2, nr. 1. Kommunen har således ikke sikret lige konkurrencevilkår mellem private og kommunale leverandører af hjemmehjælpsydelser. Kommunen har tilsidesat sin forpligtelse til at dokumentere og synliggøre, at afregningspriserne er i overensstemmelse med de faktiske omkostninger ved den kommunale leverandør. Der skal være fuld gennemsigtighed i kommunens beregninger og de data, der indgår heri. Kommunen kan kun helt undtagelses– vis anvende skøn ved beregning af afregningspriserne, og hvis kommunen an– vender en fordelingsnøgle, skal den konkret være retvisende for den kommu– nale leverandørs omkostningstræk. Beregning af en korrekt afregningspris for den enkelte ydelseskategori kræver, at kommunen præcist kan opgøre det kor– rekte datagrundlag til brug for beregningen. Kommunen er som offentlig myndighed forpligtet til at agere i overensstem-melse med de forvaltningsretlige principper ved udøvelsen af faktisk forvaltningsvirksomhed. Kommunens prisfastsættelse er ikke i overensstemmelse med de forvaltningsretlige principper om bl.a. legalitet, saglighed og lighed. Kommunens manglende overholdelse af forvaltningsretlige principper og tilsidesættelse af forpligtelserne efter
2, nr. 1, må føre til, at de fastsatte afregningspriser tilsidesættes. Kommunen har ved beregning af timepriserne divideret de gennemsnitlige, langsigtede omkostninger med antallet af timer. Blæksprutten har påvist fejl i såvel opgørelsen af antallet af timer (nævneren) og opgørelsen af de gennemsnitlige, langsigtede omkostninger (tælleren) i den formel, som kommunen har anvendt i sin beregning af timeprisen. Det kan lægges til grund, at kommunen gennem hele perioden 2016-2020 har anvendt et timetal, der ikke er opgjort i overensstemmelse med parternes kontrakt, hvorefter afregning skal ske på baggrund af visiterede timer med fradrag af rettidige aflysninger. Kommunen har i 2016-2019 ved beregning af de time-priser, der skal afregnes efter, anvendt antallet af leverede timer uden en nær-mere beskrivelse af, hvordan dette timetal er opgjort. I 2020 har kommunen / 4 anvendt antallet af planlagte timer. Det er oplyst, at kommunen siden efteråret 2016 ikke har haft mulighed for at opgøre antallet af visiterede timer med fradrag for rettidige aflysninger. Det er Blækspruttens erfaring, at ca. 7 % af de visiterede timer aflyses rettidigt. Efter de beregninger af timepriserne, som Blæksprutten har fremlagt, kan det ikke lægges til grund, at virksomheden er blevet overkompenseret. Det kan endvidere lægges til grund, at kommunen i perioden fra 2016-2019 helt har undladt at foretage beregninger af den kommunale leverandørs omkost-ninger ved at producere og levere tilsvarende ydelser. Kommunen har i stedet fastsat afregningspriserne ved en pris- og løntalsfremskrivning med udgangs-punkt i en beregning fra 2012 og oplysninger fra Kommunernes Landsforening om den gennemsnitlige stigning i pris- og løntal. Det har formodningen imod sig, at de anvendte fremskrevne afregningspriser præcist svarer til den kommu-nale leverandørs gennemsnitlige, langsigtede omkostninger for den enkelte ydelseskategori for hvert af disse år. Hertil kommer, at kommunen ikke ved fremskrivningen af de enkelte poster har skelnet mellem lønudgifter og andre udgifter, og at de faktiske afregningspriser er ca. 1,5-4 % lavere end de priser, der følger af en fremskrivning af timeprisen ud fra Kommunernes Landsfor-enings indeks. Kommunen har også tilsidesat sin forpligtelse til at foretage efterberegning af de fastsatte afregningspriser. Kommunen har siden indførelsen af Frit Valgsordningen været forpligtet til løbende at foretage efterberegning af de fastsatte afregningspriser. Kommunen har i 2020 foretaget en genberegning af afregningspriserne, men kommunen har ikke fremlagt dokumentation for de anvendte tal. Kommunen har således heller ikke for så vidt angår afregningspriserne for 2020 dokumen-teret, at disse svarer til den kommunale leverandørs gennemsnitlige, langsigte-de omkostninger for den enkelte ydelseskategori. Kommunen har blandet direkte og indirekte omkostninger sammen, og kommunen har i vidt omfang anvendt skøn og fordelingsnøgler, herunder politisk bestemte fordelingsnøgler, i stedet for faktisk forbrugte beløb. De beregnede omkostninger til bl.a. trans-port og forsikring er herved blevet urealistisk lave. Endvidere er der fejl i kommunens beregninger for 2020. Kommunen har bl.a. medregnet de timer, som kommunens elever leverer hos borgerne, i antallet af timer, mens lønudgifter og øvrige udgifter vedrørende eleverne ikke er medta-get i beregningen af de gennemsnitlige, langsigtede omkostninger. Ligeledes har kommunen medregnet i alt ca. 6.500 timer anvendt til ”nødkald” og ”klip-pekort” i opgørelsen af antallet af timer, selv om de tilsvarende lønomkost-ninger ikke er regnet med i de direkte omkostninger. Det er også en fejl, at der / 5 ikke i kommunens beregninger er taget højde for meromkostninger som følge af Covid-19. Den sædvanlige bevisbyrderegel kan ikke finde anvendelse i en situation som den foreliggende, hvor kommunen ikke har beregnet afregningspriserne i overensstemmelse med
2, nr. 1, og hvor kommunens overtrædelse af lovgivningen og de forvaltningsretlige principper har medført et betydeligt tab for leverandøren. Hertil kommer, at det alene er kommunen, der har rådighed over det datagrundlag, som er nødvendigt for at beregne, hvad afregningsprisen reelt burde have været, hvilket støtter, at bevisbyrden for rigtigheden af afregningspriserne påhviler kommunen. Kommunen er erstatningsansvarlig for Blækspruttens tab, der udgør differen– cen mellem de priser, der er blevet afregnet med, og de priser, der skulle have været afregnet med, hvis kommunen havde fastsat priserne korrekt. Det må ved fastsættelsen af Blækspruttens tab indgå, at kommunen både er offentlig myndighed og medkontrahent i et kontraktretligt forhold. Kommunen må løfte bevisbyrden for, at tabsopgørelsen udarbejdet af statsautoriseret revi– sor Vidne 1 ikke kan lægges til grund. Denne bevisbyrde har kommu– nen ikke løftet. Brønderslev Kommune har anført bl.a., at Blæksprutten ikke har krav på yderligere betaling for levering af hjemmehjælpsydelser mv. i perioden fra juni 2016 til november 2020. Kommunens timeprisberegninger ligger inden for det skøn, som kommunen er overladt ved fastsættelsen af de gennemsnitlige, langsigtede omkostninger efter
Blækspruttens krav om betaling som følge af for lave priser skal bedømmes ef-ter dansk rets almindelige erstatningsregel. Erstatningsansvar må forudsætte, at der er begået fejl af en vis væsentlighed. Den tidligere bestemmelse i servicelo-vens § 91, stk. 9, om en kommunes pligt til efterbetaling blev ophævet i 2013, og der må ved vurderingen af, om kommunen har handlet ansvarspådragende, an-vendes en mild ansvarsnorm. Der skal ikke ad bagvejen indføres en efterbeta-lingspligt for kommunen. Bevisbyrden for, at kommunen har handlet ansvarspådragende ved beregnin-gen af timepriserne, påhviler Blæksprutten, der også bærer bevisbyrden for, at de ansvarspådragende handlinger har påført virksomheden et kausalt og adæ-kvat tab. Fastsættelsen af timepriser på grundlag af kommunens gennemsnitlige, langsigtede omkostninger efter
1, forudsætter en række / 6 skønsprægede økonomifaglige valg og vurderinger, der inden for de retlige rammer kan falde forskelligt ud. Kommunens fastsættelse af for lave priser kan ikke i sig selv føre til, at en privat leverandør som udgangspunkt har et erstatningskrav. Erstatningsansvar må også af denne grund forudsætte fejl af en vis væsentlighed. I perioden fra 2016-2019 har kommunen beregnet de gennemsnitlige, langsig-tede omkostninger med udgangspunkt i en omkostningskalkulation fra 2012, som kommunen har pris- og løntalsfremskrevet for at tage højde for den lø-bende udvikling. En sådan pris- og løntalsfremskrivning er efter kommunens opfattelse i overensstemmelse med reglerne, når der ikke er sket væsentlige el-ler systematiske ændringer i kommunens organisation eller effektivitet, der gi-ver anledning til en egentlig genberegning. Kommunen har i fornødent omfang dokumenteret omkostningskalkulationen fra 2012, der er foretaget efter en skabelon fra Kommunernes Landsforening. Beregningen er foretaget i overensstemmelse med lovgivningen, og alle kommunens relevante direkte og indirekte omkostninger, herunder fællesomkostninger, er medtaget. Efter de regler, der er gældende for kontraktforholdet mellem kommunen og Blæksprutten, er kommunen overladt et skøn med hensyn til, hvor ofte der skal foretages efterberegning af timeprisen. Efter kommunens opfattelse skulle der alene ske genberegning af timeprisen, hvis der skete væsentlige eller systematiske ændringer i de gennemsnitlige, langsigtede omkostninger. Kommunen foretog en omkostningskalkulation i 2020. Den nye timeprisberegning for 2020 indikerer ikke, at der var fejl i de tidligere beregninger, eller at kommunens oprindelige skøn var forkerte eller ansvarspådragende. Kommunens genberegning af afregningspriserne i 2020 er i overensstemmelse med lovgivningen. Beregningen er sket efter en omfattende og detaljeret ana-lyse af hjemmeplejens ressourcetræk på hele kommunens organisation, og beregningen er baseret på ajourførte regnskabstal og udtræk fra it-systemer. Samtlige omkostningsposter og fradrag er dokumenteret. Kommunen har vide ram-mer ved opgørelsen af de gennemsnitlige, langsigtede omkostninger, og kom-munen har ikke tilsidesat sine forpligtelser efter
. Det er rigtigt, at antallet af timer i timeprisberegningen for 2020 ikke svarer til det antal timer, der efter kontrakten med de private leverandører skal afregnes for, idet der efter kontrakten skal tages udgangspunkt i antallet af visiterede ti-mer fratrukket rettidige aflysninger. Kommunen har valgt at afregne de private leverandører for visiterede timer uden fradrag af rettidige aflysninger, da kommunen efter implementering af KMD Nexus ikke længere har mulighed for at / 7 opgøre antallet af rettidige aflysninger. Det betyder, at Blæksprutten og de øv-rige private leverandører har modtaget afregning for flere timer, end der reelt er blevet leveret. Med hensyn til opgørelsen af kommunens direkte lønudgifter til brug for omkostningskalkulationen i 2020 er det berettiget, at løn til elever og løn til elevvejledere ikke er indregnet i timeprisen. Kommunen er – modsat de private leverandører – forpligtet til at have elever ansat og tilbyde et bredt praktikforløb, og kommunens omkostninger til elever kan ikke sammenlignes med en privat leverandørs eventuelle omkostninger hertil. Kommunens elever har tilsammen været i praktik i hjemmeplejen i 417 uger i 2020 svarende til 15.429 timer. Det er kommunens estimat, at elever leverer under 5 % af de planlagte timer hos borgerne. Udgifter til nødkald (578.000 kr.) og klippekort (522.405 kr.) er fratrukket i opgørelsen, men der er medtaget 4.856 timer til ”akutydelse til planlægning” (nødkald) og 1.623 timer til ekstra pleje (klippekort) i timeopgørelsen. Der er tale om poster, som principielt enten skulle have været holdt ude af timeopgø-relsen eller medtaget i omkostningsopgørelsen, men dette opvejes af den skete overkompensation. De indirekte omkostninger, der kan henføres til levering af hjemmehjælp, herunder til transport og forsikring, er fastsat ud fra skønsmæssige fordelingsnøg-ler, der er retvisende, begrundede og dokumenterede. Selv hvis Højesteret måtte mene, at timeprisberegningerne har været fejlbehæftede, er der ikke tilstrækkeligt grundlag for at pålægge kommunen et erstatningsansvar. Der er ikke noget ansvarsgrundlag for kommunen. Blæksprutten har modtaget afregning for visiterede timer uden fradrag for rettidige aflysninger, og det er ikke godtgjort, at Blæksprutten har lidt et tab som følge af eventuelle fejl i afregningspriserne. Under alle omstændigheder er Blækspruttens tab væsentligt lavere end det tab, som Blæksprutten har opgjort. Højesterets begrundelse og resultat Sagens baggrund og problemstilling Sagen angår, om Brønderslev Kommunes afregningspriser for levering af hjemmehjælpsydelser i årene 2016-2020 var fastsat for lavt, og i givet fald om Blæksprutten ApS som privat leverandør har krav på yderligere betaling. Blæksprutten indgik den 11. december 2015 en kontrakt med Brønderslev Kommune om levering af hjemmehjælpsydelser til borgere i kommunen efter bestemmelserne om frit valg af leverandør af personlig og praktisk hjælp (god- / 8 kendelsesordningen), jf.
19 bl.a., at den fastsatte timepris dækker det gældende serviceniveau i kommunen, og at der afregnes på baggrund af de visiterede timer med fradrag for rettidige aflysninger. Kontrakten blev forlænget ved allonger af
.
Efter
1, skal kommunalbestyrelsen skabe grundlag for, at modtagere af hjemmehjælp mv. kan vælge mellem to eller flere leverandører af denne hjælp, hvoraf den ene leverandør kan være kommunal. Denne forplig-telse kan kommunalbestyrelsen bl.a. opfylde ved at indgå kontrakt med to eller flere leverandører, jf. stk. 2, nr.
1 og 2, fik sin nuværende affattelse, fremgår bl.a., at hvis kommunalbestyrelsen anvender en godkendelsesordning, hvorefter prisen fastsættes uden priskonkurrence, fastsættes afregningsprisen på markedsvilkår. Dette indebærer, at afregningsprisen fastsættes på baggrund af de gennemsnitlige, langsigtede omkostninger, som den kommunale leverandør har ved at producere og levere tilsvarende ydelser. Det fremgår endvidere, at kommunalbestyrelsen skal sikre, at afregningsprisen justeres løbende, når den bliver bekendt med, at omkostningerne ikke længere stemmer overens med afregningsprisen, og at der således er behov for, at kommunalbestyrelsen med passende mellemrum foretager efterberegning heraf ved omkostningskalkulation. Den kommunale og den private leverandør, der leve-rer samme ydelser af samme kvalitet, skal efter forarbejderne afregnes til sam-me pris for at sikre lige konkurrence, og kommunalbestyrelsen skal derfor lø-bende sikre sig, at der er fuld omkostningsdækning for de ydelser, som den kommunale leverandør producerer og leverer. / 9 Fire dommere – Thomas Rørdam, Anne Louise Bormann, Kristian Korfits Nielsen og Rikke Foersom – udtaler herefter: Ansvar for en kommune ved for lave afregningspriser Bestemmelsen i
9, om efterbetaling blev som nævnt ophævet i 2013, og Blæksprutten har derfor ikke krav på efterbetaling, alene fordi det måtte vise sig, at afregningspriserne i 2016-2020 var fastsat for lavt. Vi finder, at det må bedømmes ud fra dansk rets almindelige erstatningsretlige regel (culpareglen), om en privat leverandør har et krav i den situation, hvor det viser sig, at afregningspriserne har været fastsat for lavt. Ved vurderingen af, om en kommune har handlet ansvarspådragende, må det indgå, at reglerne om borgerens frie valg af leverandør af hjemmehjælp i
forudsætter, at en kommune, der anvender en godkendelsesordning, fastsætter afregningsprisen til de private leverandører på baggrund af de gennemsnitlige, langsigtede omkostninger, som den kommunale leverandør har ved at producere og levere tilsvarende ydelser. Det er en kompliceret op-gave at opgøre de gennemsnitlige, langsigtede omkostninger, der indgår i afregningsprisen. Kommunen er ikke forpligtet til at anvende en bestemt metode ved opgørelsen af omkostningerne, og en opgørelse af gennemsnitlige, langsigtede omkostninger vil i et vist omfang være baseret på skøn, herunder skønsmæssige fordelinger af udgifter. På denne baggrund finder vi, at et ansvar for en kommune må forudsætte, at kommunen har begået klare fejl af en vis grovhed i forbindelse med fastlæg-gelse af afregningspriserne. Dette findes også bedst stemmende med, at der som nævnt ikke efter serviceloven er adgang til efterbetaling. Afregningspriserne i 2020 Brønderslev Kommune foretog ved fastsættelse af afregningspriserne for leve-ring af hjemmehjælpsydelser en timeprisberegning med udgangspunkt i en for-mel, hvorefter timeprisen for ydelseskategorierne praktisk hjælp, personlig pleje (bekvem tid) og personlig pleje (ubekvem tid) blev opgjort ved at dividere kommunens gennemsnitlige, langsigtede omkostninger med antallet af timer inden for hver enkelt ydelseskategori. Kommunens omkostningskalkulation i 2020, der var baseret på realiserede omkostninger til den kommunale leverandør af hjemmehjælpsydelser i 2019, førte til betydelige ændringer i timepriserne for to af tre ydelseskategorier. I 2019 var timepriserne fastsat til 330 kr. for praktisk hjælp, 356 kr. for personlig pleje (bekvem tid) og 449 kr. for personlig pleje (ubekvem tid). I 2020 blev priserne for / 10 de samme ydelseskategorier på baggrund af kommunens efterberegning fastsat til henholdsvis 351 kr., 351 kr. og 487 kr. Blæksprutten har om kommunens fastsættelse af afregningspriserne for 2020 anført navnlig, at der er en række fejl i kommunens beregninger, herunder vedrørende nødkald, klippekort, elever, transport, forsikring og Covid-
9, om efterbetaling blev ophævet, at kommunalbestyrelsen skal sikre, at afregningsprisen justeres løbende, når den bliver bekendt med, at omkostningerne ikke længere stemmer overens med afregningsprisen, og at der således er behov for, at kommunalbestyrelsen med passende mellemrum foretager en efterberegning heraf ved omkostningskalkulation. Det fremgår også, at den kommunale og den private leverandør, der leverer samme ydelser af samme kvalitet, skal afregnes til samme pris for at sikre lige konkurrence, og at kommunalbestyrelsen derfor løbende skal sikre sig, at der er fuld omkostningsdækning for de ydelser, som den kommunale le-verandør producerer og leverer. Der er ikke yderligere anvisninger i forarbejderne til belysning af, i hvilke situationer en kommune, der benytter en godkendelsesordning, har pligt til at fore-tage efterberegning af afregningspriserne, og forarbejderne udelukker ikke, at den løbende justering af afregningspriserne kan ske ved pris- og løntalsfremskrivning. Efter formålet med reglerne om borgernes frie valg af leverandør af hjemme-hjælp i
og bestemmelsens historik finder vi, at de nævnte for-arbejder må forstås sådan, at kommunen har pligt til at foretage en efterbereg-ning i den situation, hvor kommunen bliver eller burde være blevet bekendt med omstændigheder, der giver grundlag for at antage, at omkostningerne ikke længere stemmer overens med de fastsatte afregningspriser. Vi har herved lagt vægt på, at kommunen har pligt til at sikre, at der er fuld omkostningsdækning, og at det ved den lovændring i 2013, der ophævede efterbetalingspligten, blev forudsat, at kommunen har en pligt til efterberegning i visse situationer. / 12 Efter det anførte finder vi, at kommunen som udgangspunkt var berettiget til at fastsætte afregningspriserne ved pris- og løntalsfremskrivning. Vi finder endvidere, at der ikke er påvist fejl i kommunens fremskrivning af de enkelte poster i omkostningskalkulationen fra
indeholdt ikke nogen regulering af, hvornår en kommune havde pligt til at foretage efterberegning af afregningsprisen. Vi finder, at forarbejderne til lovændringen i 2013 ikke er tilstrækkeligt klare til, at det heraf kan udledes mere præcist, hvornår en kommu-ne er forpligtet til at foretage efterberegning. Det anføres således i forarbejder-ne, at kommunen skal sikre, at afregningsprisen justeres ”løbende” , når kom-munen ”bliver bekendt med” , at omkostningerne ikke længere stemmer over- / 14 ens med afregningsprisen. Det anføres videre, at der ”således [er] behov for” , at kommunen ”med passende mellemrum” foretager en efterberegning ved en omkostningskalkulation. Senere anføres det, at kommunen af hensyn til den lige konkurrence mellem den private og kommunale leverandør ”løbende” skal sikre sig, at der er fuld omkostningsdækning for de ydelser, som den kommu-nale leverandør producerer og leverer. Vi finder endvidere, at det heller ikke ud fra en formålsfortolkning eller bestemmelsens historik kan udledes, hvornår en kommune er forpligtet til at foretage efterberegning af afregningsprisen. Vi bemærker herved, at det overordnede formål med lovændringen i 2013 var at forenkle reglerne for kommunernes tilrettelæggelse af borgernes frie valg af leverandør på hjemmehjælpsområdet. Sammenfattende må der efter vores opfattelse udvises forsigtighed, når der skal tages stilling til, om en kommune efter den dagældende lovgivning havde tilsidesat en forpligtelse til at efterberegne afregningsprisen. Brønderslev Kommune opgjorde i 2016-2019 afregningspriserne ved at fremskrive de enkelte poster i en omkostningskalkulation fra 2012 ud fra oplysning-er fra Kommunernes Landsforening om den gennemsnitlige stigning i pris- og løntal. For 2020 foretog kommunen efterberegning af afregningsprisen ved en omkostningskalkulation. Vi finder ligesom flertallet, at kommunen som udgangspunkt var berettiget til at opgøre afregningspriserne ved pris- og løntalsfremskrivning. Vi finder efter de foreliggende oplysninger ikke at have tilstrækkeligt grundlag for at fastslå, at kommunen tilsidesatte en forpligtelse til at foretage efterberegning ved først at efterberegne afregningsprisen ved en ny omkostningskalkulation med virk-ning for
AI-forklaring ud fra den officielle lovtekst. Vejledende, erstatter ikke juridisk rådgivning.