RETTEN I AALBORG DOM afsagt den 24. september 2020 Sag BS-56957/2019-ALB Sagsøger (advokat Hanne Bruun Jacobsen) mod Sagsøgte (advokat Mogens Olesen) Denne afgørelse er truffet af Dommer. Sagens baggr
anvendelses-område. Det gøres gældende, at det er uden betydning for kontraktens retlige kvalifikation, at kontrakten benævnes som forpagtningsaftale. Væsent-ligt er, at kontrakten indeholder vilkår om brugen af lokalerne Adresse, 9000 Aalborg. Der må lægges vægt på, at vederlaget ikke er omsætningsafhængigt, men derimod fastsat på baggrund af erhvervslokalerne, ligesom bygningsmæssige forbedringer kan medføre lejeforhøjelse, jf. bilag 1, s. 7, punkt
- Ligeledes fremhæves, at bortforpagteren er ansvarlig for vedligeholdelse af installationer og betaler ejendomsskatterne, ligesom der / 5 ifølge kontrakten skulle oprettes vedligeholdelseskonto, jf. bilag 1, s. 1-3, punkt 2 og punkt
- Det bemærkes desuden, at der ikke bortforpagtes en specifik virksom-hed, jf. bilag 1, s. 4, punkt
- Det må derfor lægges til grund, at der ikke blev drevet virksomhed på det tidspunkt, kontrakten blev oprettet, hvorfor det alene må anses som overdragelse af en ret til at drive restaurationsvirksomhed i nogle dertil indrettede lokaler. Særligt gøres gældende, at ’bortforpagteren’ ved aftalens indgåelse var Virksomhed A/S 1, der ved underskrift betegnes som udlejer, samt, at denne var professionel entreprenør, ligesom Virksomhed A/S 2 der efterfølgende indtrådte i aftalen er professionel udlejer. Til støtte for påstanden gøres gældende, at tidligere købskontrakter er indgået mellem den aftrædende og den indtrædende lejer, jf. bilag 1, si-de 11, bilag 8 og bilag
- Det gøres på dette grundlag gældende, at kontrakten af
- januar 1987, jf. bilag 1, rettelig skal anses for en erhvervslejekontrakt, da selve Restauration sælges separat mellem de forskellige lejere. Kontraktens væsentligste ydelse er således brugs-retten til lokalerne Adresse. Sagsøger har ikke forud for nærværende tvist haft anled-ning til at tage stilling til, hvorvidt kontrakten er at karakterisere, som en forpagtningskontrakt eller en lejeaftale. Det kan derfor ikke tillægges betydning, at der ikke tidligere er rejst indsigelse imod kontraktens retlige status, idet dette er sket straks efter den varslede regulering. 3.
- Det gøres gældende, at det er sagsøgte som skal bevise, at aftalen ikke er omfattet af lejelovgivningen, idet kontrakten indeholder bestemmelser om brugen af fast ejendom. Såfremt Retten måtte finde, at kontrakten ikke er omfattet af erhvervslejeloven, gøres det gældende, at
regler finder ana-log anvendelse. Indsigelse 3.3 Det gøres gældende, at udlejer, når der gøres indsigelse mod en lejeforhøjelse, skal anlægge sag ved boligretten senest 6 uger efter lejerfristens udløb, hvis udlejeren ønsker at fastholde kravet, jf.
§ 10, stk.
6,
- pkt. Idet lejer senest 6 uger efter, at varsel om leje- / 6 forhøjelse er kommet frem, skal gøre skriftlig indsigelse, kan udlejers frist således beregnes til i alt 12 uger fra varsel af forhøjelse. Forhøjelse af forpagtningsafgiften blev varslet den
- september
- Sidste frist for indbringelse af sagen for boligretten var således den
- november
- Idet dette krav om indbringelse ikke ses at være overholdt, gøres det gældende, at forhøjelsen af forpagtningsafgiften fra kr. 188.598,26 årligt til kr. 241.624,00 årligt ikke er gyldig, hvorfor Sagsøger har krav på tilbagebetaling. Det bemærkes, at den varslede forhøjelse ikke er kontraktmæssig, hvorfor Sagsøgte ikke med henvisning til kontrakten kan gøre gæl-dende, at der skal ses bort fra erhvervslovens § 10, stk.
- 3.4 Det gøres ligeledes gældende, at krav om varsel på 3 måneder jf.
§ 10, stk.
4 ikke er iagttaget, hvorfor forhøjelsen også af denne grund må anses ugyldig. Aftalen 3.
- Sagsøger gør gældende, at den foretagne regulering af forpagtningsafgiften ikke er kontraktmæssig. Sagsøgte er ind-trådt i den tidligere bortforpagters retsstilling, og derfor forpligtet til at respektere kontraktens bestemmelser samt øvrige aftaler, som regulerer forpagtningsforholdet. Sagsøgte kan ikke frit varsle en helt ekstraordinær forpagtningsforhøjelse, som er i strid med kontraktens bestemmelser samt tidligere reguleringer. 3.
- Det fremgår af den indgåede aftale, bilag 1, s. 2, punkt. 4, at regulering finder sted årligt, første gang pr.
- november
- Sagsøger gør gældende, at kontrakten må forstås således, at regulerin-gen indgår i beregningsgrundlaget det følgende år. Ved regulering af forpagtningsafgiften tages udgangspunkt i den hidtil gældende kumulerede forpagtningsafgift. Der er ikke i forpagtningsaftalen hjemmel til indeksregulering af den oprindelige forpagtningsaf-gift kr. 120.000,00 eller det oprindelige reguleringspristal. Det er alene ”første gang” , at reguleringen foretages på grundlag af regulerings-pristallet pr.
- juni 1985, jf. bilag 1, s. 2, punkt 4 og bilag C, s. 1f, punkt
- / 7 Til støtte herfor henvises til regulering af forpagtningsafgiften af
- oktober 2008, jf. bilag 7, hvoraf det fremgår ”Stigningen beregnes af den til enhver tid gældende forpagtningsafgift” . Reguleringen er i overensstemmelse hermed beregnet på baggrund af den hidtil gældende forpagtningsafgift. Der henvises ligeledes til varslingsskrivelse af
- september 2019, bilag 3, hvor Sagsøgte lægger samme forståelse til grund, idet hun an-fører, at den varslede forhøjede forpagtningsafgift fremtidigt vil være udgangspunkt for næste års beregning. Sagsøger gør derfor gældende, at sagens forløb under-streger, at regulering af forpagtningsafgiften, ifølge kontrakten, skal ske med udgangspunkt i den enhver tid gældende kumulerede forpagt-ningsafgift. Sagsøger gør gældende, at eventuelle uklarheder i for-pagtningsaftalen i øvrigt må fortolkes imod bortforpagteren, idet kon-trakten er udarbejdet af den daværende professionelle bortforpagter med bistand fra advokat. Det er Sagsøgte, som skal bevise, at der er hjemmel i aftalen, jf. bilag 1, til at foretage en ekstraordinær regulering på baggrund af den oprindelige forpagtningsafgift. Denne bevisbyrde er ikke løftet. Modsat har Sagsøger dokumenteret, at den naturlige forståelse af kontrakten har fundet anvendelse undervejs i kontraktforholdet, jf. bi-lag
- Sagsøger gør af denne grund gældende, at reguleringen pr.
- november 2019, jf. bilag 3, er i strid med parternes aftale. Hertil kommer, at Sagsøgte ikke har iagttaget Sagsøgers opfordring
(1)om at fremlægge købsaftale af
- maj 2019 in-klusive bilag. Det gøres derfor gældende, at Retten kan lægge til grund, at Sagsøgte ved købet af ejendommen i 2019 var fuldt bekendt med forpagtningsaftalen, den betalte forpagtningsafgift og parternes praksis, hvorfor hun også var bekendt med, at varslede regulering af
- september 2019, jf. bilag 3, var i strid med parternes aftale. Der var alene anledning til en ordinær regulering, hvilket ikke blev foretaget. Sagsøgte er derfor forpligtet til at tilbagebetale differen-cen mellem den hidtil gældende forpagtningsafgift kr. 15.716,53 måned-ligt og den regulerede forpagtningsafgift kr. 20.135,33 månedligt. / 8 Subsidiært gøres gældende, at Sagsøgte skal tilbagebetale diffe-rencen mellem en ordinær regulering til kr. 15.792,38 månedligt og den regulerede forpagtningsafgift kr. 20.135,33 månedligt, som hvis Sagsøgte havde varslet en kontraktmæssig regulering pr.
- november 2019, jf. bilag
- Aftalte afvigelser 3.
- Såfremt Retten finder, at kontrakten indeholder hjemmel til at foretage regulering på baggrund af den oprindeligt aftalte startforpagtningsafgift kr. 120.000,00, gøres gældende, at parterne har aftalt afvigelser herfra. Til støtte herfor henvises til købekontrakt af
- januar 2003 tiltrådt af daværende bortforpagter Virksomhed A/S 2, jf. bilag 8, side 2, underoverskrift ’Lo-kaler’, hvor fremgår ”Sælger har oplyst, at bortforpagter i.f.m. nærvæ-rende kontrakt har lovet at nedsætte forpagtningsafgiften til kr. 13.082,50 pr. måned.” Den varslede forpagtningsforhøjelse tilsidesætter ovenstående gyldige tillægsaftale mellem parterne om regulering af forpagtningsafgiften og tilsvarende aftaler af sin slags indgået i løbet af det over 33 år lange kontraktforhold. Det er ikke usædvanligt, at en pristalsregulering kan medføre, at forpagtningsafgiften bliver for høj, hvorefter parterne efter aftale foretager justering heraf. Der henvises til, at Virksomhed A/S 2 er professionel bortforpag-ter, og har haft fuldt indblik i konsekvenserne af en sådan aftale. Der foreligger ikke omstændigheder, som giver grundlag for at fastslå, at parterne har givet afkald på aftalte nedsættelser. Indretningshensyn 3.
- Sagsøger gør ligeledes gældende, at indretningssyns-punkter afskærer Sagsøgte fra at foretage den pågældende for-højelse. Kontrakten blev indgået i 1986, for over 33 år siden, hvorefter forpagtningsafgiften årligt er blevet reguleret med udgangspunkt i den hidtil gældende kumulerede forpagtningsafgift. Sagsøger, der indtrådte som forpagter i 2016, har indrettet sig i tillid til parternes hid-tidige praksis. / 9 Det har været en væsentlig forudsætning for Sagsøgers indtræden i forpagtningsaftalen, at forpagtningsafgiften i overensstem-melse med kontrakten reguleres på baggrund af den hidtil gældende kumulerede forpagtningsafgift, hvilket må have stået klart for bortfor-pagteren. Til støtte herfor gøres gældende, at Sagsøgte har pligt til at un-dersøge ejendommen, og det gældende aftaleforhold forud erhvervel-sen heraf, jf. princippet i købelovens §
- Sagsøgte må derfor antages at have været fuldt bekendt med forpagtningsaftalen, da Sagsøgte købte ejendommen i 2019, ligesom hun må anses i forbin-delse med overdragelsen at have fået forevist det seneste regnskab, her-under være oplyst den årlige forpagtningsafgift samt parternes praksis. Påstået forkert beregning 3.
- Sagsøgte har ikke redegjort for på hvilket tidspunkt forpagtningsafgiften anses forkert beregnet. Det er Sagsøgte, som har bevisbyrden for sin påstand om, at forpagtningsafgiften er forkert beregnet og at eventuelle afvigelser fra kontrakten ikke beror på aftale, men derimod er uhjemlet. Det gøres gældende, at sagsøgte ikke har løftet denne bevisbyrde. Dette til trods for, at sagsøgte er nærmest til at sikre bevis herfor, og selv betegner reguleringen som meget væsentligt, jf. bilag
- Sagsøgte har endvidere ikke imødekommet Sagsøgers opfordring
(2)om at fremlægge dokumentation for forkerte bereg-ninger. Sagsøger gør gældende, at den manglende opfyl-delse af den processuelle opfordring skal tillægges skadevirkning, såle-des at Retten må lægge til grund, at forpagtningsafgiften hidtil har væ-ret reguleret korrekt og efter aftale. Sagsøger gør hertil gældende, at én eller flere forkerte be-regninger ikke kan medføre, at samtlige tidligere reguleringer og aftalte nedsættelser tilsidesættes. Passivitet 3.
- Efter de foreliggende oplysninger gør Sagsøger gæl-dende, at Sagsøgtes indsigelse om forkert beregning under alle omstændigheder er bortfaldet som følge af passivitet. Sagsøgte er indtrådt i tidligere bortforpagters rettigheder og forpligtelser. / 10 Bortforpagter har ikke på noget tidspunkt fremsat indsigelser imod forpagtningsafgiftens størrelse eller varslet ekstraordinær korrektion heraf. Eventuelt forkert beregning af forpagtningsafgiften må tilskrives bortforpagteren. Sagsøger gør gældende, at bortforpagter har været nærmest til at opdage sin egen fejl, samt har undladt at undersø-ge forholdet nærmere, herunder ved efterfølgende reguleringer, hvor-for Sagsøgte har mistet mulighederne for at påberåbe sig ekstra-ordinær regulering af forpagtningsafgiften. Bortforpagteren må desuden ved uden indsigelser vedvarende at have accepteret den erlagte forpagtningsafgift antages at have tiltrådt og accepteret eventuel ikke kontraktmæssig forpagtningsregulering. Der henvises til, at bortforpagteren var professionel bortforpagter. Der henvises ligeledes til princippet i købelovens § 52, stk. 1 og til, at der i erhvervsforhold skal ske reklamation straks eller uden ugrundet ophold. Sagsøger gør gældende, at sagens omstændigheder un-derstreger, at den varslede forhøjelse af forpagtningsafgiften er retsstri-dig samt, at sagsøgte er forpligtet at tilbagebetale for meget erlagt for-pagtningsafgift. …” Sagsøgte har i det væsentlige procederet sagen i overensstemmelse med det indleverede påstandsdokument, hvori der er anført følgende til støtte for den nedlagte påstand: ”… Det gøres gældende, at det retlige grundlag for sagens pådømmelse er den som bilag 1 fremlagte forpagtningsaftale idet både sagsøger og sagsøgte har accepteret at indtræde i de rettigheder og pligter som kontrakten hjemler hver især, at kontrakten siden dens oprettelse og stadig er at karakterisere som en forpagtningskontrakt og ikke en lejeaftale, at sagsøger ved dennes indtrædelse i kontrakten var bekendt hermed, at sagsøgers advokat var bekendt med at kontrakten var og er en forpagtningskontrakt, / 11 at sagsøger ikke før sagsøgte varsler ændring i forpagtningsafgiften rejser indsigelse imod kontraktens retlige status, at erhvervslejelovgivningen hverken finder direkte eller analog anvendelse på det omtvistede forhold, at forpagtningsafgiften i henhold til kontraktens pkt. 4 er aftalt løbende at regulere i henhold til reguleringspristallet der pr.
- juli 1985 var på 150,3, at reguleringspristallet blev ophævet i 1989 ved lov nr. 438 af 13.6 1990, at reguleringer herefter bør ske med ændringerne i nettoprisindekset, der er det indeks der kommer reguleringspristallet nærmest, at nettoprisindekset ville have været på 51,7 pr. 1.7.1985 og 104,1 pr. 1.7.2019, at forpagtningsafgiften derfor kontrakthjemlet kan reguleres som af sagsøgte bestemt således: 120.000 x 104,1/51,7 = fremtidig leje kr. 241.624, …” Parterne har under hovedforhandlingen nærmere redegjort for deres opfattelse af sagen. Boligrettens begrundelse og resultat Sagsøgte og Sagsøger er indtrådt i aftalen mellem Virksomhed A/S 1 og Person 1 og Person 2 fra
- Efter kontrakten lægges det til grund, at den restaurationsvirksomhed, som kontrakten angår, ikke var igangværende på tidspunktet for kontraktens indgåelse, idet det var en betin-gelse for forpagtningsaftalen, at forpagteren kunne opnå næringsbrev, samt at lokalerne kunne godkendes af miljø- og levnedsmiddelkontrollen. Der blev ef-ter kontrakten ikke overtaget noget varelager, og der var ikke ansat personale på overtagelsesdagen. Herefter og idet brugsretten til lokalerne må anses som den væsentligste ydelse, i henhold til kontrakten med tillæg, finder retten efter en samlet vurdering, at kontrakten må anses som en lejekontrakt omfattet af erhvervslejeloven, jf. her-ved lovens § 1, stk.
- / 12 Dette bestyrkes i øvrigt af, at forpagteren ikke skal yde særskilt vederlag for forpagtningen, ligesom forpagtningsafgiften ikke er helt eller delvist afhængig af omsætningen eller overskuddet i restaurationsvirksomheden. Der er deri-mod tale om en fast indeksreguleret afgift. Det kan ikke føre til noget andet re-sultat, at der medfulgte inventar i form af blandt andet borde, stole og glas. Det samme gælder det forhold, at kontrakten betegner sig som en forpagtningskon-trakt. Lejens størrelse er reguleret af parternes aftale. Det fremgår herved af aftalen fra 1987, at den årlige leje skulle udgøre 120.000 kr. med tillæg af nærmere angi-vet årlig pristalsregulering, således at afgiften reguleres hvert år pr.
- novem-ber efter det til enhver tid gældende reguleringspristal. Reguleringen finder sted første gang den
- november 1987 på grundlag af reguleringspristallet pr.
- juli 1985 på 150.
- Parterne er enige om, at reguleringspristallet nu er overgået til at være et nettoprisindeks. Lejens størrelse er herved fastsat ved lejeaftalens indgåelse, og
§ 9, stk.
2 om regulering i henhold til markeds-lejen, finder derfor ikke anvendelse.
§ 10finder anvendelse i forbindelse med ændring i skatter og afgifter m.v.
En uenighed som den foreliggende om størrelsen af den aftalte leje, jf.
§ 9, stk.
1, er således ikke omfattet af reglerne i § 10, herunder stk. 6, der angår lejeforhøjelse eksempelvis som følge af ændring af skatter og afgifter mv. Det må efter bevisførelsen lægges til grund, at den seneste regulering af lejen har været til 188.598,36 kr. årligt svarende til 15.716,53 kr. pr. måned. De fore-tagne reguleringer af afgiften er ikke nærmere beskrevet for retten. Sagsøgte og Sagsøger er indtrådt i de tidligere kontraktsparters rets-stilling, hvorfor efterfølgende reguleringer på baggrund af nettoprisindekset, skal være på baggrund af den seneste regulering, som var gældende, da Sagsøgte ønskede ny regulering. Sagsøgte er således afskåret fra at kræve huslejen reguleret på grundlag af pristalsreguleringen forud for de alle-rede foretagne reguleringer. Såvel indretningshensyn som passivitetsbetragt-ninger taler herfor. I den forbindelse lægger retten også vægt på den lange peri-ode, der er gået, uden at lejen er blevet reguleret. Da en regulering ifølge kon-trakten kan ske pr.
- november, vil den næste forhøjelse være pr.
- november 2019, svarende til forskellen mellem nettoprisindekset pr.
- juli 2018 på 103,6 og nettoprisindekset pr.
- juli 2019 på 104,
- En regulering af 188.598,36 kr. med indeks 104,1 udgør 189.508,58 kr., svarende til 15.792,38 kr. månedligt, hvilket er en stigning på 75,85 kr. pr. måned. Sagsøger har fra den
- november 2019 til og med den
- august 2020 indbetalt 4.418,80 kr. pr. måned til Sagsøgte. Differencen er 4.342,95 kr., hvilket i perioden samlet er 43.429,50 kr. / 13 Retten tager herved Sagsøgers subsidiære påstand til følge. Efter dette resultat, skal Sagsøgte betale sagsomkostninger til Sagsøger. Sagsomkostningerne er ud fra sagens værdi i forhold til det vunde beløb fastsat til dækning af advokatudgift med 30.000 kr., og af retsafgift med 6.560 kr. Sagsøger er momsregistreret. Der er ved fastsættelsen af beløbet taget hensyn til sagens værdi, forløb og udfald, herunder at Sagsøger har fået medhold i sin subsidiære påstand. THI KENDES FOR RET: Sagsøgte skal anerkende, at forpagtningsafgiften for Adresse, 9000 Aalborg, med virkning fra den
- november 2019 udgør årligt kr. 189.508,
- Sagsøgte skal tilbagebetale kr. 43.429,50 med tillæg af sædvanlig proces-rente af kr. 4.342,95 fra den
- november 2019 kr. 4.342,95 fra den
- december 2019 kr. 4.342,95 fra den
- januar 2020 kr. 4.342,95 fra den
- februar 2020 kr. 4.342,95 fra den
- marts 2020 kr. 4.342,95 fra den
- april 2020 kr. 4.342,95 fra den
- maj 2020 kr. 4.342,95 fra den
- juni 2020 kr. 4.342,95 fra den
- juli 2020 kr. 4.342,95 fra den
- august 2020 Sagsøgte skal til Sagsøger betale sagsomkostninger med 36.560,00 kr. Beløbene skal betales inden 14 dage. Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a. / / / /