UDSKRIFT AF ØSTRE LANDSRETS DOMBOG ____________ DOM Afsagt den 3. maj 2021 af Østre Landsrets 13. afdeling (landsdommerne Anne Birgitte Fisker, Kristian Porsager Seierøe og Michael de Thurah). 13. afd

§ 69, stk.

1 .................................................................................... 249 Konklusion ................................................................................................................. 250 Sagsomkostninger ...................................................................................................... 250 B-2173-12 Skatteministeriet mod TDC A/S .................................................................. 251 Spørgsmål 1 om skattefrihed efter selskabsskattelovens dagældende § 2, stk. 1, litra c,

1. pkt. .............................................................................................................................. 251 Spørgsmål 2 om skattefrihed efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c,
2. pkt. ... 255 Sagsomkostninger ...................................................................................................... 256 / -4- I. De nedlagte påstande og sagernes baggrund B-1980-12 Skatteministeriet mod NetApp Denmark ApS SKAT traf den
3. september 2010 afgørelse om, at NetApp Denmark ApS (NetApp Denmark) efter

§ 65, stk.

1, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, havde pligt til at indeholde udbytteskat med 158.450.880 kr. af udbytte på 565.896.000 kr. og med 25.763.360 kr. af udbytte på 92.012.000 kr. udbetalt i henholdsvis 2005 og 2006 til selskabets moderselskab på Cypern. Landsskatteretten gav i en kendelse af

1. december 2011 NetApp Denmark medhold i, at udbytterne ikke er skattepligtige. Kendelsen blev den
2. marts 2012 af Skatteministeriet indbragt for Retten i Glostrup med påstand om, at NetApp Denmark skulle anses for forpligtet til at indeholde udbytteskatten. Byretten henviste ved kendelse af
3. juni 2012 sagen til behandling ved Østre Landsret i medfør af retsplejelovens § 226, stk.
4. Skatteministeriet har nedlagt endelig påstand om, at sagsøgte, NetApp Denmark, skal anerkende, at der er pligt til at indeholde udbytteskat med 158.450.880 kr., svarende til 28 % af udbyttet på 565.896.000 kr., der den
5. september 2005 blev besluttet udloddet fra sag-søgte, og med 25.763.360 kr., svarende til 28 % af udbyttet på 92.012.000 kr., der den
6. oktober 2006 blev besluttet udloddet fra sagsøgte, samt at sagsøgte er ansvarlig for betalin-gen af de ikke indeholdte beløb. Sagsøgte, NetApp Denmark, har endeligt påstået frifindelse. Landsretten har ved kendelse af
7. januar 2021 efter parternes fælles anmodning i medfør af retsplejelovens §§ 253 og 366 udskilt parternes påstande vedrørende eventuel forretning af udbytteskatten til efterfølgende, særskilt afgørelse på skriftligt grundlag. B-2173-12 Skatteministeriet mod TDC A/S / -5- Skatterådet afgav den
8. juni 2011 bindende svar på to spørgsmål indgivet af TDC A/S (TDC) vedrørende skattefrihed af en påtænkt udlodning af udbytte fra TDC til moderselskabet NTC Holding G.P. & Cie S.C.A. registreret i Luxembourg. Skatterådet svarede ”Nej” til TDC’s spørgsmål 1 om, hvorvidt en udlodning var skattefri og dermed fritaget for dansk kildeskat i medfør af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c,
9. pkt., hvorefter skattepligten ikke omfatter udbytte, som oppebæres af deltagere i moder-selskaber, der er optaget på listen over selskaber, der er omhandlet i moder-/datterselskabsdirektivets artikel 2, stk. 1, litra a, men som ved beskatning her i landet an-ses for at være transparente enheder. Skatterådet svarede ligeledes ”Nej” til TDC’s spørgsmål 2 om, hvorvidt en udlodning var skattefri og dermed fritaget for dansk kildeskat i medfør af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c,
10. pkt., hvorefter skattepligten ikke omfatter udbytte af datterselskabsaktier, når beskatningen af udbytter fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes i henhold til moder-/datterselskabsdirektivet eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende. Landsskatteretten stadfæstede i en kendelse af
11. marts 2012 Skatterådets svar på spørgs-mål 1, men gav TDC medhold i, at spørgsmål 2 skal besvares med et ”Ja” . Kendelsen blev den
12. april 2012 indbragt for Københavns Byret, der henviste sagen til Retten på Frederiksberg som rette værneting. Retten på Frederiksberg henviste ved kendel-se af
13. juni 2012 sagen til behandling ved Østre Landsret i medfør af retsplejelovens § 226, stk.
14. Skatteministeriet har nedlagt principal påstand om, at TDC skal anerkende, at spørgsmål 2 i Landsskatterettens kendelse af
15. marts 2012 besvares med et ”Nej” , og subsidiær på-stand om, at TDC skal anerkende, at spørgsmål 2 i Landsskatterettens kendelse af
16. marts 2012 afvises. / -6- TDC har nedlagt påstand om frifindelse over for Skatteministeriets påstande samt selvstændig påstand om, at Skatteministeriet skal anerkende, at spørgsmål 1 i Landsskatteret-tens kendelse af
17. marts 2013 besvares med et ”Ja” . Skatteministeriet har påstået frifindelse over fo r TDC’s selvstændige påstand. Fælles problemstillinger Sagerne er i medfør af retsplejelovens § 254, stk. 1, hovedforhandlet i forbindelse med hinanden. De to sager angår begge spørgsmålet om, hvorvidt et selskab med hjemsted i en anden EUmedlemsstat, som Danmark har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med, efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, er skattepligtig af udbytter udloddet af et dansk datterselskab. Skatteministeriets overordnede synspunkt i begge sager er, at de omhandlede selskaber med hjemsted i henholdsvis Cypern og Luxembourg er såkaldte ”gennemstrømningssel-skaber” , der ikke er de reelle ejere af udbytterne, med den konsekvens, at reglerne om skat-tefritagelse efter moder-/datterselskabsdirektivet og reglerne om skattenedsættelse efter dobbeltbeskatningsoverenskomsterne med de nævnte EU-lande ikke finder anvendelse. Begge sager rejser spørgsmål om fortolkningen af Rådets direktiv 90/435/EØF af
18. juli 1990 om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater, som ændret ved direktiv af 2003/123/EF af
19. december 2003 (moder-/datterselskabsdirektivet), og om fortolkningen af de to enslydende dobbeltbeskatnings-overenskomster. Ved kendelser af
20. februar 2016 besluttede Østre Landsret i henhold til artikel 267 i Traktaten om Den Europæiske Unions Funktionsmåde at stille spørgsmål i begge sager om fortolkningen af navnlig moder-/datterselskabsdirektivet. EU-Domstolen afsagde den
21. februar 2019 dom i sagerne. / -7- Det er oplyst, at SKAT har rejst en række lignende sager mod andre danske selskaber, som uden at indeholde kildeskat har udloddet udbytte eller betalt renter til deres moderselska-ber, der er hjemmehørende i andre EU-lande eller lande, med hvilke Danmark har indgået en dobbeltbeskatningsoverens komst (såkaldte ”beneficial owner” sager). Domstolene har afsagt dom i én af disse sager, jf. Østre Landsrets dom af
22. december 2011, B-2152-10, offentliggjort i SKM2012.121ØLR. II. Sagsfremstilling B-1980-12 Skatteministeriet mod NetApp Denmark ApS Landsskatterettens kendelse Af Landsskatterettens kendelse af
23. december 2011 fremgår bl.a.: ”Sagens oplysninger NetApp Denmark ApS (Selskabet), der blev stiftet i marts 2000, er en del af en stor multinational koncern, som designer, udvikler, producerer og sælger hard-ware og software til netværkssystemer osv. Koncernens ultimative ejer er Net-work Appliance Inc., som er et børsnoteret amerikansk selskab. Koncernen har aktiviteter i mere end 40 lande, og har mere end 9.500 ansatte på verdensplan, heraf 5900 ansatte i USA og 1.500 ansatte i Europa, af hvilke 250 er ansat i Holland til koordination af salgsaktivitet mv. NetApp Denmark ApS beskæfti-ger ca. 20 medarbejdere. NetApp Denmark ApS udfører alene salgs- og supportaktivitet, og selskabet reporterer til Network Appliance B.V. i Holland, som er ansvarlig for det glo-bale salg uden for USA, Canada og Mexico. Selskabet var indtil den
24. sep-tember 2005 ejet af Network Appliance Global Ltd. (Bermuda). Network Appliance Global Ltd. (Bermuda) stiftede den
25. september 2005 et cypriotisk selskab, NetApp Holdings Ltd., med en kapital på 20.000 USD, hvoraf alene 2.000 USD blev indbetalt. Den
26. september 2005 blev det cypriotiske selskab NetApp Holdings Ltd. indskudt mellem NetApp Denmark ApS og det hidtidige moderselskab på Bermuda. Af overdragelsesaftalen fremgår, at købesummen blev aftalt til 90.000.000 euro som skulle betales senest den
27. april
28. Omregnet med den dagældende kurs 7,45 svarer dette til ca. 670,5 mio. kr. Koncernstrukturen ser herefter således ud: / -8- Det er om reorganiseringen i 2005 anført, at det ikke var hensigtsmæssigt, at de samlede europæiske aktiviteter var kontrolleret af det danske salgs - og support-selskab, hvis ansatte alene var medarbejdere involveret i salgs - og supportfunk-tioner på det danske marked, og som derfor ikke havde kompetencer eller ek-spertise i relation til ejerskab af de underliggende datterselskaber. Det er nær-mere anført:
29. Europæiske datterselskaber indskydes mod akt ier Det danske selskab N etApp Denmark ApS erhvervede den
30. juli 2000 aktier-ne i Network Appliance B.V. ved apportindskud fra Network Appliance Global Ltd. (Bermuda). Dette skete ifølge Selskabet for at minimere skat, jf. de dagæl-dende regler om udbyttebeskatning. Aktierne i Network Appliance B.V. blev værdisat til 90.891.475 kr. og blev indskudt i NetApp Denmark ApS til kurs 920,42, svarende til en forhøjelse af kapitalen med 9.875.000 kr. Anpartskapitalen for selskabet udgør herefter 10.000.000 kr.
31. Overførsel/salg af europæiske datterselskaber Den
32. oktober 2005 blev aktierne i Network Appliance B.V. solgt til Net-work Appliance Holding & Manufacturing B.V., Holland, som er et søstersel-skab til NetApp Denmark ApS, der også ejes af NetApp Holdings Ltd., Cy-pern. Aktierne blev solgt til en pris på 14 mio. euro, og NetApp Denmark ApS bog-førte et tilgodehavende for salgsprisen hos Network Appliance Holding & Ma-nufacturing B.V. I henhold til salgsaftalen skal betalingen for aktierne foreta-ges senest den
33. april
34. / -9- Den
35. september 2005 vedtog Selskabet at udlodde udbytte med 565.896.000 kr. til NetApp Holdings Ltd. (Cypern). Udbetalingen af udbytte skete den
36. oktober
37. Ifølge Selskabet er det udbytte, som blev modtaget af NetApp Holdings Ltd. (Cypern), anvendt af det-te selskab til betaling af gælden til moderselskabet Network Appliance Global Ltd. (Bermuda), som hidrørte fra købet af anparterne i NetApp Denmark ApS, jf. ovenfor. Den
38. oktober 2006 deklarerede Selskabet endnu et udbytte til NetApp Hol-dings Ltd. (Cypern) - denne gang på 92.012.000 kr. Også denne udlodning blev videreført fra NetApp Holdings Ltd. (Cypern) til Network Appliance Global Ltd. (Bermuda). Om NetApp Holdings Ltd. (Cypern) fremgår af selskabets regnskaber for de første regnskabsår, som udløb henholdsvis den
39. april 2006 (underskrevet den
40. september 2008) og den
41. april 2007 (underskrevet den
42. oktober 2008), at den væsentligste funktion for selskabet i disse år var at eje aktier i Selskabet. Selskabet havde hverken lokaler eller personale til rådighed. Om Network Appliance Global Ltd. (Bermuda) er i henvendelse af
43. april 2009 til SKAT oplyst, at selskabet ejer alle de immaterielle aktiver, som er nødvendige for at producere og markedsføre produkterne udenfor USA og for-bundne markeder. Aktiviteterne uden for USA er således organiseret under sel-skabet. SKATs afgørelse SKAT har anset Selskabet for indeholdelsespligtigt af udbytteskat, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, jf.

§ 65, i 2005 med 158.450.880 kr.

og i 2006 med 25.763.360 kr. Efter den dagældende selskabsskattelovs § 2, stk. 1, litra c, 1. pkt., er selskaber, der har hjemsted i udlandet, som udgangspunkt skattepligtige til Danmark af udbytte, der oppebæres fra kilder her i landet. Betingelserne for, at der som ud-gangspunkt pålægges begrænset skattepligt af udbyttet er således til stede. En undtagelse fra beskatningen er, hvis denne skal frafaldes efter en dobbeltbe-skatningsoverenskomst eller efter moder-/datterselskabsdirektivet 90/435/EØF, jf. dagældende selskabsskattelovs § 2, stk. 1, litra c, 4. pkt. Beskatningen skal ikke frafaldes i medfør af den dansk-cypriotiske dobbeltbeskatningsoverenskomst. Den dansk-cypriotiske dobbeltbeskatningsoverenskomst af 26. maj 1981, jf. bekendtgørelse nr. 15 af 11. februar 1983, fastsætter, at udbytter kan beskattes i den kontraherende stat, hvori det selskab, der betaler udbyttet, er hjemmehørende, men at den skat der pålignes, såfremt modtageren er udbyttets retmæssi-ge ejer, ikke må overstige nærmere fastsatte grænser, jf. art. 10, stk. 2. / - 10 - Efter dobbeltbeskatningsoverenskomstens ordlyd er det således en betingelse for afskæringen af Danmarks ret til som kildestat at beskatte udbytter, at den cypriotiske modtager af udbyttet er dets “retmæssige ejer” . Det er SKATs opfattelse, at NetApp Holdings Ltd. (Cypern), der - i bedste fald - har haft meget snævre beføjelser i relation til udbyttebetalingerne hidrørende fra NetApp Denmark ApS, ikke kan anses som ”retmæssig ejer” i relation til udbytterne hidrørende fra NetApp Denmark ApS, jf. dobbeltbeskatningsover-enskomstens artikel 10. Udtrykket “retmæssig ejer” (på engelsk “beneficial owner”) har været benyttet i OECD’s Modelkonvention og kommentarerne hertil siden revisionen af modelkonventionen i 1977. De i kommentarerne indeholdte bemærkninger om ud-trykket “beneficial owner” er gradvist blevet præciseret, men der er ikke grund-lag for at hævde, at der herved er sket materielle ændringer i relation til, hvad der forstås ved udtrykket, hvilket også lægges til grund hos Winther-Sørensen og Bundgaard, SR-SKAT 2007, s. 398. I kommentarerne til Modelkonventionen er spørgsmålet om forståelsen af ud-trykket “retmæssig ejer” nu navnlig behandlet i punkt 12, 12.1 og 12.2, til arti-kel 10. Af kommentarerne fremgår det, at en dobbeltbeskatningsoverenskomst ikke i sig selv afskærer/begrænser kildestatsbeskatning, medmindre den retmæssige ejer er hjemmehørende i en stat, med hvilken kildestaten har indgået en over-enskomst. Afgørende for fastlæggelse n af “den retmæssige ejer” er efter kom-mentarerne bl.a., om den formelle udbyttemodtager blot fungerer som “gen-nemstrømningsenhed” (conduit) for en anden person, der rent faktisk modtager den pågældende indkomst” . Når den formelle beløbsmodtagers reelle beføjelser til at træffe afgørelse om, hvorledes der skal disponeres over modtagne beløb, er meget snævre eller ikke-eksisterende, kan adgangen til at påberåbe sig dobbeltbeskatningsoverenskom-sten således afskæres. Dette indebærer, at udbytte, som de(

1. n)bagvedliggende ejer(
2. e)på forhånd har besluttet at dirigere derhen, hvor det ønskes, uden at det mellemliggende selskab får nogen reel mulighed for at påvirke denne beslut-ning, ikke har det mellemliggende selskab som “retmæssig ejer” . I kommentarerne henvises der til den af Committee on Fiscal Affairs udarbej-dede rapport “Double Taxation Conventions and the Use of Conduit Compani-es” , hvori der gives en række eksempler på de problemstillinger, som brugen af “conduit companies” skaber. I rapporten nævnes en r ække muligheder for ved direkte regulering i dobbeltbeskatningsoverenskomsterne at søge at eliminere de utilsigtede muligheder for skatteunddragelse, som anvendelse af “conduit companies” skaber. Hvad angår muligheden for uden særlige regler at forhin-dre utilsigtede skatteunddragelser, anføres det i rapportens punkt 14.b., at mo-delkonventionen i artikel 10-12 stiller krav om, at modtageren af udbytter, ren- / - 11 - ter og royalties er “beneficial owner” (dengang nævnte kommentarerne ikke udtrykkeligt “conduit companies”). Herefter anføres: “Thus, the limitation is not available when, economically, it would benefit a person not entitled to it who interposed the conduit company as an interme-diary between himself and the payer of the income [...] Thus a conduit com-pany can normally not be regarded as the beneficial owner if, though the formal owner of certain assets, it has very narrow powers which render it a mere fiduciary or administrator acting on account of the interested parties (most likely the shareholders of the conduit company )” Det er det andet led i denne konklusion, der er gengivet i kommentarerne til modeloverenskomsten. I nærværende sag blev umiddelbart efter, at NetApp Holding Ltd. (Cypern) var blevet indskudt som mellemled i koncernen, udloddet udbytte op gennem kon-cernen. Det cypriotiske selskab blev indskudt i koncernen i forsøg på at undgå kildeskat ved udlodninger til moderselskabet på Bermuda. Selskabet har såle-des ikke sandsynliggjort eller dokumenteret, at der var et kommercielt formål med omstruktureringen. Det cypriotiske selskab har alene skullet tjene den funktion at blive anvendt som led i et forsøg på at tilegne koncernen skattemæssige fordele. Selskabet har reelt ikke været beføjet til at træffe selvstændige ledelsesbeslutninger om, hvorledes der skulle disponeres over udbytterne, der hidrørte fra det danske selskab. Dette understøttes af, at selskabet er uden nogen reel substans. Da anpartskapitalen i det danske selskab den 16. september 2005 blev overdra-get fra Bermuda-selskabet til det cypriotiske selskab blev det samtidig aftalt, at købesummen på 90.000.000 euro skulle betales senest den 30. april 2006. Ud-lodningerne fra det danske selskab, som blev foretaget den 27. oktober 2005 og den 13. oktober 2006, udgjorde i alt 657.908.000 kr. Det cypriotiske selskab kunne kun betale købesummen ved, at udlodningerne fra det danske selskab blev videreført til Bermuda-selskabet, hvilket også skete. Det er efter SKATs opfattelse givet, at de personer/selskaber, som kontrollerede koncernen, på for-hånd havde besluttet, at udlodningerne fra det danske selskab skulle føres vide-re til Bermuda-selskabet. Der er således sket en gennemstrømning af udbytter-ne fra det danske selskab til Bermuda-selskabet. Det cypriotiske selskab har ik-ke betalt skat af udbytterne på Cypern. Det må herefter påhvile det danske selskab at godtgøre, at det cypriotiske sel-skab ikke blot var et rent gennemstrømningsselskab i relation til udbytterne, hvilket selskabet ikke har gjort. Det er bemærket, at synspunktet om, at koncernen ikke ønskede at bevare en ejerstruktur, hvor det danske selskab fungerede som moderselskab for det hol-landske selskab, ikke på fornuftig vis forklarer, at det (pludselig) skulle være nødvendigt at indskyde et mellemled på Cypern frem for - fortsat - at lade Bermuda-selskabet fungere som moderselskab for den europæiske del af kon- / - 12 - cernen. Ejerskabet til det hollandske selskab kunne således blot være overført til Bermuda-selskabet. Det er SKATs opfattelse, at det ikke kan tillægges afgørende vægt, at der ikke kan påvises en formel retlig forpligtelse for det cypriotiske selskab til at betale modtagne udbytter fra det danske selskab videre til Bermuda-selskabet. Den omstændighed, at der i forholdet mellem det danske selskab og det cypriotiske selskab er tale om udlodning af udbytte og i forholdet mellem det cypriotiske selskab og Bermuda-selskabet er tale om afdrag på gæld, ændrer ikke ved, at der er sket gennemstrømning. Det er uden betydning for spørgsmålet om kildeskat på udbytter, hvor de mid-ler, som udloddes, stammer fra. Den begrænsede skattepligt indtræder således også, hvor der er tale om, at et dansk selskab udlodder midler, der er modtaget som udbytte m.v. fra datterselskaber. Dette medvirker i øvrigt til at undgå, at Danmark benyttes som transit land til “afvaskning” af kildeskat. Selskabets be-mærkninger om kilden til “udbyttekapaciteten” er således uden relevans. Til-svarende er det uden betydning, om koncernen kunne have valgt en gældsfi-nansiering irrelevante. En gældsfinansiering ville i øvrigt have andre skatte-mæssige virkninger, herunder i relation til eventuel kildeskat på renter mv. Af-gørende er imidlertid de forhold, som faktisk foreligger. For så vidt angår intern retspraksis er henvist til Landsskatterettens afgørelse offentliggjort i (SKM2011.57), der drejede sig om renteskat på renter betalt fra et dansk selskab til et selskab på Jersey via 2 indskudte svenske selskaber. Spørgsmålet var om det danske selskabs svenske moderselskab var retmæssig ejer af renterne. Dette fandt Landsskatteretten ikke, og fastslog derpå at det danske selskab var indeholdelsespligtig af renteskat vedrørende de renter, der var blevet udbetalt til det svenske moderselskab. Efter SKATs opfattelse er de to afgørelser fra Landsskatteretten (SKM2010.268 og SKM2010.729), som repræsentanten har henvist til, ikke sammenlignelige med de faktiske omstændigheder i nærværende sag. Med hensyn til international retspraksis er henvist til Prévost-sagen fra 2009, der drejede sig om udbytteskat på udbytter betalt fra et canadisk selskab til et hollandsk holdingselskab, der var ejet af et svensk og et engelsk selskab. Spørgsmålet var om, det hollandske selskab var ”beneficial owner” i relation til udbyttet. Dette fandt den canadiske Federal Court of Appeal var tilfældet. Domme n synes at antage, at den formelle indkomstmodtager er den “retmæssi-ge ejer” medmindre indkomstmodtageren er retligt forpligtet til at disponere i en bestemt henseende. Det var således ikke tilstrækkeligt, at der ikke var nogen praktisk sandsynlighed for, at udbyttet ikke blev betalt videre. Et sådant krav om, at den formelle indkomstmodtager skal være retligt forpligtet til at dispo-nere i en bestemt henseende, ses hverken at have støtte i modeloverenskom-sten, kommentarerne hertil eller andetsteds. / - 13 - Endvidere er henvist til Indofood sagen fra 2006, der drejede sig om kildeskat på renter betalt af et indonesisk selskab til et Mauritius selskab. Spørgsmålet var om kildeskatten kunne undgås ved indskud af et hollandsk selskab mellem det indonesiske selskab og Mauritius selskabet. Spørgsmålet var nærmere om, det hollandske selskab ville blive anset for at være ”beneficial owner” af rente-betalingerne, således at disse betalinger ville blive anerkendt i forhold til den hollandsk-indonesiske dobbeltbeskatningsoverenskomst. Den britiske Court of Appeal fandt, at det hollandske selskab ikke ville være ”beneficial owner” af renteindtægterne i medfør af den indonesisk-hollandske overenskomst. Indofoods-sagen og nærværende sag er sammenlignelige i den forstand, at de beløb, som blev modtaget, nødvendigvis skulle viderekanaliseres for, at for-pligtelserne over for moderselskabet kunne overholdes. Endvidere er der i beg-ge tilfælde ikke tale om en retlig forpligtelse til viderebetaling af de modtagne beløb, men i stedet at der i praksis er disponeret på en sådan måde over ind-komsten, at denne reelt ikke vil være undergivet den umiddelbare betalings-modtagers rådighed. Beskatningen skal ikke frafaldes i medfør af moder-/datterselskabsdirektivet 90/435/EØF. Det følger af artikel 5 i moder/datterselskabsdirektivet, at det overskud, som et datterselskab udlodder til sit moderselskab, fritages for kildeskat. Udgangs-punktet er dermed, at der ikke kan pålægges kildeskat ved udbytteudlodninger til selskaber hjemmehørende i en anden medlemsstat, når moderselskabet op-fylder kapitalkravet og ejertidskravet i direktivet. Dette udgangspunkt kan dog fraviges. Det er således anført i direktivets artikel 1, stk. 2, at direktivet ikke er til hinder for anvendelsen af nationale bestemmel-ser eller overenskomster, som er nødvendige for at hindre svig og misbrug. Anvendelsen af begrebet “retmæssig ejer” i dobbeltbeskatningsoverenskom-sterne tjener netop til bekæmpelse af svig eller misbrug, som omhandlet i di-rektivets art. 1, stk. 2. Direktivet er således ikke til hinder for, at der pålægges kildeskat, når den retmæssige ejer ikke er omfattet af en dobbeltbeskatnings-overenskomst med Danmark. Selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, indebærer efter sin klare ordlyd, at Danmark ikke skal frafalde kildeskat, medmindre der efter moder-/datterselskabsdirektivet består en egentlig pligt hertil. I det omfang, EU-retten ikke er til hinder for indeholdelse af kildeskat, skal der således ske indeholdel-se af udbytteskat. Da selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, fastsætter, at den begrænsede skat-tepligt kun skal frafaldes, hvis direktivet og/eller en DBO fører til, at SKAT skal frafalde eller nedsætte beskatningen, indeholder denne bestemmelse i sig selv en klar udnyttelse af adgangen til at fastholde den begrænsede skattepligt med henblik på at imødegå misbrug. Det er i overensstemmelse med det al-mindelige EU-retlige misbrugsbegreb, at EU-retlige rettigheder ikke kan påbe- / - 14 - råbes med hensyn til rent kunstige arrangementer, hvis hovedformål er at opnå en utilsigtet skattefordel. Derudover er artikel 10 i den dansk-cypriotiske dobbeltbeskatningsoverens-komst netop en overenskomstmæssigt fastsat bestemmelse, der med forbehol-det om retmæssig ejer bekæmper svig eller misbrug. Direktivet udelukker efter ordlyden af artikel 1, stk. 2, netop ikke, at Danmark anvender den adgang til at indeholde kildeskat, som Danmark har i medfør af artikel 10 i den dansk-cypriotiske dobbeltbeskatningsoverenskomst. Det følger af EU-retten, at fordele efter EU-retten ikke kan opnås, når der er ta-le om transaktioner omfattet af det generelle EU-retlige misbrugsbegreb. EU-Domstolens praksis viser, at der ikke er noget til hinder for at afskære selskaber etableret i en anden medlemsstat fra at påberåbe sig EU- retten – herunder de harmoniserede regler, der følger af bl.a. moder/datterselskabsdirektivet – når det må lægges til grund, at etableringen af et holdingselskab i en anden med-lemsstat “tager sigte på at undgå kildeskat på betalinger til ikke -europæiske fo-retagender, hvis en sådan konstruktion ikke tjener noget kommercielt formål” , jf. Kommissionens fortolkning af “Rent kunstige arrangementer” i Kommissi-onens meddelelse om: Anvendelsen af foranstaltninger til bekæmpelse af mis-brug indenfor direkte beskatning — i EU og i relation til tredjelande (Kom

§ 69

, er bemærket, at det fremgår af ordlyden af

§ 69

, at det er den indeholdelsesplig-tige, der skal godtgøre, at der ikke er udvist forsømmelighed fra hans side. Ud-gangspunktet i

§ 69

er, at et selskab, der undlader at opfylde sin pligt til at indeholde skat, er umiddelbart ansvarlig for betalingen af mang- / - 17 - lende beløb. Dette udgangspunkt fraviges, hvis selskabet godtgør, at der ikke er udvist “forsømmelighed” fra selskabets side. Selskabets synspunkt om, at selskabet var i uvished om retstilstanden må afvi-ses, allerede fordi den/de person(er), der har tilrettelagt arrangementet, nød-vendigvis må have haft fuld viden om formålet mv., og de(n) pågældende, der har haft kontrol over selskabet, har derfor været i besiddelse af al relevant in-formation. Hertil kommer, at anvendelsen af begrebet retmæssig ejer i dobbeltbeskatningsoverenskomsten, ligesom misbrugsbestemmelsen i moder-/datterselskabsdirektivets artikel 1, stk. 2 og den domstolsskabte praksis om det generelle EU-retlige misbrugsbegreb i sagens natur er udtryk for et værn mod misbrug af henholdsvis dobbeltbeskatningsoverenskomsten og moder-/datterselskabsdirektivet, og at der i relation til vurderingen af, om der er hand-let forsømmeligt, jf.

§ 69

, må stilles særlige krav til agtpågi-venheden, når der er tale om overholdelse af værnsregler. Selskabet har ved at forsøge at sikre sig fordele, som hverken moder/datterselskabsdirektivet eller den dansk-cypriotiske dobbeltbeskatningsord-ning tilsigter adgang til og ved bevidst at have deltaget i et arrangement uden nogen forretningsmæssig begrundelse, indladt sig på en risiko, som selskabet ikke har afklaret eller søgt afklaret. Der bør således lægges vægt på, at udgangspunktet er, at indeholdelse skal ske, at der ikke af selskabet er foretaget nærmere undersøgelser med henblik på at afklare, om betingelserne for manglende indeholdelse var opfyldt, samt der som følge af interessefællesskabet må stilles skærpede krav til selskabets agt-pågivenhed. Endvidere kan selskabet ikke have været i uvished med hensyn til de faktiske forhold. Det er derfor SKATs opfattelse, at selskabet hæfter for betalingen af udbytte-skat. Selskabets påstand og argumenter Selskabets repræsentant har principalt nedlagt påstand om, at selskabets indeholdelsespligt vedrørende udbytte til moderselskabet ophæves, jf. selskabsskat-telovens § 2, stk. 1, litra c, jf.

§ 65

. Subsidiært er nedlagt på-stand om, at Selskabet ikke har udvist forsømmelighed, jf.

§ 69. Moder-/datterselskabsdirektivet.

Til støtte for den primære påstand er anført, at udbytteudlodninger til det cy-priotiske selskab skal fritages for dansk udbyttebeskatning, jf. moder-/datterselskabsdirektivet. / - 18 - Fritagelsen fra kildeskat på udbytter følger af direktivets artikel 5, som alene bygger på objektive kriterier om ejerskab af de kapitalandele, som giver anled-ning til udbytteudlodningen. Direktivet indeholder således ikke specifikke krav, f.eks. krav om retmæssig ejer mv. Direktivets art. 1, stk. 2, giver medlemsstaterne mulighed for at indføre natio-nale værnsregler mod svig og misbrug. Der er ikke i dansk skattelovgivning implementeret specifikke regler mod mis-brug i forbindelse med udbytteudlodninger og hindring af misbrug af de forde-le, som følger af moder-/datterselskabsdirektivet. Misbrug kan derfor alene be-ro på anvendelse af de principper, som kan udledes af læren om rette ind-komstmodtager samt konkrete realitetsvurderinger. For så vidt angår rette indkomstmodtager følger det af en langvarig praksis, at indkomst fra kapital skal henføres til og beskattes hos ejeren af det aktiv, som kapitalindkomsten stammer fra. I situationen her i sagen medfører dette, at ud-bytteindtægter fra det danske selskab skal henføres til ejeren af aktierne, dvs. det cypriotiske selskab. Bl.a. på baggrund af Højesterets domme refereret i SKM2006.749 og SKM2003.482 må konkluderes, at juridisk gyldige transaktioner, som dog medfører fordelagtige skattemæssige konsekvenser, ikke af den grund kan til-sidesættes skattemæssigt, og at der ikke findes hverken specifikke eller gene-relle regler mod misbrug i dansk skattelovgivning i forhold til f.eks. beskatning af udbytteudlodninger. Dette understøttes også af, at der med virkning for indkomståret 2010 er indført en specifik værnsregel mod mellemholdingselskaber i aktieavancebeskatnings-lovens § 4A, stk.

1. Baggrund for denne regel må således være, at national dansk skattelovgivning ikke hidtil har hjemlet en tilsidesættelse af juridisk gyl-dige ejerstrukturer, uanset at strukturerne måtte være oprettet med det ene for-mål at nedsætte udbyttebeskatning. Det fremgår således af bemærkninger til L202 2008/09, pkt. 3.1, at der med lovforslaget indsættes “... e n værnsbestem-melse for at hindre omgåelse af 10 pct. grænsen ved, at flere porteføljeaktionæ-rer lægger deres aktiebesiddelser i et fælles (moder)holdingselskab, der dermed kommer til at eje mere end 10 pct. af aktiekapitalen.” En sådan værnsregel sy-nes ikke nødvendig, hvis der allerede efter dansk skatteret skulle eksistere en generel hjemmel til at “se igennem” lovligt stiftede selskaber på baggrund af en “retmæssig ejer -vurdering. I den konkrete sag var det cypriotiske selskab ejer af aktierne i det danske sel-skab på det tidspunkt, hvor udbyttet blev fastlagt/betalt, ligesom udbytteudlod-ningerne rent faktisk blev modtaget af dette selskab. Udbytteudlodninger 2005 og 2006 fra det danske selskab til det cypriotiske sel-skab repræsenterer hermed gyldige juridiske transaktioner/dispositioner, som ikke kan tilsidesættes, og det er herefter alene nødvendigt at konstatere, at det cypriotiske selskab, opfylder de objektive kriterier for anvendelsen af moder- / - 19 - /datterselskabsdirektivet. Udbytteudlodningerne fra det danske selskab til det cypriotiske selskab skal derfor fritages for dansk kildeskat i overensstemmelse med reglerne i moder-/ datterselskabsdirektivet Misbrug af EU-retten. EU-Domstolen har gjort gældende, at medlemsstaters beføjelser i henhold til anvendelse af direktiver skal udøves i overensstemmelse med EU lovgivnin-gen. Moder/datterselskabsdirektivets artikel 1, stk. 2, skal derfor fortolkes og anvendes i overensstemmelse med artikel 49 om etableringsfrihed i Traktaten om den Europæiske Unions Funktionsmåde (TFEU - tidligere artikel 43 TEF). Dansk kildeskat på udbytter udloddet til moderselskaber inden for EU medfø-rer derfor en prima facie restriktion for etableringsfriheden, da en lignende be-skatning ikke pålægges udbytteudlodninger til danske moderselskaber. Af SKATs afgørelse fremgår, at beskatning af udbytteudlodninger til det cy-priotiske selskab er begrundet i behovet for at forhindre omgåelse af dansk ud-byttebeskatning. En sådan begrundelse kan i princippet accepteres i henhold til EU-lovgivningen. SKAT skal dog tillige påvise en subjektiv intention hos skat-teyderen om at opnå den givne skattemæssige fordel. Der er herved henvist til, at koncernen ikke opnåede nogen skattefordele som følge af udbytteudlodningerne, idet koncernen er ultimativt ejet og kontrolleret af det amerikanske børsnoterede selskab. Udbytteudlodningerne ville således også have været fritaget for dansk udbyttebeskatning, hvis udbytterne var ble-vet betalt direkte til det amerikanske moderselskab. Samtidig kunne dansk kildeskat på udbytte også være undgået, hvis koncernen – i stedet for et cypriotisk holdingselskab – i stedet havde valgt at stifte et dansk holdingselskab. Det er påpeget, at udbytte, som er modtaget af det cypri-otiske selskab i vid udstrækning er anvendt til tilbagebetaling af gæld. Såfremt koncernen havde valgt at etablere et dansk holdingselskab, kunne det danske selskab således have foretaget skattefri udlodning af udbytte til det danske hol-dingselskab, der efterfølgende kunne have anvendt det modtagne udbytte til tilbagebetaling af gæld, hvilket ikke ville være undergivet dansk kildebeskat-ning. Det er således vanskeligt at se, hvordan en helt tilsvarende udbytteudlodning – blot til et cypriotisk holdingselskab – kan undergives dansk beskatning, når den tilsvarende danske situation ikke vil have udløst nogen dansk skat. Argumentet om forebyggelse eller hindring af misbrug kan derfor ikke anven-des som begrundelse for den forskelsbehandling, som selskaberne udsættes for, idet der jo netop ikke i den konkrete situation er tale om noget misbrug eller omgåelse af dansk beskatning Der er henvist til EU domstolens sager i C-168/01 (Bosal Holding BV), præmis 26, 79/85 (Segers) og C-212/97 (Centros), præmis 29, C-196/04 (Cadbury- / - 20 - Schweppes), præmis 47 og 64, C-524/04 (Test Clairmants in the Thin Cap Group Litigation), præmis
2. Dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Cypern og begrebet ”retmæssig ejer” . Til støtte for den primære påstand er tillige anført, at udbytteudlodninger til det cypriotiske selskab skal fritages for dansk udbyttebeskatning, jf. dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Cypern. Det cypriotiske selskab må således anses for at være ”den retmæssige ejer” af udbytteudlodningerne og kan ikke anses for udelukkende at være et “gennemstrømningsselskab” , som er etableret for at omgå dansk udbyttebeskatning. Selskabet har alle de beføjelser mv. i forhold til beslutninger vedrørende aktiebesiddelsen i det danske selskab, samt beslutninger vedrørende anvendelse af de udbytter, som modtages fra selskabet. De modtagne udbytter fra det danske selskab er i vid udstrækning blevet an-vendt til at tilbagebetale gæld. Udbyttet er derfor ikke blot blevet “kanaliseret” til andre koncernselskaber som udbytte. Generelt hersker der betydelig usikkerhed omkring fortolkning af begrebet “retmæssig ejer” , herunder særligt om begrebet “retmæssig ejer” kan anvendes som værnsregel mod gennemstrømningsselskaber og treaty shopping. Det må således konstateres, at der hverken af dansk eller international retspraksis kan udledes nogen entydig fortolkning af begrebet, ligesom både dansk og interna-tional skatteretlig litteratur synes at indikere betydelige vanskeligheder i for-bindelse med begrebets anvendelse som værnsregel. Begrebet “retmæssig ejer” k endes således ikke i intern dansk skatteret, men fremgår imidlertid af de fleste danske dobbeltbeskatningsoverenskomster som en forudsætning for nedsættelse eller frafald af beskatning af bl.a. udbytte, ren-te, royalty mv. Kravet om ”retmæssig ejer” fremgår desuden af ren-te/royaltydirektivet (direktiv 2003/49/EF). Dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Cypern indeholder da også en bestemmelse om “retmæssig ejer” (”beneficial owner”) i forbindelse med beskatning af udbytteudlodninger, jf. art.
3. Der angives ikke i den for-bindelse nærmere retningslinjer for fortolkningen af “retmæssig ejer” og de krav, som der eventuelt kan opstilles i forbindelse hermed. Det er derfor nærliggende at fortolke begrebet “retmæssig ejer” i overens-stemmelse med den betydning, som udtrykket må forventes at skulle tillægges i national dansk skatteret, jf. dobbeltbeskatningsoverenskomstens artikel 3, stk.
4. Der er henvist til artikel af Jakob Bundgaard og Niels Winther-Sørensen i SR-SKAT 2007.
5. Herefter må det anses for mest sandsynligt, at de danske domstole vil være tilbøjelig til at anse det selskab, der efter en dansk skatteret anses for rette indkomstmodtager, for også at være ”retmæssig ejer” . / - 21 - I nærværende sag anses det cypriotiske selskab for den rette indkomstmodtager af de udbytteudlodninger, som i 2005 og 2006 blev modtaget fra Selskabet. I den internationale skatteretlige litteratur synes flere dog også at hævde, at be-grebet “retmæssig ejer” må skulle fortolkes ud fra en international skatteretlig betydning, dvs. ud fra en autonom fortolkning. Der er henvist til den canadiske afgørelse i Prévost-sagen, hvori den canadiske domstol afgjorde, at et hollandsk selskab, som af skattemyndighederne var an-set for at være et gennemstrømningsselskab” , var den ”retmæssige ejer” af ud-betalte udbytter. Endvidere er henvist til Aage Michelsen, International Skatte-ret, 2003, og til Philip Baker “Progress Report of Subcommittee on Improper Use of Tax Treaties: Beneficial Ownership” af
6. oktober
7. SKATs fortolkn ing af “retmæssig ejer” og den deraf følgende begrænsede skat-tepligt for udbytteudlodninger fra selskabet, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, synes derfor at bygge på en ufuldstændig analyse og fortolkning af be-grebet “retmæssig ejer” , sådan so m det finder anvendelse i dobbeltbeskat-ningsoverenskomsten mellem Danmark og Cypern. Bestemmelserne om kildebeskatning af udbytte i overenskomsten mellem Danmark og Cypern svarer principielt til de bestemmelser om kildebeskatning af udbytte, som fremgår af OECD modeloverenskomsten. I kommentarerne til modeloverenskomsten fra 1977 anføres det om “retmæssig ejer” i pkt. 12, at: “efter stk. 2 finder begrænsningen af beskatningen i kildestaten ikke anven-delse i tilfælde, hvor en mellemmand, såsom en agent eller en særligt udpe-get person, er indskudt mellem modtager og betaler, medmindre den retmæs-sige ejer er hjemmehørende i den anden kontraherende stat. Stater, der øn-sker at gøre dette klarere, kan frit gøre det under bilaterale forhandlinger.” I forbindelse med 2003-revisionen af OECD’s modeloverenskomst udbygges kommentarerne omkring betydningen af “retmæssig ejer” , hvorefter begrebet ikke skal anvendes i en snæver teknisk betydning, men skal ses i sammenhæng med og i lyset af overenskomstens hensigt og formål, herunder at undgå dob-beltbeskatning og forhindre skatteunddragelse og skatteundgåelse. “... det ville ligeledes ikke være i overensstemmelse med hensigten og for-målet med overenskomsten, hvis kildestaten skulle indrømme lempelse af el-ler fritagelse for skat i tilfælde, hvor en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, på anden måde end som agent eller mellemmand, blot fungerer som “gennemstrømningsenhed” (conduit) for en anden person, der rent faktisk modtager den pågældende indkomst. Af disse grunde konklude-rer den af Committee on Fiscal Affairs udarbejdede rapport ”Double Ta-xation Conventions and the Use of Conduit Companies” , at et “gennemstrømningsselskab” normalt ikke kan anses for den retmæssige ejer, hvis det, skønt det er den formelle ejer, reelt har meget snævre beføjelser, som, i rela-tion til den pågældende indkomst, gør det til en “nullitet” eller administrator, der handler på vegne af andre parter.” / - 22 - Det cypriotiske selskab kan ikke anses for et gennemstrømningsselskab, som blot er indsat med det formål at undgå dansk kildeskat på udbytte. Selskabet har således i alle henseender bevaret de sædvanlige selskabsretlige beføjelser i forhold til både ejerskabet af aktierne i det danske selskab og i forhold til det udbytte, som er modtaget i 2005 og
8. Det cypriotiske selskab er ikke anvendt for at undgå dansk beskatning via et misbrug af dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Cypern (“treaty shopping”). Udbytteudlodningerne er i sidste ende modtaget som skat-tepligtige udbytter hos det ultimative amerikanske moderselskab, Network Ap-pliance, Inc. Udbytteudlodninger direkte fra NetApp Danmark ApS til det amerikanske ul-timative moderselskab ville have været fritaget for dansk udbytteskat i henhold til dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og USA, og anvendel-sen af det cypriotiske selskab i den konkrete koncernstruktur giver derfor ikke anledning til en mere lempelig dansk beskatning, end hvad der ellers ville have været tilfældet. Det er derfor vanskeligt at se, hvordan en betaling af udbytter til det cypriotiske selskab skulle kunne anses for misbrug af dobbeltbeskat-ningsaftalen mellem Danmark og Cypern. En fortolkning af “retmæssig ejer” i sammenhæng med hensigten og formålet med dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Cypern må der-for føre til, at det cypriotiske selskab skal anses for ”den retmæssige ejer” . Det er herefter konkluderet, at udbytteudlodningerne fra det danske selskab til det cypriotiske selskab vil være fritaget for dansk beskatning i henhold til dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Cypern, jf. selskabsskat-telovens § 2, stk. 1, litra c. Dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og USA. For det tilfælde, at SKATs fortolkning af begrebet “retmæssig ejer” eventue lt måtte anses for gældende ret er gjort gældende, at det danske selskab vil være fritaget for kildeskat som følge af dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og USA. Koncernen er ultimativt ejet og kontrolleret af det børsnoterede amerikanske selskab, Network Appliance Inc. Udbytterne fra det danske selskab i 2005 og 2006 er ultimativt endt hos det amerikanske moderselskab, der tillige er blevet beskattet i USA af de modtagne udbytter. Såfremt det cypriotiske selskab ikke kan anses for ”den retmæssige ejer” af udbytteudlodningerne, er det op til skattemyndighederne at fastlægge, hvilket skattesubjekt der i så fald kan anses for ”den retmæssige ejer” af udbytteudlod-ningerne. Det eneste selskab, der opfylder de betingelser, som af SKAT lægges til grund for vurdering af ”retmæssigt ejerskab” , vil være det ultimative amerikanske moderselskab. / - 23 - Som dokumentation for at udbytterne er videreført til USA-selskabet er henvist til kopi af “Domestic Reinvestment Plan” af
9. marts 2006, og til selvangivel-se for selskabet for indkomståret 2005, som indeholder udbytter fra koncernens datterselskaber, herunder udbytter fra det danske selskab. Endvidere er henvist til oversigt over koncernens udbyttekapacitet for regnskabsåret 2005/06, som viser den samlede udbyttekapacitet i relation til udlodning til det amerikanske selskab, samt de disponible midler, herunder udbytteudlodning fra Selskabet. Oversigten beregner ligeledes behovet for yderligere gæld for at finansiere ud-bytteudlodningen til USA-selskabet på i alt 550 mio. USD. Behovet for gælds-finansiering var 300 mio. USD, som blev tilvejebragt via JP Morgan Bank. Gælden er efterfølgende blevet tilbagebetalt, delvist via udbytteudlodningen fra det danske selskab i
10. I supplerende indlæg er nærmere redegjort for udbytteudlodningen. Det frem-går heraf, at af udbytteudlodningen i 2005 fra Bermuda-selskabet til USA-selskabet på i alt 550 mio. USD, udgør udbytteudlodningen fra datterselskaber mv. for 2005/2006 i alt 300.595.651 USD. Beløbet er ikke nærmere specifice-ret, men det er anført, at i beløbet indgår udlodningen fra det danske selskab med de 91.450.000 USD for 2005 og med de 15.334.239 USD for
11. Når udlodningen for 2006 kan indgå i beløbet skyldes det særlige amerikanske reg-ler herom. Udbytteudlodningerne fra det danske selskab til det cypriotiske selskab i 2005 og 2006 var hermed i sidste ende en del af udbytteudlodningen til USA-selskabet. Konsekvensen af, at det amerikanske selskab anses for ”retmæssig ejer” af ud-byttet er, at udbytteudlodningerne fra det danske selskab er fritaget for beskat-ning i Danmark som følge af dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og USA. SKAT har tidligere afvist anvendelsen af dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og USA i relation til udbytteudlodningerne fra det danske selskab med begrundelsen, at begrebet “retmæssig ejer” er et hjælpebegreb, og at spørgsmålet om, hvem der anses for ”retmæssig ejer” ikke har betydning for hvem, der anses for at være begrænset skattepligtig. Efter repræsentantens opfattelse er en sådan fortolkning i direkte modstrid med både dansk og international retspraksis og skatteretlig litteratur. Der er herved henvist til Jakob Bundgaards og Niels Winther-Sørensens artikel i SRSKAT 2007.l95, og til afgørelsen i Prévost sagen, hvor spørgsmålet om “beneficial ownership” var afgørende for, om udbytte, der udloddes fra et ca-nadisk selskab til et holdingselskab i Holland, var omfattet af dobbeltbeskat-ningsoverenskomsten mellem Canada og Holland, eller om udbytte i stedet var omfattet af dobbeltbeskatningsoverenskomsterne mellem Canada og hjemsta-terne for de ultimative ejere, Sverige og UK. / - 24 - Endvidere er henvist til den engelske kommentarer til modeloverenskomstens artikel 10, pkt. 12.2, hvoraf fremgår: “the limitation of the tax in the State of source remains available when an in-termediary, such as an agent or nominee located in a Contracting State or in a third State, is interposed between the beneficiary and the payer but the beneficial owner is a resident of the other contract ing State” Opmærksomheden er særligt henledt på ordet: ”an intermediary” , som henviser til de personer (agent, nominee og conduit), der efter punkt 12.1 ikke kan være ”beneficial owner” . Punkt 12.1 lyder således: “Where an item of income is received by a resident of a Contracting State acting in the capacity of agent or nominee it would be inconsistent with the object and purpose of the Convention for the State of source to grant relief or exemption merely on account of the status of the immediate recipient of the income as a resident of the other Contracting State. The immediate recipient of the income in this situation qualifies as a resident but no potential double taxation arises as a consequence of that status since the recipient is not treat-ed as the owner of the income for tax purposes in the State of residence. It would be equally inconsistent with the object and purpose of the Convention for the State of source to grant relief or exemption where a resident of a Con-tracting State, otherwise than through an agency or nominee relationship, simply acts as a conduit for another person who in fact receives the benefit of the income concerned. For these reasons, the report from the Committee on Fiscal Affairs entitled Double Taxation Conventions and the Use of Con-duit Companies” concludes that a conduit company cannot normally be re-garded as the beneficial owner if, though the formal owner, it has, as a prac-tical matter, very narrow powers which render it, in relation to the income concerned, a mere fiduciary or administrator acting on account of the inter-ested parties.” Også de reale grunde bag kommentarerne taler for resultatet. Kildelandet har således ingen legitim interesse i at beskatte det pågældende udbytte, hvis der ikke - i det mindste - har været tale om treaty shopping, der er egnet til at give den retmæssige ejer en skattemæssig fordel. Endelig er henvist til Klaus Vogels kommentar til modeloverenskomsten, 5 udg., 2008, s. 861: ”f) Empfänger des Dividenden. Abs. i gilt nur für Dividenden, die an eine im anderen Vertragsstaat ansässige Person gezahlt werden. … Wird an eine Mittelsperson, jedoch zugunsten des an der Kapitalbeteiligung Nutzungsbe-rechtigten geleistet, so ist dies “Zahlung” auch an den Nutzungsberechtigten, auch dieser ist “Empfänger” … Ist die Mittelsperson in einem dritten Staat ansässig, so handelt es sich im Verhältnis zwischen dem Quellenstaat der Dividende und dem Wohnsitzstaat des Nutzungsberechtigten um einen Fall des Art. 10 ...“ Det er herefter repræsentantens opfattelse, at både dobbeltbeskatningsoverens-komsten med Cypern og dobbeltbeskatningsoverenskomsten med USA medfø- / - 25 - rer, at udbytteudlodningerne skal fritages for dansk beskatning, jf. selskabs-skattelovens 2, stk. 1, litra c. SKATs afgørelse er udtryk for en ændring af praksis. SKATs afgørelse om pålæg af kildeskat på udbytter er udtryk for en ny og æn-dret praksis hos skattemyndighederne, som ikke var gældende i 2005 og 2006 på tidspunkterne for udlodning af udbytte i den konkrete sag. Landsskatterettens afgørelse af
12. marts 2010 (SKM2010.268LSR) var således den første sag om udbytteskat. Ud over det faktum, at der ikke i 2005 og 2006 var offentliggjort nogen sager vedrørende udbyttebeskatning og retmæssig ejer, fremgår det også af forskelli-ge udtalelser fra skatteministeren i forbindelse med L30 2006/07, at de danske skattemyndigheder aldrig tidligere har tilsidesat udenlandske udbyttemodtagere på grundlag af krav om retmæssig ejer. Der er henvist til spørgsmål 10 af
13. november 2006 og til en udtalelse fra SKAT i Jyllandsposten den
14. septem-ber
15. Der er henvist til Hans Severin Hansens artikel af
16. juni 2011, Det store hykle-ri - Om ”beneficial owner” sagerne. Substansbetragtninger og udbytteindkomstens kilde. Udbytteudlodningerne fra NetApp Denmark ApS til NetApp Holdings Ltd. be-stod af udbytte og salgsprovenu vedrørende aktierne i Network Appliance B.V. Udbytteudlodningerne i 2005 og 2006 fra NetApp Denmark ApS til NetApp Holdings Ltd. vedrørte derfor ikke indkomst optjent i Danmark, og udbytteud-lodningerne var alene mulige som følge af indkomst optjent i de europæiske datterselskaber. Såfremt SKATs fortolkning af begrebet “retmæssig ejer” eventuelt måtte anses for gældende ret, gøres gældende, at NetApp Denmark ApS i dette tilfælde li-geledes ikke kan anses for den retmæssige ejer af udbytte og salgsprovenu ved-rørende aktierne i Network Appliance B.V. NetApp Denmark ApS kan således ikke i relation til aktiebesiddelsen anses for at have mere substans mv., end hvad der er tilfældet for NetApp Holdings Ltd. i relation til aktiebesiddelsen i NetApp Denmark ApS. Hæftelse for ikke-indeholdte skatter - forsømmelighed. Subsidiært er gjort gældende, at selskabet ikke har udvist forsømmelighed ved ikke at indeholde udbytteskat, og at selskabet derfor ikke i noget tilfælde kan hæfte for manglende udbytteskat — selv for det tilfælde, at det cypriotiske sel-skab efterfølgende måtte vise alligevel at have været skattepligtig af de mod-tagne udbytter, jf.

§ 69, stk.

1. I forhold til fortolkning af begrebet forsømmelighed må forsømmelighed udgø-re en undladelse, som kunne have været undgået, hvis det udbytteudloddende selskab havde udvist den fornødne omhu og agtpågivenhed. Se hertil også / - 26 - SKATs vejledning Indeholdelse af A-skat og AM-bidrag; 2010-2, K.2.2:“Uanset at bestemmelserne har omvendt bevisbyrde, har det i retspraksis vist sig, at det er told- og skatteforvaltningen, der skal bevise, at den indehol-delsespligtige har handlet forsømmeligt.” Østre Landsret har i TfS2002, 844 konkluderet, at usikkerhed om retsgrundla-get for pligten til at indeholde skat i sig selv bevirkede, at der ikke blev udvist forsømmelighed ved ikke at indeholde skat. Det er derfor op til SKAT at løfte bevisbyrden for, at det danske selskab har optrådt forsømmeligt ved ikke at have indeholdt udbytteskat i forbindelse med udbytteudlodningerne i 2005 og 2006, hvor retsgrundlaget, som det fremgår af ovenstående, har været behæftet med væsentlige usikkerheder i relation til en fortolkning som den, SKAT lægger til grund for afgørelsen om pålæg af kilde-skat. Hertil skal det endvidere bemærkes, at Landsskatteretten i den første sag om retmæssig ejer og kildeskat på udbytte offentliggjort i SKM2010.268 jo netop afgjorde, at der ikke bestod en indeholdelsespligt vedrørende udbytteudlodnin-ger til et moderselskab i Luxembourg. Sagen er efterfølgende appelleret af skattemyndighederne, men det faktum, at den højeste administrative klagein-stans for skattesager afgør, at der ikke har bestået en pligt til indeholdelse do-kumenterer i det mindste, at retsgrundlaget på området ikke er entydigt — og at der i relation til indeholdelsespligten for udbytteudlodninger i 2005 og 2006 i det mindste har været væsentlig usikkerhed om fortolkning af det retsgrundlag, som SKAT sager at anvende. Det danske selskab kan således ikke anses for at have handlet forsømmeligt i 2005 og 2006 ved ikke at have foretaget indeholdelse af udbytteskat i forbin-delse med udbytteudlodningerne til det cypriotiske selskab, og det danske sel-skab hæfter derfor ikke for eventuel ikke-indeholdt udbytteskat, jf. kildeskatte-lovens § 69, stk.
2. Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse Ifølge selskabsskattelovs § 2, stk. 1, litra c, er selskaber, der har hjemsted i ud-landet, som udgangspunkt begrænset skattepligtige af udbytte, jf.
3. pkt. Dette gælder dog ikke udbytte, som oppebæres af et selskab, der ejer mindst 20 % af aktiekapitalen (i 2005 og 2006) i det udbyttegivende selskab i en sammenhæn-gende periode på mindst 1 år, inden for hvilken periode udbytteudlodningstids-punktet skal ligge, jf.
4. og
5. pkt. Det er en betingelse, at beskatningen af ud-byttet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 90/435/EØF om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med den stat, hvor selskabet er hjemmehørende, jf.
6. pkt. Ifølge dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Cypern af
7. februar 1983 artikel 10, stk. 1, kan udbytte beskattes i kildestaten. Den skat, der pålægges, må dog – såfremt modtageren er udbyttets retsmæssige ejer, og den- / - 27 - ne er et selskab, der direkte ejer mindst 25 % af kapitalen i det udloddende sel-skab – ikke overstige 10 % af bruttobeløbet af udbyttet. Bestemmelsen svarer til artikel 10 i OECDs modeloverenskomst. Af kommen-tar til modeloverenskomstens artikel 10 punkt 12 fremgår blandt andet, at kra-vet om retmæssigt ejerskab blev indsat i art. 10, stk. 2, for at tydeliggøre be-tydningen af ordene “betalt.....til en person, der er hjemmehørende” , såle des som de anvendes i artiklens stk.
8. Udtrykket ”retmæssig ejer” er ikke anvendt i en snæver teknisk betydning, men skal ses i sammenhængen og i lyset af overenskomstens hensigt og formål, herunder at undgå dobbeltbeskatning og forhindre skatteunddragelse og skatteundgåelse. Af punkt 12.1 fremgår, at en person, der handler i sin egenskab af agent eller mellemmand, ikke kan anses som retmæssig ejer. Endvidere fremgår, at en person, der på anden måde end som agent eller mellemmand, blot fungerer som ”gennemstrømningsenhed” (conduit) for en anden person, der rent faktisk modtager den pågældende ind-komst, ligeledes heller ikke kan anses for retmæssig ejer. Der er henvist til rapport fra Committee on Fiscal Affairs, hvoraf fremgår, at et ”gennemstrøm-ningsselsk ab” normalt ikke kan anses for den retmæssige ejer, hvis det, skønt det er den formelle ejer, reelt har meget snævre beføjelser, som, i relation til den pågældende indkomst, gør det til en ”nullitet” eller administrator, der handler på vegne af andre parter. Af punkt 12.2 fremgår, at begrænsningen i kildestatens beskatningsret ikke kan benyttes, når en agent eller en mellem-mand, hjemmehørende i en kontraherende stat eller i en tredjestat, er indskudt mellem den berettigede og betaleren, medmindre den retmæssige ejer er hjemmehørende i den anden kontraherende stat. Begrebet ”retmæssig ejer” kan herefter ikke uden videre antages at være sammenfaldende med princippet om ”rette indkomstmodtager” i dansk skatteret. Det cypriotiske selskab NetApp Holdings Ltd., der blev stiftet den
9. september 2005 og er direkte ejet af Network Appliance Global Ltd. (Bermuda) og ulti-mativt ejet af Network Appliance Inc. (USA), købte den
10. september 2005 det danske søsterselskab, NetApp Denmark ApS, af moderselskabet på Bermu-da for 90 mio. euro. Købet blev finansieret ved lån fra moderselskabet. Den
11. oktober 2005 solgte det danske selskab sit hollandske datterselskab, Network Appliance BV, til sit hollandske søsterselskab, Network Appliance Holding & Manufacturering BV. Det danske selskab udloddede herefter den
12. september 2005 og den
13. oktober 2006 henholdsvis 565,9 mio. kr. og 92,0 mio. kr. til moderselskabet på Cypern, som anvendte beløbet bl.a. til betaling af selskabets gæld til moderselskabet på Bermuda. Under disse omstændigheder, hvor der indenfor en kortere periode er foretaget flere af hinanden afhængige transaktioner mellem interesseforbundne parter, herunder parter hjemmehørende i lande, som er beliggende udenfor EU, og hvormed der ikke er indgået dobbeltbeskatningsaftale, påhviler det det danske selskab at godtgøre, at overenskomstens fordele om bortfald af dansk kildeskat skal finde anvendelse. / - 28 - Efter Selskabets oplysninger blev selskabets udlodning i 2005 til det cyprioti-ske selskab anvendt til betaling af dette selskabs gæld til moderselskabet på Bermuda. Udlodningen indgik endvidere sammen med udlodningen i 2006 i moderselskabets udlodning i 2005 til dette selskabs moderselskab i USA. Det er således ubestridt, at Selskabets udlodninger til moderselskabet på Cy-pern efter overførsler hertil blev videreoverført til selskabet på Bermuda. Det cypriotiske selskab, som var stiftet umiddelbart forud for erhvervelsen af an-parterne i det danske selskab, var i de pågældende år uden egne lokaler eller eget personale, og havde kun meget beskedne driftsudgifter. Det findes herefter ikke godtgjort, at det cypriotiske selskab kan anses for ”den retmæssige ejer” af det modtagne udbytte. Det cypriotiske selskab er dermed ikke berettiget til overenskomstens skattefri-hed for udbytter, jf. artikel
14. Det bemærkes, at det cypriotiske selskab, hvortil udbytterne fra det danske datterselskab er betalt, er lovligt stiftet og indregistreret på Cypern, hvortil det og-så er skattepligtigt mv. Selskabet er derfor - uanset at selskabet ikke anses for ”retmæssig ejer” af udbyttet - efter dansk ret ”rette indkomstmodtager” af ud-bytterne. Det følger heraf - uanset den evt. videreoverførsel af udbyttet til USA-selskabet - at det er den dansk-cypriotiske dobbeltbeskatningsoverens-komst, der skal anvendes ved vurderingen af evt. kildeskat, jf. selskabsskatte-lovens § 2, stk. 1, litra c. Hverken den danskcypriotiske overenskomst, kom-mentarerne hertil eller kommentarerne til modeloverenskomsten ses at åbne mulighed for anvendelse af anden overenskomst. Ifølge direktiv 90/435/EØF om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater, artikel 5, fritages udbytte, som et datterselskab udlodder til sit moderselskab, for kildeskat. I moder-/datterselskabsdirektivets almindelige bestemmelser kan der ikke ind-læses et misbrugsforbehold. I artikel 1, stk. 2 gives medlemsstaterne derimod mulighed for at fravige direktivet i tilfælde af skattemisbrug mv. Af direktivets artikel 1, stk. 2 fremgår, at direktivet ikke til hinder for anven-delsen af interne bestemmelser eller overenskomster, som er nødvendige for at hindre svig og misbrug. Danmark har ikke vedtaget lovbestemmelser med dette sigte, men hjemmel til at bortse fra formelt lovlige og korrekte dispositioner i tilfælde af misbrug føl-ger af almindelige retsgrundsætninger, herunder retspraksis. Højesteret har imidlertid ikke fundet grundlag for at tilsidesætte et i øvrigt lovligt stiftet sel-skab alene med henvisning til, at stiftelsen er foretaget af skattebesparelseshen-syn, jf. herved Højesterets domme i SKM2003.482 (Overhold-sagen) og SKM2006.749 (Finwill-sagen). / - 29 - Det her i sagen lovligt stiftede og fungerende cypriotiske selskab, som er ejer af anparterne i det danske selskab, er således rette indkomstmodtager af udbyt-tet, som er udloddet fra det danske selskab. Den omstændighed, at det cyprioti-ske selskabs eneste eller i det væsentligste eneste - aktivitet er at eje anparter i det danske selskab, medfører ikke at selskabet ikke har erhvervsmæssig drift og herved ikke et andet resultat, jf. herved Højesterets dom i TfS2004.542 (Virksomhed A/S-sagen). Som følge heraf er udbyttet i medfør af direktivets artikel 5 fritaget for kilde-skat. Idet beskatningen af udbyttet herefter skal frafaldes efter direktiv 90/435/EØF, følger det af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, at udbyttet ikke er omfattet af den begrænsede skattepligt. Selskabet har herefter ikke været pligtigt til at indeholde udbytteskat af udbyt-tet, jf.

§ 65, stk. 5.” Supplerende oplysninger om selskaberne og de to udbytteudlodninger Net

App Denmark Af NetApp Denmarks årsrapport for 2004/2005, som blev godkendt på selskabets generalforsamling den

1. september 2005, fremgår, at selskabet havde en nettoomsætning på 10.776.000 kr. og et resultat på 3.000.000 kr. hidrørende fra selskabets aktiviteter i Dan-mark. Det fremgår endvidere af årsrapporten, at der foreslås en udbytteudlodning på 565.896.000 kr. Af selskabets årsrapport for 2005/2006, som blev godkendt på selskabets generalforsamling den
2. oktober 2006, fremgår, at der foreslås en udbytteudlodning på 92.012.000 kr. svarende til årets resultat på 62.012.000 kr. med tillæg af overført resultat på 30.000.000 kr. Det er ubestridt, at de to udbyttebeløb ikke var optjent i Danmark, men i NetApp-koncernens øvrige europæiske selskaber. NetApp Holdings Ltd. (NetApp Cypern) Af årsrapporten for perioden
3. september 2005 til
4. april 2006 for NetApp Cypern fremgår, at selskabet i denne periode havde indtægter på 1.076.348 USD, som hovedsage-ligt hidrørte fra kursgevinster på udenlandsk valuta. Selskabets udgifter, der alene bestod i administrationsudgifter, udgjorde 41.608 USD. Selskabets aktiver pr.
5. april 2006 bestod i en kontantbeholdning på 4.700 USD samt selskabets kapitalandele i NetApp Denmark og NetApp Holding & Manufacturing B.V. (Holland) anført til samlet 18.582.252 USD. / - 30 - Af NetApp Cyperns årsrapport for perioden
6. april 2006 til
7. april 2007 er der i resultatopgørelsen medtaget en indtægtspost på udbytte på 15.959.481 USD (svarende til ca. 92 mio. kr.). Det fremgår dog af cash flow- opgørelsen i årsrapporten, at beløbet ikke blev modtaget i dette regnskabsår. NetApp Global Ltd. Inc. (NetApp Bermuda) Af en resultatopgørelse for 2005/2006 for NetApp Bermuda fremgår, at selskabet havde en omsætning på 315.449.592 USD pr.
8. april 2006 og renteindtægter på 11.150.752 USD. Desuden er der indtægtsført udbytte på 91.450.000 USD. Periodens udgifter bestod hovedsageligt af en post under kategorien ”Cost of Sales” på
9. 461.906 USD. Det er ubestridt, at dette beløb dækker over refusion af moderselskabets, NetApp Inc. (NetApp USA), ud-gifter til forskning og udvikling vedrørende den del af koncernens IP-rettigheder til soft-ware mv., som var ejet af NetApp Bermuda. Endvidere er der medtaget en udgiftspost be-nævnt ”General and Administration” på 23.500.682 USD, som er oplyst at være en beta-ling til NetApp USA som refusion af moderselskabets udgifter vedrørende deltagelse i koncernens aktieincitamentsprogrammer for medarbejdere i koncernens europæiske sel-skaber. Af balancen pr.
10. april 2006 fremgår, at NetApp Bermudas aktiver udgjorde i alt 281.147.141 USD, hvoraf 136.708.710 USD bestod af obligationer med kort løbetid og 104.443.296 USD af obligationer med lang løbetid. Kapitalandelene i datterselskaberne var angivet til 55.363 USD. Endvidere fremgår det, at selskabet havde en samlet gældsforpligtelse på 300.113.134 USD, at der var deklareret en udbytteudlodning på 550.000.000 USD, og at selskabets egenkapital efter udlodning ville være negativ med et beløb på 18.965.993 USD. Gældsforpligtelsen på ca. 300 mio. USD relaterede sig til et midlertidigt lån, som NetApp Bermuda havde optaget til finansiering af udbytteudbetalingen. Selskabet havde stillet en obligationsbeholdning på 241 mio. USD til sikkerhed for lånet. Det er ubestridt, at samtlige obligationer, som blev stillet til sikkerhed, var erhvervet af NetApp Bermuda forud for, at selskabet modtog udbyttet på 91,5 mio. USD den
11. oktober
12. / - 31 - Der er ikke fremlagt regnskab for NetApp Bermuda for regnskabsåret 2006/
13. NetApp Inc. (NetApp USA) I note 7 til årsrapporten for NetApp USA for perioden
14. maj 2004 til
15. april 2005, underskrevet af selskabets ledelse den
16. juli 2005, er anført: ”… U.S. income taxes are not provided on a cumulative total of approximately $355,000 of undistributed earnings for non-U.S. subsidiaries. We currently in-tend to reinvest these earnings in operations outside the U.S. The American Jobs Creation Act of 2004 (the Jobs Act) creates a temporary incentive for U.S. corporations to repatriate accumulated income earned abroad by providing an 85% dividend-received deduction for certain dividends from certain non-U.S. subsidiaries. The deduction is subject to a number of limitations, and we are currently considering recently issued Treasury and IRS guidance on the appli-cation of the deduction. We are not yet in a position to decide whether, and to what extent, foreign earnings that have not yet been remitted to the U.S. might be repatriated. Based on the analysis to date, however, it is reasonably possible that as much as $355,000 might be repatriated, with a respective tax liability of up to $15,
17. We expect to be in a position to finalize our analysis during the third quarter of fiscal
18. …” I et dokument betegnet “Section 965 Domestic Reinvestment Plan” for skatteåret med slutning
19. april 2006, underskrevet den
20. marts 2006 af CEO i NetApp USA, Person 3, fremgår, at selskabet forventede at modtage ekstraordinært udbytte på 404.500.000 USD omkring den
21. april 2006 fra NetApp Bermuda. Dokumentet indeholder desuden en nærmere beskrivelse af, hvordan selskabet ville investere udbyttet i USA i overensstemmelse med den ordning, som var etableret med The American Jobs Creation Act. I årsrapporten for NetApp USA for perioden
22. maj 2005 til
23. april 2006, underskrevet af selskabets ledelse den
24. juli 2006, anføres på side 39,
25. afsnit: ”… Prior to fiscal year 2006, our current effective tax rate assumed that U.S. in-come taxes were not provided for undistributed earnings of certain non-U.S. subsidiaries. However, pursuant to the one-time incentive created under Sec-tion 965 of The American Jobs Creation Act of 2004 … our foreign subsidiar-ies remitted approximately $405.5 million in accumulated earned income on / - 32 - which we incurred approximately $22.5 million in federal and state income taxes in the fourth quarter of fiscal year 2006….” I årsrapportens note 8 “Income Taxes” anføres videre: ”…During the fourth quarter of 2006, th e Company incurred a charge of approximately $22,482 for federal and state income taxes related to the repatria-tion of approximately $405.548 of accumulated income earned by its foreign subsidiaries. As a result of this dividend, there were no significant unremitted earnings held by our foreign subsidiaries at April 30, 2006.” I NetApp USA ’ s selvangivelse til de amerikanske myndigheder, dateret
26. januar 2007, for perioden
27. april 2005 til
28. april 2006, har selskabet angivet at have modtaget udbyt-te på 458.606.705 USD. De to udbytteudlodninger Den
29. oktober 2005 overførte Network Appliance B.V. (Holland) 91.450.533 USD til NetApp Denmark. Beløbet blev den
30. oktober 2005 videreoverført fra NetApp Denmark til NetApp Cypern, som dagen efter, den
31. oktober 2005, videreoverførte beløbet til NetApp Bermuda. Her blev udbyttet i løbet af november 2005 anbragt i letomsættelige ob-ligationer. Obligationerne blev solgt igen i perioden op til den
32. april
33. Den
34. april 2006 overførte NetApp Bermuda 550 mio. USD til NetApp USA. Det er ubestridt, at det kun var ca. 405 mio. USD ud af de 550 mio. USD, som NetApp USA modtog fra NetApp Bermuda, som var skattepligtigt udbytte efter de amerikanske skatteregler. Den resterende del af beløbet skulle ifølge de amerikanske skatteregler anses for skattefri ”return of base” , dvs. tilbagebetaling af indskudt kapital. NetApp Denmark har oplyst, at det andet udbytte på 92.012.000 kr. henstod hos NetApp Denmark i ca. 4 år som et lån, og at NetApp Cypern oppebar renteindtægter af lånet i den-ne periode. SKAT har i den forbindelse rejst en sag mod NetApp Denmark om hæftelse for manglende indeholdelse af kildeskat vedrørende renterne. Udbyttet blev i 2010 betalt til NetApp Cypern, som ligeledes i 2010 videreoverførte udbyttet til NetApp Bermuda som yderligere afdrag på gæld. / - 33 - B-2173-12 Skatteministeriet mod TDC A/S Landsskatterettens kendelse Af Landsskatterettens kendelse af
35. marts 2012 fremgår bl.a.: ”Spørgsmålet til SKAT var følgende:
36. Er udbytte udloddet fra TDC A/S (”TDC”) til NTC Holding G.P. & Cie S.C.A. (NTC”) skattefrit i henhold til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c,
37. pkt., og dermed fritaget for dansk kildeskat?
38. Er udbyttet udloddet fra TDC til NTC skattefrit i henhold til selskabsskatte-lovens § 2, stk. 1, litra c,
39. pkt. og dermed fritaget for dansk kildeskat? Skat har besvaret de stillet spørgsmål således: Spørgsmå1 1: Nej Spørgsmål 2: Nej Landsskatterettens afgørelse Landsskatteretten ændrer besvarelsen således: Spørgsmå1 1: Nej, se svaret Spørgsmål 2: Ja, se svaret … Sagens oplysninger NTC Holding G.P. & Cie S.C.A. (“NTC”) er et i Luxembourg registreret sel-skab, der blev stiftet af NTC Parent S.á.r.l., Luxembourg, i
40. NTC Parent S.á.r.l. ejer størstedelen af kapitalen i NTC. Den resterende del af kapitalen (mindre end 1 %) ejes af NTC Holding G.P. S.á.r.l., Luxembourg. Ifølge repræsentanten skal det lægges til grund, at NTC, NTC Parent S.á.r.l. og NTC Holding G.P. S.á.r.l. er gyldigt stiftede og eksisterende i henhold til de for selskaberne gældende regler i Luxembourg. NTC er et luxembourgsk selskab af typen “societe en commandite par actions” og er således et af de selskaber, der er optaget på listen over selskaber, der er omhandlet i artikel 2, stk. 1, litra a [i] moder-/datterselskabsdirektivet. Efter in-tern luxembourgsk skatteret betragtes NTC som et selvstændigt skattesubjekt og selskabet er underlagt luxembourgsk selskabsskat (“impot sur le revenu des collectives”). Efter intern dansk skatteret må selskabet, der i alt væs entlighed svarer til et dansk kommanditselskab, derimod anses for et transparent selskab. I 2010 erhvervede NTC en større aktiepost i TDC, og NTC ejer p.t. 59.1 % af aktierne i TDC. Aktierne i TDC er herudover ejet af mere end 38.000 aktionæ-rer. / - 34 - TDC koncernen er den førende leverandør af kommunikations- og underhold-ningsløsninger i Danmark med en position og tilstedeværelse i alle de nordi-ske lande. TDC er noteret på NASDAQ OMX. Koncernstrukturen ser herefter således [ud]: Diverse kapitalfonde mv. NTC Parent Sárl ? > 99 % NTC Holding GP <1 % 100% NTC Holdings (Gibraltar) Ltd. NTC Holding GP & CIE SCA 100% TDC 59,1% A/S NTC SA (in liquidation) Public TDC var forud for NTC’s overtagelse af selskabet ejet af NTC SA., der var ejet af NTC Parent S.á.r.l., der igen er ejet af kapitalfondene: Permira, Apax, Blackstone, Providence og KKR. TDC (eller en andel heraf) blev således i 2005 overtaget af kapitalfondene via diverse selskaber, idet erhvervelsen blev delvis finansieret ved lån fra kapitalfondene. I den forbindelse udgjorde NTC Parent S.á.r.l.’s lån til kapitalfondene mv. pr.
41. december 2006 i alt ca. 14,3 mia. kr. Størrelsen af lånet ved indgivelsen af anmodningen om bindende svar var ca. 2,0 mia. Euro. Forskellen i forhold til
42. december 2006 kan henføres til renter. Repræsentanten har oplyst, at TDC A/S påtænker at udlodde udbytte til NTC svaren-de til 2,18 kr. pr. aktie i
43. kvartal 2011 svarende til en samlet udlodning på ca. 6 mia. kr. Videre er oplyst, at da NTC er en selvstændig enhed med selvstændig ledelse og beslutningskompetence, kan det i sagens natur ikke på forhånd og med sikkerhed vides, om og hvordan ledelsen i NTC rent faktisk vil træffe beslutning om at disponere over det modtagne udbytte fra TDC. Da Skatteministeriet har oplyst, at der efter ministe-riets opfattelse ikke kan svares på de stillede spørgsmål, hvis det ikke kan oplyses, hvordan NTC antages at ville disponere over det modtagne udbytte fra TDC, er op-lyst, at følgende kan lægges til grund for det bindende svar: Det antages, at størstedelen af udbyttet vil blive udloddet som udbytte af NTC til sel- / skabets ejere NTC Holding G.P. og NTC Parent S.à.r.l., og at størstedelen af udbyttet / - 35 - udloddet fra NTC til NTC Holding G.P. vil blive udloddet som udbytte til NTC Holding G.P's ejer NTC Parent S.à.r.l. En mindre del af udbyttet (formentligt mellem 3 % og 5 %) antages at ville blive anvendt af NTC, NTC Holding G.P. og NTC Parent S.à.r.l til betaling af omkostninger eller hensat til betaling af forventede omkostnin-ger. Det antages videre, at udbytte udloddet til NTC Parent S.à.r.l vil blive betalt (som udbytte og/eller renter og/eller afdrag på gæld) til selskaber, der er kontrolleret af de enkelte kapitalfonde eller NTC Parent S.à.r.l. 's kreditorer. Det antages tillige, at beløb betalt af NTC Parent S.à.r.l til selskaber, der er kontrolleret af de enkelte ka-pitalfonde, vil blive overført til de ultimative investorer i kapitalfondene, men det vi-des ikke på hvilken måde sådanne overførsler vil finde sted, eller hvordan de vil bli-ve behandlet skattemæssigt. Skattemyndighederne i Luxembourg har bekræftet, at NTC er "retmæssig ejer" af udbytte fra TDC, og, der er således fremlagt certifikat fra skattemyndighederne i Luxembourg, Certificate of Residence (Luxembourg), dateret
44. maj 2011, og hvori det er udtalt: "The Tax Authorities of Luxembourg - Corporate Tax Office 6 - certify that, to the best of their knowledge and in conformity with the income tax regula-tions applicable in Luxembourg, NTC Holding G.P. & CTE S.C.A: •Is a company within the meaning of Article 2, paragraph I of the Council Directive of 23 July 1990 (90/435EEC) •Is effectively managed in Luxembourg within the meaning of Paragraph 15