← Danmark

ECLI:DK:KBH:2022:BS0000002659 Dom

KØBENHAVNS BYRET DOM afsagt den 12. juli 2019 Sag BS-9576/2018-KBH SMIT Subsea Europe B.V. (advokat Anne Marie Abrahamson) mod Skatteministeriet (advokat Mattias Chor) Denne afgørelse er truffet af Do

§ 21, stk.

2 skal personer, der ikke er omfattet af kildeskattelovens § 1, og som arbejder for en arbejdsgiver uden hjemting i Danmark, som udgangs-punkt svare en endelig skat (30 % i 2011) uden fradrag i den indkomst, der er omfattet af kulbrinteskatteloven. Spørgsmålet er herefter, om de dykkere, som var hyret til at arbejde på skibet i 2011, må anses som selvstændige erhvervsdrivende, og dermed ik-ke er omfattet af kulbrinteskattelovens § 21, stk. 2, hvorved selskabets in-deholdelsespligt og opkrævning af A-skat og arbejdsmarkedsbidrag, jf. kildeskattelovens § 69 og arbejdsmarkedslovens § 7, bortfalder. Indledningsvist bemærkes, at vurderingen

§ 21, stk.

2 (om hvorvidt der skal ske beskatning af de udbetalte vederlag her i landet) skal foretages efter reglerne i dansk intern ret. Ved denne vurdering indgår det aftalegrundlag, som forelå i

  1. Senere aftale-grundlag, som har afløst dette grundlag, kan således ikke indgå ved sa-gens bedømmelse. Ved vurderingen af spørgsmålet om, hvorvidt der er tale om selvstændige erhvervsdrivende er det nødvendigt at foretage en vurdering ved inddra-gelse af en flerhed af momenter. Med cirkulære nr. 129 af
  2. juli 1994 om personskatteloven, punkt 3.1.1 er en del af disse momenter anført. I nær-værende sag kan herudover også indgå momenter som omfanget af arbej-det mv. Af almindelige bevisbyrderegler følger, at den, der er nærmest til at tilve-jebringe og sikre sig den relevante dokumentation også bærer bevisbyr-den. Mangler den relevante dokumentation eller er ufyldestgørende kom-mer det den pågældende til skade. I nærværende sag er det selskabet, som har det største kendskab til dykkerne, og det er derfor selskabet som skal godtgøre, at dykkerne opfylder betingelserne for at kunne anses som selv- / 12 stændige erhvervsdrivende og dermed ikke er omfattet af kulbrinteskatte-lovens § 21, stk.
  3. Det findes herefter ikke godtgjort, at dykkerne i 2011 kan anses for at have været selvstændige erhvervsdrivende. Herved er henset til det fremlagte materiale, herunder de fremlagte kon-trakter med dykkere, som angår kontrakter med fysiske personer. Kon-trakterne er for så vidt angår det konkrete arbejde ikke nærmere specifice-rede eller dokumenterede. Det er således ikke dokumenteret, at arbejdet har været udført for egen regning og risiko. Ligeledes er det heller ikke godtgjort, at arbejdet ikke har været udført efter selskabets løbende anvis-ninger som en integreret og central del heraf, hvortil det bemærkes at der har været fastsat faste mødetider og vagtplaner mv., ligesom lønnen er ud-betalt med et fast fee pr. dag. I den forbindelse henvises til det oplyste om det omhandlede dykkerskib, bemandingen herpå, udstyr mv. Det kan herefter ikke føre til andet resultat, at dykkerne har indgået en ge-nerel ’Consultancy Agreement’, hvorefter dykkerne betegnes som selv-stændige erhvervsdrivende uden ret til løn under sygdom mv., at de selv skal holde sig forsikrede, selv skal stille med personligt udstyr mv. Ligele-des er det heller ikke i sig selv afgørende, at nogle af dykkerne er ejere af selskaber, med hvilke der er indgået kontrakt. På denne baggrund finder Landsskatteretten, at SKAT er berettiget til skønsmæssigt at fastsætte det beløb, på hvilket grundlag A-skat og AM-bi-drag skal indeholdes. SKATs afgørelse stadfæstes hermed, hvorved bemærkes, at ændringerne som sådan beror på oplysninger, som stammer fra selskabet selv.” Forklaringer Der er afgivet forklaring af Vidne 1 og Vidne
  4. Vidne 1 har forklaret blandt andet, at han er business development director i Boskalis Offshore Subsea Services B.V. (tidligere SMIT Subsea B.V.) og herefter benævnt SMIT. Han blev ansat i
  5. SMIT udfører undersøiske undersøgelser og vedligeholdelsesarbejder inden for olie-og gasindustrien. I 2011 var han projektleder på North Sea Project. Projektet omhandlede, at Mærsks platforme synker som føl-ge af, at olien fjernes fra havbunden. Nogle platforme synker op til 20 cm om året. Det betød, at platformens gangbroer og anlægspladser også sank. Derfor / 13 skulle de fjernes. Deres opgave var således at fjerne de overflødige anlæg under vandet. Det var et almindeligt dykkerprojekt, hvor dykkerfartøjet forsynede projektet med dykkere. Dykkerfartøjet var ejet af en underleverandør, EDT Of-fShore Efter tildelingen af kontrakten overgik den til driftsafdelingen. Han blev ud-nævnt som projektleder. Der blev nedsat et projektteam, der bestod af en pro-jektleder, en projektingeniør, en projektcontroller, en dokumentcontroller og en mobilisationcontroller. Sidstnævnte står for alt udstyr og medarbejdere ombord på skibet. Teamet omfattede blandt andre tillige en tilsynsførende, der skal dri-ve ROV (Remote Operating Vehicles), dykkerteknikere og dykkere, hvilket er beskrevet i bilag 18 (eks. 577). Han var offshore på projektet i en uge. Offshore-teamet er de personer, der skal være ombord på fartøjet. Han udarbej-dede anmodning om personale, hvor han skulle angive personalets omfang og kvalifikationer, erfaringer, certifikater mv. i overensstemmelse med opdragergi-verens krav. Crewing-department har ansvaret for at rekruttere medarbejdere. Det er at sam-menligne med et rejsebureau, og de hyrer dykkere og tilsynsførende ind til det specifikke projekt. Opdragsgiveren skal godkende alle de personer, der er om-bord, og Maersk kan afvise en dykker. Det skyldes sikkerhedskrav. De finder dykkerne fra en oversigt over dykkerne, hvilket er en form for database, hvor der står i hundredevis af dykkere. Der bliver ringet til dykkerne for at høre, om de er til rådighed i den pågældende periode. Dykkerne kan sige nej. De kan væ-re optaget af et andet job for en anden opdragsgiver. SMIT har ingen ansatte dykkere. Det er ikke muligt at ansætte dykkere. Det skyldes, at dykkerne ikke ønsker ansættelse. De ønsker at være selvstændige er-hvervsdrivende, så de kan beslutte for hvem, og hvornår de vil arbejde. De får en bedre løn som selvstændige. De har selv bekostet deres egen uddannelse som dykkere. Dykkerne arbejder for andre dykkerfirmaer. Opdragsgiverne ar-bejder med den samme pulje af dykkere. SMIT ville ikke ansætte dykkerne, hvis de kunne. Det ville gøre SMIT mindre konkurrencedygtig og fleksibel. Det er sæsonbestemt arbejde, der primært foregår om sommeren. Om vinteren er der næsten ikke noget. Superintendents er tilsynsførende/supervisere på driften. Der er en tilsynsfør-ende ombord. Han skal sikre dykkernes sikkerhed. Han overvåger, at dykker-nes arbejde foregår korrekt og sikrer, at dykkerne har det godt under dyknin-gen. Den tilsynsførende har tillige kontakt med dykkerteknikerne og sikrer, at skibet holder sin position. Han skal endvidere sikre at arbejdet udføres efter op-dragsgivers instrukser. / 14 Dykkerne arbejder i 4 teams, 2 om dagen og 2 om natten. Diving Supervisor overvåger selve dykkeraktiviteten herunder, hvor længe dykkerne er i vandet, og han sikrer, at de kommer op i rette tid. Det er for at sikre, at alle sikkerheds-instrukser overholder. Det er et meget risikofyldt erhverv, og det er vigtigt, at alle sikkerhedskrav overholdes. Reglerne tilsiger, at der skal være et vist antal superintendents/supervisors ombord. De er hyret ind som selvstændige er-hvervsdrivende af samme årsag som dykkerne. Der blev ikke udarbejdet nogen arbejdsplan. Projektet varede flere måneder. Dykkerfartøjet var offshore i 14 dage, derefter i havn for at få nye dykkere og forsyninger om bord. Dykkerne er ude i højst 28 dage af gangen. Hver gang far-tøjet er i havn, udskiftes halvdelen af dykkerne. Dykkerne arbejder i 12-timers skift, enten på dageller nathold. Der er dobbeltteam. Arbejdstiden er 12 timer pr. dag. På et typisk projekt er der 20-28 dykkere. Dokumentet diving project plan indeholder de regler, der skal overholdes i for-bindelse med arbejdets udførelse, og fordelingen af ansvaret mellem SMIT og Mærsk. De skal overholde de regler, som Mærsk fastsætter. Dokumentet Installation Procedure er udarbejdet af deres projektingeniører. Det sikrer, at hvert trin er gennemset, og at intet overses. Det er en vejledning til de folk, der er offshore om, hvordan arbejdet skal udføres. Det er vigtigt, fordi opdragsgiveren ikke er glade for improvisationer. SMIT skal dokumentere, at de har gjort, hvad der er muligt for, at de folk, der er ombord, arbejder sikker-hedsmæssigt forsvarligt. Daily Progess Report er en oversigt over sammensætningen af dykkerne på henholdsvis dag- og nathold. Den dækker en 2 ugers periode. Det bliver note-ret, hvis folk bliver syge elle skadet. Introduction book er standardprocedure. Det er et hæfte, der skal gøre alle be-kendt med, hvad der foregår, og med sikkerhedskravene fra opdragsgiveren. Dykkerne medbringer eget udstyr og beklædning, og de skal gøres bekendt med sikkerhedskrav til dette udstyr. Dykkerne medbringer dykkerdragt, kniv, underdragt, handsker og sikkerhedsstøvler. Sikkerhedsstøvler er ikke sikker-hedskritisk udstyr i forhold til dykning. Det opfattes om personligt beskyttel-sesudstyr, og det afhænger af personens størrelse. SMIT skal sørge for alt sik-kerhedsudstyr, herunder dykkersystemet på fartøjet, slanger der går til dykke-rilten, dykkerhjelme mv. Det skal leveres af SMIT, fordi udstyret skal vedlige-holdes periodisk, og det er meget dyrt udstyr. Det koster millioner af euro. / 15 Dykkerne betaler selv for lægetjek og deres certifikater, der dokumenterer, at de må inspicere undervandsanlæg. Hvis det ikke er i orden, bliver de ikke hyret ind. Dykkerne betaler selv for vedligeholdelsen af deres eget udstyr. Dykkerne arbejder ikke et bestemt antal dage, og SMIT garanterer ikke et be-stemt antal dage. De arbejder, så længe projektet varer. Dykkerne må gerne sen-de en anden dykker i stedet for dem selv, hvis den anden dykker lever op til de krav, der stilles. Dykkerne fik ikke vederlag under sygdom, eller hvis de ikke kom ud grundet dårligt vejr. Hvis dykkerne bliver syg, erstattes dykkeren så hurtigt som muligt. Hvis det er hastende, hentes han med helikopter. Dykkeren får betaling betales så lang tid, han er ombord, selv om han ikke kan udføre op-gaver. Hvis der er dårligt vejr, kan de sende fartøjet i havn. Dykkerne kan sen-des hjem, og så får de ikke længere betaling. De får betaling, hvis de ikke kan dykke på grund af dårligt vejr, og fartøjet er offshore. Det er rimeligt, fordi SMIT får betaling fra Mærsk, hvis arbejdet ikke kan udføres grundet dårligt vejr. Hvis dykkeren bliver syg inden afgang, får han ikke betaling. Hvis en dykkeropgave ikke udføres korrekt, er dykkerne ansvarlig. Hvis en dykkeropgave går galt, er SMIT ansvarlig overfor Mærsk. Hvis dykkerne ikke udfører sit arbejde korrekt, får han ikke betaling for sit arbejde. SMIT’ udgifter overfor Mærsk kan være meget større, hvis arbejdet ikke er udført korrekt. Han ved ikke, om en dykker er gjort ansvarlig for skader, idet det er en anden afde-ling, der står for disse fakturaer. Ingen af dykkerne på projektet sendte en stedfortræder. Man kan ikke bare sen-de en stedfortræder, fordi han skal opfylde de krav og have de rette certifikater. Men hvis dykkeren sender en kvalificeret stedfortræder, vil SMIT sige godken-de dette. Foreholdt at det fremgår af bilag 50, at dykkeren kun skulle arbejde i 3 uger, forklarede han, at 3 uger er et estimeret antal. Dykkerne får betaling for det an-tal dage, de arbejder. Den pågældende var supervisor og ikke dykker. Det kan være, at den pågældende kun var til rådighed i 3 uger. Det er fast rutine, at fartøjet er ude i 2 uger, derefter i havn. Hvis besætningen skiftes, er de i havn i 24 timer ellers i 12 timer. Vidne 2 har forklaret blandt andet, at han er tax-manager i SMIT og har været det siden juni
  6. I 2011 arbejdede han for revisionsfirmaet PWC. Han har set i arkiverne og talt med kollegaer om sagen. Hans ansvarsområde dækker hele offshore-delen. Han rådgiver om projektering, udbud og driften af projekter. / 16 De har ingen ansættelsesaftaler med dykkerne. Dykkerne skal komme med en VARerklæring. Det er erklæring fra de hollandske skattemyndigheder om, at de er selvstændige erhvervsdrivende. De hollandske myndigheder tjekker om den pågældende er selvstændig erhvervsdrivende, herunder antallet af kunder om året. På basis af svaret fra den pågældende ansøger udstedes der enten en VAR-erklæring, eller det afslås. De hollandske skattemyndigheder vurderer, om der er tale om selvstændig virksomhed. Hvis dykkeren ikke kan komme med en VAR-erklæring, kan han ikke blive hy-ret. Man skal som min. have 3-4 kunder, men man må godt have en primær kunde, som man arbejder regelmæssigt for. Han ved ikke, om skattemyndighe-derne i Holland har taget konkret stilling til, om Nordsø-projektet opfylder kra-vet. De hollandske skattemyndigheder gennemgår ikke alle selvangivelser. Parternes synspunkter SMIT Subsea Europe B.V. har i sit påstandsdokument anført følgende: ”
  7. ANBRINGENDER Nærværende sag omhandler spørgsmålet om, hvorvidt sagsøger har været forpligtet til at indeholde A-skat og AM-bidrag for 101 dykkere (herefter under et benævnt "Dykkerne"), for deres arbejde i forbindelse med et of-fshore projekt i Nordsøen i
  8. Arbejdet udførtes af sagsøger på vegne af Mærsk Oil (det udførte arbejde er herefter benævnt "Nordsø Projektet"). Til støtte for de nedlagte påstande gøres følgende anbringender gældende: 2.1 Den principale påstand Til støtte for den nedlagte principale påstand gøres det overordnet gæl-dende, at sagsøger ikke er forpligtet til at indeholde A-skat og AM-bidrag til Dykkerne i forbindelse med Nordsø Projektet, da Dykkerne er selvstændige erhvervsdrivende og dermed ikke skal anses som lønmodtagere omfattet af kulbrinteskattelovens § 21, stk.
  9. 2.1.1 Det retlige grundlag for vurderingen Der eksisterer ikke i dansk ret en definition af en selvstændig erhvervsdri-vende eller af lønmodtagerbegrebet. Afgørende er dog, at hvis forholdet for en person civilretligt anses som værende et forhold som selvstændigt erhvervsdrivende, så kan skatte-myndighederne ikke tilsidesætte forholdet skattemæssigt. / 17 Ved vurderingen af hvorvidt Dykkerne skal anses for selvstændige erhvervsdrivende eller lønmodtagere, skal der tages udgangspunkt i SKAT's cirkulære om personskatteloven (cirkulære 1994-07-04 nr. 129) (herefter benævnt "Cirkulæret") samt praksis på området. Sagsøger har ved sagens opstart i 2013 udarbejdet en detaljeret gennemgang af Cirkulæret i forhold til den konkrete sag, der er fremlagt som bilag
  10. Cirkulæret definerer selvstændig erhvervsvirksomhed som : "udøvelse af virksomhed af økonomisk karakter, for egen regning og risi-ko, med det formål at opnå et overskud." En lønmodtager defineres i Cirkulæret som: "Som lønmodtager anses den, der modtager vederlag for personligt arbej-de i et tjenesteforhold. " Afgørende for lønmodtagervurderingen er navnlig, hvorvidt Dykkerne indgår i et tjenesteforhold med sagsøger. I denne vurdering foreskriver Cirkulæret særligt: • at en lønmodtager i et tjenesteforhold er underlagt en arbejdsgivers in-strukser og tilsyn, • at lønmodtageren er forpligtet til at udføre arbejdet personligt, • at arbejdsgiveren bærer risikoen for arbejdets udførelse, • at der primært udøves arbejde for en arbejdsgiver, • at arbejdsgiveren stiller udstyr til rådighed for de ansatte, • at der er tale om en løbende arbejdsydelse, som arbejdsgiveren bærer ri-sikoen for, og • at vederlaget er sædvanligt for et ansættelsesforhold. 2.1.2 Der bestod ikke et tjenesteforhold I forbindelse med udførelsen af dykkeropgaverne på Nordsø Projektet havde Dykkerne i samarbejde med de udvalgte Supervisors ansvaret for at sikre, at arbejdet blev udført i overensstemmelse med den overordnede instruks fra Mærsk Oil. Hertil skal det bemærkes, at der er flere funktioner til stede på dykkerski-bet: / 18 " Et eksternt beredskab, der sejler skibet • Divers og Superintendents, der udøver selve dykkeroperationen • Sagsøgers projektteam, der leder og koordinerer operationen med kun-den og interagerer med onshore projektteamet (Offshore Construction Manager, Project Engineers og dive-/sat/rov-supervisors), og • Repræsentanter fra kunden, der overværer og kontrollerer helheden af projektet. I henhold til gældende lovgivning påhviler ansvaret for enhver dykkero-peration Diving Superintendent. Han er den eneste person, der er bemyndiget til at kunne iværksætte dykkeroperationen. Han er også den eneste person, der kan aflyse eller drøf-te/initiere klarlæggelse/rettelser til "Scope of Work of a Diving Project Plan", og den endelige godkendelse ligger hos ham. Ligeledes ligger den endelige beslutning om, hvor vidt det er sikkerhedsmæssigt forsvarligt at igangsætte en dykkeroperation hos Diving Superintendent. Han kan ind-drage input og råd fra andre relevante parter, men den ultimative afgørel-se og ansvaret ligger hos ham. Såvel Supervisors som Superintendents er ligesom Dykkerne hyret ind som selvstændige erhvervsdrivende af sagsøger. De Supervisorer, som var tilknyttet Nordsø Projektet, var hyret ind som eksterne selvstændige erhvervsdrivende og kan ikke identificeres med sagsøger som arbejdsgiver, idet supervisorernes funktion ikke indgår i en klassisk arbejdsgiver/lønmodtager relation, men hvervet i stedet er opret-tet for at sikre, at et farligt arbejde udføres under sikre forhold. En sådan forpligtelse følger direkte af dykkerlovens § 12, hvorefter: "§
  11. Den der leder et dykkerarbejde, skal ved instruktion og tilsyn af dykkere og medhjælpere sikre, at arbejdet udføres sikkerheds- og sund-hedsmæssigt forsvarligt. Stk.
  12. Dykkere og medhjælpere skal følge de forskrifter, der gives for dykkerarbejdet, samt medvirke til, at de foranstaltninger der er truffet for at sikre mod ulykker og skadelige påvirkninger, virker efter deres hensigt." Det er således ikke af betydning for vurderingen af sagsøgers instruktionsbeføjelse, at der er udpeget Supervisorer. En sådan forpligtelse er et krav efter dykkerloven og finder anvendelse på alle dyk, uanset om dykkeren er selvstændig erhvervsdrivende eller lønmodtager. / 19 Sagsøger førte endvidere ikke kontrol med arbejdets udførelse, da det på-hvilede Dykkerne at udføre arbejdet og dokumentere dette. Dokumenta-tionen blev efterfølgende gennemgået af sagsøger med det formål at afrap-portere opgaven for Mærsk Oil. Selvom kunden (Maersk Oil and Gas) førte et vist tilsyn med sagsøgers opgaveudførelse, jf. bilag19, vil dette aldrig kunne føre til, at sagsøger an-ses for at være i et lønmodtagerforhold til kunden (Maersk Oil and Gas). Det samme gør sig gældende i forhold til det tilsyn og de instruktioner, som sagsøger gav Dykkerne i forbindelse med opgaveudføreisen. Selvom der skal gives instruktioner for opgavens udførelse og føres tilsyn, så med-fører dette ikke, at Dykkerne mister deres stilling somselvstændige er-hvervsdrivende, hyret ind som underleverandører til sagsøger. Det er sær-ligt de høje sikkerhedskrav forbundet med opgaveudførelse offshore, der medfører behovet for instruktioner og skærpet tilsyn. Det gøres derfor gældende, at sagsøger ikke har udøvet instruktionsbefø-jelse over Dykkerne eller har ført løbende tilsyn og kontrol med arbejdets udførelse. Som følge heraf eksisterede der ikke et tjenesteforhold. 2.1.3 Dykkernes vilkår var ikke sædvanlige for et lønmodtagerforhold 2.1.3.1 Dykkernes arbejdsforpligtelse og omfang Det er en grundlæggende forudsætning for et ansættelsesforhold, at arbejdsforpligtelsen er personlig, hvorved det alene er parten i kontraktfor-holdet, som kan præstere arbejdsydelsen. I et sædvanligt ansættelsesforhold er det endvidere arbejdsgiveren, som bærer risikoen for, at der er tilstrækkeligt arbejde til de ansatte. Det er også arbejdsgive-ren, som fastsætter den daglige arbejdstid indenfor rammerne af ansættel-seskontrakten og lovgivningen. Det fremgår af punkt 2.4 i de fremlagte konsulentaftaler (eksempelvis bi-lag 4, 5 og 6), at Dykkerne kunne sende en passende stedfortræder til at udføre det bestilte dykkerarbejde. Der var endvidere ingen garanteret mindste arbejdstid eller et garanteret antal arbejdsdage til Dykkerne. Som det fremgår af det fremlagte bilag 3, var der endvidere stor variation i mængden af arbejde til de forskellige Dykkere, hvor visse Dykkere alene udførte arbejde 3-4 dage i
  13. Dykkeren Person 4 Commercial Diving har eksempelvis arbejdet 40 da-ge på Nordsø Projektet i perioden
  14. maj 2011 til
  15. august 2011, mens / 20 dykkeren Person 5 har arbejdet 4 dage fra
  16. december 2011 til
  17. de-cember
  18. I forholdet mellem Dykkerne og sagsøger var der ikke fastlagt nogen fast arbejdstid. Hensynet til, at arbejdet skulle foregå på vandet, og at det chartrede skib skulle påmønstres til tiden medførte at, der blev udarbejdet de som bilag 18, 19 og 41 fremlagte projektbeskrivelser. Projektbeskrivel-serne ændrer dog ikke på, at der hverken var garanteret arbejde eller fast-sat en arbejdstid for Dykkerne. Der var ikke i forholdet mellem Dykkerne og sagsøger er indgået aftale om, at Dykkerne skulle kompenseres ved sygdom, overarbejde eller hvis et planlagt dyk blev aflyst. I forbindelse med Nordsø Projektet var det således Dykkernes egen risiko, at der var arbejdsfrie dage eller at et planlagt dyk blev aflyst. Ligeledes var det deres egen risiko, hvis de blev syge. Dykkerne blev alene honoreret for deres faktiske udførte arbejde, og var af denne årsag ikke berettiget til vederlag for arbejdsfrie dage. 2.1.3.2 Vederlæggelse af Dykkerne skete som selvstændige erhvervsdri-vende I et lønmodtagerforhold er det ikke sædvanligt at blive aflønnet pr. dag, da en lønmodtager som udgangspunkt vil blive afregnet i timeløn, ugeløn, månedsløn, provision el. akkord, jf. Cirkulæret. Det er endvidere ikke forudsat i et lønmodtagerforhold, at der skal frem-sendes fakturaer for det udførte arbejde, men det er i stedet sædvanligt, at der periodisk udbetales et vederlag, der i mange tilfælde er påregneligt for lønmodtageren. I konsulentaftalen var det forudsat, at Dykkerne efter fremsendelse af fak-tura blev betalt pr. påbegyndt arbejdsdag. Det daglige vederlag var fast og afhang ikke af, om der var tale om en arbejdsdag af kort eller lang varig-hed. Dykkerne var endvidere selv forpligtede til at opkræve eventuel moms for det udførte arbejde. Det gøres således gældende, at vederlæggelsen af Dykkerne på dagsbasis, samt Dykkernes fakturering af sagsøger inkl. moms medfører, at de skal anses som selvstændige erhvervsdrivende. 2.1.3.3 Dykkerne kunne frit udføre arbejde for andre hvervgivere / 21 Det er kendetegnende for den selvstændige erhvervsdrivende, at vedkom-mende har flere hvervgivere. Dette adskiller sig fra et lønmodtagerforhold. I aftaleforholdet mellem Dykkerne og sagsøger var det forudsat; at Dyk-kerne frit kunne udføre arbejde for andre, ligesom det i praksis også har været tilfældet. Dykkerne stod anført på flere lister ved forskellige virk-somheder, og en dykker var således berettiget til at afslå en tilbudt opga-ve, eksempelvis fordi vedkommende var optaget på et andet projekt. Dette vilkår er ikke sædvanligt i et lønmodtagerforhold, idet en ansat som udgangspunkt har pligt til at følge arbejdsgiverens anvisninger og udføre de pålagte opgaver, vægring herfra udgør lydighedsnægtelse. Efter fast praksis skal en dykker have mellem 3-4 hvervgivere, før de hol-landske skattemyndigheder, hvor sagsøger har hjemsted, vil anerkende personen som selvstændig erhvervsdrivende. Da Dykkerne i Holland er anset for selvstændige erhvervsdrivende, bør det lægges til grund for vur-deringen i nærværende sag, at Dykkerne har udført arbejde for andre, og har været berettiget til at afslå at udføre opgaver for sagsøger. Denne spredning i hvervgivere gør Dykkerne til selvstændige erhvervsdrivende. I forbindelse med opstart af arbejdet hos sagsøger skal den enkelte dykker sende dokumentation for, at de er godkendt som selvstændige erhvervs-drivende i det relevante land. Det fremgår netop af de som bilag 65-69 fremlagte erklæringer fra 5 dyk-kere, der udførte arbejde for sagsøger under Nordsø Projektet i 2011, at Dykkerne også udførte arbejde for andre kunder end sagsøger i
  19. 2.1.3.4 Dykkerne skal selv medbringe og betale for det anvendte udstyr I et ansættelsesforhold er det sædvanligvis arbejdsgiveren, som afholder omkostningerne forbundet med arbejdets udførelse. Det foregår i praksis enten ved at arbejdsgiveren stiller udstyr til rådighed for de ansatte eller kompenserer dem for de faktisk afholdte omkostninger. I forbindelse med arbejdet på Nordsø Projektet skal Dykkerne medbringe deres eget personlige udstyr, og de får ingen kompensation for udgifterne hertil. På det chartrede skib stilles der alene det udstyr til rådighed, som er sædvanligt for et dykkerskib. Det medbragte udstyr fra Dykkerne omfattede blandt andet tørdragt, her-under løsdele som hals, lukkedele og vedligeholdelses- og reparationsud- / 22 styr, termo-underdragt, sikkerhedsstøvler, dykkerkniv og liner. Dette er det relevante udstyr til at drive en dykkervirksomhed. Det gøres derfor gældende, at Dykkerne som følge af deres forpligtelse til at medbringe og afholde omkostningerne til eget udstyr, skal anses for at have udført arbejde som selvstændig erhvervsdrivende. Det kan ikke føre til en anden vurdering, at Dykkerne udfører sit arbejde fra et chartret skib, da det vil være usædvanligt - og uproportionalt - at kræve, at en selvstændig dykker råder over sit eget skib med dertilhøren-de installeret udstyr og bemanding.
  20. 1.3.5 Dykkerne har selv ansvaret for opretholdelse af faglige kvalifika-tioner Af Cirkulæret fremgår, at såfremt indkomstmodtagerens erhverv kræver en særskilt autorisation eller bevilling, og hvis indkomstmodtageren er i besiddelse af denne, taler dette for, at vedkommende er selvstændig er-hvervsdrivende. I et lønmodtagerforhold vil det som udgangspunkt være arbejdsgiveren, der afholder omkostningerne til passende efteruddannel-se, ligesom det er arbejdsgiverens ansvar, at den ansatte er egnet til at va-retage opgaven og har de fornødne certificeringer. Dykkerne er selv ansvarlige for at have dykkercertifikat og de fornødne tilladelser. Dykkerne skal endvidere selv betale for vedligeholdelse og for-nyelse af sine certificeringer, ligesom Dykkerne har ansvaret for at gen-nemføre nødvendige helbredsundersøgelser og betaler udgifterne hertil. Disse forhold, der for en lønmodtager ville være meget usædvanlige, taler for, at Dykkerne har udført arbejdet som selvstændigt erhvervsdrivende. 2.1.4 Dykkerne bærer en selvstændig økonomisk risiko I et arbejdsgiver/lønmodtager-forhold, vil det være arbejdsgiveren, der bærer den økonomiske risiko forbundet med arbejdet. Det vil således være lønmodtageren uvedkommende, at en planlagt opga-ve ikke kan gennemføres, at en opgave ikke er udført korrekt, om der skal foretage afhjælpning af mangler m.v. I forholdet mellem sagsøger og Dykkerne, er denne økonomiske risiko netop pålagt Dykkerne i kraft af deres status som selvstændige erhvervs-drivende. Det er Dykkernes egen risiko, at en arbejdsdag ikke kan påbe-gyndes og faktureres, at dykkeren bliver syg eller om arbejdsdagen er af kort eller lang varighed. Der er ligeledes forudsat i konsulentaftalens punkt 2.2 (bilag 4, 5 og 6), at dykkeren inden for opgavens rammer skal / 23 udføre sit arbejde i overensstemmelse med god skik og på baggrund af sin egen vurdering af situationen. Det er dykkerens egen risiko, hvis en opga-ve ikke udføres korrekt, og ved fejl påhviler det dykkeren at omgøre arbej-det uden beregning. Dykkeren bærer endvidere den økonomiske risiko for det medbragte personlige udstyr, der ikke erstattes eller betales af sagsøger. Henset til de værdier, der er involveret i udførelse af projektet overfor kunderne (eksempelvis Mærsk Oil and Gas), og det potentielle erstat-ningsansvars størrelse, hvis et projekt går galt, så hæfter sagsøger overfor kunden i forhold til det ansvar, som en fejlbehæftet udførelse af opgaven eller ansvarspådragende adfærd vil kunne medføre. Dette er i overens-stemmelse med almindelige erstatningsretlige principper og i øvrigt i overensstemmelse med gængs praksis indenfor branchen. Dykkerne er dog ansvarlige overfor sagsøger for udførelse af deres arbej-de og hæfter for den skade, som Dykkerne måtte påføre sagsøger eller det ansvar, som Dykkerne i øvrigt måtte påføre sagsøger overfor kunden. Som ansvarlig for offshore dykkeroperationerne har sagsøger pligt til at føre en log over alle hændelser, der forekommer i forbindelse med opga-veudføreisen, og som medfører aktuel eller potentiel skade. Det fremgår af de fremlagte bilag 16 og 17, at der er en række hændelser, hvor dykkere er blevet syge eller ikke har levet op til helbredskravene, og hvor Dykkerne er blevet taget fra opgaven og sendt i "karantæne". Det er en karantæne, som Dykkerne selv bærer risikoen for. De modtager ingen betaling, hverken for den opgave de ikke kan udføre eller for mistet ar-bejdsfortjeneste i karantæneperioden. Som det fremgår af bilag 16 og 17, har der ikke i perioden 2011-2016 været hændelser, hvor det har været relevant at rejse et erstatningsansvar mod en dykker. Dette er dog ikke ensbetydende med, at ansvaret for en poten-tiel skade ikke er til stede for Dykkerne, og det fastholdes, at Dykkerne ifalder et selvstændigt ansvar overfor sagsøger, hvis de handler ansvar-spådragende som led i udførelsen af deres arbejde. Ligeledes har Dykker-ne pligt til at afhjælpe evt. mangelfuldt arbejde uden særskilt beregning. 2.1.S Sammenfattende bemærkninger På baggrund af ovenstående elementer, der tydeligt skildrer et kontrakt-forhold, som afviger betydeligt fra et sædvanligt lønmodtagerforhold, gø-res det gældende, at de i sagen omhandlede Dykkere alle udførte arbejde for sagsøger som selvstændigt erhvervsdrivende. / 24 Det gøres endvidere gældende, at Dykkerne på baggrund af fortolknings-bidragene i Cirkulæret skalkarakteriseres som selvstændigt erhvervsdri-vende. Sagsøgte har bevisbyrden for, at forholdet er anderledes end forud-sat af parterne, og denne bevisbyrde er ikke løftet. Dykkerne skal, som for-udsat i aftalen med sagsøger, betragtes som selvstændige erhvervsdriven-de. Det fremgår af de som bilag 30-31, 34, 45, 48 og 52 fremlagte VAR-erklæ-ringer samt den som bilag 56 fremlagte oversættelse, at de hollandske skattemyndigheder har bekræftet, at Dykkerne skal betragtes som selv-stændige erhvervsdrivende i henhold til hollandsk ret. Det gøres gældende, at civilretten styrer skatteretten i den forstand, at hvis aftaleforholdet civilretligt kvalificeres som et forhold som selvstændig erhvervsdrivende, så skal dette respekteres af skattemyndighederne. Konsulentaftalerne med tillæg (bilag 4-7, 20, 22, 25, 27, 32, 33, 36-38, 43, 44, 46, 49-51, 53-55 og 58) indgået mellem Dykkerne og sagsøger indeholder et hollandsk lovvalg. Da aftalerne mellem sagsøger og Dykkerne i Holland er anerkendt som et forhold som selvstændige erhvervsdrivende, såvel ci-vilretligt som af de hollandske skattemyndigheder, så kan de danske skat-temyndigheder ikke tilsidesætte denne kvalifikation af retsforholdet og behandle retsforholdet som et lønmodtagerforhold. Det gøres i tillæg her-til gældende, at også efter dansk civilret vil forholdet mellem sagsøgerne og Dykkerne skulle opretholdes som selvstændige erhvervsdrivende. 2.2 Den subsidiære påstand Til støtte for den nedlagte subsidiære påstand gøres det gældende, at vur-deringen af, hvorvidt Dykkerne udfører arbejde som lønmodtagere eller selvstændigt erhvervsdrivende, kræver en individuel vurdering af hvert enkelt kontraktforhold. Det følger af Faglig Voldgiftskendelse af
  21. april 2010 (Dansk Journalistfor-bund mod Grafisk Arbejdsgiverforening for Virksomhed A/S), afsagt af tidl. Højesteretspræsident Person 6, at der ved vurderingen af et kon-traktforhold mellem en hvervgiver og flere freelancere (selvstændige er-hvervsdrivende) skal foretages en individuel vurdering af hvert enkelt for-hold. Kendelsen er fremlagt som bilag
  22. I den konkrete sag blev en ræk-ke freelanceres forhold til Virksomhed A/S vurderet individuelt med hen-blik på at fastlægge, om de var tilknyttet Virksomhed A/S på lønmodtager-lignende vilkår. Det gøres på baggrund heraf gældende, at hver enkelt dykkers forhold skal gøres til genstand for en individuel vurdering. / 25 SKAT har i sin afgørelse foretaget en samlet vurdering af alle Dykkernes tilknytning til sagsøger og har ingen prøvelse foretaget i relation til de en-kelte dykkere. Som det fremgår af bilag 3, var der stor variation i arbejdsomfanget for hver enkelt dykker, ligesom der var forskellige roller for de enkelte dykke-re. Dykkerne har endvidere etableret sin erhvervsmæssige virksomhed i forskellige konstruktioner eller i et agentforhold, og er tilknyttet på bag-grund af en individuel konsulentaftale og har udført forskellige opgaver for sagsøger. Faktum i nærværende sag er derfor efter sit indhold for vari-erende til, at der kan afsiges en masseafgørelse af SKAT. Dette understøttes af de som bilag 65-69 fremlagte skriftlige erklæringer, hvoraf det bl.a. fremgår, at der stor forskel i den enkelte dykkers arbejds-omfang og virksomhedskonstruktion. SKAT skal under udøvelsen af deres forvaltningsmæssige beføjelser over-holde skatteforvaltningsloven og forvaltningslovens regler og principper. Ved vurderingen af Dykkernes stilling som enten selvstændige erhvervs-drivende eller lønmodtagere er det af afgørende betydning for sagsøgers indeholdelsespligt, og eventuelt størrelsen heraf, hvor stort et antal af Dykkerne, der anses for lønmodtagere. SKAT har på trods af de store variationer foretaget en samlet vurdering af Dykkerne, og på den baggrund givet en samlet begrundelse i afgørelsen. Det gøres gældende, at masseafgørelsen er behæftet med væsentlige sags-behandlingsfejl hos SKAT, og at den som følge heraf er ugyldig. Den beløbsmæssige opgørelse af sagsøgers pligt til at indeholde A-skat og AMbidrag er afhængig af hvilke dykkere, der anses for selvstændige erhvervsdrivende. Det gøres således afslutningsvist gældende, at såfremt Retten finder, at hvert enkelt forhold skal vurderes individuelt, skal sagen hjemvises til fornyet behandling hos SKAT. SKAT skal således foretage en konkret og individuel vurdering af hvert enkelt kontraktforhold og heref-ter opgøre værdien af sagsøgers eventuelle indeholdelsespligt for de Dyk-kere, der herefter måtte blive vurderet som lønmodtagere.” Skatteministeriet har i sit påstandsdokument anført følgende: ”
  23. SAGENS TEMA Spørgsmålet i sagen er, om sagsøgeren, SMIT Subsea Europe B.V. (”SMIT”), var forpligtet til at indeholde / 26 30 % skat og AM-bidrag

§ 21, stk.

2, for de dyk-kere, der i 2011 arbejdede på et konkret projekt i Nordsøen, som SMIT lø-ste for Mærsk Olie og Gas A/S, og nu hæfter for betalingen heraf. Det afgørende er i den forbindelse, om dykkerne skal anses for lønmodta-gere eller selvstændige erhvervsdrivende. Der er enighed om, at SMIT skal indeholde og hæfter for betalingen af skat og AM-bidrag, såfremt dykkerne anses for lønmodtagere, idet de i givet fald er omfattet af reglen i kulbrinteskattelovens § 21, stk. 2, jf. stævnin-gen, s. 7, 4. afsnit. Anses dykkerne derimod for selvstændige erhvervsdri-vende, er der enighed om, at SMIT hverken skal indeholde eller hæfter for betaling af skat og AMbidrag. 3. OVERORDNET OM RETSGRUNDLAGET

§ 1, stk.

1, nr. 1, omfatter loven beskatning af enhver form for indkomst i forbindelse med forundersøgelse, efterforsk-ning og indvinding af kulbrinter og dertil knyttet virksomhed, herunder anlæg af rørledninger, forsyningstjeneste samt skibstransport og rørled-ningstransport af indvundne kulbrinter, når indtægterne er erhvervet ved sådan virksomhed eller arbejde udført i Danmark, herunder søterritoriet, samt dansk kontinentalsokkelområde.

§ 3, stk.

1, 1. pkt., har bl.a. personer og selska-ber, som oppebærer indtægter, der er omfattet af § 1, pligt til at svare skat efter kulbrinteskatteloven.

§ 21, stk.

2,

  1. pkt., svarer personer, som ikke fuldt skattepligtige, og som arbejder for en arbejdsgiver uden hjemting her i landet, en endelig skat til staten med 30 % af indtægt, der er omfattet af denne lov, bortset fra indtægt som nævnt i § 4 (indtægter med direkte til-knytning til kulbrintevirksomheden) og andre former for indtægt ved er-hvervsmæssig virksomhed, hvortil kommer skat efter lov om arbejdsmar-kedsbidrag. Efter f.eks. UfR 2008.861 H skal vurderingen af, om en person er lønmod-tager eller selvstændigt erhvervsdrivende, ske efter de kriterier, der er nævnt i punkt B.3.1.1 i personskattecirkulæret (cirkulære nr. 129 af
  2. juli 1994 om personskatteloven), jf. også UfR 1996.1027 H. Efter arbejdsmarkedsbidragsloven § 1 svarer personer, der er skattepligti-ge her til landet, skat i form af arbejdsmarkedsbidrag til staten med 8 % af bidragsgrundlaget. Bidragsgrundlaget for lønmodtagere er bl.a. ethvert / 27 vederlag i penge eller naturalier, der kan henføres til personligt arbejde i ansættelsesforhold, jf. arbejdsmarkedsbidragslovens § 2, stk. 1, nr.
  3. Efter kulbrinteopkrævningslovens § 10, stk. 1, opkræves skat af indkomst

§ 21, stk.

2, ved, at den, for hvis regning udbe-talingen foretages, i forbindelse med udbetalingen indeholder den bereg-nede skat i det udbetalte beløb. Efter kulbrinteopkrævningslovens § 10, stk. 2, finder reglerne om A-indkomst og arbejdsmarkedsbidragspligtig indkomst i kildeskattelovens afsnit V, VII, VIII og IX anvendelse på inde-holdelsespligt efter stk. 1, for så vidt reglerne er forenelige med kulbrinte-opkrævningslovens og kulbrinteskattelovens bestemmelser. Efter kildeskattelovens § 69, stk. 1, der er placeret i kildeskattelovens afsnit VII, er den, som undlader at opfylde sin pligt til at indeholde skat, eller som indeholder denne med for lavt beløb, over for det offentlige umiddel-bart ansvarlig for betaling af manglende beløb, medmindre han godtgør, at der ikke er udvist forsømmelighed fra hans side ved iagttagelse af be-stemmelserne i kildeskatteloven.

  1. ANBRINGENDER 4.1 Sondringen mellem lønmodtagere og selvstændige erhvervsdrivende. 4.1.1 Skatteministeriets hovedsynspunkt Skatteministeriet gør overordnet gældende, at SMIT er ansvarlig for beta-ling af skat og AM-bidrag på kr. 3.610.244,- henholdsvis kr. 1.046.447, i alt kr. 4.656.691,-, for de 101 dykkere, der arbejdede på det konkrete projekt i Nordsøen, som SMIT løste for Mærsk Olie og Gas A/S (”Nordsøprojek-tet”), idet dykkerne, som ikke var fuldt skattepligtige, dermed har arbejdet for en arbejdsgiver uden hjemting her i landet. Det arbejde, dykkerne har udført for SMIT på Nordsøprojektet, har karak-ter af personligt arbejde i tjenesteforhold og ikke udøvelse af virksomhed for egen regning og risiko med det formål at opnå et overskud. Dykkerne er lønmodtagere og ikke selvstændige erhvervsdrivende, og de har dermed ”arbejdet for en arbejdsgiver” . SMIT har erkendt (replikken, s. 6,
  2. afsnit ff.), at det var selskabet selv og ikke de enkelte dykkere, der over for Mærsk bar ansvaret for en fejlbehæf-tet udførelse af opgaven eller ansvarspådragende adfærd. Det var desuden SMIT, der ledede projektet (bilag G-I) og (via diving su-pervisor) havde instruktionsbeføjelsen over for hver enkelt dykker (bilag 42, s. 12,
  3. afsnit). / 28 SMIT har heller ikke selv anset dykkerne for selvstændige underleveran-dører, men derimod for en del af SMIT (bilag 19, s. 8, punkt 4.2), og hele konsulentkonstruktionen forekommer motiveret af ønsket om at undgå indtagelsen af arbejdsgiverstatus med deraf følgende forpligtelser i skatte- og arbejdsretlig henseende, jf. også punkt 8.1 i standardaftalen (bilag 4, s. 4), hvorefter dykkerne skal skadesløsholde SMIT for skattekrav og krav relateret til status som lønmodtager. 4.1.2 Udgangspunktet for prøvelsen og bevisbyrdens placering Det følger af bl.a. UfR 2008.861 H, at det er de faktiske forhold, der er afgø-rende for, om der foreligger et lønmodtagerforhold, og ikke hvordan par-terne betegner sig i en aftale. Det er også i strid med højesteretsdommene, når SMIT hævder (replikken, s. 15, næstsidste afsnit), at de danske skattemyndigheder skal respektere, hvis dykkerne civilretligt kvalificeres som selvstændigt erhvervsdrivende. Højesteretsdommen fastslår udtrykkeligt, at vurderingen skal foretages på baggrund af de kriterier, der er nævnt i punkt B.3.1.1 i personskattecirku-læret. Det er ligeledes i strid med højesteretsdommen, når SMIT hævder (også replikken, s. 15, næstsidste afsnit), at de danske skattemyndigheder skal respektere en kvalifikation efter hollandsk ret – tilsyneladende fordi afta-lerne mellem SMIT og dykkerne indeholder en bestemmelse om hollandsk lovvalg. Der er intet grundlag for SMITs synspunkt om, at en civilretlig kvalifika-tion – tilmed efter fremmed ret – af en relation mellem hvervgiver og hvervtager er styrende for, om hvervtageren efter dansk skatteret skal an-ses for lønmodtager eller selvstændig erhvervsdrivende. Tilsvarende er der intet grundlag for SMITs synspunkt (stævningen, s. 12, sidste afsnit) om, at Skatteministeriet skulle have bevisbyrden for, at rela-tionen mellem SMIT og dykkerne skal kvalificeres anderledes end forud-sat af parterne. Som anført i Landsskatterettens afgørelse (bilag 2, s. 9, fjerdesidste afsnit), er det SMIT – som den, der er nærmest til at sikre sig og tilvejebringe den relevante dokumentation – der har bevisbyrden for, at dykkerne er selv-stændige erhvervsdrivende og ikke lønmodtagere. 4.1.3 SMITs mangelfulde sagsoplysning / 29 Ved vurderingen af, om SMIT har løftet sin bevisbyrde, skal det tages i betragtning, at SMIT – trods opfordringer herom fra Skatteministeriet – har undladt at belyse grundlæggende og centrale faktiske forhold samt afgivet skiftende forklaringer. Eksempelvis opfordrede Skatteministeriet i svarskriftet (opfordring B, s. 4, tredjesidste afsnit) SMIT til at fremlægge de arbejdsplaner, som SMIT efter eget udsagn (stævningen, s. 9, næstsidste afsnit) havde udarbejdet, men ikke havde fremlagt under den administrative sag – på trods af opfordring hertil fra Landsskatteretten, jf. rettens afgørelse (bilag 2), s. 6,
  4. afsnit. Som svar på den – ganske konkrete – opfordring B fremlagde SMIT dels en 11 sider lang generel projektbeskrivelse (replikken, s. 7,
  5. afsnit ff.), dels projektplanen for Nordsøprojektet (bilag 19). Opfordringen blev således ikke tilnærmelsesvis opfyldt, og Skatteministe-riet genfremsatte på den baggrund opfordring (B) og tog forbehold om at gøre processuel skadevirkning gældende, såfremt SMIT fortsat undlod at opfylde opfordringen (duplikken, s. 3, næstsidste afsnit). SMIT svarede hertil (processkrift 1, s. 2,
  6. afsnit), at ”Ordet "arbejdsplaner" [som SMIT selv havde brugt (i ental) i stævningen, s. 9, næstsidste afsnit] er ikke retvisende, og der findes alene dokumenter svarende til de fremlagte bilag 18 og 19.” Med henvisning til denne uoverensstemmelse opfordrede Skatteministeri-et SMIT til at redegøre nærmere for dykkernes daglige arbejde (mødetider mv.) på Nordsøprojektet og fremlægge relevant dokumentation for rede-gørelsen (opfordring F, processkrift A, s. 1, sidste afsnit). Som svar herpå konstaterede SMIT (processkrift 2, s. 2,
  7. afsnit), at dykkerne ikke havde en normal daglig arbejdstid, og at de blev indkaldt til at udføre en given arbejdsopgave ad hoc, idet SMIT samtidig henviste til bilag 63, s. 4, hvor der er angivet en række navne under Day Shift og Night Shift og dermed tilsyneladende faktisk lavet en arbejdsplan – i overensstemmelse med SMITs oprindelige forklaring (stævningen s. 9, næstsidste afsnit), men i modsætning til hvad SMIT senest havde hævdet (processkrift 1, s. 2,
  8. af-snit). SMIT har således undladt at redegøre nærmere for dykkernes daglige ar-bejde, men i stedet påvist, at selskabets eget udsagn om, at der ikke forelå arbejdsplaner, var forkert. Som et andet eksempel kan nævnes den udskrift af
  9. februar 2017 fra ”transportdienstverleningdata.nl” (bilag 39), som SMIT har fremlagt som / 30 ”eksempel på dykkernes markedsføring på internettet som selvstændig erhvervsdrivende” (replikken, s. 15,
  10. (tekst)afsnit). Imidlertid fandtes den pågældende hjemmeside slet ikke tilbage i 2011 (jf. udskriften fra hjem-mesiden domaintools fremlagt som bilag J), hvortil kommer, at SMIT selv præsenterede ”annoncen” som den pågældende dykkers egen hjemmeside for Skatteankestyrelsen og Landsskatteretten (bilag I, s. 4, sidste afsnit) Som yderligere eksempler kan henvises til SMITs manglende fremlæggel-se af aftaler for Field/project engineers og den manglende fremlæggelse af referaterne fra de afholdte ”Toolbox meeting for all involved personnel” , jf. nærmere processkrift B, s. 1,
  11. (tekst)afsnit ff., henholdsvis s. 2, sidste afsnit). De ovenfor anførte forhold skærper SMITs bevisbyrde og understreger, at udokumenterede oplysninger ikke kan lægges til grund. Heller ikke de vidneerklæringer fra udvalgte dykkere, som SMIT har ind-hentet under sagen (bilag 65-69), kan lægges til grund; dels fordi erklærin-gerne er indhentet i strid med retsplejelovens § 297, stk. 1, dels som følge af spørgsmålenes (lukkede) karakter. 4.1.4 Nærmere om kriterierne i personskattecirkulæret 4.1.4.1 De overordnede kriterier Det fremgår af personskattecirkulærets punkt 3.1.
  12. om afgrænsningen mellem lønmodtagere og selvstændige erhvervsdrivende, at ”den, der modtager vederlag for personligt arbejde i et tjenesteforhold” anses for lønmodtager, mens ”Selvstændig erhvervsvirksomhed er kendetegnet ved, at der for egen regning og risiko udøves en virksomhed af økonomisk karakter med det formål at opnå et overskud” (min understregning). Det arbejde, dykkerne har udført for SMIT på Nordsøprojektet, har karak-ter af personligt arbejde i tjenesteforhold og ikke udøvelse af virksomhed for egen regning og risiko med det formål at opnå et overskud. Dykkernes ydelse til SMIT består i at yde personligt arbejde i tjenestefor-hold. Det introduktionshæfte (bilag 42), som var en del af aftalegrundlaget mellem dykkerne og SMIT, har grundlæggende karakter af en personale-håndbog og viser, at der var tale om et ansættelsesforhold. På baggrund af Skatteankestyrelsens forespørgsel (bilag F) har SMIT un-der et møde i Skatteankestyrelsen forklaret, at SMIT havde ca. 4 personer ombord på dykkerskibet EDT Protea, ”som forestod ledelsen af projektet” , jf. Landsskatterettens afgørelse (bilag 2, s. 6,
  13. afsnit) og Skatteankestyrel- / 31 sens referat af mødet (bilag G), hvorved bemærkes, at SMIT efterfølgende fik tilsendt referatet (bilag H) og ikke havde bemærkninger til det anførte (bilag I). Dykkernes økonomiske risiko i relation til det udførte arbejde var endvi-dere begrænset til det optjente vederlag og en forpligtelse til ikke at få (yderligere) vederlag ved afhjælpning af mangelfuldt arbejde, men deri-mod bære omkostningerne til afhjælpningen selv, jf. standardaftalens punkt 8.2 henholdsvis 8.3 (bilag 4, s. 4). Ansvaret over for SMITs ejendom og/eller ansatte var desuden helt fraskrevet, jf. standardaftalens punkt 8.6 (bilag 4, s. 5). Det ganske vidtrækkende økonomiske ansvar, der påhviler en selvstændig erhvervsdrivende, havde dykkerne således aftalt sig ud af. SMIT har erkendt (replikken, s. 6,
  14. afsnit ff.), at det var selskabet selv og ikke de enkelte dykkere, der over for Mærsk bar ansvaret for en fejlbehæf-tet udførelse af opgaven eller ansvarspådragende adfærd. Det ansvar, som dykkerne havde over for SMIT, afviger ikke fra det an-svar, en lønmodtager bærer over for sin arbejdsgiver, og der er navnlig ik-ke tale om, at dykkerne påtog sig en selvstændig økonomisk risiko for op-gavens udførelse. Den omstændighed, at der ikke én eneste gang i 2011 og på et så stort pro-jekt som Nordsøprojektet er gjort ansvar gældende over for en dykker (replikken, s. 7, sidste afsnit) – enten ved krav om erstatning eller afhjælp-ning – viser også, at dykkerne ikke bar nogen selvstændig økonomisk risi-ko. Det har således formodningen imod sig, at der ikke i ét eneste tilfælde blev begået fejl fra dykkernes side. At dykkerne var lønmodtagere og ikke selvstændigt erhvervsdrivende un-derstøttes også af en samlet vurdering af kriterierne nævnt i personskatte-cirkulærets punkt 3.1.1.
  15. og 3.1.1.2: 4.1.4.2 De konkrete kriterier Dykkerne var undergivet instruktioner, kontrol og tilsyn fra SMIT og hav-de ingen frihed til selv at lede, fordele og føre tilsyn med arbejdet, jf. personskattecirkulærets punkt 3.1.1.1, litra a, og 3.1.1.2., litra a. Dykkernes arbejde var derimod ganske nøje reguleret fra SMITs side, jf. f.eks. introduktionshæftet punkt 1.2-1.3, 2.9-2.10 og 4, (bilag 42, s. 5-6, 10 og 17-19). Af punkt 3.2 (bilag 42, s. 12,
  16. afsnit) fremgår således, at / 32 “The diver is expected to perform his activities in accordance with the in-structions he receives from the diving supervisor.” Det er i den sammenhæng ikke afgørende, om SMITs instruktionsbeføjelse beror på ”de massive sikkerhedsmæssige krav, der stilles til udførelse af dykkerarbejde off shore” (replikken, s. 6,
  17. afsnit) eller andet. Det afgørende er, at SMIT havde instruktionsbeføjelse over for dykkerne. SMITs synspunkt om, at introduktionshæftet (bilag 42) har karakter af sik-kerhedsog ordensforskrifter og ikke kan sidestilles med en traditionel personalehåndbog (replikken, s. 2, tredjesidste afsnit), er desuden uden dækning i hæftets indhold, og hvad en personalehåndbog almindeligvis indeholder, jf. f.eks. udskrift fra TEKNIQs hjemmeside vedrørende perso-nalehåndbøger (bilag B) og indholdsfortegnelsen til organisationens ska-belon til en personalehåndbog (bilag C), hvorved bemærkes, at TEKNIQ er arbejdsgiver- og erhvervsorganisation for installationsbranchen, en del af Dansk Arbejdsgiverforening og repræsenterer cirka 2.800 tekniske in-stallationsvirksomheder (bilag D). På baggrund af den fremlagte Daily Progress Report (bilag 63) samt SMITs manglende opfyldelse af opfordring F, må det endvidere lægges til grund, at SMIT udarbejdede arbejdsplaner for dykkerne. Dette viser, at SMIT havde en instruerende rolle over for dykkerne. Også SMITs manglende redegørelse for rollefordelingen mellem SMIT og dykkerne (opfordring C, jf. svarskriftet, s. 4, næstsidste afsnit), manglende fremlæggelse af ansættelsesaftalerne med Field Engineers/project engineers (opfordring E, jf. senest processkrift A, s. 2, tredjesidste afsnit), manglende redegørelse for dykkernes daglige arbejde (mødetider mv.) (opfordring F, jf. processkrift A, s. 1, sidste afsnit), samt manglende fremlæggelse af referaterne fra de afholdte ”Toolbox meeting for all involved personnel” (opfordring H, jf. processkrift A, s. 2,
  18. afsnit), viser, at SMIT havde en instruerende rolle, og at dykkerne var lønmodta-gere frem for selvstændige erhvervsdrivende, jf. herved retsplejelovens § 344, stk. 2,
  19. pkt. Det forhold, at de udpegede ”diving supervisors” ifølge SMIT (stævnin-gen, s. 8, tredjesidste afsnit) ikke var fastansatte hos selskabet, ændrer ikke ved, at SMIT havde instruktionsbeføjelsen, og at dykkerne ikke arbejdede selvstændigt. Supervisorerne var således også underlagt SMITs instruk-tion, jf. introduktionshæftet, punkt 3.1 (bilag 42, s. 12,
  20. afsnit), hvortil kommer, at SMITs egne ansatte havde ledelsen, jf. Landsskatterettens af-gørelse (bilag 2, s. 6,
  21. afsnit) omtalt ovenfor. Det anførte (stævningen, s. / 33 4, næstsidste afsnit) om, at supervisorerne (selvstændigt) skulle sikre sik-kerheden, udarbejde tidsplan og udarbejde en metodebeskrivelse for pro-jektet bestrides som udokumenteret og støttes ikke af de dokumenter, der er fremlagt vedrørende disse personer eller i øvrigt. At SMIT ikke førte kontrol med arbejdet på trods af den meget omfattende afrapportering til Mærsk Olie & Gas, jf. punkt 6 i det fremlagte aftale-grundlag (bilag 11, exhibit I ”Diving tasks 2011” , s. 14 ff.) og den SMITs af-rapportering (bilag 13), har formodningen imod sig og kan ikke lægges til grund. Det følger da også af aftalegrundlaget, punkt 4,
  22. afsnit, at SMIT skal udpege en dedikeret ”QC person” , dvs. en person med ansvar for kvalitetstjek (bilag 11, exhibit I ”Diving tasks 2011” , s. 11 ff.). Hvad angår antallet af hvervgivere, jf. personskattecirkulærets punkt 3.1.1.1, litra b, har SMIT alene henvist til, at en dykker skal have 3-4 hverv-givere for at blive anset for selvstændig erhvervsdrivende af de holland-ske skattemyndigheder. Henset hertil, og at SMIT ikke har fremlagt nær-mere oplysninger om, i hvilket omfang dykkerne har udført arbejde for SMIT, må det lægges til grund, at dykkerne har arbejdet for få hvervgive-re. Det understøttes også af de kontrakter, der er indgået mellem dykkerne og SMIT (bilag 4-6), idet disse lægger op til, at dykkerne løbende skal ud-føre opgaver for SMIT, jf. herved personskattecirkulærets punkt 3.1.1.1, li-tra c. Den omstændighed, at dykkerne ikke var kontraktuelt afskåret fra at ud-føre arbejde for andre end SMIT, jf. punkt 5 i aftalerne mellem SMIT og dykkerne (f.eks. bilag 4, s. 3), kan i sig selv ikke tillægges betydning, idet det relevante i denne sammenhæng er, om dykkerne de facto alene el-ler hovedsageligt udførte arbejde for SMIT. Dykkernes vederlæggelse understøtter også, at de var lønmodtagere, jf. personskattecirkulærets punkt 3.1.1.1., litra f og g, samt punkt 3.1.1.2., litra f. Vederlaget blev fastsat pr. dag og var dermed relateret til, i hvilket om-fang dykkerne udførte personligt arbejde for SMIT. Vederlaget blev desuden – som de fremlagte fakturaer (bilag 8-10) også vi-ser – udbetalt periodisk, nærmere bestemt ”after each offshore rotation” , jf. introduktionshæftets punkt 5 (bilag 42, s. 20,
  23. afsnit). Vedlæggelsen skete ikke blot ”efter regning” og heller ikke først, når arbej-det var udført som aftalt, men derimod på baggrund af en tidsrapport, som skulle vedlægges fakturaen: ”You will receive a signed “timesheet” from your supervisor/superintendent at the end of your offshore rotation. / 34 Include a copy of this timesheet to your invoice” , jf. introduktionshæftets punkt 5 (bilag 42, s. 20,
  24. afsnit) Det vederlag, som dykkerne fik udbetalt, var også i overvejende grad nettoindkomst, jf. personskattecirkulærets punkt 3.1.1.1., litra i, og afhang ik-ke af et eventuelt overskud, jf. punkt 3.1.1.2., litra h. Dykkerne skulle alene medbringe personligt dykkerudstyr, hvilket er helt naturligt, når henses til udstyrets karakter. Ifølge de foreliggende oplys-ninger stod SMIT for alt andet end det rent personlige udstyr, herunder særligt dykkerskibet EDT Protea, der var en forudsætning for løsningen af opgaven. Det var dermed SMIT, der afholdt langt hovedparten af udgif-terne ved udførelsen af arbejdet for Mærsk Olie & Gas A/S, ligesom SMIT sørgede for de anvendte redskaber, maskiner og værktøj, jf. personskatte-cirkulærets punkt 3.1.1.1., litra h, henholdsvis punkt 3.1.1.2., litra i. Den omstændighed, at dykkerne selv skulle betale for erklæringer, certifikater og udstyr samt medbringe en række dokumenter (jf. herved replikken, s. 2, sidste afsnit ff), ændrer ikke ved, at SMIT afholdt langt hovedparten af udgifterne ved udførelsen af arbejdet. Der var endvidere ikke tale om, at dykkerne leverede de materialer, der skulle anvendes (punkt 3.1.1.2, litra j), at dykkerne havde etableret sig i eg-ne lokaler og udøvede virksomheden derfra (punkt 3.1.1.2, litra k), eller at dykkernes erhvervsudøvelse krævede særskilt autorisation, bevilling eller lignende (punkt 3.1.1.2, litra l), hvorved bemærkes, at et dykkercertifikat ikke kan sidestilles hermed. SMIT har desuden ikke bevist, at dykkerne ikke var lønmodtagere efter forskellige arbejdsmarkedslove (punkt 3.1.1.1, litra j). Der er i introduk-tionshæftets punkt 1.4 (bilag 42, s. 7) henvist til en række arbejdsmarkeds-love, som er umiddelbart anvendelige, og i hvert fald ”Working hours act” retter sig generelt mod lønmodtagere, jf. herved den brochure (bilag E) som det hollandske social- og beskæftigelsesministerium (Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) har udarbejdet om loven. Vedrørende den ”VARerklæring” , som SMIT har henvist til (f.eks. bilag 56), bemærkes, at der er tale om en automatisk udstedt erklæring, som ikke er baseret på nogen konkret stillingtagen fra de hollandske myndigheders side. VARer-klæringerne beviser bl.a. derfor ikke, at dykkerne ikke var lønmodtagere efter de arbejdsmarkedslove, der er omtalt i SMITs introduktionshæfte punkt 1.
  25. Dykkerne havde – i hvert fald i relationen til SMIT – ikke ansat personale og var ikke frit stillet med hensyn til antagelse af medhjælp, jf. personskat-tecirkulærets punkt 3.1.1.2., litra e. / 35 Det fremgår også af det ovenfor nævnte om, at dykkerne udførte arbejdet for egen regning og risiko, at dykkernes ansvar for en eventuel ulykke un-der arbejdets udførelse var begrænset i betydelig grad, jf. herved cirkulæ-rets punkt 3.1.1.2., litra o. Over for det ovenfor anførte kan det – hverken isoleret eller samlet set – ikke tillægges afgørende betydning, at dykkerne ikke havde noget egent-ligt opsigelsesvarsel (punkt 3.1.1.1., litra e), eller at dykkerne var momsre-gistrerede (punkt 3.1.1.2., litra n). Særligt i forhold til opsigelsesvarslet be-mærkes, at dette alene beror på parternes aftale, der bærer tydeligt præg af et ønske om at undgå et lønmodtagerforhold. 4.2 SMITs formalitetsindsigelse mod samlet behandling SMIT har anfægtet, at SKAT har foretaget en samlet vurdering af alle dyk-kerne og ikke har foretaget en vurdering af hver enkelt dykker (stævnin-gen, s. 13,
  26. afsnit ff.). Som argumenter for, at SKAT ikke kunne træffe en ”masseafgørelse” , har SMIT henvist til (stævningen s. 13,
  27. afsnit), at der var stor variation i ar-bejdsomfanget for hver enkelt dykker, at dykkerne havde forskellige rol-ler, og at dykkerne havde etableret sig i forskellige konstruktioner. De tre forhold er imidlertid uden nogen betydning for, om dykkerne er lønmod-tagere eller selvstændige erhvervsdrivende, jf. afsnit 4.1 ovenfor og i øv-rigt tillige SMITs egen gennemgang i stævningen, afsnit 3.1 (s. 7,
  28. afsnit ff.). SMIT har ikke påpeget relevante forskelle mellem dykkerne, men har deri-mod selv behandlet dem samlet.” Parterne har under hovedforhandlingen nærmere redegjort for deres opfattelse af sagen. Rettens begrundelse og resultat Sagen angår, om de dykkere, herunder superintendents og supervisors, som SMIT antog til at udføre et projekt for Mærsk Olie og Gas A/S på en boreplat-form i Nordsøen i 2011, skal anses for selvstændige erhvervsdrivende eller som lønmodtagere. Vurderingen af, om der er tale om personligt arbejde i tjenesteforhold eller om virksomhed som selvstændig erhvervsdrivende, foretages på baggrund af de kriterier, der er angivet i cirkulære nr. 129 af
  29. juli 1994 til personskatteloven. / 36 Retten lægger efter bevisførelsen til grund, at der på projektet arbejdede en række dykkere, der arbejdede i 12-timers-skift, enten på dag- eller nathold. Dykkerfartøjet var på havet i 14 dage af gangen. Vederlaget til dykkerne ud-gjorde et fast beløb pr. dag. Arbejdstiden må inden for den aftalte arbejdsperiode anses for fastsat af SMIT. SMIT har ikke godtgjort, at SMIT ikke havde almindelig adgang til at fastsætte generelle eller konkrete instrukser for arbejdets udførelse, herunder tilsyn og kontrol. Retten lægger til grund, at dykkerne selv skulle komme med dykkerdragt, un-derdragt, handsker, kniv og sikkerhedsstøvler. Alt andet dykker- og sikker-hedsudstyr, der har en betydelig værdi, blev stillet til rådighed af SMIT. Der er således ikke grundlag for at antage, at dykkerne af deres vederlag har afholdt erhvervsmæssige udgifter, der ligger væsentligt ud over, hvad der er sædvan-ligt i lønmodtagerforhold. Det er ikke godtgjort, at dykkerne over for SMIT har påtaget sig en selvstændig økonomisk risiko. Retten finder efter en samlet vurdering af de ovenfor anførte forhold, at SMIT ikke har godtgjort, at dykkerne, herunder de antagne superintendents og super-visors, udførte virksomhed som selvstændige erhvervsdrivende. Det forhold, at dykkerne efter det oplyste betragtes som selvstændige erhvervs-drivende af de hollandske skattemyndigheder, kan ikke føre til et andet resul-tat. SMIT var således forpligtet til at indeholde 30 procent skat og AM-bidrag for de pågældende dykkere i medfør af kulbrinteskattelovens § 21, stk.
  30. Skatteministeriets frifindelsespåstand tages derfor til følge. Sagsomkostningerne er efter sagens værdi, forløb og udfald fastsat til dækning af advokatudgift med 200.000 kr. Det er oplyst, at Skatteministeriet ikke er momsregistreret. THI KENDES FOR RET: Skatteministeriet frifindes. SMIT Subsea Europe B.V. skal til Skatteministeriet betale sagsomkostninger med 200.000 kr. / 37 Beløbet skal betales inden 14 dage. Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a. / / / /

🔗 Til officiel kilde

AI-forklaring ud fra den officielle lovtekst. Vejledende, erstatter ikke juridisk rådgivning.