt. Illumina anfører i pkt. 27 og 40 i replikken […], at det først var med Discove-ry Proceedings i USA og resultaterne af aktindsigtsbegæringer hos danske universiteter, at Illumina kom i besiddelse af den nødvendige information og dokumentation til at kunne anlægge en midlertidig forbudssag, og at det kun var ved disse foranstaltninger, at Illumina blev klar over omfanget af de påståede krænkelser samt [udeladt], jf. nedenfor, har dette postulat ingen re-levans for spørgsmålet om passivitet/"formålet forspildes" i forhold til BGI Europe. Som forklaret i afsnit 2.2.1 ovenfor er sagsgenstanden i nærværende forbudssag den samme som i hovedsagen. Det forhold, at Illumina måtte ha-ve opnået yderligere bevis i forhold til omfanget af den påståede krænkelse, men til støtte for de samme angiveligt krænkende forhold, baseret på det samme patent og i forhold til den samme sagsgenstand som oprindeligt om-fattet af hovedsagen, kan ikke ændre det faktum, at Illumina på det relevante tidspunkt forblev passiv og ikke forfulgte den påståede krænkelse med den påkrævede fremdrift og hurtighed. Derudover bemærker Illumina i pkt. 7 i replikken (…), at en af grundene til, at man anlagde hovedsagen (i stedet for at anlægge en midlertidig forbuds-sag på daværende tidspunkt) var at få foranstaltet syn og skøn, hvilket man angiveligt mente skulle have kunnet tilvejebringe beviser for BGI's krænkel-se. At Illumina i forvejen netop var uden beviser i sagen ville dog have gjort et sådant syn og skøn meningsløst og ville ikke have kunnet tilvejebringe do-kumentation for krænkelse, som Illumina ikke allerede var i besiddelse af. Skønsmænd hverken kan eller må tilvejebringe eller eftersøge dokumenta-tion, som ikke forelægges dem af sagens parter. Denne noget fortænkte og / 23 konstruerede begrundelse for, at Illumina valgte at anlægge en hovedsag i stedet for en midlertidig forbudssag i maj 2019, kan derfor ikke tillægges be-tydning. Illumina anfører, at man først den

1. august 2013, tre uger før indleveringen af forbudsbegæringen, fik adgang til at fremlægge de beviser, som blev ind-hentet ved Discovery Proceedings i USA, og at dette forklarer, at en midler-tidig forbudssag ikke tidligere kunne anlægges. Det fremgår imidlertid af bi-lag (…), at Illumina henholdsvis den
2. november 2019,
3. november 2019,
4. januar 2020 og
5. januar 2020 fik svar på sine aktindsigtsbegæringer hos danske universiteter. Illumina var således allerede fra slutningen af januar 2020 i besiddelse af, hvad Illumina selv betegner som den nødvendige infor-mation og dokumentation til at anlægge en midlertidig forbudssag. Allige-vel ventede Illumina hele 7 måneder (9 måneder regnet fra det første svar på en aktindsigtsbegæring) med at indlede forbudssagen. Dette understreger yderligere, at Illumina ikke har handlet rettidigt i forhold til at håndhæve si-ne påståede rettigheder, og at Illumina ikke anså forbudssagen for at være af hastende karakter, jf. også nedenfor i afsnit 2.2.
6. Hvad angår de beviser, som Illumina har indhentet ved Discovery Procee-dings i USA, [udeladt] og ikke BGI Europes påståede krænkelse. Disse bevi-ser kan derfor ikke bruges som et argument mod Illuminas passivitet, eller for, at formålet ville forspildes, i forhold til BGI Europe. 2.2.3 Nærværende sag er ikke af hastende karakter Ved at indlede en hovedsag om endeligt forbud i maj 2019, indtog Illumina det klare standpunkt, at man mente, at sagen ikke var af så hastende karak-ter, at et midlertidigt forbud var nødvendigt. De påståede yderligere og bed-re beviser for krænkelse, som Illumina senere har fremskaffet gennem Di-scovery Proceedings i USA og aktindsigtsbegæringer hos danske universite-ter, har ikke gjort sagen mere hastende. Ved at indlede en hovedsag, accepterede Illumina også, at sagen højst sand-synligt ville blive udsat i længere tid på en skriftlig indsigelsesafgørelse fra EPO, og senere ville blive udsat yderligere på en appel af denne afgørelse. Retten bør derfor ikke lægge vægt på Illuminas argumenter om, at sagen er blevet mere presserende, fordi den mundtlige høring ved EPO i
7. instans, der oprindeligt var berammet til den
8. november 2020, senere er blevet ud-sat, eller angående det forhold, at Stridspatentet udløber i august 2023, hvil-ket hele tiden har været klart. Illumina og Illuminas advokat har vidst, at det er fast praksis, at danske domstole træffer afgørelse om udsættelse af sager baseret på europæiske pa-tenter, når der verserer parallelle indsigelsessager vedrørende samme euro- / 24 pæiske patent ved EPO. Ifølge omfattende retspraksis på området udsætter domstolene endda krænkelsessager i situationer, hvor det endnu ikke vides, hvornår den administrative myndighed vil træffe sin beslutning. I U 1999.902 V […] besluttede landsretten således at udsætte en sag om ugyldig-hed af et patent, indtil der var truffet endelige afgørelser i to omprøvnings-sager ved Patentankenævnet, til trods for, at der ikke forelå oplysninger om, hvornår sådanne afgørelser kunne forventes. Tilsvarende besluttede lands-retten i U 2001.1535 H […] at udsætte en patentsag på EPO's afgørelse, til trods for, at det ikke var kendt, hvornår indsigelsesafdelingen ved EPO ville høre sagen. Højesteret stadfæstede, selvom det på dette tidspunkt var oplyst, at indsigelsesafdelingen først ville afsige afgørelse mere end et år efter landsrettens afgørelse om at udsætte sagen. Illumina hævder i pkt. 42 i replikken […], at ingen af de her nævnte retsaf-gørelser er relevante i forhold til spørgsmålet om muligheden for udsættel-se af sager om midlertidigt forbud. Der foreligger imidlertid intet spørgsmål om udsættelse af den foreliggende sag om midlertidigt forbud, hvorfor BGI ikke kan se relevansen af Illuminas bemærkning herom. Således bør det faktum, at indsigelsessagen vedrørende Stridspatentet ved EPO er blevet udsat grundet COVID-19 omstændigheder, sammen med det faktum, at patentet udløber i august 2023, ikke indgå som led i rettens vur-dering af, hvorvidt betingelsen i retsplejelovens § 413, nr. 3 […], er opfyldt. Desuden skal det bemærkes, at EPO nu har fastsat den mundtlige forhand-ling i indsigelsessagen til at finde sted den 25.-
9. oktober 2021, dvs. knap et år efter dem oprindeligt fastsatte dato. BGI fastholder, at det var åbenlyst for Illumina, at hovedsagen ville blive ud-sat længe på den verserende indsigelsessag og efterfølgende appelsag ved EPO. At Illumina alligevel valgte at anlægge en hovedsag i stedet for en mid-lertidig forbudssag er derfor klart bevis for, at Illumina ikke anså sagen for at være af hastende karakter, hvorfor betingelsen i retsplejelovens § 413, nr. 3 […], også af den grund, ikke er opfyldt. 2.2.4 Illuminas "forsinkelse" med at indlede nærværende forbudssag kan ik-ke bebrejdes BGI BGI bestrider kraftigt Illuminas anbringende om, at "forsinkelsen" med at indlede den midlertidige forbudssag kan henføres til BGI's "undertrykkelse" af relevant faktum vedrørende BGI's reagenser. BGI kan ikke se sammen-hængen mellem, hvilken information BGI har - eller ikke har - oplyst i ho-vedsagen og Illuminas pludseligt presserende behov for at opnå et midlerti-digt forbud over for samme sagsgenstand. / 25 Som sagsøger i hovedsagen er det Illumina, der må godtgøre krænkelse, for at få nedlagt et endeligt forbud, og det kan derfor ikke være BGI's pligt at vejlede Illumina i, hvorledes der kan føres bevis herfor. Illumina mente ty-deligvis at have tilstrækkeligt bevis til at indlede en hovedsag i maj 2019, jf. også afsnit 2.2.2 ovenfor. Allerede af den årsag kan det ikke være relevant for vurderingen af, om Illumina har mistet sin mulighed for at håndhæve Stridspatentet på grund af forbudsretlig passivitet, hvorvidt BGI i hovedsa-gen har "undertrykt" information om sine reagenser. Set fra Illuminas per-spektiv, kunne BGI's undladelse i hovedsagen af at føre bevis for sin "angi-veligt ikke-krænkende" fremgangsmåde højst være til skade for BGI selv. Illumina hævder i pkt. 31 i replikken […], at BGI i hovedsagen "bestred, at BGI/MGIs reagenser indeholder dNTPer, der er forsynet med 3-O-azidomet-hylgrupper". Dette er ikke korrekt. I hovedsagen har BGI bestridt Illuminas standpunkt om, "at den teknologi, der er beskrevet i WO2018/129214 A1 ubestrideligt krænker Stridspatentet", jf. BGI Europes svarskrift i hovedsagen (…). Derudover har BGI i sit svar-skrift i hovedsagen (…) bestridt, at Illumina har tilvejebragt noget bevis for, at BGI's produkter rent faktisk indeholder en azidomethylgruppe, for at de analyserede dNTP'er indeholder 3'O-azidomethylgrupper eller for at "BGI har foretaget nogen patentkrænkende handlinger i Danmark, inden for det tekniske eller det geografiske omfang af Stridspatentet". Med andre ord har BGI i hovedsagen blot påpeget, at Illumina ikke har til-vejebragt noget bevis for krænkelse, og bestridt at BGI ordmæssigt har kræn-ket patentkravene i Stridspatentet. Det faktum, at Illumina efterfølgende fandt det nødvendigt at fremlægge den senere indhentede Eurofins-rapport, fremlagt som bilag (…) med Illu-minas replik i hovedsagen (…), i et forsøg på at understøtte sin påstand om, at dNTP'erne er forsynet med netop 3’-O-azidomethylgrupper, kan således på ingen måde begrunde et anbringende om, at BGI/MGI skulle have forsøgt at forhale sagen, men må snarere tages som udtryk for, at Illumina selv an-erkendte, at der var behov for supplerende bevisførelse fra Illuminas side. Da BGI således ikke har forsøgt at undertrykke relevant faktum, men blot påpeget Illuminas manglende bevisførelse, kan forsinkelsen med at indlede den midlertidige forbudssag alene tilskrives Illumina. Endelig bestrides Illuminas anbringende om, at BGI, enten i den svenske for-budssag eller i den danske hovedsag, alene i form af sin argumentation gå-ende på, at en korrekt tolkning af patentkravene ville udelukke dNTP’er om-fattende 3'-Oazidomethylgrupper fra beskyttelsesomfanget, "indirekte / 26 [skulle have] accepteret tilstedeværelsen af 3-O-azidomethylgrupper" i sine dNTP'er, eller at den svenske domstol skulle have givet udtryk for dette. Hvis dette imidlertid var Illuminas forståelse i disse sager, undrer BGI sig over, hvorfor Illumina mente at have brug for yderligere bevis for at godt-gøre dette i hovedsagen. Det er selvmodsigende. Afgørende for krænkelses-spørgsmålet har således nærmere været, at BGI/MGI i både de svenske og danske sager har gjort ikke-krænkelse gældende, med udgangspunkt i pa-tentkravenes ordlyd, og det faktum, at disse efter deres ordlyd netop ikke omfatter dNTP'er forsynet med 3’-O-azidomethylgrupper men snarere dNTP'er, hvor azidomethyl-gruppen er bundet direkte til 3’-carbon (og ikke via O), (…) 2.3 Passivitet i forhold til MGI Hong Kong BGI gør gældende, at de begærede midlertidige forbud og påbud over for MGI Hong Kong skal nægtes fremme som følge af Illuminas passivitet. Illumina anførte i sin stævning i hovedsagen (…), som objektivt konstater-bart faktum, at: "BGI-koncernens DNA sekventeringsplatforme såsom BGI-SEQ-500 […] og MGISEQ-2000 […], og tilhørende reagenskits […] til brug på disse platforme, leveres til BGI Europe (og andre BGI-koncernselskaber) af et koncernforbundet selskab, MGI Tech Co., Ltd.". Det må antages, at Illumi-na mente at have bevis for dette postulat. Illumina var således allerede på tidspunktet for stævningens indlevering klar over det påståede faktum, at BGI Europe og andre BGI-koncernselskaber i sidste ende forsynes af et kon-cernforbundet selskab beliggende i Asien, dvs. at BGI Europe eksempelvis kan forsynes fra [udeladt] som anført af Illumina i forbudsbegæringen, (…). Det faktum, at Discovery Proceedings i USA angiveligt skulle have afsløret, at [udeladt] - forsyner BGI Europe, er derfor ikke en ny omstændighed, der kan berettige indledelsen af en midlertidig forbudssag, hvorfor Illumina har fortabt retten til at begære midlertidigt forbud nedlagt over for MGI Hong Kong på baggrund af Stridspatentet, som følge af passivitet. ” Om sagens materielle spørgsmål, der navnlig vedrører stridspatentets krav 1 og 10, gøres det bl.a. gældende, at stridspatentet er ugyldigt på grund af utilladelig udvidelse, manglende nyhed og opfindelseshøjde, samt at der ikke foreligger en krænkelse. Vedrørende sagens omkostninger er det navnlig anført, at det følger af EU-Domstolens dom af
10. juli 2016 i C-57/15 (United Video Properties), at teknisk sagkyndig rådgivning omfattes af de ”andre udgifter” , som kan kræves dækket, og at patentsagkyndig skal henregnes til sådan teknisk sagkyndig bistand, jf. / 27 U2019.3939Ø. Af BGI Europe og MGI Tech Hong Kong Co., Ltd’s omkostningsopgørelse fremgår følgende bl.a.: ”… [ Omkostningsopgørelse udeladt på grund af personfølsomme oplysninger ] …” Rettens begrundelse og resultat I denne sag om midlertidige forbud og påbud, der blev anlagt den
11. august 2020, har Illumina under henvisning til stridspatentet, DK/EP 3 002 289 T3, ned-lagt påstande mod BGI Europe A/S og MGI Tech Hong Kong Co., Ltd. Påstandene omfatter forbud mod sekventeringskits, som indeholder modificere-de nukleotidtrifosfatmolekyler med en purin- eller pyrimidinbase og en deoxyribosesukkerdel med 3'-azidomethylgruppe, subsidiært 23 bestemte sekventeringskits. Påstandene indeholder endvidere forbud mod fem bestemte sekventeringsplatforme. Spørgsmålet er i første række, om der foreligger forbudsretlig passivitet i forhold til en hovedsag anlagt af Illumina mod BGI Europe A/S den
12. maj 2019 under sagsnummer BS-22716/2019-SHR. I stævningen af
13. maj 2019 i hovedsagen nedlagde Illumina påstand om, at BGI Europe A/S skal forbydes at udbyde mv. modificerede nukleotidtrifosfatmoleky-ler med en purin- eller pyrimidinbase og en deoxyribosesukkerdel med 3'-azidomethylgruppe som sket i forbindelse med anvendelsen af BGISEQ og MGISEQ "Sequencing Reagent Kits" angivet i stævningens bilag 1 (13 sequencing reagent kits), så længe patent nr. DK/EP 3 002 289 T3 (stridspatentet) er i kraft. / 28 Det var i stævningen anført bl.a., at Illumina havde konstateret, at BGI Europe A/S ved markedsføring, udbud mv. af sequencing reagent kits som angivet i stævningens bilag 1 krænkede Illuminas enerettigheder i henhold til stridspaten-tet. Det var endvidere anført, at BGI-koncernen ud over at udbyde DNA-sekventeringsydelser også havde udviklet sine egne DNA sekventeringsplatforme gen-nem datterselskabet Complete Genomics, Inc. Endelig var det anført, at BGI-koncernens DNA sekventeringsplatforme såsom BGI-SEQ-500 og MGISEQ-2000 og tilhørende reagenskits blev leveret til BGI Europe A/S og andre BGI-koncernselskaber af et koncernforbundet selskab, MGI Tech CO., Ltd. Med henblik på at bevise krænkelse af stridspatentet var stævningen bl.a. ved-lagt en erklæring af
14. maj 2019 fra testlaboratoriet Eurofins EAG med en ana-lyse af et sequencing kit fra BGI-koncernen samt en erklæring af
15. maj 2019 fra professor Person 1 herom. Heraf fremgår bl.a., at det på grundlag af de gennemførte tests var professor Person 1's opfattelse, at BGIs sequen-cing kit indeholdt modificerede nukleotidtrifosfatmolekyler med en purin- eller pyrimidinbase og en deoxyribosesukkerdel med 3'-O-azidomethylgruppe. Den
16. august 2019 indleverede BGI Europe A/S svarskrift i hovedsagen og anførte heri bl.a., at Illumina ikke i stævningen havde tilvejebragt bevis for, at reagenser, der angiveligt blev anvendt af MGI, rent faktisk havde en azidomethylgruppe, endsige at de analyserede dNTP’er besad 3-O-azidomethylgrupper. Den
17. september 2019 indleverede Illumina replik i hovedsagen vedlagt bl.a. en yderligere erklæring fra Eurofins baseret på yderligere analyser af BGIs sequencing kits samt professor Person 1's bemærkninger hertil. I replik-ken anførte Illumina bl.a., at Illumina havde indhentet yderligere forsøgsdata, der imødegik BGI Europes kritik og udgjorde et uigendriveligt bevis for kræn-kelse af stridspatentet, og at BGI Europe A/S’ påstand om, at testresultaterne ik-ke påviste tilstedeværelsen af nukleotider med en 3-O-azidomethylgruppe, var videnskabeligt meningsløst. I perioden fra den
18. november 2019 til den
19. januar 2020 fik Illumina på anmodning i et vist omfang aktindsigt i fem danske læreanstalters indkøb af tjenesteydelser fra BGI Europe A/S. Den
20. februar 2020 afsagde retten mod Illuminas protest kendelse om at udsæt-te hovedsagen, indtil der foreligger en skriftlig afgørelse fra det Europæiske Patentkontor i
21. instans vedrørende en verserende indsigelsessag om stridspaten-tets gyldighed. Ved kendelse af
22. august 2020 fik Illumina fra en amerikansk domstol tilladelse til under nærmere angivne betingelser om fortrolighed i nærværende forbudssag / 29 at fremlægge visse bilag fremkommet ved såkaldte discovery proceedings i en parallel amerikansk sag. [udeladt]. Den
23. august 2020 indleverede Illumina som anført forbudsbegæring i nærværende sag. Retten finder, at forbudssagen i alt væsentligt angår samme påståede krænkelser af stridspatentet som hovedsagen indledt den
24. maj 2019 i form af BGI Europe A/S’ sekventeringskits, der indeholder modificerede nukleotidtrifosfatmolekyler med en purin- eller pyrimidinbase og en deoxyribosesukkerdel med 3'-azidomet-hylgruppe. I den forbindelse bemærkes, at 13 af sekventeringskitsene omfattet af forbudspåstandene tillige indgår i forbudspåstanden i hovedsagen, og at det må lægges til grund, at de resterende 10 specificerede sekventeringskits i forbud-ssagen er identiske med eller i hvert fald indholdsmæssigt svarer til de oprinde-lige 13 sekventeringskits. Endvidere må det lægges til grund, at Illumina på tids-punktet for hovedsagens anlæg kendte til sekventeringsplatformene omfattet af forbudssagen med undtagelse af DNBSEQ-G400 FAST, som først blev lanceret på markedet efter hovedsagens anlæg. På den anførte baggrund finder retten, at der forløb væsentlig længere tid mel-lem hovedsagens anlæg den
25. maj 2019 og forbudsbegæringens indgivelse den
26. august 2020, end det med rimelighed var nødvendigt for iværksættelse af ret-lige skridt i form af midlertidige forbud og påbud. Under disse omstændigheder finder retten, at Illumina ikke har sandsynliggjort, at Illuminas mulighed for at opnå sin ret ville forspildes, hvis Illumina på tids-punktet for indlevering af forbudsbegæring havde været henvist til afvente tvi-stens retlige afgørelse under hovedsagen, jf. retsplejelovens § 413, nr.
27. Retten bemærker, at det ikke gør nogen forskel for rettens bedømmelse, om Illuminas sag for så vidt angår indholdet af de påstået krænkende sekventeringskits mv. er blevet bevismæssigt styrket efter indgivelse af stævningen. Det afgørende er, at der som anført i alt væsentligt er tale om samme krænkelse, som Illumina i stævningen af
28. maj 2019 angav at kunne bevise, og som i en sag om midlertidigt forbud alene skal sandsynliggøres. De yderligere oplysninger om krænkel-sens omfang, som er kommet frem efter indgivelsen af stævningen, gør heller in-gen væsentlig forskel for krænkelsens karakter. Det samme gælder for det for-hold, at det først i forbindelse med discovery proceedings er kommet frem, at endnu et selskab i BGI-koncernen [udeladt] er involveret i leveringerne af de på-gældende produkter til BGI Europe A/S i Danmark. Der er fortsat tale om de sam-me modificerede nukleotider, som i Danmark udbydes af BGI Europe A/S, og som anført i stævningen af
29. maj 2019 stammer fra BGI-koncernen. / 30 Da forbudsbetingelsen i retsplejelovens § 413, nr. 3, således ikke er opfyldt, næg-ter retten at fremme forbudsbegæringen, uden at der herefter er anledning til at tage stilling til spørgsmålene om gyldighed og krænkelse af stridspatentet og de nedlagte afvisningspåstande vedrørende påstandenes formulering. Som følge af sagens resultat skal Illumina betale sagsomkostninger til BGI Euro-pe A/S og MGI Tech Hong Kong Co, der under sagen er repræsenteret af samme advokater. Sagsomkostningerne til BGI Europe A/S fastsættes til 1.000.000 kr., og sagsomkostningerne til MGI Tech Hong Kong Co fastsættes til 1.250.000 kr. Beløbene vedrører udgifter til advokat, som for BGI Europe A/S’ vedkommende er ekskl. moms og for MGI Tech Hong Kong Co inkl. moms. Der er ved udmålin-gen taget hensyn til sagens anslåede værdi, karakter, omfang og forløb, herun-der som berammet til fem og senere fire dages mundtlig forhandling, som kort før forhandlingens start blev ændret til skriftlig behandling. Beløbene omfatter udgifter til sagkyndige erklæringer, mens der ikke findes at foreligge sådanne særlige omstændigheder, at der kan tilkendes beløb for sagkyndig bistand i øv-rigt. Der er ved fastsættelsen af sagsomkostninger taget hensyn til at sikre, at en væsentlig og passende del af de rimelige udgifter, som den part, der har vundet sagen, har afholdt, bæres af den tabende part, jf. artikel 14 i retshåndhævelsesdi-rektivet. Retsformanden bemærker, at det, der er anført i denne forbudssag, gør, at retten vil være indstillet på at genoverveje sin kendelse om udsættelse af hovedsagen på EPO’s afgørelse, hvis retten anmodes herom. Retten vil samtidig med afsigelse af nærværende kendelse gøre en særskilt bemærkning herom i hovedsagen. THI BESTEMMES: Illumina Inc. og Illumina Cambridge Limiteds anmodning om midlertidige for-bud og påbud nægtes fremme. Illumina Inc. og Illumina Cambridge Limited skal til BGI Europe A/S inden 14 dage betale sagsomkostninger med 1.000.000 kr. Illumina Inc. og Illumina Cambridge Limited skal til inden 14 dage betale sagsomkostninger til MGI Tech Hong Kong Co., Limited med 1.250.000 kr. Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8a. /