UDSKRIFT AF HØJESTERETS ANKE- OG KÆREMÅLSUDVALGS DOMBOG HØJESTERETS KENDELSE afsagt onsdag den 16. marts 2022 Sag 9/2021 (1. afdeling) Kærende ApS, tidligere Indkærede ApS (advokat Johan Løje) mod Ind

§ 587, stk.

6, jf. § 653 a, stk.

1. Kæremålet blev behandlet mundtligt i et retsmøde den
2. juni
3. I retsmødet blev sagen forelagt, og Vidne, Risk and Fraud Manager i Indkærede A/S, tidligere Kærende A/S, afgav forklaring. Sagen blev herefter procederet og optaget til kendelse. Den
4. juli 2020 stadfæstede landsretten fogedrettens kendelse med følgende begrundelse: ”Indkærede A/S', tidligere Kærende A/Spåstand 1 Der er ikke grundlag for at fastslå, at påstanden er for upræcis. Kærende ApS', tidligere Indkærede ApS afvisningspåstand tages derfor ikke til følge. Landsretten lægger til grund, at der blandt de data, der blev sikret den
5. august 2019, er data, som vedrører andre selskaber i Indkærede A/S, tidligere Kærende A/S-koncernen, herunder udenlandske selska-ber. Efter Risk and Fraud Manager Vidnes forklaring lægger landsret-ten til grund, at han og quality- and compliancedirektør Person 6 samt et yderligere antal medarbejdere i Indkærede A/S, tidligere Kærende A/S som følge af, at de varetager koncernfunktio-ner, havde rådighed over de sikrede data fra andre selskaber i Indkærede A/S, tidligere Kærende A/S-koncernen. Der vil derfor som udgangspunkt kunne foretages bevissikring i disse data, hvis dataene må an-tages at være af betydning med henblik på at konstatere, om og i hvilket omfang kræn-kelser har fundet sted, jf.

§ 653, stk. 3. Kærende Ap

S, tidligere Indkærede ApS har om baggrunden for begæringen om bevissikring oplyst, at Kærende ApS, tidligere Indkærede ApS vil kræve erstatning og vederlag fra Indkærede A/S, tidligere Kærende A/S og dettes moderselskab Virksomhed A/S baseret på den samlede omsætning, der har været i koncernen. Kærende ApS, tidligere Indkærede ApS har henvist til, at Indkærede A/S, tidligere Kærende A/S forestår produktud-vikling for samtlige selskaber i Indkærede A/S, tidligere Kærende A/Skoncernen, og at der er en meget stærk formod-ning for, at den skete krænkelse er sket hos Indkærede A/S, tidligere Kærende A/S, hvorefter de krænkende varer er distribueret ud til Indkærede A/S, tidligere Kærende A/S-koncernens selskaber i hele verden. Indkærede A/S, tidligere Kærende A/S vil derfor efter reglerne om medvirken være ansvarlig for eventuelle krænkelser begået af koncernsel-skaber i udlandet. Kærende ApS, tidligere Indkærede ApS har endvidere henvist til, at Indkærede A/S, tidligere Kærende A/S som følge af, at de krænkende produkter er udviklet i Danmark af Indkærede A/S, tidligere Kærende A/S og distribueret ud i verden med Indkærede A/S', tidligere Kærende A/S mellemkomst, k an være medansvarlig efter markedsfø-ringslovens regler for krænkelser begået af Indkærede A/S, tidligere Kærende A/S-koncernens selskaber. Indkærede A/S, tidligere Kærende A/S har heroverfor anført, at bevissikring alene kan finde sted med henblik på at søge bevis for eventuelle krænkelser begået i Danmark, og at Indkærede A/S, tidligere Kærende A/S ikke kan på-lægges ansvar for eventuelle krænkelser begået af selvstændige koncernselskaber. / - 7 Efter det af Kærende ApS, tidligere Indkærede ApS anførte finder landsretten, at det må antages, at de data, som Indkærede A/S, tidligere Kærende A/S havde rådighed over vedrørende koncernselskaber i udlandet, kan være af betydning med henblik på at konstatere, om og i hvilket omfang krænkelser begået af Indkærede A/S, tidligere Kærende A/S har fundet sted, jf.

§ 653, stk. 3. Landsretten tager derfor Kærende Ap

S', tidligere Indkærede ApS påstand om stadfæstelse til følg e. Indkærede A/S', tidligere Kærende A/S påstand 2 Landsretten forstår parternes påstande og anbringender således, at der er enighed om, at der er sikret materiale af den karakter, som fremgår af påstand 2, og at fogedretten ved den påkærede kendelse har fastslået, at der kan foretages søgning i dette materiale. Indkærede A/S', tidligere Kærende A/S påstand angår den IT -sagkyndiges undersøgelse af materialet, og ikke spørgsmålet om den efterfølgende udlevering af materiale. Landsretter tager derfor ikke Kærende ApS', tidligere Indkærede ApS påstand om afvisning til følge. Da dokumenter med oplysninger om kunde- og varestatistikker eller lignende, oplysninger om Indkærede A/S', tidligere Kærende A/S leverandører og oplysninger om indkøbspriser, priskalkulationer og fortjeneste på de forskellige produkter efter deres karakter må antages at være af be-tydning med henblik på at konstatere, om og i hvilket omfang krænkelser har fundet sted, jf.

§ 653, stk.

3, stadfæster landsretten fogedrettens afgørelse om, at der kan foretages søgning heri. Først når den IT-sagkyndiges rapport vedrørende bevissikringen foreligger, vil der – inden rapporten udleveres til Kærende ApS, tidligere Indkærede ApS – kunne tages stilling til, om og i hvilket omfang der eventuelt skal ske anonymisering, jf.

§ 653, stk.

1. Da fogedretten ikke har truffet afgøre lse herom, afviser landsretten Indkærede A/S', tidligere Kærende A/S subsidi -ære påstand. Indkærede A/S', tidligere Kærende A/S påstand 3 Efter karakteren af de produkter, der er omfattet af sagen, sammenholdt med, at sagen angår spørgsmålet om Indkærede A/S', tidligere Kærende A/S ansvar for påståede krænkelser af Kærende ApS', tidligere Indkærede ApS designs, finder landsretten, at søgeordene ”Bakke… grøn, Opbevaringsglas… grøn, Sæbepumpe, Tandkrus, Toiletbørste, Terrazzo, Kærende ApS, tidligere Indkærede ApS og Initialer” er relevan -te. Der er derfor ikke grundlag for at bestemme, at den IT-sagkyndige i sin gennemgang af det bevissikrede materiale ikke skal anvende disse søgeord. Landsretten tager derfor ikke Indkærede A/S', tidligere Kærende A/S påstand til følge. Da der heller ikke er grundlag for at hjemvise sagen til fornyet behandling i fogedretten, stadfæster landsretten herefter fogedrettens kendelse i det omfang, den er kæret. Efter sagens udfald sammenholdt med parternes påstande skal Indkærede A/S, tidligere Kærende A/S betale kære-sagsomkostninger for landsretten til Kærende ApS, tidligere Indkærede ApS med 25.000 kr. Beløbet, der er til dækning af udgifter til advokatbistand, er ekskl. moms, da det ikke er oplyst, at Kærende ApS, tidligere Indkærede ApS ikke er momsregistreret. Landsretten har ved fast-sættelsen af beløbet lagt vægt på sagens karakter og omfang.” / - 8 Retsgrundlag Af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/48/EF af
2. april 2004 om håndhævelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder (retshåndhævelsesdirektivet) fremgår bl.a.: ”EUROPA -PARLAMENTET OG RÅDET FOR DEN EUROPÆISKE UNION HAR – … ud fra følgende betragtninger: … 3) Uden effektive midler til at sikre håndhævelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder mindskes interessen imidlertid for innovation og kreativitet, og investeringerne vil falde. Det er derfor nødvendigt at sikre, at de materielle regler om intellektuel ejendomsret, der i dag i høj grad henhører under den gældende fællesskabsret, reelt anven-des i Fællesskabet. I den henseende er midlerne til at sikre håndhævelsen af intellektuel-le ejendomsrettigheder afgørende for et velfungerende indre marked. … 20) Da beviser er af altafgørende betydning for at fastslå en krænkelse af intellektuelle ejendomsrettigheder, bør det sikres, at der reelt er mulighed for at optage, fremlæg-ge og sikre beviser. Procedurerne bør tage hensyn til forsvarets rettigheder og sikre de nødvendige garantier, herunder beskyttelse af fortrolige oplysninger. Hvad angår krænkelser i kommerciel målestok er det også vigtigt, at domstolene i givet fald kan kræve finansielle og kommercielle dokumenter, herunder bankdokumenter, som er under den formodede krænkende parts kontrol, fremlagt. … UDSTEDT FØLGENDE DIREKTIV: KAPITEL I Genstand og anvendelsesområde Artikel 1 Genstand Dette direktiv vedrører de foranstaltninger, procedurer og retsmidler, der er nødvendige for at sikre håndhævelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder. I dette direktiv omfatter udtrykket "intellektuelle ejendomsrettigheder" også industrielle ejendomsrettigheder. Artikel 2 Anvendelsesområde
3. Med forbehold af de midler, der er indført eller kan indføres i fællesskabslovgivnin-gen eller i medlemsstaternes lovgivninger, for så vidt disse midler er gunstigere for rettighedshaverne, finder de i dette direktiv fastsatte foranstaltninger, procedurer og retsmidler anvendelse i overensstemmelse med artikel 3 på enhver krænkelse af intellektu- / - 9 elle ejendomsrettigheder som fastsat i fællesskabsretten og/eller den pågældende medlemsstats nationale ret. … KAPITEL II Foranstaltninger, procedurer og retsmidler Afdeling 1 Almindelige bestemmelser Artikel 3 Almindelige bestemmelser
4. Medlemsstaterne fastsætter de foranstaltninger, procedurer og retsmidler, der er nødvendige for at sikre håndhævelsen af de intellektuelle ejendomsrettigheder, der er omfattet af dette direktiv. Disse foranstaltninger, procedurer og retsmidler skal være fair og rimelige, de må ikke være unødigt komplicerede eller udgiftskrævende, og de må ikke indebære urimelige frister eller medføre ugrundede forsinkelser.
5. Foranstaltningerne og retsmidlerne skal ligeledes være effektive, stå i et rimeligt forhold til krænkelsen og have afskrækkende virkning, og de skal anvendes på en sådan måde, at der ikke opstår hindringer for lovlig samhandel, og at der ydes garanti mod misbrug af dem. … … Afdeling 2 Bevismateriale Artikel 7 Foranstaltninger til sikring af bevismateriale
6. Medlemsstaterne sikrer, allerede inden behandlingen af en sag vedrørende realiteten påbegyndes, at de kompetente retslige myndigheder på begæring af en part, der har fremført et rimeligt tilgængeligt bevismateriale til støtte for sin påstand om, at hans intellektuelle ejendomsret er blevet krænket eller vil blive krænket, træffer afgørelse om, at der omgående skal iværksættes effektive foreløbige foranstaltninger med henblik på at sikre det relevante bevismateriale i forbindelse med den påståede krænkelse, under forudsætning af at fortrolige oplysninger beskyttes. Sådanne foranstaltninger kan omfat-te en udførlig beskrivelse af de omtvistede varer med eller uden udtagning af prøver el-ler en beslaglæggelse af disse og, når det er hensigtsmæssigt, af de materialer og red-skaber, der har været anvendt i fremstillingen og/eller distributionen af disse varer og af de hertil hørende dokumenter. Disse foranstaltninger træffes om nødvendigt uden at modparten høres, især hvis en forsinkelse vil kunne påføre rettighedshaveren et uopret-teligt tab, eller hvor der foreligger en påviselig risiko for tilintetgørelse af bevismateria-le. … / - 10 - … Afdeling 6 Erstatning og sagsomkostninger Artikel 14 Sagsomkostninger Medlemsstaterne sikrer, at rimelige og forholdsmæssigt afpassede sagsomkostninger og andre udgifter, som den part, der har vundet sagen, har afholdt, som generel regel bæres af den part, der har tabt sagen, medmindre billighedshensyn taler imod dette.” Retshåndhævelsesdirektivet blev gennemført i dansk ret ved lov nr. 279 af
7. april 2006 om ændring af retsplejeloven (Gennemførelse af EU-regler om håndhævelse af immaterialrettigheder mv.). Af de almindelige bemærkninger til lovforslaget fremgår bl.a. (Folketings-tidende 2005-06, tillæg A, lovforslag nr. L 67, s. 2010-2011 og s. 2018-2019): ”
8. Indledning Formålet med lovforslaget er at foretage de ændringer i retsplejeloven, der er nødvendige til gennemførelse af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/48/EF af
9. april 2004 om håndhævelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder (EF-Tidende 2004 L 157 s. 45) (retshåndhævelsesdirektivet). Direktivet sikrer bl.a. indehaveren af intellektuelle ejendomsrettigheder - der på dansk også benævnes immaterialrettigheder - adgang til en række civilretlige foranstaltninger mv. med henblik på at håndhæve disse rettigheder. Direktivet er optrykt som bilag til lovforslaget. Immaterialretten er den del af formueretten, der handler om beskyttelsen af åndens skabende arbejde. Immaterialretslovene - hvoraf de vigtigste er ophavsretsloven, designloven, patentloven, brugsmodelloven og varemærkeloven - bygger på en såkaldt eneretskonstruktion, hvorefter retten til at anvende de beskyttede fænomener i kommerciel sammenhæng forbeholdes en enkelt nærmere angiven fysisk eller juridisk person. Krænkelser af immaterialrettigheder foreligger, hvor andre end rettighedshaveren på ulovlig måde anvender det beskyttede fænomen uden rettighedshaverens accept. Overtrædelse af immaterialretslovene kan bl.a. medføre straf. De strafferetlige sanktioner og straffeprocessuelle foranstaltninger som f.eks. ransagning er ikke omfattet af direktivet og omtales derfor ikke nærmere i det følgende. Rettighedshaveren har tillige mulighed for civilretligt at forfølge krænkelser. I denne forbindelse er bl.a. muligheden for nedlæggelse af fogedforbud ofte relevant. Rettighedshaveren kan desuden rejse krav om f.eks. erstatning og godtgørelse. Med henblik på at imødegå de særlige bevisproblemer på dette område indeholder retsplejeloven særlige regler om bevissikringsundersøgelser i relation til immaterialretskrænkelser mv. Direktivets indhold er omtalt i punkt 2 nedenfor. Direktivet skal være gennemført i national ret senest den
10. april
11. / - 11 Gennemførelsen af retshåndhævelsesdirektivet indebærer endvidere ændringer i en række immaterialretlige love. Der henvises herom til det lovforslag om ændring af patentloven og ophavsretsloven mv., som samtidig med dette lovforslag er fremsat af økonomi- og erhvervsministeren. …
12. Gældende ret … 3.6 Sagsomkostninger Reglerne om sagsomkostninger findes i

kapitel 30. Det fremgår af

§ 312

, at den tabende part skal erstatte modparten de udgifter, retssagen har påført modparten, medmindre parterne har aftalt andet. Retten kan dog bestemme, at den tabende part ikke eller kun delvis skal erstatte modparten de påførte udgifter, hvis særlige grunde taler for det. … 4. Lovforslaget udformning 4.1. Oversigt

regler opfylder i vidt omfang de forpligtelser, som følger af direktivets bestemmelser af retsplejemæssig karakter. … Forpligtelserne i direktivets artikel 14 om sagsomkostninger er efter Justitsministeriets opfattelse opfyldt ved

kapitel 30 om sagsomkostninger, herunder § 312, jf. pkt. 3.6 ovenfor.” Anbringender Kærende ApS, tidligere Indkærede ApS har anført navnlig, at retshåndhævelsesdirektivet har til formål at styrke mulighederne for effektiv håndhævelse af intellektuelle ejendomsrettigheder, og at foranstalt-ninger til sikring af bevismateriale som nævnt i direktivets artikel 7 har væsentlig betydning for adgangen til effektiv håndhævelse. Principperne i direktivets artikel 14 om udmåling af sagsomkostninger finder derfor også anvendelse ved udmåling af sagsomkostninger i sager om bevissikring efter reglerne i

kapitel 57 a. Udmålingen af sagsomkostningerne skal ske i overensstemmelse med principperne i retshåndhævelsesdirektivets artikel 14, hvorefter medlemsstaterne skal sikre, at rimelige og forholdsmæssigt afpassede sagsomkostninger og andre udgifter, som den vindende part har afholdt, bæres af den tabende part. Endvidere skal der ved udmålingen af sagsomkostninger tages hensyn til, at medlemsstaterne efter direktivets artikel 3, stk. 1 og 2, skal fastsætte effek-tive og afskrækkende retsmidler, der ikke er unødigt udgiftskrævende. / - 12 - Landsretten har tilkendt et sagsomkostningsbeløb på 25.000 kr. til dækning af udgifter til advokatbistand. De reelt afholdte og dokumenterede udgifter til advokatbistand i forbindelse med kæresagen i landsretten udgør imidlertid 116.906,63 kr. Den store forskel mellem det tilkendte sagsomkostningsbeløb og de reelt afholdte udgifter viser, at der ikke er tale om rime-lige og forholdsmæssigt afpassede sagsomkostninger. Landsrettens omkostningsafgørelse er derfor i strid med principperne i retshåndhævelsesdirektivets artikel

1. Landsrettens udmåling af sagsomkostninger i kæresagen er heller ikke i overensstemmelse med landsretspræsidenternes vejledende takster pr.
2. oktober 2014 for salærer i fogedsager, hvor det af pkt. 7 om udmåling i bevissikringssager fremgår, at salæret i sager uden økono-misk værdi tilkendes skønsmæssigt under hensyn til sagens karakter og den medgåede tid med en timesats svarende til grundsatsen for forsvarere. Også ud fra dette udmålingsprincip burde landsretten have fastsat sagsomkostningsbeløbet væsentligt højere, da der er anvendt 32,4 advokattimer på kæresagen. Ved udmålingen af sagsomkostningerne må det endvidere indgå, at de krænkende produkter er solgt i stort omfang, og at Kærende ApS', tidligere Indkærede ApS erstatningskrav forventes at kunne opgø-res til mere end 10 mio. kr. Indkærede A/S, tidligere Kærende A/S har anført navnlig, at retshåndhævelsesdirektivets artikel 14 ikke kan anvendes som fortolkningsbidrag ved udmåling af sagsomkostninger i en processuel, fogedretlig kæresag som den foreliggende. Retshåndhævelsesdirektivets artikel 14 er under alle omstændigheder uden betydning, da det ved gennemførelsen af direktivet i dansk ret ved lov nr. 279 af
3. april 2006 var forudsat, at forpligtelserne i direktivets artikel 14 er tilgodeset ved dansk rets almindelige principper for udmåling af sagsomkostninger. Ved udmåling af sagsomkostninger i kæresagen skal der tages hensyn til, at kæremålet for landsretten alene angik den nærmere afgrænsning af bevissikringsundersøgelsens genstand. / - 13 Det tilkendte sagsomkostningsbeløb i kæresagen på 25.000 kr. er i overensstemmelse med gældende principper for udmåling af sagsomkostninger efter dansk ret. Efter de gældende principper skal sagsomkostningerne i sager, hvor den økonomiske værdi ikke kan opgøres, ikke blot udmåles efter medgået tid, men ud fra en samlet vurdering af, hvad der efter sagens karakter, omfang og forløb mv. kan anses for rimeligt. Det, Kærende ApS, tidligere Indkærede ApS har anført om størrelsen af et eventuelt erstatningskrav, kan ikke tillægges nogen vægt ved udmålingen af sagsomkostningerne. Højesterets begrundelse og resultat Landsretten stadfæstede den
4. juli 2020 fogedrettens kendelse i en bevissikringssag mellem Kærende ApS, tidligere Indkærede ApS og Indkærede A/S, tidligere Kærende A/S. I sagsomkostninger for landsretten blev Kærende ApS, tidligere Indkærede ApS tilkendt 25.000 kr. til dækning af udgifter til advokatbistand. Kæremålet for Højesteret angår alene spørgsmålet om sagsomkostninger. Det følger af

§ 653d, jf.

§ 643, at

almindelige regler om sagsomkostninger finder anvendelse ved fogedrettens afgørelse om betaling af de omkostninger, der har været forbundet med fogedrettens behandling af en sag om bevissikring ved krænkelse af immaterialrettigheder mv. Udgangspunktet er herefter, at den tabende part i kæresagen skal erstatte modparten de udgif-ter, der har været fornødne til kæresagens forsvarlige udførelse, jf.

§ 312, stk.

2, jf. § 316, stk.

1. Kæremålet for landsretten angik bevissikringsundersøgelsens genstand og omfang, og det gav anledning til omfattende skriftveksling mellem parterne. Kæremålet blev efter landsrettens bestemmelse behandlet mundtligt. Under hensyn til navnlig kæresagens karakter og advokatarbejdets omfang finder Højesteret, at beløbet til dækning af advokatudgift for landsretten skal forhøjes til 60.000 kr. Der er her-ved taget hensyn til at sikre, at en væsentlig og passende del af de rimelige udgifter, som den part, der har fået medhold i kæresagen, har afholdt, bæres af den tabende part, jf. artikel 14 i / - 14 Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af
2. april 2004 om håndhævelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder (2004/48) som fortolket af EU-Domstolen i dom af
3. juli 2016 i sag C57/15 (United Video Properties). Thi bestemmes: I sagsomkostninger for landsretten skal Indkærede A/S, tidligere Kærende A/S betale 60.000 kr. til Kærende ApS, tidligere Indkærede ApS. I sagsomkostninger for Højesteret skal Indkærede A/S, tidligere Kærende A/S betale 15.000 kr. til Kærende ApS, tidligere Indkærede ApS. De idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter afsigelsen af denne højesteretskendelse og forrentes efter rentelovens § 8 a. Kæreafgiften for Højesteret tilbagebetales. / /