(2015), s. 95. YDERLIGERE BEMÆRKNINGER TIL PRÆMISSERNE I KENDEL-SEN Samme krænkelse Retten anførte: "Retten bemærker, at det ikke gør nogen forskel for rettens bedømmelse, om Illuminas sag for så vidt angår indholdet af de påstået krænkende se-kventeringskits mv. er blevet bevismæssigt styrket efter indgivelse af stævningen. Det afgørende er, at der som anført i alt væsentligt er tale om samme krænkelse, som Illumina i stævningen af 15. maj 2019 angav at kunne bevise, og som i en sag om midlertidigt forbud alene skal sandsyn-liggøres. De yderligere oplysninger om krænkelsens omfang, som er kom-met frem efter indgivelsen af stævningen, gør heller ingen væsentlig for-skel for krænkelsens karakter.” Retten synes at overse forskellen mellem teknisk krænkelse (om det omstridte nukleotid findes i BGI's kit) og geografisk krænkelse (BGI's salg eller anvendelse af BGI's kit i Danmark). Illumina anførte en række beviser for teknisk krænkelse (Eurofins-rapporten og Person 1), men i relation til geografisk krænkelse frem-lagde Illumina kun artiklen i GenomeWeb, og denne artikel angav, at BGI ikke udbød kits i Danmark, hvilket Illumina erkendte i stævningen, og Illumina fremsatte derfor en opfordring til BGI om, at man skulle oplyse, om man importerede, mv. de omstridte kits i Danmark i både stævningen og i et brev af 5. september 2019. BGI svarede som nævnt: "Der er derfor ingen beviser i sagen for, at BGI har foretaget nogen patentkrænkende handlinger i Danmark, hverken indenfor det relevante tekniske eller det geografiske omfang af Stridspatentet." Herefter bør det ikke komme Illumina til skade og fratage Illumina muligheden for at opnå et forbud, at Illumina afventer yderligere beviser om geo-grafisk krænkelse, inden man anlægger forbudssagen. SAGSOMKOSTNINGER Illumina bør tilkendes sagsomkostninger i sagen for Østre Landsret, og at spørgsmålet om omkostninger for Sø- og Handelsretten overlades til Sø- og Handelsretten i forbindelse med hjemvisningen.” BGI og MGI har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med følgende anbringender i selskabernes påstandsdokument af 22. november 2021 (afsnitsnummerering og henvisninger til bilag, ekstrakt og materialesamling ude-ladt): / 14 ”Påstanden om afvisning af Illuminas nye principale påstand 1 i nærværende kæresag (nedlagt i Illuminas Processkrift 2 den 5. november 2021), nedlægges alene af ordensmæssige årsager, idet Illuminas nye principale påstand 1 forekommer at indeholde et anbringende. Dette formelle forhold er ikke af betydning for BGI og vil ikke blive forfulgt nærmere. I tilfælde af ophævelse og hjemvisning som påstået af Illumina i såvel den principale som den subsidiære nye påstand 1, fastholdes de af BGI i 1. instans nedlagte påstande om afvisning og at de begærede forbud og påbud nægtes fremme, eller alene fremmes mod sikkerhed. … Processkriftet er begrænset til at angå anbringender vedrørende det i kæren foreliggende spørgsmål om forbudsretlig passivitet ("formålet forspildes"/"periculum in mora"), samt det hermed forbundne spørgsmålet om tilbagebetaling af tilkendte og betalte sagsomkostninger i 1. instans. Processkriftet berører således ikke spørgsmålet om grundlaget for de begærede forbud og påbud, eller de formalitetsspørgsmål, de knytter sig til forbuds- og påbudspåstandenes afgrænsning og affattelse m.v. BGI's bemærkninger hertil fastholdes, men dette er uden betydning for det spørgsmål, som foreligger for landsretten under kæren. … SPØRGSMÅLET OM FORBUDSRETLIG PASSIVITET Passivitet/"formålet forspildes" i forhold BGI Europe BGI gør gældende, at de begærede midlertidige forbud og påbud over for BGI Europe skal nægtes fremme som følge af Illuminas passivitet, idet betingelsen om "formålet forspildes" ("periculum in mora") i retsplejelovens § 413, nr. 3, ikke er opfyldt i nærværende sag. Der er således forløbet væsentligt længere tid mellem hovedsagens anlæggelse og forbudsbegæringens indgivelse, end det med rimelighed var nødvendigt, hvilket nærmere begrundes nedenfor. Samme sagsgenstand som i hovedsagen Illumina havde været bekendt med de angiveligt krænkende handlin-ger, som begæres forbudt, i mere end 15 måneder før forbudssagens ind-ledelse, og formentlig endnu længere, eftersom Illumina anlagde en hovedsag mod BGI Europe den 15. maj 2019 med påstand om perma-nent forbud, der, for så vidt angår de omstridte sekventeringskits, ved-rørte samme genstand som påstandene i den foreliggende sag om midler-tidigt forbud. Endvidere er det klart, at Illumina på tidspunktet for ho-vedsagens anlæggelse var bekendt med de omstridte sekventeringsplat-forme. / 15 Illumina har indtil Processkrift 2 af 5. november 2021 bestridt, at sagsgenstanden i nærværende forbudssag - for så vidt angår sekventerings-kits er identisk med sagsgenstanden i hovedsagen. Illumina har i den forbindelse henvist til, at den nu hævdede krænkelse er langt mere om-fattende end i hovedsagen, da nærværende forbudssag omfatter flere krænkende sekventeringskits (og påstand 1b) over for begge indkærede i 1. instans , omfatter sekventeringsplatforme samt omfatter yderligere en krænkende part ([ Udeladt ]). Illumina gør imidlertid nu ikke længere gældende, at de kits omfattet af påstand 1b) i sagen i 1. instans, som ikke allerede var omfattet af forbudspåstanden i hovedsagen, ad-skiller sig fra de øvrige kits i relation til spørgsmålet om forbudsretlig passivitet. Det er altså ubestridt, at hovedsagen og forbudssagen, i rela-tion til de kits, der begæres forbudt, har samme genstand. Det er uklart, om Illumina fortsat gør gældende, at tilføjelsen af sekventeringsplatformene til forbudspåstandene i forbudssagen indebærer, at forbudssagen omfatter en sagsgenstand, der ikke omfattedes af hovedsagen, og som ikke kunne have været inddraget allerede under hovedsagen, el-ler i øvrigt ikke kunne have været gjort til genstand for begæring om midlertidigt forbud og påbud før 25. august 2020. Det bemærkes i den forbindelse, at Illumina på side 10 i sin stævning i hovedsagen anfører, at "Udover BGISEQ-500-sequenceren og tilhørende kits anvender BGI Europe også MGISEQ2000 og hertil relaterede kits i Dan-mark". Illumina var således tydeligvis klar over brugen af disse sekven-teringsplatforme, da Illumina anlagde hovedsagen. Dette bekræftes li-geledes af det advarselsbrev af 6. maj 2019, som Illuminas advokat sendte til BGI Europe forud for hovedsagens anlæggelse. Derudover anfører Illumina på side 22 i sin stævning i hovedsagen, at "MGISEQ anvendes af BGI Europe som betegnelse for forskellige produkter, såsom MGISEQ-200, MGISEQ-2000 og MGISEQ-T7". I den forbindelse henviste Illumina til … , som er en oversigt fra BGI's hjemmeside rettet mod Danmark, der viser en oversigt over de produkter, som udbydes af BGI Europe, herunder MGISEQ-200 og MGISEQ-T7. Det fremgår af af-snit 4.1.3 i Stockholm Tingsrätts afgørelse af 29. maj 2020 i sag PMT 401-20 og af pkt. 59 i Illuminas stævning i samme svenske sag, at sekvente-ringsplatformen MGISEQ-200 nu benævnes DNBSEQ-G50, at sekvente-ringsplatformen MGISEQ-2000 nu benævnes DNBSEQ-G400 samt at sekventeringsplatformen MGISEQ-T7 nu benævnes DNBSEQ-T7. Der-med har Illumina også tydeligvis kendt til, at BGI anvendte både DNBSEQ-G50, DNBSEQ-G400 og DNBSEQ-T7 til sekventeringsydelser, da Illumina anlagde hovedsagen. Dette bekræftes yderligere af …, (der og-så var fremlagt i hovedsagen), som er en artikel fra før hovedsagens anlæggelse, der omtaler både MGISEQ-T7 (nu DNBSEQ-T7), MGISEQ-200 (nu DNBSEQ-G50) og MGISEQ-2000 (nu DNBSEQ-G400). Illumina har således kendt til alle de i … nævnte sekventeringsplatfor-me på tidspunktet for hovedsagens anlæggelse, på nær DNBSEQ-G400 FAST. At denne sidste platform ikke fra begyndelsen var Illumina be-kendt, skyldes imidlertid, at DNBSEQ-G400 FAST først blev lanceret på markedet i starten af 2020. Det må desuden formodes, at Illumina også / 16 var bekendt med denne platform, længe inden nærværende forbuds-sags anlæggelse. Der henvises til [ hjælpebilag] …, som giver en oversigt, hvoraf det fremgår, at Illumina var bekendt med de platforme, der søges forbudt under nærværende sag, allerede inden hovedsagens anlæggelse (bortset fra DNBSEQ-G400 FAST, som ikke eksisterede på det tidspunkt). Det gøres gældende, at tilføjelsen af en yderligere variant, der er en del af en længe foreliggende produktserie, og som ikke - i relation til om-stændigheder af betydning for krænkelsesspørgsmålet - adskiller sig fra de længe foreliggende øvrige varianter i produktserien, ikke kan med-føre, at der ikke er medgået for lang tid med at reagere over for den hævdede patentkrænkelse generelt, eller specifikt i forhold til den nye variant. Til trods for, at Illumina - af en eller anden grund - ikke valgte at ned-lægge påstand om forbud mod sekventeringsplatformene i hovedsagen, var Illumina på daværende tidspunkt utvivlsomt bekendt med de på-stået krænkende aktiviteter med hensyn til sekventeringsplatformene (bortset fra DNBSEQ-G400 FAST), som Illumina nu begærer forbudt. Det må derfor lægges til grund, at Illumina på tidspunktet for hovedsagens anlæggelse havde tilstrækkelig viden om BGI's sekventeringsplatforme til at begære disse forbudt. Det forhold, at Illumina på trods af denne viden valgte ikke at påstå sekventeringsplatformene forbudt i hovedsagen men ventede 15 måneder med at gøre dette, indtil anlæg-gelsen af nærværende midlertidige forbudssag, kan naturligvis ikke fø-re til, at sekventeringsplatformene udgør en ny og hastende sagsgen-stand i forbudssagen. Denne del af sagsgenstanden i sagen har Illumina været bekendt med i meget lang tid, før man valgte at anmode om no-gen form for forbud imod dem. Sagsgenstanden i nærværende forbudssag er således samlet set på in-gen måde ny, sammenlignet med de forhold, der var omfattet af hoved-sagen, eller som Illumina utvivlsomt var bekendt med på tidspunktet for hovedsagens anlæggelse. På denne baggrund fastholder BGI, at be-tingelsen i retsplejelovens § 413, nr. 3, ikke er opfyldt, idet der er forløbet væsentligt længere tid end det med rimelighed var nødvendigt for iværksættelse af retlige skridt i form af midlertidigt forbud og påbud. Illumina har derfor fortabt retten til at begære midlertidigt forbud ned-lagt over for BGI Europe på baggrund af Stridspatentet som følge af passivitet. Endelig kan det forhold, at nærværende forbudssag, i modsætning til hovedsagen, vedrører en yderligere, påstået krænkende part ( [ Udeladt ] ), der i øvrigt ikke har spillet nogen selvstændig rolle i for-hold til det danske marked, i hvert fald selvsagt ikke føre til, at BGI Eu-rope er afskåret fra at gøre forbudsretlig passivitet gældende i forhold til de forbud, der begæres nedlagt over for BGI Europe. Et overblik over sagsforløbet gives i tidslinjen i BGI's [hjælpebilag] … … / 17 Til støtte for anbringendet om forbudsretlig passivitet og den manglen-de opfyldelse af betingelsen om "formålet forspildes" har BGI i sin materialesamling medtaget et omfattende materiale, hvortil der henvises, idet følgende særligt fremhæves: … [gennemgang af litteratur og retspraksis] Illuminas hævdede adgang til yderligere og bedre beviser for krænkelse har ingen betydning for spørgsmålet om passivitet/"formålet forspildes" i forhold til BGI Europe Det bestrides, at Illumina, som det har været anført, nu er i besiddelse af flere og bedre beviser for påståede krænkelser end på tidspunktet, hvor hovedsagen blev anlagt, hvilket i øvrigt under alle omstændighe-der er både irrelevant og selvmodsigende. I maj 2019 havde Illumina efter eget udsagn tilstrækkelige beviser til at anlægge en sag om forbud ved dom, hvilket jo kræver, at det godtgøres, at der foreligger en krænkel-se, hvorimod beviskravet som bekendt er lavere ved midlertidige for-bud og påbud, som er det, Illumina nu begærer nedlagt. Eftersom Illu-mina fandt det rimeligt at anlægge en sag om permanent forbud allere-de i maj 2019 på det da foreliggende grundlag, må man på daværende tidspunkt have været af den overbevisning, at man havde tilstrækkelige beviser for krænkelse til at godtgøre krænkelse og at gennemføre en så-dan sag. I sin replik af 30. september 2019 i hovedsagen, side 2, anførte Illumina endda, at "Illumina har indhentet yderligere forsøgsdata, der imødegår BGI Europe's kritikpunkter og udgør et uigendriveligt bevis for krænkelse af Stridspatentet" [fremhævet her]. Dette kategoriske udsagn lader sig ikke forene med Illuminas nu fremførte standpunkt om, at Illumina slet ikke på det tidspunkt ville have haft grundlag for at løfte beviskravet i en midlertidig forbudssag, altså blot at sandsynliggøre krænkelse. Illumina anfører i pkt. 71 og pkt. 91-92 sit sammenfattende processkrift i 1. instans i nærværende forbudssag, at det først var med materialet fra US Discovery Proceedings og resultaterne af aktindsigtsbegæringer hos danske universiteter "medio 2020", at Illumina kom i besiddelse af den nødvendige information og dokumentation til at kunne anlægge en midlertidig forbudssag, og at det kun var ved disse foranstaltninger, at Illumina blev klar over omfanget af de påståede krænkelser samt [ Udeladt ] påståede involvering. Dette postulat har ingen relevans for spørgsmålet om passivitet/"formålet forspildes". Som påpeget er sags-genstanden i nærværende forbudssag den samme som i hovedsagen (sekventeringskits), eller udgør forhold, som var Illumina bekendt ved hovedsagens anlæggelse (for så vidt angår platforme). Det forhold, at Il-lumina måtte have opnået yderligere bevis i forhold til omfanget af den på-ståede krænkelse, men til støtte for de samme angiveligt krænkende for-hold, baseret på det samme patent og i forhold til den samme sagsgen-stand som oprindeligt omfattet af hovedsagen, kan ikke ændre det fak-tum, at Illumina på det relevante tidspunkt forblev passiv og ikke for-fulgte den påståede krænkelse med den påkrævede fremdrift og hur-tighed. / 18 De allerede i hovedsagen fremlagte Eurofins-rapporter kunne Illumina allerede ved deres afgivelse i maj og september 2019 have påberåbt un-der en på det tidspunkt indledt midlertidig forbudssag. Det er i øvrigt bemærkelsesværdigt, at disse rapporter ikke tidligere (men først med indgivelsen af bilag … i Processkrift 2 den 5. november 2021 er fremlagt af Illumina selv i nærværende sag, til støtte for krænkelse, hvilket kun kan tolkes som et forsøg på at dække over Illuminas forsømmelse med at tage skridt til håndhævelse på dette grundlag gennem en midlertidig forbudssag i rette tid. I stedet har Illumina fremlagt en ny Eurofins-rapport som bevis for krænkelse i nærværende forbudssag, selvom denne er af præcis samme karakter som de i hovedsagen fremlagte Eu-rofins-rapporter. Den primære forskel er, at Eurofins-rapporten i den foreliggende sag angår en analyse af et andet sekventeringskit, der dog allerede var genstand for hovedsagen, hvorfor den yderligere bevis-værdi herved i forhold til omfanget af den påståede krænkelse er yderst begrænset. Også i pkt. 68 i sin skriftlige procedure i sagen i 1. instans anfører Illumina, at man ikke var i stand til at indgive forbudsbegæringen, før man havde modtaget resultaterne fra aktindsigtsbegæringerne til danske universiteter og havde opnået tilladelse til at fremlægge materialet fra US Discovery Proceedings. I forhold til materialet fra US Discovery Proceedings, anfører Illumina yderligere i pkt. 69-70 i sin skriftlige procedure i 1. instans, at det først var, da man fik adgang til dette materiale, at man var i stand til at tilve-jebringe bevis for, hvilke specifikke nukleotider, der var i de sekvente-ringskits, som blev anvendt i Danmark, idet materialet dokumenterede, at alle BGI's sekventeringskits indeholder den samme nukleotidkompo-sition. Illumina gør dermed gældende, at man ikke havde adgang til (anvendelse
- af)oplysninger om indholdet af de omstridte sekvente-ringskits før materialet fra US Discovery Proceedings blev tilgængeligt den 6. august 2020. Oplysning om indholdet af de angiveligt krænkende sekventeringskits var imidlertid offentligt tilgængelig for næsten alle de i sagen omstridte kits' vedkommende, længe før Illumina fik adgang til at fremlægge ma-terialet fra US Discovery Proceedings i en dansk forbudssag. Det må derfor tilbagevises, at Illumina ikke havde adgang til (anvendelse
- af)sådanne oplysninger før 6. august 2020. Det fremgår således af brugermanualerne for de i sagen omstridte kits med betegnelserne MGISEQ2000RS, MGISEQ-200RS, DNBSEQ-G400RS og DNBSEQ-G50RS, at alle disse sekventeringskits indeholder den samme blanding af nukleotider betegnet "dNTPs Mix II". Dette kan bl.a. ses på … [nærmere sidehenvisninger til manualerne]. Alle disse manua-ler har været offentligt tilgængelige på BGI's hjemmeside siden decem-ber 2019. Dermed er det kun oplysninger om indholdet af de i sagen omstridte fire kits med betegnelsen BGISEQ-500RS, der ikke har været offentligt tilgængelige på BGI's hjemmeside, hvilket skyldes, at disse sekventeringskits ikke længere blev markedsført, da manualerne blev publiceret i december 2019. / 19 Den Eurofins-rapport, der blev fremlagt af Illumina i nærværende forbudssag, indeholder netop en analyse af indholdet af "dNTPs Mix II" i et af de i sagen omstridte sekventeringskits (MGISEQ-2000RS High-throughput Sequencing Kit Model: PE150). Rapporten konkluderer, at "MGI Unlabelled dNTPs Mix" (der ifølge rapportens pkt. 14 er en frak-tion (aliquot) af det pågældende sekventeringskits "dNTPs Mix II"[E481]) indeholder 3'-O-azidomethyl-dNTPs, jf. pkt. 19. Heraf udleder Illumina, at dNTP'erne (dvs. "dNTPs Mix II") i det analyserede sekven-teringskit falder indenfor beskyttelsesomfanget af krav 1 i Stridspaten-tet og påberåber sig på baggrund heraf [rapporten] som bevis for kræn-kelse, jf. forbudsbegæringen, side 17. Den i nærværende forbudssag fremlagte Eurofins-rapport blev udar-bejdet den 8. januar. Som ovennævnt var det allerede offentligt tilgæn-geligt i december 2019, dvs. før udarbejdelsen af den pågældende Euro-finsrapport, at samtlige af de af BGI markedsførte sekventeringskits indeholder det ifølge Illumina krænkende "dNTPs Mix II" (sådan op-lysning forelå dog som nævnt ikke i relation til kits med betegnelsen BGISEQ-500RS). Dermed havde Illumina i hvert fald allerede ved Euro-fins-rapportens udarbejdelse i starten af januar 2020 (næsten 9 måneder før forbudssagens anlæggelse) mulighed for at føre det bevis, som man efterfølgende vurderede var nødvendigt for at kunne indlede en sag om midlertidigt forbud og påbud. Det kan derfor også af den grund tilba-gevises, at Illumina var nødsaget til at afvente frigivelse af materialet fra US Discovery Proceedings for at kunne tilvejebringe tilstrækkeligt bevis for krænkelse, idet materialet, i relation til indholdet af de i sagen omstridte sekventeringskits, ikke gav Illumina noget bevis, som man ikke allerede havde adgang til fra andre kilder. Illumina har endda selv i den parallelle svenske forbudssag PMT 401-20 fremlagt og påberåbt sig brugermanualen for DNBSEQ-G400RS (tidli-gere fremlagt i nærværende sag, og nu fremlagt i en suppleret version). Med sit processkrift af 15. juni 2020 i den svenske forbudssag, fremlag-de Illumina bl.a. manualen som dokumentation for, at BGI's sekvente-ringskits alle anvender samme teknologi og kemi, og at samtlige kits om-fattet af den svenske sag derfor indeholder nukleotidblandinger omfat-tet af Stridspatentet. Den svenske Patent- och marknadsdomstol ned-lagde i sagen forbud mod et specifikt sekventeringskit samt alle sekven-teringskits med tilsvarende nukleotidindhold ("dNTPs Mix II"), jf. Pa-tent- och marknadsdomstolens afgørelse af 2. oktober 2020 i sag PMT 401-20). Afgørelsen er efterfølgende blevet stadfæstet efter appel. Dette indikerer yderligere, at Illumina, længe før man opnåede tilladel-se til at fremlægge materialet fra US Discovery Proceedings, havde ad-gang til og dermed mulighed for at tilvejebringe oplysninger, som man (og de svenske domstole) efterfølgende mente udgjorde bevis for, at indholdet i de sagen omstridte sekventeringskits krænker Stridspaten-tet. Med hensyn til resultaterne af aktindsigtsbegæringerne hos de danske universiteter fremgår det imidlertid, at Illumina henholdsvis den 18. november 2019, 22. november 2019, 6. januar 2020 og 28. januar 2020 fik svar herpå. Illumina var således allerede fra slutningen af januar 2020 / 20 ved aktindsigt kommet i besiddelse af, hvad Illumina selv betegner som nødvendig information og dokumentation til at anlægge en midlertidig forbudssag. Alligevel ventede Illumina hele 7 måneder (9 måneder reg-net fra det første svar på en aktindsigtsbegæring) med at indlede for-budssagen. Dette viser, at Illumina ikke selv anså forbudssagen for at være af hastende karakter, og gør det fuldstændig klart, at Illumina ik-ke har handlet rettidigt i forhold til at håndhæve sine påståede rettig-heder, idet der er forløbet væsentligt længere tid, end det med rimelig-hed var nødvendigt for at iværksætte retslige skridt efter RPL kapitel 40, jf. også nedenfor ... Det bemærkes, at Illumina i sin skriftlige procedure i 1. instans, punkt 76, 83 og 90-91, hævder, at BGI med fremlæggelsen af … skulle have er-kendt (eller først hermed skulle have erkendt), hvilke nukleotider der anvendes i BGI's sekventeringskits i Danmark, og at disse indeholder 3'azidomethylgrupper. BGI har imidlertid ikke med fremlæggelsen af … erkendt, at de sekventeringskits, som BGI anvender eller sælger i Danmark, indeholder nukleotider omfattet af Stridspatentet eller med noget andet bestemt indhold. … (og de yderligere sekventeringskit-manualer, der senere er fremlagt) indeholder således ikke oplysning om identite-ten af de indeholdte nukleotider, men omtaler disse som "dNTPs Mix"og "dNTP Mix II". … fremlagdes i sin tid alene for at påvise, at genstan-den i forbudssagen er den samme som genstanden i hovedsagen, for så vidt angår sekventeringskits, hvilket nu også erkendes af Illumina. Behov for syn og skøn Illumina har hævdet, at en af årsagerne til, at man fra begyndelsen valg-te at anlægge en hovedsag, i stedet for en forbudssag, var, at man gen-nem syn og skøn i en hovedsag kunne fremskaffe beviser for BGI's på-ståede krænkelse (se replikken i forbudssagen i 1. instans, pkt. 7). BGI har i den forbindelse påpeget, at skønsmænd selv hverken kan eller må tilvejebringe eller eftersøge dokumentation, som ikke findes i sagen. Il-lumina har herefter i sin skriftlige procedure i 1. instans, punkt 89, æn-dret sin argumentation til, at et syn og skøn ville kunne påvise, at "samt-lige BGI/MGI-sekventeringskits indeholdt de samme modificerede nukleotider". Man fremhæver også, at BGI i sit svarskrift i hovedsagen har for-holdt sig umiddelbart imødekommende til et eventuelt syn og skøn (af uoplyst indhold). Det kan dog ikke ses, på hvilken måde et syn og skøn skulle kunne fremskaffe faktiske oplysninger, der ikke allerede måtte have foreligget, om sammensætningen af nukleotider i BGI's sekvente-ringskits. Illuminas skiftende forklaringer på de faktiske årsager til den udvi-ste passivitet BGI finder det generelt bemærkelsesværdigt, at Illumina - som modtræk over for BGI's løbende kritik af de anførte synspunkter så mange gange har fremført skiftende, nye eller alternative forklaringer på, hvad der faktisk har været årsagen til, at man angiveligt ikke på et tidligere / 21 tidspunkt har haft mulighed for at forfølge sagen ved begæring om midlertidigt forbud og påbud. De skiftende og selvmodsigende forkla-ringer giver ikke indtryk af forsøg på at redegøre for, hvad der i realite-ten var årsag til Illuminas tøven, men derimod af - ofte ganske an-strengte efterrationaliseringer. Det må konstateres, at det har været meget vanskeligt for Illumina at finde frem til, hvad der faktisk var år-sagen til, at man handlede som man handlede, og at man ikke kunne have handlet anderledes. Dette må alt andet lige tages i betragtning ved vurderingen af, hvilken vægt der kan lægges på Illuminas faktiske an-bringender med hensyn til, at en forbudssag ikke kunne have været indledt på et tidligere tidspunkt. Nærværende sag er ikke af hastende karakter Ved at indlede en hovedsag om endeligt forbud i maj 2019, indtog Illumina selv det klare standpunkt, at man mente, at sagen ikke var af så hastende karakter, at et midlertidigt forbud var nødvendigt. Dette må tillægges betydning ved vurderingen af Illuminas efterfølgende ageren. Ved at indlede en hovedsag, accepterede Illumina også, at sagen højst sandsynligt ville blive udsat i længere tid på en skriftlig afgørelse fra OD, og senere ville blive udsat yderligere på en appel af denne afgørel-se. Landsretten bør derfor ikke lægge vægt på Illuminas argumenter om, at sagen er blevet mere presserende, fordi hovedsagen blev sat i bero, fordi den mundtlige høring ved EPO i 1. instans, der oprindeligt var berammet til den 2. november 2020, senere blev udsat i omkring et år, eller fordi Stridspatentet udløber i august 2023, hvilket naturligvis hele tiden har været klart. Den helt forventelige berostillelse af hovedsagen på indsigelsessagen ved EPO Illumina og Illuminas advokat har naturligvis hele tiden vidst, at det længe har været fast praksis, at danske domstole på begæring træffer afgørelse om berostillelse af sager baseret på europæiske patenter, når der verserer parallelle indsigelsessager vedrørende samme europæiske patent ved EPO. Der kan senest henvises til landsrettens afgørelse i La-mico mod Sangenic (dom af 30. september 2021, sag BS-46746/2019-OLR), hvor landsretten netop udtaler sig om, hvad en patenthaver allerede for en længere årrække siden måtte forvente i så henseende (i relation to en vurdering af retsfortabende passivitet). Ifølge omfattende retspraksis udsætter domstolene endda patentkrænkelsessager i situationer, hvor det endnu ikke vides, hvornår den administrative myndighed vil træffe sin beslutning. I U 1999.902 V beslutte-de landsretten således at udsætte en sag om ugyldighed af et patent, indtil der var truffet endelige afgørelser i to omprøvningssager ved Patentankenævnet, til trods for, at der ikke forelå oplysninger om, hvornår sådanne afgørelser kunne forventes. Tilsvarende besluttede landsretten i U 2001.1535 H at udsætte en patentsag på EPO's afgørelse, til trods for, / 22 at det ikke var kendt, hvornår indsigelsesafdelingen ved EPO ville høre sagen. Højesteret stadfæstede, selvom det på dette tidspunkt var oplyst, at indsigelsesafdelingen først ville afsige afgørelse mere end et år efter landsrettens afgørelse om at udsætte sagen. I Sø- og Handelsrettens kendelse af 20. november 2017 i sag T-4-17 (Coloplast mod MBH) besluttede retten, at en patentsag med det samme skulle stilles i bero på EPO's endelige afgørelse (2. instans) i en verserende indsigelsessag, på trods af, at patenthaveren kun havde erklæret sig indforstået med, at sagen blev udsat på en afgørelse fra EPO's indsigelsesafdeling ( 1. instans), og at det var forventet, at der ville gå "nogle år ", før den endelige afgørelse ville foreligge. Det gøres derfor gældende, at det var åbenlyst for Illumina, at hoved-sagen ville blive udsat i lang tid på den verserende indsigelsessag og sandsynligvis også en efterfølgende EPO-appelsag, sådan som det er praksis. At Illumina ikke desto mindre valgte at anlægge en hovedsag, i stedet for en midlertidig forbudssag, er derfor klart vidnesbyrd om, at Illumina ikke selv anså sagen for at være af hastende karakter. Det faktum, at indsigelsessagen vedrørende Stridspatentet ved EPO blev udsat i knap et år grundet COVID-19 omstændigheder, fører ikke til, at betingelsen i retsplejelovens § 413, nr. 3, alligevel er opfyldt. Som det fremgår af BGI's [hjælpebilag] …, måtte hovedsagen - selv uden COVID-19-betinget udsættelse af EPO-indsigelsessagens behandling - forventes afgjort af Sø- og Handelsretten i første instans efter det tidspunkt, hvor Stridspatentet udløber, når det lægges til grund, at hovedsagen ville være blevet sat i bero på EPO-indsigelsesbehandlingen og en appel heraf, sådan som det er fast praksis i danske patentsager. … Hjælpebilagets tidslinje forudsætter en stram styring af såvel appelsa-gen ved EPO som hovedsagen ved Sø- og Handelsretten, herunder i forbindelse med det forventelige syn og skøns gennemførelse og sagens berammelse. En hovedsag ville således under ingen omstændigheder have kunnet ventes at medføre nedlæggelse af et forbud ved dom - selv i første instans - inden patentets udløb. Hertil kommer, at et evt. forbud fastsat ved dom ikke ville være blevet effektivt før ankesagens afslut-ning, såfremt BGI havde forventes at anke en sådan dom, hvilket yder-ligere gør det klart, at intet effektivt forbud nedlagt ved dom kunne ha-ve været opnået før Stridspatentets udløb. Selv i hypotetisk situation, hvor hovedsagen ikke var blevet udskudt som følge af COVID-19 og sagen allerede genoptages efter den skriftli-ge afgørelse fra EPO's indsigelsesafdeling, ville en anke af en af BGI tabt hovedsag under alle omstændigheder stadig have medført, at Illumina ikke ville have kunnet opnå et effektivt forbud inden patentets udløb. Dette fremgår af BGI's [hjælpebilag] …, der endda forudsætter, at for-beredelsen af en ankesag, herunder skriftveksling og supplerende syn og skøn, kun vil tage 8 måneder, hvilket er højst usandsynligt. … / 23 Også dette må hele tiden have stået Illumina - eller i hvert fald Illumi-nas danske advokat - klart. Landsretten bør derfor ikke lægge vægt på Illuminas synspunkter om bristende forudsætninger for beslutningen om at føre sagen som hovedsag, på grund af indsigelsessagens udsæt-telse. Illumina har aldrig kunnet forvente - gennem hovedsagen - at kunne op-nå en eksigibel dom for patentkrænkelse inden Stridspatentets udløb den 22. august 2023. Illuminas forsinkelse med at indlede nærværende forbudssag kan ikke bebrejdes BGI BGI bestrider kraftigt Illuminas anbringende om, at forsinkelsen med at indlede den midlertidige forbudssag kan henføres til BGI's hævdede "undertrykkelse" af relevant faktum vedrørende indholdet af BGI's sekventeringskits, eller de grove insinuationer om, at BGI har ført Sø- og Handelsretten bag lyset. BGI kan ikke se sammenhængen mellem, hvil-ken information BGI har - eller ikke har - oplyst i hovedsagen og Illu-minas pludseligt presserende behov for - meget lang tid senere - at for-søge at opnå et midlertidigt forbud over for samme sagsgenstand. Som sagsøger i hovedsagen påhviler det Illumina at godtgøre krænkel-se, og det kan ikke være BGI's pligt at vejlede Illumina i, hvorledes der kan føres bevis og findes oplysninger til støtte herfor, herunder ved hjælp af offentligt tilgængelig information. Illumina mente tydeligvis at have tilstrækkeligt bevis til at indlede en hovedsag i maj 2019, hvilket man som nævnt stærkt pointerede, herunder i replikken (30 september 2020) i hovedsagen ("uigendriveligt bevis" for krænkelse). Allerede af den årsag kan det ikke være relevant for vurderingen af, om Illumina har mistet sin mulighed for at håndhæve Stridspatentet på grund af forbudsretlig passivitet, hvorvidt BGI, i forhold til Illuminas ønsker om, at BGI skulle oplyse sagen for Illumina, har "undertrykt" information om indholdet af sine sekventeringskits. Illumina hævder i pkt. 31 i replikken, og punkt 75 i sit sammenfattende processkrift, i 1. instans i nærværende forbudssag, at BGI i hovedsagen, mod bedre vidende, "bestred, at BGI/MGIs reagenser indeholder dNTPer, der er forsynet med 3-O-azidomethylgrupper". Dette er ikke korrekt. I hovedsagen har BGI - bl.a. fordi man har et andet syn på Stridspatentets tolkning og omfang - bestridt Illuminas standpunkt om, "at den teknologi, der er beskrevet i WO2018/129214 A1 ubestrideligt krænker Stridspatentet" , jf. BGI Europes svarskrift i hovedsagen, side 13. Derudover har BGI i sit svarskrift i hovedsagen, side 13 og 15, bestridt, at Illumina i hovedsagen har fremlagt bevis for, at BGI's produkter rent faktisk indeholder en azidomethylgruppe, for at de analyserede dNTP'er indeholder 3'-O-azidomethylgrupper eller for at"BGI har foretaget nogen patentkrænkende handlinger i Danmark, inden for det tekniske eller det geografiske omfang af Stridspatentet". Med andre ord har BGI i hovedsagen blot konstateret, at Illumina efter BGI's opfattelse ikke har fremlagt bevis for den hævdede krænkelse, og BGI har bestridt, at BGI ordmæssigt har krænket patentkravene i / 24 Stridspatentet. Det står BGI ved, og det er der intet usædvanligt eller odiøst ved. Det faktum, at Illumina efterfølgende fandt det nødvendigt at fremlæg-ge den senere indhentede Eurofins-rapport, fremlagt med Illuminas replik i hovedsagen for at understøtte sin påstand om, at dNTP'erne er forsynet med netop 3’-O-azidomethylgrupper, kan således på ingen måde begrunde et anbringende om, at BGI/MGI skulle have forsøgt at forhale sagen. Tværtimod må fremlæggelsen af denne rapport tages som udtryk for, at Illumina selv fandt, at der var behov for supplerende materiale fra Illuminas side. Da BGI således ikke har forsøgt at undertrykke relevant faktum, men blot helt legitimt påpeget Illuminas ukomplette oplysning af sagen, kan forsinkelsen med at indlede den midlertidige forbudssag alene tilskri-ves Illumina. I øvrigt bemærkes, at Illumina i sin skriftlige procedure i 1. instans, pkt. 6364 og 81-82, henviser til to afgørelser, U 2000.2496H og U2014.3658H, der ifølge Illumina viser, at en sagsøgt, som har krænket andres ret i "ond tro", ikke kan påberåbe sig rettighedshaverens passivitet til sit for-svar. Disse afgørelser er på alle måder irrelevante for den foreliggende sag. For det første angår de påberåbte afgørelser slet ikke sager om nedlæg-gelse af midlertidigt forbud eller påbud, hvorfor de overhovedet ikke tager stilling til opfyldelse af betingelsen om, at formålet ville forspil-des, hvis en hovedsag måtte afventes. Hertil kommer, at afgørelserne, der altså omhandler spørgsmålet om egentlig retsfortabende passivitet, angår spørgsmålet om passivitet efter varemærkeloven, hvor dette for-hold (modsat på patentområdet) er særskilt reguleret, i den særegne re-gel i varemærkelovens § 10 b, stk. 2 (tidligere § 9). Om denne regel fin-des en righoldig praksis, hvorefter indrettelseshensyn og beskyttelse af krænkerens gennem langvarig brug erhvervede goodwill spiller en af-gørende rolle, som forudset i varemærkelovens forarbejder, jf. betænk-ning nr. 199 af 1958, side 114. Det har i den forbindelse i praksis været tillagt betydning, hvis krænkeren af det omstridte varemærke har været bekendt med den anden parts ældre ret og derved har handlet "illoyalt", idet hensynet til at beskytte hans oparbejdede goodwill i den situation ikke er stærkt, jf. herom også betænkning nr. 199 af 1958, side 43. Alt dette er dog helt uden relevans for spørgsmålet om, hvorvidt "formålet forspildes", når der (i en patentsag) er forløbet væsentligt længere tid end det med rimelighed var nødvendigt for at iværksætte retslige skridt i form af midlertidige forbud og påbud, regnet fra det tidspunkt, hvor patenthaveren har anlagt en hovedsag om samme krænkelse, og i den forbindelse har tilkendegivet at have dokumenteret denne krænkelse. / 25 Synspunktet om, at anlæggelse af hovedsag udelukker forbudsretlig passivitet Illumina har, som et nyt synspunkt i kæresagen, gjort gældende, at der slet ikke kan indtræde forbudsretlig passivitet, når Illumina allerede har anlagt en hovedsag om samme krænkelse, jf. kæreskriftet, side 6. Det skyldes, ifølge Illumina, at BGI på grund af hovedsagens anlæggelse måtte være klar over, at Illumina ønskede at håndhæve Stridspatentet og at BGI derfor ikke kan have indrettet sig på andet. Dette synspunkt er imidlertid et forsøg på at vende sagen på hovedet. BGI's anbringende er ikke, at BGI har indrettet sig på, at man ikke kan blive genstand for en midlertidig forbudssag. Et spørgsmål om "indret-telse" er i det hele taget ikke afgørende for, om der indtræder "forbuds-retlig passivitet", hvilket som bekendt anvendes som et slangord for at henvise til manglende opfyldelse af betingelsen om "formålet forspil-des", ved, at der som det udtrykkes i retspraksis - er forløbet længere tid end det med rimelighed var nødvendigt for iværksættelse af retlige skridt i form af midlertidige forbud og påbud. Det retlige kriterium er, om Illumina har sandsynliggjort, at formålet ville forspildes, hvis Illumina på tidspunk-tet for forbudsbegæringens indlevering havde været henvist til at afvente tvistens retlige afgørelse under hovedsagen. Testen, for at konstatere, om dette retlige kriterium er opfyldt, er, om der på tidspunktet for forbudsbegæringen er forløbet længere tid end det med rimelighed var nødvendigt for iværksættelse af retlige skridt i form af midlertidige for-bud og påbud. Intet af dette afhænger af, om der foreligger et indrettelseshensyn til den, mod hvem midlertidige retsmidler søges bragt i anvendelse (BGI). Spørgsmålet om tilstedeværelsen af et indrettelseshensyn er i retspraksis blevet tillagt betydning for spørgsmålet om egentlig retsfortabende passivitet, altså endeligt tab af forbudsretten, således at denne slet ikke længere kan gøres gældende, heller ikke under en hovedsag. Det påhviler derimod ikke BGI at påvise, at man har haft grund til at indrette sig på, at der ikke ville komme en begæring om midlertidigt forbud, og spørgsmålet om indrettelse er i det hele taget ikke relevant. Derimod er det relevant, at Illumina 15 måneder før forbudssagens indlevering - med åbne øjne og bistået af en erfaren advokat på området, valgte i stedet at indlede en hovedsag, under hvilken man hævdede al-lerede at have fremlagt dokumentation for krænkelse, ligesom man i replikken i samme sag kort tid senere hævdede, at beviset for krænkelse nu endda var intet mindre end "uigendriveligt". Hermed har Illumina selv, uden forbehold, givet udtryk for som sin opfattelse, at man var i besiddelse af det fornødne grundlag for at gennemføre en krænkelsessag, men altså var tilfreds med at afvente afgørelsen i en hovedsag, og at formålet ikke her-ved ville forspildes. I modsætning til, hvad Illumina nu hævder, må dette tværtimod netop lægges til grund som et afgørende bevismoment for, at der ikke foreligger periculum in mora. / 26 Passivitet i forhold til MGI Hong Kong BGI gør gældende, at de begærede midlertidige forbud og påbud over for MGI Hong Kong ligeledes skal nægtes fremme som følge af Illumi-nas "forbudsretlige passivitet". Illumina anførte i sin stævning i hovedsagen, side 3, som objektivt konstaterbart faktum, at: "BGI-koncernens DNA sekventeringsplatforme såsom BGI-SEQ-500 […] og MGISEQ-2000 […], og tilhørende reagenskits […] til brug på disse platforme, leveres til BGI Europe (og andre BGIkoncernselskaber) af et koncernforbundet selskab, MGI Tech Co., Ltd.". Det må antages, at Illumina mente at have bevis for dette standpunkt. Illu-mina var således allerede på tidspunktet for stævningens indlevering klar over det påståede faktum, at BGI Europe og andre BGI-koncernselskaber i sidste ende forsynes af et koncernforbundet selskab beliggende i Asien, dvs. at BGI Europe eksempelvis kan forsynes fra "[ Udeladt ], der igen angiveligt køber sine Sequencing Platforms og Sequencing Reagent Kits fra MGI Tech Co., Ltd. i Kina", som anført af Illu-mina i forbudsbegæringen, side 5. Illumina søgte ikke at inddrage MGI Tech Co., Ltd. eller andre udenlandske koncernselskaber i hovedsagen. Det faktum, at Discovery Proceedings i USA angiveligt skulle have afsløret, at [ Udeladt ] - og ikke direkte MGI Tech Co., Ltd. - forsyner BGI Europe, er, set på denne baggrund, ikke en ny omstændighed der nu kan berettige indledelsen af en midlertidig forbudssag, hvorfor Il-lumina har fortabt retten til at begære midlertidigt forbud nedlagt over for MGI Hong Kong på baggrund af Stridspatentet, som følge af "for-budsretlig passivitet". Illuminas påstand 2 om tilbagebetaling af sagsomkostninger Da der ikke kan gives Illumina medhold i kæren, er der heller ikke grundlag for tilbagebetaling af tilkendte sagsomkostninger. Momsregistrering BGI Europe er momsregistreret i Danmark. [ Udeladt ] er ikke momsregistreret i Danmark. ” BGI og MGI har efterfølgende oplyst, at MGI opfylder betingelserne for at få momsrefusion af moms betalt af danske advokatydelser. Landsrettens begrundelse og resultat Landsretten tiltræder af de grunde, der er anført af Sø- og Handelsretten, at Il-lumina ikke har sandsynliggjort, at Illuminas mulighed for at opnå sin ret ville forspildes, hvis Illumina på tidspunktet for indlevering af forbudsbegæring / 27 havde været henvist til at afvente tvistens afgørelse under hovedsagen, jf. retsplejelovens § 413, stk. 3. Illuminas anbringende om, at Illumina ikke havde fornødent bevis for krænkel-sens omfang, herunder den geografiske udstrækning, ved hovedsagens anlæg, men først i forbindelse med forbudsbegæringens indlevering, kan herved ikke føre til et andet resultat. Landsretten bemærker, at Illumina må have været af den opfattelse ved hovedsagens anlæg, at der var tilstrækkeligt bevismæssigt grundlag for at stævne BGI, hvilket støttes af, at det i stævningen udtrykkeligt fremgår, at Illumina har ”konstateret” , at BGI krænker Illuminas danske patent, DK/EP 3 002 289 T3. Den omstændighed, at Illuminas amerikanske advokat den 25. juni 2020 oplyste advokaten for BGI Americas Corp., MGI Americas Inc., og Complete Genomics, Inc., om, at Illuminas danske advokat overvejede at anlægge en ”separat sag” mod bl.a. BGI Europe og den 24. juli 2020 tillige oplyste, at Illumina havde til hensigt at anlægge en forbudssag mod BGI Europe i Danmark, kan heller ikke føre til et andet resultat, da det relevante tidspunkt for vurdering af, hvorvidt betingelsen i retsplejelovens § 413, stk. 3, er opfyldt, er ved forbudsbegæringens indlevering den 25. august 2020. Landsretten stadfæster herefter Sø- og Handelsrettens afgørelse. Det følger her-af, at Illuminas påstand om tilbagebetaling af sagsomkostninger ikke tages til følge. Illumina skal betale sagsomkostninger for landsretten til BGI og MGI med i alt 1.000.000 kr. til udgifter til advokatbistand ekskl. moms. Ved fastsættelsen af beløbet er der ud over sagens værdi taget hensyn til sagens karakter, parternes interesse i sagen og advokatarbejdets omfang. Sagsomkostningerne er – som anført i Højesterets dom af 30. november 2020 gengivet i U2021.958 (Ørsted) – fastsat, så det sikres, at en væsentlig og passende del af de rimelige udgifter, som den part, der har vundet sagen, har afholdt, bæres af den tabende part, jf. artikel 14 i EuropaParlamentets og Rådets direktiv af 29. april 2004 om hånd-hævelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder (2004/48), som fortolket af EU-Domstolen i dom af 28. juli 2016 i sag C-57/15 (United Video Properties). BGI og MGI har ikke redegjort for den indbyrdes fordeling af de afholdte advokatom-kostninger, hvorfor landsretten har fastsat sagsomkostningerne til et samlet be-løb. THI BESTEMMES: Sø- og Handelsrettens kendelse stadfæstes. / 28 Illumina Cambridge Limited og Illumina Inc.’s påstand om tilbagebetaling af sagsomkostninger tages ikke til følge. I sagsomkostninger for landsretten skal Illumina Cambridge Limited og Illumi-na Inc. in solidum inden 14 dage betale 1.000.000 kr. til BGI Europe A/S og MGI Tech Hong Kong Co., Limited. Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a. / /