ØSTRE LANDSRET DOM afsagt den 11. juni 2020 Sag BS-48928/2019-OLR (10. afdeling) Salling Group A/S (advokat Claus Barrett Christiansen) mod Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger (advokat Johan Løje)

§ 1, stk.

1, jf. artikel 2, litra a, i direktiv 2001/29/EF (Infosoc-direktivet), som fortolket af EUDomstolen i bl.a. sag C-683/17, Cofemel. Hængepotten er dermed tillige beskyttet efter mar-kedsføringslovens § 3. Vasen gør brug af en klassisk og velkendt cylinderform og af andre kendte designelementer. Men den konkrete udformning, herunder farvesætningen og 40 glasuren på lermaterialet, bevarelse i varierende grad af uregelmæssige drejeril-ler, den lille godstykkelse, og tynde, afrundede kanter, medfører, at vasen frem-står som en del af samme Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger designunivers som hængepotten, og med et særpræg og kommerciel adskillelsesevne, som gør, at den nyder beskyttelse efter markedsføringslovens § 3 mod nærgående efterligninger. Vasen adskiller sig efter landsrettens vurdering derimod ikke på en sådan måde fra, hvad der tidligere er set, at vasen kan anses for at være udtryk for Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger egen in-tellektuelle frembringelse, og dermed

§ 1, stk.

1. Lågkrukken gør ligeledes brug af kendte designelementer. Den konkrete udformning med det konvekse låg, den afdæmpede, ensfarvede farvesætning og glasuren på lermaterialet og den harmoniske udformning med de skarpe afrundinger ved bunden gør imidlertid, at krukken, uanset at der ikke på den er syn-lige drejeriller, fremstår som en – fjernere – del af samme Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger designu-nivers som hængepotten og vasen, og med et særpræg og kommerciel adskillel-sesevne, som gør, at den nyder beskyttelse efter markedsføringslovens § 3 mod nærgående efterligninger. Lågkrukken adskiller sig imidlertid ikke fra, hvad der tidligere er set på en måde, som gør, at lågkrukken kan anses for at være udtryk for Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger egen intellektuelle frembringelse, og dermed

§ 1, stk.

1. Landsretten finder som Sø- og Handelsretten, at hængepotten, vasen og lågkrukken fra Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S og Salling Group A/S, som er afbildet i bilag 1, 2 og 3, i al væsentlighed har samme designmæssige udtryk som Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger pro-dukter. De enkelte forskelle, som kan konstateres i navnlig ophænget af hænge-potten og den noget grovere udformning af vasen med bundrille, har herved ik-ke betydning for det samlede helhedsindtryk. Det er efter landsrettens opfattel-se helt usandsynligt, at produkterne i bilag 1, 2 og 3, som fremstår som nærgå-ende efterligninger af Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger hængepotte, vase og lågkrukke, er udformet uden kendskab til Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger produkterne. Der foreligger derfor for hængepottens vedkommende en krænkelse af Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger rettigheder efter ophavsretslovens § 1, stk. 1, og for så vidt angår bå-de hængepotte, vase og lågkrukke en krænkelse efter markedsføringslovens § 3, stk.
2. Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger har nedlagt påstand om, at Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S og Salling Group A/S skal forbydes at sælge og markedsføre, herunder importere og eksportere, her-under udlevere til sine kunder eller kunders købere de i bilag 1, 2 og 3 gengivne produkter i alle størrelser og farvevarianter. Med hensyn til den del af Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger påstand 1, som angår forbud mod salg og markedsføring ”i alle størrelser og farvevarianter” , er der ikke oplysnin- 41 ger om, at Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S og Salling Group A/S har solgt eller markedsført de krænkende produkter i andre størrelser og farvevarianter end dem, som er vist i bilag 1, 2 og 3, eller agter at gøre det. Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger kan følgelig ikke anses for at have en sådan aktuel interesse i et forbud, som angår ”alle størrelser og farvevarianter” , at denne del af forbudspåstanden kan tages til følge. Landsretten stadfæster på denne baggrund det af Sø- og Handelsretten bestem-te om forbud, men sådan at det alene forbydes Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S og Salling Group A/S at sælge og markedsføre de krænkende produkter vist i bilag 1, 2 og
3. Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger har i lyset af Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S og Salling Group A/S’ bekræftelse på, at der ikke længere er nogle af de krænkende produkter i behold, frafaldet på-stand 2 om beslaglæggelse og destruktion. Denne del af Sø- og Handelsrettens domskonklusion udgår derfor. Vederlag og erstatning - ansvar Den fælles markedsføring af de tre krænkende produkter i Netto-tilbudsavisen og på netto.dk’s Instagram-profil refererer efter landsrettens opfattelse tydeligt til Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger produkter og designunivers. Når henses hertil, til den af Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S indhentede vurdering af
4. januar 2016 fra advokat Torben Swan-strøm, som af Vidne 1 blev sendt til Salling Group A/S den
5. marts 2016 med bemærkning om, at ”Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S er naturligvis klar til at køre en eventuel sag” , Vidne 2's forklaring om, at Salling Group A/S’ indkøber kendte til Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger brandet, og til den meget nærgående efterligning af de tre Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger produkter må krænkelsen tilregnes Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S og Salling Group A/S som i hvert fald groft uagtsom. Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S og Salling Group A/S skal derfor betale vederlag og erstatning til Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger for lidt tab, herunder markedsforstyrrelse, jf. for så vidt angår hængepotten ophavsretslovens § 83, stk. 1 og 2, og for alle tre produkters ved-kommende markedsføringslovens § 24, stk. 2 og
6. Produkter solgt i Sverige Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S har solgt de i Sverige markedsførte produkter til Netto Marknad AB, som ikke er inddraget i denne sag. Der er ikke af Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger anført noget nærmere retligt eller faktisk grundlag for, hvorfor Salling Group A/S skal anses for ansvarlig for en mulig krænkelse i Sverige, som i givet fald er begået af selskabets daværende datterselskab og af Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S. Salling Group A/S kan allerede af den grund ikke anses for ansvarlig for den mulige krænkelse i Sveri-ge og kan følgelig heller ikke tilpligtes at betale vederlag og erstatning for en så-dan krænkelse. Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger har oplyst ikke at have haft nævneværdigt salg i Sverige og har ikke opgjort noget tab ved det salg og den markedsføring, Netto Marknad AB 42 har foretaget i Sverige. Når henses hertil, tiltræder landsretten, at den mulige krænkelse i Sverige heller ikke skal indgå ved fastsættelsen af det vederlag og den erstatning, som Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S skal betale. Opgørelse af vederlag og erstatning Det fremgår af erklæringen af
7. februar 2019 fra statsautoriseret revisor Person 5, at Salling Group A/S i Danmark har haft en omsætning som følge af salget af de krænkende produkter på 358.979,20 kr. og et udbytte på 215.070,35 kr. Der er, udover de fremlagte fakturaer, ikke nærmere oplysninger om Appellant A/S', tidligere Sagsøgte A/S omsætning og udbytte. De krænkende produkter har været markedsført i en kortere periode i Nettos tilbudsavis for perioden
8. marts –
9. april 2016 og på netto.dk’s Instagrampro-fil i en periode 3 uger forud for og 3 uger efter, ligesom de har været til salg i Nettobutikkerne i en kortere periode frem til senest den
10. maj 2016, hvor Sal-ling Group A/S ifølge selskabets erklæring af
11. maj 2016 var ophørt med salg af de krænkende produkter og ikke havde yderligere produkter på lager. Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger har ifølge de af selskabet fremlagte opgørelser haft en betyde-lig omsætningsnedgang i Danmark på keramiske produkter og smykker fra 2015 og i årene frem. Selskabet har endvidere fremlagt opgørelser, som viser en betragtelig nedgang i salg af hængepotter, vaser og lågkrukker fra 2015 til 2016 – en nedgang som er fortsat i årene herefter. Det fremgår af Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger årsrapporter, at selskabets bruttofortjeneste var 5.653.634 kr. i 2012, 5.001.048 kr. i 2013, 5.454.154 kr. i 2014, 4.040.045 kr. i 2015, 1.678.069 kr. i 2016, 2.553.108 kr. i 2017 og 1.802.811 kr. i
12. Årets resultat var 165.002 kr. i 2012, 351.394 kr. i 2013, 302.772 kr. i 2014, -103.714 kr. i 2015, -665.986 kr. i 2016, 77.077 kr. i 2017 og -276.436 kr. i
13. Det fremgår endvidere, at selskabets egenkapital var 1.574.296 kr. i 2012, 1.925.690 kr. i 2013, 2.228.462 kr. i 2014, 2.124.747 kr. i 2015 og 1.458.762 kr. i 2016, 1.535.839 kr. i 2017 og 1.259.403 kr. i
14. Der er ikke fremlagt budgetter eller tilsvarende materiale til belysning af, hvil-ken udvikling Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger påregnede og under de givne markedsforhold, herunder henset til udviklingen i konkurrencen og trends i markedet, realistisk ville have kunnet opnå, hvis der ikke var sket krænkelse. Betydningen af Bilkas markedsføring og salg af muligt parallelimporteret Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger keramik i juni 2015 er i den forbindelse heller ikke belyst. Landsretten finder som Sø- og Handelsretten, at det i overensstemmelse med svarene på spørgsmål IA og IC fra Skønsmand 2 må lægges til grund, at markedsføringen og salget i Netto-butikker af de krænkende produk- 43 ter har påvirket Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger brand value negativt. Den nærmere skade-virkning er dog særdeles usikker. På den nævnte baggrund, og særligt henset til den opnåede omsætning og ud-byttet ved salget af de krænkende produkter og den betydelige usikkerhed ved-rørende størrelsen af det tab, som Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger har lidt, herunder omfanget af den stedfundne markedsforstyrrelse, finder landsretten, at et samlet vederlag og erstatning ikke kan fastsættes til et højere beløb end 300.000 kr. Sagsomkostninger For Sø- og Handelsretten angik sagen væsentligst spørgsmålet om krænkelse. Landsretten finder derfor, at Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger overvejende må anses for vinder i første instans. Salling Group A/S og Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S skal derfor, uanset det ændrede udfald i landsretten, betale delvise sagsomkostninger for Sø- og Handelsretten til Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger. Sagsomkostningerne, skal, jf. Østre Landsrets kendelse af
15. august 2019, som gengivet i UfR 2019.3930, fastsættes efter retsplejelovens § 316, som fortolket i lyset af retshåndhævelsesdirektivets artikel 14 og EU-Domstolens afgørelse i sag C-57/15, United Video Properties Inc. Når henses hertil, til det oplyste om Appelindstævnte ApS', tidligere Sagsøger forventelige udgift til advokat og til, at der alene skal fastsæt-tes delvise sagsomkostninger, finder landsretten, at det bør have sit forblivende med de sagsomkostninger, som Sø- og Handelsretten har fastsat. Ved fastsættelsen af sagsomkostninger for landsretten kan det forligstilbud, som Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger har afslået, ikke tillægges betydning, da Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger skulle anerkende, at ingen af selskabets produkter, heller ikke hængepotten, var ophavsretligt beskyttet, og da Salling Group A/S og Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S heller ikke klart anerkendte en krænkelse efter markedsføringsloven. For landsretten har en betydelig del af forberedelsen og bevisførelsen under hovedforhandlingen angået spørgsmålet om vederlag og erstatning, som Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger i det væsentlige har tabt. Når henses hertil og til udfaldet i øvrigt fin-der landsretten, at ingen af parterne kan anses for vindere eller tabere i lands-retten, og landsretten ophæver derfor sagens omkostninger for landsretten. THI KENDES FOR RET: Sø-og Handelsrettens dom stadfæstes med de ændringer, at ”i alle størrelser og farvevarianter” udgår af det nedlagte forbud, at det bestemte om beslaglæggel-se og destruktion udgår, og at det beløb, som Appellant A/S, tidligere Sagsøgte A/S og Salling Group A/S solidarisk skal betale til Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøger med procesrente fra den
16. august 2016 nedsættes til 300.000 kr. 44 Ingen af parterne skal betale sagsomkostninger for landsretten til nogen anden part. Det idømte skal betales inden 14 dage. Sagsomkostningerne for Sø- og Handelsretten forrentes efter rentelovens § 8 a.