ECLI:DK:OLR:2022:BS0000000483 Byrettens dom stadfæstes med den ændring, at det beløb som appellanten skal betale til appelindstævnte, forhøjes til 30

ØSTRE LANDSRET DOM afsagt den

1. februar 2022 Sag BS-47536/2020-OLR (
2. afdeling) Appellant, tidligere Sagsøgte, ansvarshavende chefredaktør, Medie (advokat Rasmus H. Wandall, prøve) mod Appelindstævnte I/S, tidligere Sagsøger I/S v/ Vidne 1 (advokat Frank Henrik Børresen Jørgensen) Biintervenient til støtte for Appellant, tidligere Sagsøgte, ansvarlig chefredaktør, Medie: Danske Medier (advokat Martin Dahl Pedersen) Københavns Byret har den
3. november 2020 afsagt dom i
4. instans (sag BS50268/2019-KBH). Landsdommerne Katja Høegh, Malou Kragh Halling og Henrik Hjort Elmquist har deltaget i ankesagens afgørelse. Påstande Appellant, tidligere Sagsøgte, har nedlagt på-stand om frifindelse Appelindstævnte I/S, tidligere Sagsøger I/S v/ Vidne 1, har nedlagt påstand som for byretten om, at Appellant, tidligere Sagsøgte, tilpligtes at betale til Appelindstævnte I/S', tidligere Sagsøger I/S / 2 Arvinger 337.500 kr. med procesrente af 193.750 kr. fra den
5. november 2019 og af 143.750 kr. fra den
6. juli 2020, subsidiært stadfæstelse af det, som byretten har bestemt om erstatning, og i øvrigt stadfæstelse af det af byretten bestemte om forbud og fjernelse af værket Den Lille Havfrue som gengivet i bilag 1 og 10 endeligt fra handelen og fra Hjemmeside
7. Supplerende sagsfremstilling Forsiden af
8. sektion i Medie den
9. maj 2019 ser ud som føl-ger: [ Foto udeladt pga. af personfølsomme oplysninger (se foto i
10. instans afgørelse) ] / 3 Overskriften på den følgende side lyder: ”I Norge og Sverige gyser de over valgkampen: Danmark har Skandi-naviens ondeste debatkultur” og der er følgende ”manchet” : ”Set med skandinaviske øjne er det en særlig ondskab, der kendetegner den danske samfundsdebat på et tidspunkt, hvor Person 1 har kurs mod Folketinget. Radikaliseringen af den yderste højrefløj er et dansk fænomen, der går hånd i hånd med højredrejet socialdemokrati Sådan lyder diagnosen fra blandt andre den svenske forfatter Jan Guill-lou.” I artiklen omtales den danske udlændingedebat, herunder blandt andet Person 1, som debatten ses fra de øvrige nordiske lande. Appellant, tidligere Sagsøgte har oplyst, at tegningen er udfærdiget af Tegner, der i en periode var Medies faste illustrator til ”
11. sektion” , og at den så vidt vides ikke har været anvendt i andre sammenhænge. Vidne 1 henvendte sig på vegne Appelindstævnte I/S, tidligere Sagsøger I/S (”arvingerne” i det følgende) til Medie ved mail af
12. maj 2019 og gjorde gældende, at den viste tegning (bilag 1 i denne sag) krænkede arvinger-nes ophavsret til Billedhuggers skulptur, Den Lille Havfrue, og forbeholdt sig adgang til rejse erstatnings- og godtgørelseskrav. Medie afviste ved mail af
13. juni 2019 at have krænket arvingernes ophavsret til Den Lille Havfrue, og fastholdt efterfølgende dette synspunkt i den videre korrespondance mellem parterne, herunder også efter at arvingernes advokat den
14. juni 2019 havde rettet henvendelse til avisen og foreslået en forligsmæssig løsning, hvorefter Medie til arvingerne skulle betale 75.000 kr. Ved mail af
15. juli 2019 anmodede en journalist på Medie arvingerne om tilladelse til at bringe et foto af Den Lille Havfrue som led i en konkurrence om Københavns vartegn. Under henvisning til den verserende tvist om tegningen meddelte arvingerne afslag herpå ved mail af
16. juli
17. Denne retssag, som oprindeligt alene angik tegningen på forsiden af ”
18. sektion” , blev anlagt den
19. november
20. Arvingerne har under sagen fremlagt blandt andet følgende sammenstilling, der skal illustrere lighederne mellem værket, Den Lille Havfrue, og tegningen i bilag
21. / 4 Den
22. april 2020 indeholdt
23. sektion i Medie på s. 8 en artikel med titlen ”Bange for Coronasmitte? Så stemmer du nok på Dansk Folkeparti” med føl-gende indledende ”manchet” : ”Forskere på Aarhus Universitet har påvist et sammenfald mellem smittefrygt og højrepolitisk overbevisning. Undersøgelsen kan blandt andet bruges til at skabe større tolerance over for politiske synspunkter, mener professor.” Artiklen var illustreret med vist nedenfor med et fotografi (bilag 10 i sagen), som blev angivet at være taget af Person 2/Scanpix: / 5 Appellant, tidligere Sagsøgte har oplyst, at fotografiet i bilag 10 er taget af en fotograf, som ikke er ansat af Medie, men af hvem Medie har købt fotografiet. Fotografiet er så vidt Appellant, tidligere Sagsøgte ved ikke blevet anvendt i andre sammenhænge. Arvingerne nedlagde i replikken for byretten af
24. juli 2020 tillige påstand om forbud mod brugen i bilag 10 af værket, Den Lille Havfrue, og om fjernelse her-af fra handelen og fra Hjemmeside
25. Betalingspåstanden, som i stævnin-gen var på 193.750 kr., blev desuden forhøjet til 337.500 kr. Arvingerne har under forberedelsen for byretten meddelt, at de gerne ville tage imod byrettens tilbud om retsmægling, mens Appellant, tidligere Sagsøgte angav, at han ikke ønskede at deltage i retsmægling. Der er også for landsretten enighed om, at værket, Den Lille Havfrue, som er skabt af Billedhugger er ophavsretligt beskyttet, og at rettig-hederne til værket tilkommer arvingerne, ligesom der er enighed om, at arvin-gerne ikke har givet samtykke til den i sagen omhandlede brug. Tvisten angår, om tegningen i bilag 1 er et selvstændigt værk, der frit afbenytter Den Lille Havfrue, eller om den er en karikatur, som er lovlig efter en ulovbestemt regel i dansk ophavsret om brug af ophavsretligt beskyttede værker i karikaturer, pa-rodier o.lign., og om tegningen og fotografiet i bilag 10 under alle omstændig-heder må anses for lovlig ytringer efter artikel 10 i Den Europæiske Menneske-rettighedskonvention. Erstatnings- og vederlagskravet Arvingerne har opgjort betalingspåstanden på samme måde som for byretten. Der er til støtte for vederlags- og erstatningskravet af arvingerne fremlagt: - eksempler på brug af Den Lille Havfrue i henhold til licens fra arvingerne, herunder Kelsen Groups brug af Den Lille Havfrue som motiv på ka-gedåser og Carlsbergs ”Mermaid Porter” , - fakturaer vedrørende royalty på mellem 65.000 - 250.000 kr. ekskl. moms for brug af ”image” vedrørende Den Lille Havfrue i perioden fra den
26. oktober 2013 til den
27. november 2020, hvori en række oplysninger er overstreget, herunder således at licenstager, hvilken brug, der er tale om, og hvilken periode, fakturaen vedrører, ikke fremgår, - udskrift fra arvingernes hjemmeside om Den Lille Havfrue med prisliste for kopier af Den Lille Havfrue, - en prisliste for 2017 fra Medie, som viser, hvad det koster at få bragt annoncer i Medie, - årsrapporten for Medie for 2019 og / 6 - en artikel i Medie den
28. marts 2021 om avisens økonomi i
29. Appellant, tidligere Sagsøgte har i ankereplikken af
30. april 2021 oplyst, at det fysiske oplagstal for Medie i 2019/20 var ca. 50.000 med variationer, at der i 2019/20 var ca. 334.000 læsere ugentligt af avisen, at der i maj 2019 var ca. 20.000 digitale abon-nenter og ca. 295.000 unikke brugere, og at avisen i april 2021 havde ca. 46.000 digitale abonnenter. Forklaringer Vidne 1 har afgivet supplerende forklaring. Appellant, tidligere Sagsøgte og Vidne 2 har endvidere afgivet forklaring. Appellant, tidligere Sagsøgte har forklaret, at ”
31. sektion” er en debatsektion, hvilket traditionelt opfattes som en avis hovedsider. Det er her holdningerne optræder, herunder avisens leder og læserbreve, ligesom vigtige samfundsemner belyses journali-stisk. Sektionen giver avisen redaktionel prægnans. Tegningen (bilag 1), som blev bragt den
32. maj 2019, blev brugt til at illustrere en artikel om valgkampen i Danmark, der var præget af, at Person 1 stillede op med sit parti, Stram Kurs, og hvor udlændingedebatten igen fyldte meget. Overskriften, ”Ondskaben i Danmark” , refererer til, hvorledes valgkampen blev observeret fra andre lande. Folketingsvalget var anderledes end tidligere, da debatten var yderligere tilspidset blandt andet som følge af, at Stram Kurs stillede op. Der var derfor en debat i Danmark og de øvrige nordiske lande om højreskredet i Danmark. Den redaktionelle tanke bag forsideillustrationen med tegningen var at illustrere synet på den danske debat, som det ses fra de øvrige nordiske lan-de. Forsiden handlede ikke om Den Lille Havfrue, men om et Danmark, som opleves som befængt med ondskab. Den Lille Havfrue er anvendt som et sym-bol på Danmark og den danske folkesjæl. Man kunne også have brugt andre symboler, såsom Dannebrog, men Den Lille Havfrue er et meget stærkt symbol på Danmark. Karikaturtegningen skal vise den danske folkesjæl. Det ville ikke virke på samme måde at bringe f.eks. en karikatur af Person 1, som om-tales i artiklen, da han ikke repræsenterer den danske folkesjæl. Tegningen er bragt på forsiden som illustration af ugens bærende tema i sektionen og henvi-ser til hovedartiklen i sektionen. Det er en del af den journalistiske dækning af historien. Han ved ikke, hvorfor tegneren ikke har signeret tegningen. Han tror ikke, at det er udtryk for nogle særlige overvejelser. Fotografiet, som illustrerer artiklen den
33. april 2020, hvor Den Lille Havfrue har mundbind på, blev bragt en måned til halvanden efter, at landet blev lukket ned på grund af corona. Den i artiklen omtalte forskning viste, at højreoriente-rede var mere bange for smitte end andre befolkningsgrupper. Fotografiet sym-boliserer, hvordan danskere med stærkt nationalt fokus reagerer på corona-smitten. Man kunne sagtens have fortalt historien uden brug af fotografiet. Men / 7 man valgte denne illustration ud fra en redaktionel vurdering af, hvad der var egnet til at fortælle historien. Man kunne eksempelvis i stedet have valgt at vise Holger Danske med mundbind på. Den kommercielle drift af Medie har ikke berøring med og indflydelse på den redaktionelle proces, men varetages af markedsførings- og annonceafdelin-gerne, der ikke har noget at gøre med redaktionens arbejde. På redaktionen be-slutter man på egen hånd, hvilke historier der skal udgives, og hvordan de skal illustreres. Redaktionen foretager ikke markedsføring og lader sig ikke presse af økonomiske eller politiske hensyn, og der er vandtætte skotter til de kommerci-elle afdelinger. Han kan bekræfte de angivelser af oplagstal, abonnenter og læsere, der er op-lyst i ankereplikken af
34. april
35. De passer fortsat meget godt, selv om talle-ne naturligvis ændrer sig hele tiden. Man er på redaktionen bekendt med, at der kan være ophavsret, som skal respekteres i relation til værker, som man overvejer at bruge som illustration, men Medie har ikke en fast procedure for anvendelse af ophavsretligt beskyttet materiale. Han er klar over, at Den Lille Havfrue er ophavsretligt beskyttet. Brugen af tegningen på forsiden af ”
36. sektion” og af fotografiet med mundbindet svarer efter hans opfattelse ikke til den brug, som en journalist bad om tilladelse til den
37. juli
38. Tegningen og fotografiet med mundbindet angår således en brug af Den Lille Havfrue som symbol for danskheden. Grunden til, at de spurgte om tilladelse i juli 2020, var, at der var tale om en 1:1 brug af Den Lille Havfrue. Tegningen og fotografiet er givetvis fortsat tilgængelige på Medies hjem-meside. Vidne 1 har forklaret supplerende, at Den Lille Havfrue er omdrej-ningspunktet for arvingernes virksomhed. Licens til brug af værket sælges overalt i verden, og virksomheden har mange licensaftaler med store danske virksomheder. De kunstneriske valg er foretaget af hendes farfar, Billedhugger. Ved udformningen af Den Lille Havfrue har han truffet valg om materiale, model (hendes farmor) og udtryk. Farfaren valgte, at den afbillede havfrue skulle stige op af havet og ikke af en sø, hvilket illustreres af de snegle og den tang, som hun har i hænderne. Den valgte kombination med bronze og sten gør skulpturen til noget særligt. Det var også farfarens valg, at størrelsen af skulp-turen skulle være 1½ gang menneskestørrelse. Placeringen er ligeledes speciel, da der ikke er mange skulpturer, der bliver placeret i havet. Når arvingerne hører om, at skulpturen er blevet uretmæssigt anvendt, hen-vender de sig til vedkommende. Det drejer sig ofte om ikke gennemtænkt an-vendelse af fotos. Der er to politikere, der har anvendt værket, hvilket straks blev påtalt. Arvingerne ønsker således ikke, at Den Lille Havfrue associeres / 8 med nogen form for politik. Hun skal fremstå ”ren” og ikke støde nogen, sær-ligt ikke da hun er blevet et nationalikon. Det er vigtigt at værne om værket, og det er nødvendigt at have troværdighed, hvis man skal have og bevare et godt image. Hun har modtaget mange henvendelser fra deres samarbejdspartnere, hvori de har udtrykt afsky over for den fremstilling, der var i Medie. Der er ikke nogen samarbejdspartnere, som har forladt dem som følge af gengivelsen i Medie, men hun kan ikke sige, om nogen har afholdt sig fra at henvende sig om en licensaftale på grund af tegningen og fotografiet. De får næsten dagligt henvendelser om anvendelse af Den Lille Havfrue, og hver henvendelse bliver behandlet individuelt. De ser på, hvem der henvender sig, og hvordan det endelige udtryk bliver. Selve havfruen og granitstenen skal stå rent i enhver gengivelse. Derefter ser de også på eksponeringen og det tids-mæssige omfang. Hvis anvendelsen bliver tilladt, bliver der udfærdiget en afta-le med vederlag i form af royalty. ”Image” , som er nævnt i deres fakturaer, be-tyder et billede i den bredeste forstand, hvilket vil sige alle typer gengivelse. 60-70.000 kr. er en meget almindelig royalty. Reklame- og markedsføringsanven-delse er dyrt, og der er eksempler på en endnu højere royalty end det højeste beløb blandt de fremlagte fakturaeksempler. Niveauet afhænger af, hvilken brug der ønskes og varigheden heraf. De modtager også royalty for bøger, og en avis vil skulle betale vederlag for brug af værket på samme måde som andre virksomheder. Arvingerne ville aldrig have givet tilladelse til en brug som tegningen på forsi-den af
39. sektion, der associerer til ”ondskab” og til Person
40. Det samme gælder fotoet med mundbind, for det er grundlæggende i strid med deres prin-cip om, at Den Lille Havfrue altid skal stå rent. Det er vigtigt at værne om vær-ket, som over tid og gennem den brug, som turistindustrien i Danmark har gjort af hende, er blevet et nationalt symbol. Arvingerne er indforstået med, at der i satire og parodier refereres til Den Lille Havfrue, så længe ophavsretten ikke krænkes. Hun opfatter ikke tegningen som en karikatur eller parodi. Hun kan ikke svare på, hvor mange aftaler de indgår om året, men det er man-ge. I hvert fald hundredvis. Der er også aftaler, der forlænges ud over et år. Ef-ter en konkret vurdering i den enkelte sag, kan de godt undlade at kræve beta-ling, hvis der er tale om godgørende formål, som eksempelvis bekæmpelse af cancer. Vidne 2 har forklaret blandt andet, at han er tidligere direktør for Kel-sen Group (”Kelsen”), som producerer småkager. Han er i dag direktør for Fer-rero i Skandinavien. Aftalen mellem Kelsen og arvingerne var meget vigtig for Kelsen, fordi det var en del af virksomhedens brand-building, hvor man an-vendte stærke danske symboler. Kelsen er kongelig hofleverandør og anvender Den Lille Havfrue og H.C. Andersens eventyr i sin branding. Den Lille Havfrue / 9 er et de stærkeste ikoner, der er i Danmark. Kelsen ville gerne opbygge et brand af noget eventyrligt og magisk, hvilket Den Lille Havfrue var med til. Den Lille Havfrue har en høj brandværdi, hvilket især i Asien fører til, at der ses mange kopier. Han er overbevist om, at aftalen mellem Kelsen og arvingerne fortsat består. Det er hans opfattelse, at arvingerne på udmærket og effektiv vis beskyt-ter Den Lille Havfrues brandværdi, og det var vigtigt for Kelsen, som havde en eksklusiv ret til den specifikke brug af værket, som Kelsen gjorde, for et brand bygges op over mange år, men kan nemt ødelægges eller udvandes, hvis det tillades anvendt i en forkert kontekst. Han har læst de artikler, som Medie brugte Den Lille Havfrue til at illustrere. Efter hans opfattelse er det svært at se sammenhængen mellem værket og artiklernes indhold. Den Lille Havfrue anser han ikke for at være politisk, og Kelsen ønskede heller ikke at være politiske. Han husker ikke aftalen mellem Kelsen og arvingerne i detaljer, men han kan forestille sig, at der er en bestemmelse om, at hvis brandet ændrer sig negativt, kan aftalen ændres eller opsiges. En sammenkædning med politiske budskaber over en længere periode ville betyde, at Kelsen ikke længere ville være interes-seret i at anvende Den Lille Havfrue i sin branding. Han opfatter ikke tegningen som en parodi på Den Lille Havfrue, da den fremstår mørk og ubehagelig. Han er ikke brandingekspert af titel, men har arbejdet med branding i mange år. Han har heller ikke en uddannelse, der gør, at han ved noget særligt om pa-rodier eller satire. Den Lille Havfrue fremstår i hans øjne også i dag som noget eventyrligt og et klassisk ikon og symbol på Danmark og danskerne. Den kan også repræsentere den danske fødevarekultur. Den Lille Havfrue var med til at underbygge de værdier, som lå til grund for Kelsens brand. Værket sikrede bå-de en stærk tilknytning til Danmark og til H.C. Andersens univers og havde derfor en meget stor betydning for deres brand. Sagen ved Retten i Lyngby handlede om en asiatisk konkurrent, der brugte et billede af Den Lille Havfrue. Han kan ikke huske, hvor længe Kelsen har haft en aftale med arvingerne, men i hvert fald i mere end 20 år. Anbringender Parterne har i gentaget deres anbringender for byretten. Appellant, tidligere Sagsøgte har yderligere gjort følgende anbringender, der fremgår af hans sammenfattende processkrift af
41. januar 2022 gældende (henvisninger til ekstrakt, materialesamling og bilag bortset fra bilag 1 og 10 udeladt): ”Det er uomtvistet, at indstævnte er indehaver af ophavsretten til vær-ket Den Lille Havfrue, jf. ophavsretslovens §
42. Den centrale tvist for landsretten er, om tegningen og billedet udgør retsstridige krænkelser af arvingernes ophavsret til værket Den Lille Havfrue, jf. ophavsretslo-vens §§ 2 og
43. Det er herunder omtvistet, om tegningen og billedet er / 10 selvstændige værker, subsidiært om tegningen er en lovlig parodi, og om tegningen og billedet er lovlige ytringer. Det er dernæst omtvistet, om tegningen er anvendt som markedsføring og i strid med markedsføringslovens regler.
44. Overblik Det gøres overordnet gældende, at Appellant, tidligere Sagsøgte ikke har krænket indstævntes ophavsrettigheder, herunder droit moral rettigheder, og at Appellant, tidligere Sagsøgte ikke har overtrådt markedsføringslovens regler. Appellant, tidligere Sagsøgte er ikke erstatningsansvarlig på andet grundlag i øvrigt. Der er ikke dokumenteret nogen skade på værket Den Lille Havfrue og opgørelsen af det påståede krav på godtgørelse og vederlag er ubegrundet.
45. Tegningen på forsiden af ”
46. sektion” 2.1 Tegningen på forsiden af Medies sektion ”
47. sektion” , den
48. maj 2019, kommer ikke retvisende til udtryk i det af indstævnte fremlagte bilag 1, som byretten henviste til i sin begrundelse. Den rette sammen-hæng ses af det fremlagte [forsiden af ”
49. sektion den
50. maj 2019], som viser hele forsiden af sektionen ”
51. sektion” og dermed også den tekst og det grafiske design af hele forsiden, som tegningen indgår i. Den ses gengivet nedenfor. … 2.2 Københavns Byret fandt, ” efter en konkret lighedsbedømmelse” , at tegningen ” efterlader Medies læsere med en af Medie tilsigtet oplevelse af identitet og lighed med Den lille Havfrue” . Indstævnte har gentaget dette for landsretten, jf. svarskriftet, side 4, og har fastholdt sit anbringende om, at tegningen krænker indstævntes ophavsret til værket Den Lille Havfrue. Det bemærkes hertil, at Medie netop har ” tilsigtet” , at teg-ningen ikke kunne forveksles med værket Den Lille Havfrue, og at læ-sere af avisen netop ikke er efterladt med en oplevelse af identitet og lighed med Den Lille Havfrue. Tegningen og værket Den Lille Havfrue kan ikke opfattes ”som så ligeartede, at ’de med føje kan siges at hidføre samme (æstetiske) oplevelse – at de er det samme ’værk’ – ganske uanset even-tuelle forskelle’ ”, jf. den Kommenterede ophavsretslov,
52. udgave, 2021, side
53. En sammenligning af de to værker viser således, at tegningen på forsi-den af ”
54. sektion” ikke er en kopi af Den Lille Havfrue, men et selv-stændigt værk med en lovlig reference til indholdet af værket Den Lille Havfrue. En reference gør ikke tilsigtet oplevelse af identitet og lighed. En simpel gengivelse af værkets idé og hovedindhold kan således ” ikke udgøre no- / 11 gen ophavsretlig krænkelse. Det, der beskyttes, er den personligt prægede form, som idé og indhold er iklædt ”. Ens værk vil ” opnå en af ophavsretten til andre værker uafhængig beskyttelse, selvom det indeholder stilelementer, idéer eller andre kunstneriske effekter, som kan spores tilbage til andre ophavsmænds værker” , jf. bemærkningerne til forslag til lov om ophavsret til litterære og kunstneriske værker, 1961 (Folketingstidende, 1959-60, Tillæg A, sp. 2699 og 2711). Se tillige Schønning, P., Ophavsretsloven med kommentarer,
55. udgave, 2021, side
56. I værket Den Lille Havfrue, inspireret af H. C. Andersens eventyr, sid-der havfruen alene, roligt, på en stor sten. Hun har bløde linjer og støt-ter sig let med højre hånd mod stenen. Hovedet ligger på skrå og ansigt og blik vender skråt ned mod højre. Hun er fredsommelig at se på. Hå-ret er pænt sat op i en fletning. Himlen er typisk blå. Enhver læser af Medie kender værket Den Lille Havfrue. Den Lille Havfrue er ”den mest kendte skulptur frembragt af nogen dansk kunstner no-gensinde ” og ” nationalt er skulpturen helt utvivlsomt kendt af enhver” (an-kesvarskrift, side 9, første afsnit). Indstævnte citerer endvidere bran-dingekspert Person 3's udtalelse til DR Kultur fra den
57. maj 2017 om Den Lille Havfrues symbolværdi: ” Den Lille Havfrue er jo et stærkt, nationalt symbol. Hun er et symbol på det officielle Danmark på lige fod med Christiansborg og andre bygningsværker. Men det, der er det særlige ved netop Den Lille Havfrue, er, at hun derudover er et symbol på den danske folkesjæl og på den danske stolthed” . Det kan lægges umiddelbart til grund, at enhver læser kender værket Den Lille Havfrue og dens unikke træk. Tegningen på forsiden af ”
58. sektion” , som gengivet ovenfor, indgår som en del af sektionens forside sammen med overskriften ”Ondskaben i Danmark” samt teksten umiddelbart under tegningen med henvisnin-gen til artiklen på side
59. Alle dele er med til at formidle de kritiske spørgsmål til den danske politiske debat, dens højredrejning og hvor-dan vores nabolande oplever den. Det fremgår af teksten umiddelbart under tegningen, at artiklen tilsigter at afdække hvordan ” …vores broderlande med skrækblandet fascination [så] på en valgkamp, der ikke bare rummer frembrusende højrepartier, nazisammenligninger, grove personangreb og et socialdemokrati pa strammerkurs. Danmark har Nordens ondeste debatkultur, lyder diagnosen.” (Medie, forsiden af
60. sektion den
61. maj 2019). Sektionens titel ”
62. sektion” , tegningen, sidehenvisningen og nederste linje på siden er farveafstemt og skal ses i sammenhæng. Tegningen i sig selv er ikke blot en tegning af en havfrue. Det er et stemningsbillede. Der ses redningsbåde med flygtninge i vandet, pigt-råd langs stenene, et kranie og et skelet, blade som hvirvler gennem luf-ten. Tegningen skærer øverste del af havfruens hoved og af det flossede Dannebrog. Teksten ”Ondskaben i Danmark” står hverken nedenfor el- / 12 ler ovenfor tegningen, men skygger for den nederste del af stenen, for et kranie og et skelet. Farvekompositionen i tegningen er, sammen med de andre elementer, med til at skabe en grundlæggende dyster tone. Selve havfruen i tegningen er en stærk kontrast til den, vi kender fra værket Den Lille Havfrue. Håret er uredt, hænger ned foran ansigtet og fremstår beskidt. Det er ikke en fredelig havfrue, hvis ansigt og blik vender skråt nedad. Det er et væsen med røde øjne i et zombieansigt, som stirrer truende på læseren. Væsenet sidder med et flosset Danne-brog holdt i samme mørke farver som resten af tegningen. Det er ikke et venligt væsen, ikke et fredeligt væsen, men et ondt og truende væsen, som har besat stenen. Med referencen til Den Lille Havfrue, symbolet på Danmark og den danske folkesjæl, og tegningens helt anderledes streg og klare symboler for ondskab, har Medie effektivt kommunikeret det spørgsmål, som artiklen behandlede under den valgkamp, som foregik på det tids-punkt, nemlig, om ” ondskaben har slået sine kløer i danskernes politiske kul-tur eller ej” ([”
63. sektion” ] side 3,
64. spalte, nederst . I vurderingen af om der foreligger en retsstridig kopi, indgår også to andre forhold. For det første må indstævnte, som forretningsmæssigt har spekuleret i Den Lille Havfrues brand som symbolet for den danske folkesjæl og som en essentiel del af det officielle Danmarks kulturelle spydspids tåle, at i hvert fald pressen har et rimeligt rum til at referere til værket, netop når emnet er den danske folkesjæl, politik eller kultur. Man kan ikke gøre sit værk til det centrale symbol for den danske fol-kesjæl og så nægte referencer til det, når den samfundsmæssige debat om folkesjælen tager til. For det andet må det i sig selv tillægges vægt, at tegningen indgår som led i en journalistisk dækning af et åbenlyst væsentligt samfundsanlig-gende. Se herom nedenfor i afsnit 2.
65. Og endelig er der ikke i den fore-liggende situation kommerciel udnyttelse af værket Den Lille Havfrue. Dette er omvendt tilfældet i de domme fra retterne i Lyngby og Glo-strup, som indstævnte har fremlagt. Det må med henvisning til det anførte afvises, at den i Medie bragte tegning ikke er et selvstændigt værk. 2.3 Selv hvis landsretten måtte finde, at illustrationen ikke er et selvstæn-digt værk efter ophavsretsloven, er det en lovlig parodi og derfor ikke en krænkelse. Lovlige parodier og karikaturer er således undtaget op-havsretten i § 2 og §
66. Den ulovbestemte undtagelse har været fast an-taget i dansk ret i mere end 200 år og er bredt internationalt forankret. Se således Schovsbo, J., Rosenmeier, M. og Salung Petersen, C., Immate-rialret,
67. udgave, 2015, side 292ff; samme forfattere, Immaterialret,
68. ud-gave, 2021, side 218; Andersen, Pernille B., Ophavsret og ytringsfrihed, 2018, side
69. Se anderledes Linkis, Jacob, Dansk Ophavsrets fleksibilitet, 2016, side 166ff. / 13 Af samme grund må indstævntes synspunkt om, at de betingelser i art. 5, stk. 5 i infosocdirektivet (EP/Edir 20021/29), hvis formål er at sikre EUs internationalretlige forpligtelser, finder anvendelse, også afvises. Betingelserne er under alle omstændigheder opfyldt. Der er således tale om et specielt tilfælde, som ikke strider mod den normale udnyttelse af værket og ikke indebærer urimelig skade for rettighedshavernes legiti-me interesser. EU-domstolen tog i dom C-201/13 af 3.9.2014 (Deckmyn-dommen) stil-ling til undtagelsen for parodier, karikaturer og pasticher, sådan som den kom til udtryk i direktiv 2001/29, art. 5, stk. 3, litra k (infosoc-direktivet). Domstolen formulerede parodibegrebet som et selvstændigt EU-retligt begreb med henblik på at sikre en ensartet anvendelse af be-grebet. ”Det danske parodiprincip må derfor for fremtiden antages at skulle fortolkes i overensstemmelse med Deckmyn, jf. princippet om EU-konform for-tolkning, princippet om EU-rettens forrang, medlemsstaternes loyalitetsfor-pligtelse og EU-Domstolens praksis” , jf. Bruun Andersen, Pernille, Ophavs-ret og Ytringsfrihed, 2018, side 62-63 . Det følger af Deckmyn-dommen, at følgende forhold skal være til stede i forbindelse med en parodi, for at den kan udgøre en undtagelse til ophavsretten. ” … en parodi som væsentligste kendetegn dels skal vække forestilling om et eksisterende værk, samtidig med at den skal udvise synlige forskelle i forhold til dette, dels skal være et udtryk for humor eller en latterliggørelse. Begrebet »parodi« i denne bestemmelses forstand er ikke underlagt betingelser om, at en parodi skal have sin egen originale karakter ud over at præsentere synlige forskelle i forhold til det parodierede originalværk, med rimelighed skal kunne tilskrives en anden person end ophavsmanden til selve originalværket, skal ramme selve originalværket eller skal angive kilden til det parodierede værk.” I den konkrete ” situation af undtagelsen for parodi [skal der endvidere] respekteres en rimelig balance mellem på den ene side [rettighedshaverne til originalværket], og på den anden side ytringsfriheden for brugeren af et beskyt-tet værk, der påberåber sig undtagelsen for parodi som omhandlet i artikel 5, stk. 3, litra k).” . Se således Deckmyn-dommens præmis 26 og
70. I tegningen på forsiden af ”
71. sektion” vækker stenen og siddepositionen forestilling om værket Den Lille Havfrue. Samtidig udviser tegningen synlige forskelle fra værket. Det stirrende zombieansigt med det uredte hår, som med sine røde øjne retter blikket direkte mod beskueren og ik-ke, som Den Lille Havfrue, blikket ned mod højre. Hovedets positur og udtryk er helt anderledes, ligesom det flossede Dannebrog. Alt sammen en voldsom kontrast til det udtryk, som Den lille Havfrue altid fremvi-ses med. Hertil kommer skelettet, kraniet, redningsbådene med flygt-ninge, som også indgår i tegningen. Tegningen skal være ”udtryk for humor eller en latterliggørelse” jf. Deckmyn-dommen, præmis
72. Indstævnte fremsætter i ankesvarskriftet synspunktet, at tegningen ” på ingen måde er udtryk for humor eller latter- / 14 liggørelse” , men er ” en ondsindet fremstilling af værket Den Lille Havfrue som ikke spiller på humor eller latterliggørelse ”. Hertil bemærkes, at der ikke er én fælles standard for humor eller latterliggørelse. Det er en selv-følge i et samfund, hvor der er plads til ytringers og meningers forskel-lighed. Kritik af ”skik og brug, samfundsforhold og politik har, som generaladvoka-ten i Deckmyndommen anfører, ”allerede meget længe […] benyttet sig af den fordel, der er forbundet med at ændre et eksisterende værk, som er tilstrækkelig kendt af det publikum, som kritikken er rettet til, for at bringe et effektivt budskab.” I Deckmyn-dommen var det en kendt belgisk tegneserie, som lagde figurer til en parodi af en lokal politiker. I en anden kendt sag, BGH (Gies Adler) (I ZR 117/00), 20 March, 2003, var det den berømte og ophavsretsbeskyttede tyske Gies-ørn, skabt til den tyske Rigsdag, som blev brugt til en parodi på den lovgivende forsamling i forbindelse med en kritisk artikel om en skattelovgivning. Se således The Treatment of Parodies under Copyright Law in Seven Jurisdictions, Mendis og Kretschmer, The Intellectual Property Office, 2013, side 29-32 og 70-
73. I den foreliggende sag har Medie på helt samme måde benyttet sig af den fordel, der er forbundet med, at alle kender Den Lille Havfrue som et symbol for Danmark og gennem tegningen benyttet referencen til Den Lille Havfrue til at lave en parodi over den danske politiske kultur og debat, jf. artiklens spørgsmål om ” ondskaben har slået sine kløer i dan-skernes politiske kultur eller ej” . Tegningens effekt som parodi er både re-el, klar og væsentlig. At tegningen indgår i avisens dækning af en politisk debat understreger samtidig, at tegningen anvendes til at adressere et vigtigt samfundsan-liggende og ikke blot anvendes som blikfang. Det er i denne henseende et vægtigt hensyn, at Medies dækning af den politiske debat skal nyde en særlig beskyttelse. Se herom nedenfor om hensynet til ytrings-friheden, afsnit 2.
74. Det fremgår endelig tydeligt, at tegningen, gennem dens synlige forskel fra Den Lille Havfrue, med rimelighed kan tilskrives andre end op-havsmanden til Den Lille Havfrue. Den har både synlige forskelle og sin egen originale karakter, jf. Deckmyn-dommen, præmis
75. Det bemærkes i øvrigt, at det ikke kræves, at parodien eller karikaturen er rettet mod det oprindelige værk, jf. Deckmyn-dommen, præmis
76. Men henvisning til det ovenfor anførte er tegningen på forsiden af ”
77. sektion” en parodi, som ikke retsstridigt krænker ophavsretten til Den Lille Havfrue. 2.4 Tegningen er under alle omstændigheder en lovlig ytring, og en dom-fældelse af appellanten vil være en krænkelse af artikel 10 i den Euro-pæiske Menneskerettighedskonvention. / 15 Tegningen er fremsat som led i en væsentlig samfundsmæssig debat og er i sig selv en politisk ytring og et kunstnerisk udtryk. Den Lille Havfrue er – som indstævnte selv har lagt til grund – unik i sin symbol-ske værdi i forhold til den danske nationalitet og folkesjæl og er et helt selvfølgeligt redskab til at formidle budskabet i avisen. Værket Den Lil-le Havfrue er kendt af alle. Med de afgørende forskelle i tegningen er ingen læsere i tvivl om, at det er den danske politiske kultur og debat – ikke Den Lille Havfrue – som udsættes for kunstnerisk og journalistisk kritik. Der sker således ingen skade, hverken ideel eller økonomisk, af værket Den Lille Havfrue. Indgrebet er i værste fald ubetydeligt. Synspunktet uddybes i det følgende. Det er både i dansk og europæisk retspraksis lagt fast, at ytringsfrihe-den efter en konkret vurdering kan gøre det lovligt at anvende ytringer, som ellers ville være retsstridige efter ophavsretten. Fra dansk ret se Østre Landsrets dom, gengivet i UfR 2009.875Ø om Person 4's anvendelse af en collage, hvor Den Lille Havfrue indgår, og hvor det fremhæves, at i mangel på lovregulering af spørgsmålet må afgørelsen træffes ” ud fra en konkret afvejning af hensynet til effektiv beskyttelse af in-teressentskabets ophavsret over for hensynet til Person 4's kunstneriske ytringsfrihed.” EU-domstolen har helt generelt fastslået, at medlemslan-denes immaterialrettigheder skal administreres på en måde, som respekterer grundrettighederne, jf. C-275/06 (Promusicae), præmis 68-69 og C-360(10 (SABAM), præmis 41 ff. Den Europæiske menneskerettighedsdomstol har fastslået, at ophavsrettighederne ikke kan håndhæ-ves videre end nødvendigt i et demokratisk samfund. Se således EMD Affaire Ashby Donald et autres v. France (36769/08) og Neij and Sunde Kol-misoppi v. Sweden (40397/12). Tegningen på forsiden af ”
78. sektion” , overskriften, teksten og artiklen den
79. maj 2019 satte den politiske kultur i det på tidspunktet aktuelle folketingsvalg i Danmark i et nordisk lys. Det er åbenlyst et relevant samfundsanliggende. Tegningen er desuden i sig selv en politisk ytring og stiller gennem sin parodi spørgsmålstegn ved dominerende hold-ninger i den danske debat. Tegningen er en central del af avisens for-midling af budskabet og dækning af emnet. Tegningen kan derfor in-genlunde beskrives som blikfang for en artikel. Tegningen er derimod en direkte del af en væsentlig samfundsrelevant debat og nyder en sær-lig beskyttelse over for ophavsretten. Se således Schovsbo, J, Rosenmei-er, M., og Salung Petersen, Immaterialret,
80. udgave, side
81. Se også Udsen, H, De Informationsretlige grundsætninger, 2009, s. 380f. Andersen, P. B., Ophavsret og ytringsfrihed, 2018, s.
82. Se også Højesterets domme, gengivet i UfR 2010.2448H, UfR 2012.1788 og UfR 2003.2044H, hvor Hø-jesteret henviser til betydningen af væsentlige samfundsinteresser, hen-holdsvis politiske ytringer. Det er nødvendigt, helt selvfølgeligt og i øvrigt rimeligt at lave en refe-rence til Den Lille Havfrue, når ”
83. sektion” parodierer dansk politisk kultur. Indstævnte fremhæver selv udsagnet, at ” det særlige ved netop Den Lille Havfrue, er, at hun derudover er et symbol på den danske folkesjæl” og det officielle Danmark . Byretten fremhæver i sine præmisser, at der er ”et udtalt nationalt perspektiv, hvor associeringen til Den Lille Havfrue / 16 som repræsentant for Danmark, danske værdier, såvel æstetiske som etiske, er åbenbar” . Den Lille Havfrue er blevet anvendt som centrum for udstil-lingen i den danske pavillon på Verdensudstillingen i Shanghai, Kina, 2010 under overskriften ”Welfaretailes” , jf. bilag B (ekstrakten, side 124). Den Lille Havfrue er den helt selvfølgelige og nødvendige referen-ce til effektivt at formidle et budskab om Danmark og danske værdier og dermed også til at parodiere dem. Tegningen nyder derudover også en større beskyttelse, fordi den er et kunstnerisk udtryk, jf. Østre Landsrets dom gengivet i UfR 2009.875 Ø (Person 4-dommen). Det skal også tillægges vægt, at der ikke er noget kommercielt formål med at benytte tegningen i indlægget, og at det in-gen økonomiske konsekvenser har haft for indstævnte, jf. UfR 2009.875 Ø. Endeligt må det tillægges betydning, at rettighedshaverne til Den Lille Havfrue selv har foranlediget og profiteret på, at værket, med velkendt reference til H. C. Andersens eventyr, anvendes som selve symbolet på, hvad der er dansk, og er gjort til symbolet på selve den danske fol-kesjæl. Rettighedshaverne må tåle, at pressen i rimeligt omfang refere-rer til værket, når debatten falder på det officielle Danmark, den danske folkesjæl og dansk kultur i det hele taget. Under de omstændigheder må tegningen på forsiden af ”
84. sektion” væ-re omfattet af appellantens ytringsfrihed. Det bemærkes i øvrigt, at indstævntes henvisning til UfR 2013.3002V er misvisende. Dommen handlede om noget andet. Dommen konkludere-de således, at et fotografi af druknede ved et forlis vedrørte noget an-det, end det TV-udsendelsen handlede om – de efterlevende og myn-dighedernes efterfølgende fejl. I den foreliggende situation er tegningen en central del af selve artiklens budskab. Man kan heller ikke sammen-ligne situationen med den i UfR1999.1462Ø, hvor et blad blev dømt for at citere et betydeligt omfang af en bog, og Østre Landsret lagde til grund, at omfanget havde været unødvendigt stort. I den foreliggende sag er der tale om at lave en reference til et eksisterende værk for der-ved at lave en parodi på den danske politiske kultur og debat.
85. Billedet bragt den
86. april 2020 Billedet blev bragt i sammenhæng med artiklen ”bange for coronasmitte? Så stemmer du nok på Dansk Folkeparti ”, den
87. april
88. Se bilag 10 (ekstrakten, side 304). Der ses et udsnit af Den Lille Havfrue med mundbind på. Ligesom tegningen bringer billedet et selvstændigt bud-skab sammen med artiklen og benytter referencen til Den Lille Havfrue som symbol på Danmark og den danske befolkning. Sammenhængen ligger lige for: Danskeres politiske observans og frygt for covid-19 smit-te. Den samfundsmæssige relevans er åbenlys og den konkrete sam-menhæng meningsfuld. De samme forhold som med tegningen gøres gældende med hensyn til billedet. Der foreligger derfor heller ikke en krænkelse af ophavsretten til værket Den Lille Havfrue. / 17
89. Markedsføringsloven Indstævnte gør gældende, at appellanten har overtrådt markedsførings-loven. Byretten afviste synspunktet allerede fordi, det efter bevisførel-sen ikke er godtgjort, at hverken tegning eller fotografi er anvendt som markedsføring. Indstævnte gør til støtte for sit anbringende gældende, at Den Lille Havfrue har en betydelig brand- og markedsværdi og at ”Medie er en erhvervsmæssig virksomhed, som blandt andet lever af at sælge aviser hvorfor anvendelsen allerede af den grund sker i erhvervsøjemed, og handlingen falder derfor ind under markedsføringslovens regler” , ankesvar-skriftet, side
90. Det bemærkes i den forbindelse, at hverken tegning eller billede er an-vendt som markedsføring, og at indstævnte under alle omstændigheder ikke har ført bevis herfor. Medie har på ingen måde ” snylte[t] på Den Lille Havfrues goodwill og brandværdi” , som indstævnte har gjort gældende, jf. ankesvarskrift, side
92. Økonomisk krav Indstævnte har fremsat et krav på 337.500,00 kr. ekskl. renter. Byretten dømte appellanten til at betale 285.000,00 kr. Idet det fastholdes, at der hverken er grundlag for godtgørelse eller for erstatning, bemærkes, at der ikke er dokumenteret nogen skade på værket Den Lille Havfrue, og at opgørelsen af det påståede krav på godtgørelse og vederlag fortsat er ubegrundet. *** I relation til påstandene om forbud gøres det endvidere gældende, at betingelserne for meddelelse af forbud ikke er opfyldt, jf. retspleje-lovens kapital
93. Byretten gav Appellant, tidligere Sagsøgte medhold i, at inkassolovens § 10 ikke er iagt-taget, og indstævnte kan ikke, hvis indstævnte skulle få medhold – til-kendes omkostninger, der overstiger det beløb, som indstævnte kunne have krævet i påkravsskrivelse udformet i overensstemmelse med inkassolovens §
94. Synspunktet fastholdes, og indstævntes henvisning til Højesterets dom gengivet i UfR 2004.99 H ændrer ikke herved. Hø-jesterets dom omhandler god inkassoskik og god advokatskik og fast-slår, at inkassolovens regler også finder anvendelse ved inddrivelse af bestridte fordringer. Det ændrer heller ikke ved om reglerne i inkasso-lovens § 10 er opfyldt, at der har været spørgsmål om retsmægling un-der sagen.” Appellant, tidligere Sagsøgte har ikke oplyst noget om udgift til advokat. / 18 Arvingerne har yderligere anført følgende anbringender, som fremgår af deres sammenfattende processkrift af
95. januar 2022 (henvisninger til ekstrakt, materialesamling og bilag bortset fra bilag 1 og 10 udeladt): ”
96. Tegningen i bilag 1 … Indstævnte har anført i ankestævningen, at appellanten netop – med de bevidste markante forskelle mellem den tegnede havfrue og værket Den Lille Havfrue – har ”tilsigtet” , at den tegnede havfrue umuligt kunne forveksles med værket Den Lille Havfrue. Det skal afvises, at der er tale om markante forskelle. Tværtimod gøres gældende, at appellanten ”bevidst” – et ordvalg appellanten selv anfø-rer – tilstræbte en tegning der lignede værket Den Lille Havfrue, hvilket er udtryk for ond tro og en skærpende omstændighed. … 1.2 Ikke en parodiundtagelse i dansk ret Appellanten har for Østre Landsret gjort gældende, at tegningen i bilag 1 er en tilladelig parodi eller karikatur. Dette skal afvises. Det anføres af appellanten, at princippet om parodier og karikaturers lovlighed er udtryk for en ulovbestemt undtagelse. Det gøres af indstævnte overordnet gældende, at der i dansk ret ikke er lovhjemmel til at anvende en parodiundtagelse. Deckmyn-dommen (C-201/13 af
97. september 2014), som appellanten påberåber sig, baserer sig på en fortolkning af InfoSoc-direktivet art. 5