SØ- OG HANDELSRETTEN KENDELSE afsagt den 21. januar 2020 Sag BS-38462/2019-SHR SPORTS GROUP DENMARK A/S (advokat Nick Lissner Johansen) mod WATERNLIFE ApS (advokat Martin Hoffgaard Rasmussen) Denne af

kapitel 40 er opfyldte. 2.3. Vedrørende

§ 413, nr.

1 - Sports Group Denmarks ret Med henvisning til

§ 413, nr.

1, har Sports Group Denmark godt-gjort eller sandsynliggjort at have en ret til det påberåbte ENDURANCE-varemær-ke, samt at Sports Group Denmark har en interesse i at søge denne ret beskyttet gennem nedlæggelse af forbudsog påbudspåstandene. 2.3.

1. Sports Group Denmarks rettigheder til ENDURANCE Udover den påberåbte danske varemærkeregistrering, fastholder Sports Group Denmark, at det figurlige varemærke til ENDURANCE var stærkt indarbejdet og velkendt for sportstøj og sportsudstyr i omsætningskredsene i Danmark på tids- 22 punktet for påbegyndelsen af WATERNLIFEs erhvervsmæssige brug af DANISH ENDURANCE, som efter WATERNLIFEs udsagn skulle have været i brug siden ”medio 2015” , og at denne velkendthed fortsat bestod på tidspunktet for WA-TERNLIFEs indlevering af varemærkeansøgningen i 2019 og op til denne sags an-læg. Sports Group Denmark fastholder derfor, at man har godtgjort, eller som det mindste sandsynliggjort, at Sports Group Denmark har den ret der søges beskyttet ved forbuddene og påbuddet. Det er dokumenteret, at Sports Group Denmark skabte mærket i efteråret 2012, og at mærket blev taget i brug overfor eksterne kundeemner den
2. januar
3. Sports Group Denmark tog således mærket i brug godt og vel 2,5 år før WATERN-LIFE angiveligt skulle have haft sit første enkeltstående salg til en dansk kunde, via Amazon.de. Dertil fastholder Sports Group Denmark, at ikke blot figurmærket men også ord-elementet ENDURANCE har oprindeligt særpræg – også for sportstøj – og at Sports Group Denmarks brugsbaserede rettigheder derfor blev stiftet allerede den
4. januar
5. Ud fra korrespondancen med Patent- og Varemærkestyrelsen ved bilag 13, ved WATERNLIFEs fuldmægtiges ansøgning af ENDURANCE som dansk ordmærke for sportstøj, er det da også tydeligt, at Patent- og Varemærkestyrelsen opfatter or-det ENDURANCE som tilstrækkeligt særpræget til at opnå varemærkeretlig be-skyttelse for netop sportstøj. Først da ansøger selv protesterer, ændrer Styrelsen sin opfattelse til at ENDURAN-CE skulle være beskrivende. Af åbenlyse grunde modsætter ansøger sig ikke den-ne nye vurdering. Havde der i stedet været tale om en reel ansøgning, med reel in-teresse for ansøger, kunne ansøger have gjort flere væsentlige modsynspunkter gældende; Først og fremmest, må det erindres, at reglen om afvisning af varemærkeregistre-ring af et beskrivende ord skal fortolkes snævert, således at reglen effektivt adskil-ler sig fra kravet om særpræg. Således følger det af fast retspraksis, at formålet med denne konkrete absolutte hin-dring forfølger et mål om at friholde betegnelser, som branchen, enten nu eller i fremtiden, må forventes at anvende i almindelig daglig tale, når de skal beskrive og sælge de pågældende produkter. 23 Til dette må det understreges, at spørgsmålet om hvorvidt ordet ENDURANCE skulle være beskrivende i Danmark, ikke må afgøres på baggrund af abstrakte overvejelser. Vurderingen skal i stedet foretages meget konkret, og vedrøre de konkrete ansøgte varer. De ovenstående principper følger blandt andet af praksis fra EU-domstolen, nær-mere bestemt Koninklijke KPN Nederland, C 363/99, EU:C:2004:86, præmis 54 og 55 og C-363/99, ‘Postkantoor’, EU:C:2004:86, præmis 74 og
6. Det er ikke overraskende, at Styrelsen i stedet afslog varemærkeansøgningen, når ansøger selv bad om det. Styrelsen følger trods alt også forhandlingsmaksimens principper, på samme måde som domstolene – Hvis ansøger ønsker en varemær-keansøgning tilbagetaget, skal Styrelsen jo netop imødekomme dette ønske. Havde Styrelsen i stedet fastholdt sin oprindelige vurdering, kunne de have gjort dette med stærke holdepunkter i ovenstående praksis, ud fra den betragtning at ENDURANCE blot er et suggestivt mærke, som efter fast retspraksis er registrerba-re. Konkret i forhold til ordmærket ENDURANCE må det fortsat holdes for øje, at ordet ENDURANCE jo slet ikke giver en meningsfuld beskrivelse af varernes egen- skaber. Det er i stedet netop en suggestiv henvisning til en egenskab som målgrup- pen - via noget andet end varerne selv - ønsker at besidde. Dertil må det erindres, at varemærker jo tit og ofte netop får tilført deres kom-mercielle værdi af deres evne til at skabe meningsfulde associationer mellem varer og kendte koncepter, som netop i relation til de konkrete varer opfattes som attrak-tive - Herunder også konceptet om ”udholdenhed” for sportstøj. Når suggestive ord anvendes som varemærker for de pågældende varer kræves der stadig fantasi, tankevirksomhed eller tolkning, før der kan drages en konklu-sion om varernes egenskaber. På dén måde er der en væsentlig sondring overfor beskrivende ord/mærker, der omgående beskriver konkrete egenskaber ved varerne. Det ses da også tydeligt ved Styrelsens vægrende begrundelse, at end ikke Styrel-sen – presset af ansøger selv – har kunnet afslå mærket med en klar begrundelse. Styrelsens begrundelse viser en meget abstrakt og tankekrævende proces, nemlig en tredelt tankeproces, hvor forbrugeren først 1) skal oversætte ordet til ”udhol-denhed” , hvorfra 2) forbrugeren skal opfatte en besked om, at varen er produceret med henblik på at være holdbar, hvortil 3) forbrugeren skulle konkludere at let er i stand til at klare modstand og noget meget anstrengende. materia- 24 Det er Sports Group Denmarks opfattelse, at Styrelsen netop er gået for vidt, og at Styrelsen har bevæget sig ind på en abstrakt tankegang uden konkret hold i virke-ligheden, blot for at imødekomme ansøgers eget ønske om afvisning. Sports Group Denmark medgiver, at disse tankespring måske kunne have været ak- tuelle såfremt det ansøgte mærke havde bestået af en mere mundret og i daglig tale anvendt bøjning af konceptet, såsom ”ENDURING” eller ”UDHOLDENDE” – Men det er ikke disse ord som skal vurderes. Dertil må det også holdes for øje, at ord og vendinger som kan opfattes som værende anprisende i bredere forstand, også er registrerbare, når de blot henviser til vage positive konnotationer til køberen eller producenten af varerne uden specifikt at henvise til selve varerne og tjenesteydelserne. Dette følger blandt andet af C-517/99, Bravo, EU:C:2001:510, hvor BRAVO var registrerbart da det netop var uklart, hvem der siger "BRAVO" til hvem, og hvad der bliver anprist. Der er således intet der tilsiger, at ENDURANCE skulle opfattes som andet end et suggestivt mærke. Det er derfor registrerbart. Dernæst må det holdes for øje, at Sports Group Denmarks kendetegn end ikke er et ordmærke, men netop er et figurmærke. Dertil er der tale om en brugsbaseret rettighed, hvor dén brug der gøres, netop er udtryk for en virkelig anvendelse af ordelementet i en figurlig udformning. Mærket bruges således på fysiske placeringer, hvor forbrugerne netop er vant til at se og be-arbejde forretningskendetegn. Det er derfor også væsentligt for særprægsvurderingen, at Sø- og Handelsretten tager i betragtning, hvordan de relevante forbrugere konkret mødes af Sports Group Denmarks kendetegn. Dernæst må Sø- og Handelsretten vurdere, om forbrugerne i disse konkrete tilfælde måtte opfatte betegnelsen ENDURANCE og det dertilhø-rende logo som et forretningskendetegn eller som en beskrivende betegnelse. I blandt andet kataloget ved bilag 18, er der vist en række konkrete eksempler på hvordan ENDURANCE står påtrykt på ”typiske” varemærkeplaceringer på Sports Group Denmarks sportstøj. Det er Sports Group Denmarks opfattelse, at forbruger-ne helt åbenbart vil opfatte det påtrykte logo og teksten ENDURANCE som et for-retningskendetegn. Opsummerende er det således Sports Group Denmarks klare opfattelse, at både fi-gurmærket og ordelementet ENDURANCE har oprindeligt særpræg, da både or-det og logoet lykkes med at kommunikere kommerciel oprindelse. 25 Såfremt Sø- og Handelsretten måtte være uenig heri, fastholdes det fortsat, at Sports Group Denmarks ENDURANCE-varemærke er stærkt indarbejdet og vel-kendt i den danske omsætningskreds. WATERNLIFE har gjort gældende, at den indbyrdes prioritetsstilling mellem par-ternes anvendelse af henholdsvis ENDURANCE og DANISH ENDURANCE, her-under skæringsdatoen for opnåelsen af indarbejdet særpræg, skulle være den
7. marts
8. WATERNLIFE har begrundet dette med, at WATERNLIFE dén dag nævnte varemærket DANISH ENDURANCE for første gang - konkret til sin egen producent, i en e-mail. Dertil må det holdes for øje, at det følger af Varemærkelovens § 3, stk. 1, nr. 3) at brugsbaserede rettigheder først stiftes, når brugen har et omfang, der er af mere end lokalt afgrænset karakter. Bestemmelsen er for nyligt blevet ændret, hvorved det er præciseret, at den blotte ibrugtagning af et varemærke er således ikke i sig selv tilstrækkelig til at stifte en varemærkeret. Den skete brug skal derimod have et vist omfang, herunder i dens geografiske udstrækning, således at varemærket kan anses for at være taget i brug i relation til den relevante omsætningskreds på en tilstrækkelig effektiv måde. I lovbemærkningerne er det som eksempel anført, at brug af kendetegnet på inter-nettet ikke i sig selv udgør en brug, der er af mere end lokalt afgrænset karakter, uanset om en sådan brug medfører, at enhver i princippet har mulighed for at tilgå den eller de hjemmesider, hvor kendetegnet anvendes, idet den blotte tilstedevæ-relse på internettet ikke i sig selv medfører, at en tilstrækkelig del af den relevante omsætningskreds faktisk har været eksponeret for kendetegnet. Fra retspraksis kan blandt andet nævnes U 2019 265 V, hvor Restaurant Malt i Kø-ge ikke havde stiftet varemærkeret til kendetegnet og kunne derfor ikke forbyde brugen af Malt for en restaurant i Aarhus, hverken efter VML § 3, eller MFL §
9. Markedsføringen havde hovedsageligt bestået af anbefalinger fra kunder herunder på TripAdvisor, samt af opslag på Facebook og Instagram. WATERNLIFE har dermed heller ikke eksponeret den relevante danske omsæt-ningskreds for sit varemærke før allertidligst den
10. juni 2016, hvor man indrykker en annonce – ikke artikel – på bloggen bedrehusoghave.dk. Faktum er, at WATERNLIFE ikke har vist, at DANISH ENDURANCE overhovedet markedsføres i Danmark, andet end ved sporadiske og mindre delte opslag på de sociale medier (som ganske vist også kan tilgås i Danmark). I henhold til principperne fra retspraksis ovenfor, er denne aktivitet ikke tilstræk-keligt til at dokumentere en dansk brugsbaseret rettighed. Dertil må det også hol- 26 des for øje, at eksport ej heller gør, at den relevante danske omsætningskreds bliver eksponeret for mærket, hvorfor WATERNLIFE ej heller ved sin eksport til udlan-det kan siges at have stiftet en brugsbaseret rettighed. Som følge af dette, og det foreliggende grundlag hvor den fremlagte markedsfø-ring enten foregår i udlandet på engelsk, på sociale medier med meget lille række-vidde, eller ved hvad der antageligvis er nogle meget små danske blogs, er det Sports Group Denmarks opfattelse, at WATERNLIFE ikke har dokumenteret et re-elt håndgribeligt tidspunkt, hvor DANISH ENDURANCE skulle være taget i brug i Danmark for første gang. I kontrast hertil har Sports Group Denmark fremlagt fakturaer og markedsføring hidrørende fra sine ENDURANCE-kollektioner, som godtgør en særligt omfatten-de rækkevidde og tilstedeværelse på det danske marked. Uanset hvilket tidspunkt Sø- og Handelsretten måtte lægge til grund som relevant skæringsdato for indarbejdet særpræg, kan det konstateres, at Sports Group Den-mark allerede havde omsat for 52.270.054,25 kr. på engrosniveau i det Danske Kon-gerige alene, før WATERNLIFE angiveligt skulle have haft sit første salg til én dansk kunde. Dertil er det Sports Group Denmarks erfaring, at Sports Group Denmarks engros-omsætning eksklusiv moms ovenfor reelt afspejler en estimeret detailomsætning på over 250.000.000 kr. inklusiv moms. Betragtes salgstallene til og med hele 2015 havde Sports Group Denmark allerede på dét tidspunkt leveret over 1 million ENDURANCE-vareartikler. Derudover, stadig inden WATERNLIFEs første salg i Danmark, havde Sports Group Denmark fremvist ENDURANCE-kollektionerne på flere messer, hvortil Sports Group Denmarks kunde, Sport 24, allerede gentagne gange havde hus-standsomdelt markedsføring af ENDURANCE kollektionerne. Det er Sports Group Denmarks opfattelse, at der med disse omfattende salgstal og den husstandsomdelte markedsføring er tilstrækkeligt grundlag for at konkludere, at Sports Group Denmarks varemærke ENDURANCE var kendt for den relevante forbruger allerede i sommeren
11. Som supplement til dette materiale har Sports Group Denmark indhentet en udta-lelse fra den relevante og toneangivende brancheforening i Danmark, nemlig Sportsbranchen DK. Udtalelsen fremgår af bilag
12. 27 Også her er vurderingen, at de præsterede salgstal for ENDURANCE-kollektioner-ne helt overordnet er udtryk for en høj omsætning, når der sammenlignes med branchens overordnede volumen. Dertil udtalte brancheforeningen, at den gennemsnitlige danske professionelle engrosindkøber af sportstøj, på nuværende tidspunkt, med 100 % sikkerhed må være bekendt med Sports Group Denmark’s sportstøjmærke ENDURANCE, og at dette bestemt også måtte have været tilfældet allerede i
13. Samme konklusion gives, når der spørges ind til det formodede kendskab hos forbrugerkredsen – ENDURANCE-kollektionerne vurderes at have solgt i så stor en volumen og med så høj hastighed, at den gennemsnitlige forbruger må være be-kendt med mærket, og måtte have været det allerede tilbage i
14. Brancheforeningen har også udtalt, at det ikke vil udgøre et problem for branchen, hvis Sports Group Denmark får eneret til at påtrykket ordet ENDURANCE som varemærke på sportstøj. At den relevante brancheforening netop vurderer, at der ikke er grundlag for at fri-holde betegnelsen for sine medlemmer, er efter Sports Group Denmarks opfattelse et stærkt holdepunkt for, at også Sø- og Handelsretten trygt kan indrømme Sports Group Denmark denne eneret, uden at denne eneret gør skade på konkurrencen i branchen. Snarere må det efter Sports Group Denmarks massive markedsføringsmæssige indsats og salg netop være i forbrugernes og markedets interesse, at Sports Group Denmark får mulighed for at beholde eneretten til ENDURANCE, og dermed sik-re, at forbrugere ikke forveksler dette med lignende varemærker, såsom DANISH ENDURANCE. 2.3.2.WATERNLIFEs krænkende handlinger WATERNLIFE er imidlertid et dansk selskab som, uagtet Sports Group Denmarks rettigheder til ENDURANCE, blandt andet producerer, importerer, markedsfører og sælger beklædningsgenstande og tilbehør til sportsbrug under betegnelsen DA-NISH ENDURANCE. Udover anvendelsen af DANISH ENDURANCE i sin markedsføring, påtrykker og påsyer WATERNLIFE også DANISH ENDURANCE som varemærke på sine varer og deres emballage. Dermed gør WATERNLIFE erhvervsmæssig brug af et varemærke, hvori Sports Group Denmarks varemærke ENDURANCE er identisk gengivet, for varer, som er identisk med de varer for hvilke Sports Group Denmarks varemærke er registreret, anvendt og velkendt. 28 Det gøres gældende, at ENDURANCE og DANISH ENDURANCE er dels forveks-leligt med Sports Group Denmarks varemærker ENDURANCE ATHLECIA og ENDURANCE, ligesom brugen medfører en risiko for udvanding af Sports Group Denmarks varemærke. Eftersom WATERNLIFEs produkter ikke er bragt i omsætning i Danmark med til- ladelse fra Sports Group Denmark, udgør WATERNLIFEs handlinger en krænkel-se af sagsøgernes rettigheder efter den danske varemærkelov og markedsførings-lov, herunder varemærkelovens § 4, stk. 1, nr. 1, jf. § 4, stk. 3, nr. 1 –
15. Derudover er WATERNLIFEs og deres sponsorerede sportsatleters konkrete an-vendelse af betegnelserne DANISH ENDURANCE og ENDURANCE på Instagram i særlig høj grad egnet til at skabe en risiko for forveksling med Sports Group Den-marks virksomhed, herunder Person 5's kommercielle budskaber som ”I am Profilnavn A Danish Endurance ambassador and a runner” . Det samme gælder dét interview med WATERNLIFE ApS’ direktør og stifter, Person 1, som fremgår af danishendurance.com, og som er vedlagt ved bilag
16. I dette interview anvendes ordet ”Endurance” flere gange med stort begyndelses-tegn midt i en sætning, herunder under punkt 4:
17. Is DANISH ENDURANCE a performance brand? No. It is an Endurance brand. Lignende kommerciel brug af det enkeltstående ord ”Endurance” med stort begyndelsesbogstav anvendes ved følgende sætning: “
18. Who is this brand for, then? Endurance is personal. It is about setting your own goals. Your Endurance goal can be to run 5K for the first time in your life or to climb Mt. Everest without the use of oxygen like Person 6, who is one of our great ambas-sadors.” Dette, og særligt måden hvorpå WATERNLIFE blot har tilføjet den geografiske oprindelsesbetegnelse DANISH til Sports Group Denmarks velkendte kendetegn ENDURANCE, resulterer i en markedsføring af produktet, der efter Sports Group Denmarks opfattelse tydeliggør en intention om at skabe forveksling, samt at snyl-te på sagsøgernes renommé og kendskabsgrad i markedet, som er resultatet af læn-gerevarende, omfattende og omkostningsfulde markedsføringsmæssige investerin-ger. WATERNLIFE har således med sin erhvervsmæssige anvendelse af betegnelsen DANISH ENDURANCE og sin konkrete markedsføring også gjort sig skyldig i snyltende markedsføring, i strid med ikke blot varemærkeloven, men også i strid med markedsføringslovens §
19. 29 Sportsbranchen udtaler da også i bilag 22, når adspurgt, at det hverken er nødven-digt eller rimeligt at andre skulle anvende ENDURANCE som varemærke, hvortil de mener, at forbrugerne vanskeligt vil kunne skelne mellem forskellige ENDU-RANCE-varemærker, hvis disse også anvendes for sportstøj. I dén forbindelse er det efter Sports Group Denmarks opfattelse helt åbenlyst, at forbrugerne netop vil antage en kommerciel forbindelse, når de efterfølgende ser andre sportsbeklædningsgenstande som er påtrykt ENDURANCE eller DANISH ENDURANCE på de samme ”typiske” varemærkeplaceringer, som branchen gør brug af. Dertil er det Sports Group Denmarks opfattelse, at forbrugerne slet ikke vil bemær-ke den stilistiske forskel, når der sammenlignes med fonten i WATERNLIFEs vare-mærke DANISH ENDURANCE. Tilføjelsen af den beskrivende geografiske beteg-nelse DANISH er på ingen måde tilstrækkeligt til at overkomme dén formodning for kommerciel forbindelse, som forbrugerne måtte antage der eksisterer. Dertil er det Sports Group Denmarks opfattelse, at forbrugerne snarere vil antage, at Sports Group Denmarks ENDURANCE-mærke kunne være udenlandsk, og at DANISH ENDURANCE skulle hidrøre fra en ny lokal dansk division af dét EN-DURANCE-mærke som de allerede har set og kender. 2.3.
20. Konklusion Som resultat af det ovenstående, er det godtgjort, eller i det mindste sandsynlig-gjort, at Sports Group Denmark har stiftet en gyldig brugsbaseret varemærkeret til ENDURANCE før WATERNLIFE påbegyndte sin brug af DANISH ENDURAN-CE, hvad enten Sø- og Handelsretten måtte finde at ENDURANCE har oprindeligt særpræg eller indarbejdet særpræg, og at Sports Group Denmark derfor har ret til at forbyde WATERNLIFEs krænkende brug af DANISH ENDURANCE, som på-stået. 2.
21. Vedrørende

§ 413, nr.

2 – Forbud og påbud er nødvendige Det gøres gældende, at denne betingelse også er opfyldt allerede idet WATERNLI-FE gør brug af den krænkende betegnelse DANISH ENDURANCE, og da WA-TERNLIFE udtrykkeligt afviser at ophøre brugen frivilligt. 2.5. Vedrørende

§ 413, nr.

3 – Sports Group Denmarks mulighed for at opnå sin ret vil forspildes Det gøres gældende, at formålet vil forspildes, såfremt Sports Group Denmark må henvises til at gøre sin ret gældende ved almindelig rettergang, jf.

§ 413, nr.

3, idet krænkelserne af Sports Group Denmark’s rettigheder pågår, og idet WATERNLIFE gennem sin eksponering og salg af de krænkende produkter vildle-der forbrugerne til at tro, at de krænkende produkter stammer fra Sports Group Denmark. 30 Dertil bemærkes det, at lovgiver i forbindelse med den forrige skærpelse af rets-plejelovens betingelser for nedlæggelse af forbud udtrykkeligt i forarbejderne har fastslået, at betingelserne for forbud almindeligvis vil være opfyldt i sager om krænkelser af immaterielle rettigheder, jf. bemærkningerne til lovforslagets §

1. Sports Group Denmark bestrider samtidigt, at man skulle have udvist forbuds-fortabende passivitet. Som WATERNLIFE selv gør gældende, færdes parterne i forskellige distributions- og salgskanaler, hvilket kan forklare hvorfor Sports Group Denmark først blev be-kendt med DANISH ENDURANCE i sommeren
2. Faktum er, at dén markedsføring som WATERNLIFE selv anser som værende mas-siv, simpelthen ikke er kommet til Sports Group Denmarks kundskab. Det er Sports Group Denmarks opfattelse, at det da heller ikke på nogen måde er givet, at den danske sportsbranche måtte blive bekendt med DANISH ENDURAN-CE, blot fordi DANISH ENDURANCE måtte have en online tilstedeværelse på so-ciale medier. At Person 5 og andre såkaldte ambassadører sporadisk har delt opslag på socia-le medier, hvori der anvendes diskrete tags som ”danish.endurance” garanterer da heller ikke, at Sports Group Denmark skulle have set disse. Dertil er det faktum, at Sports Group Denmark ikke fik foretaget en forundersøgel-se før ansøgning af ENDURANCE ATHLECIA tilbage i juli 2017, hvortil Sports Group Denmark ikke har oprettet overvågningsordninger på sit ENDURANCE-varemærke. At Sports Group Denmark bevidst skulle have undladt at gribe ind overfor WA-TERNLIFEs brug af DANISH ENDURANCE er således ikke blot en ukorrekt, men også en upassende, diskurs. Til dette kan det oplyses, at Sports Group Denmark konkret blev opmærksom på WATERNLIFEs brug af DANISH ENDURANCE under drøftelser af eventuelt manglende varemærkebeskyttelse af nuværende mærker, herunder en mulig EU-ansøgning af ENDURANCE. Under disse drøftelser blev Sports Group Denmarks fuldmægtige opmærksom på WATERNLIFEs ansøgning af DANISH ENDURANCE, fremlagt som bilag 3 her i sagen. 31 Det var denne opdagelse der førte til omgående indsigelse mod samme ansøgning, samt nærmere undersøgelse og dén påtale som fremgår af påkravsskrivelsen frem-lagt som bilag 11 her i sagen. Dertil gøres det gældende, at det på ingen måde kan siges at være udtryk for forbudsfortabende passivitet, at Sports Group Denmark først forsøger at afklare mu-ligheden for en forligsmæssig løsning, før der udtages forbudsstævning i sagen. Sports Group Denmark har således handlet så hurtigt og effektivt som det var praktisk muligt, og Sports Group Denmarks handlinger har på ingen måde vist el-ler indikeret, at de kunne afvente tvistens retlige afgørelse. Afslutningsvist gøres det gældende, at det ikke er relevant om der foreligger doku-menterede tilfælde af konkret forveksling, hvortil det er irrelevant at WATERNLI-FE måtte mene, at Sports Group Denmarks varemærke ENDURANCE ikke vil lide skade. Til dette må det erindres, at denne sag også i høj grad handler om, at WATERNLI-FE utilbørligt udnytter dén markedsposition i Danmark som Sports Group Den-mark har brugt adskillige millioner og flere år på at opbygge. Denne reelle risiko for uoprettelig skade og utilbørlig udnyttelse skal ikke tåles af Sports Group Denmark, hvorfor der også af de årsager skal meddeleles midlertidi-ge forbud og påbud, som påstået. 2.
3. Vedrørende sikkerhedsstillelse og proportionalitet Det gøres principalt gældende, at Sports Group Denmark ikke skal stille sikkerhed for de påståede forbud og påbud, da Sports Group Denmark har godtgjort, at man har den ret som man ønsker beskyttet ved forbuddene og påbuddet. Den fremlagte hidtidige danske og europæiske registreringspraksis viser, at EN-DURANCE netop besidder det fornødne iboende særpræg til at opnå varemærke-retlig beskyttelse for beklædningsgenstande. At WATERNLIFEs fuldmægtige har presset den danske Styrelse til at afvise regi-strering af sin egen ansøgning af ENDURANCE ændrer ikke på, at både Styrelsen og EUIPO gentagne gange har accepteret og registreret diverse varemærkeansøg-ninger af ENDURANCE, hvortil Styrelsen havde været fuldt ud berettiget til at fastholde sin oprindelige vurdering. Da Sports Group Denmark tilmed har fremlagt dokumentation for omfattende salg og markedsføring af beklædningsgenstandene påtrykt ENDURANCE i Danmark, er der efter Sports Group Denmarks opfattelse hverken bevistvivl eller retslig tvivl 32 om Sports Group Denmarks indarbejdede danske brugsbaserede rettigheder. En sikkerhedsstillelse er således ikke nødvendig. Subsidiært må det holdes for øje, at Sports Group Denmarks påstande udelukken-de vedrører WATERNLIFEs brug af de krænkende betegnelser i Danmark. De midlertidige forbud og påbud forhindrer således ikke WATERNLIFEs brug af betegnelserne udenfor Danmarks grænser, herunder via de salgskanaler de selv anfører som deres primære salgskanaler, nemlig Amazon.de, Amazon.uk, osv. WATERNLIFE har således rig mulighed for at fortsætte hovedparten af sin forret-ning fra udlandet. At det måtte være ubelejligt for WATERNLIFE at flytte sin udvikling, markedsfø-ring og salgsadministration til udlandet på grund af krænkelser der som det mind-ste er sandsynliggjorte, berettiger ikke WATERNLIFE til en sikkerhedsstillelse der skal modsvare WATERNLIFEs totale forventede resultat. For så vidt angår størrelsen på dét forventede resultat som WATERNLIFE ønsker stillet en sikkerhed for, har WATERNLIFE blot fremlagt en partsforklaring som støtte for et krav om en uforholdsmæssig høj sikkerhedsstillelse. Tallene er end ik- ke opdelt per land, så de viser intet om dén konkrete omsætning i Danmark, som forbuddene måtte forbyde. Der er således ingen håndgribelig dokumentation for, at WATERNLIFE, hvis regi-strerede formål stadig er ”…handel med vandrensningsprodukter og andre produkter samt dermed beslægtet virksomhed ”, i sit selskab skulle have haft et relativt nettoresul-tat på 40,78%, 69,82% og 81,92% for regnskabsårene 2016, 2017 og 2018, hidrørende fra DANISH ENDURANCE produkterne. I samme periode kan der siges at have været ekstraordinære klimamæssige udfor-dringer, herunder i form af orkaner, tyfoner, jordskælv og andre større naturkata-strofer, som måtte medføre en stigende efterspørgsel indenfor handel med van-drensningsprodukter. Efter Sports Group Denmarks opfattelse er det således mindst ligeså sandsynligt, at WATERNLIFEs vækst(forventninger) måtte henføres til disse omstændigheder. WATERNLIFE er således på ingen måde berettiget til en sikkerhedsstillelse på hele 15 millioner kr. for midlertidige forbud og påbud mod sin brug af de krænkende betegnelser i Danmark.” For WATERNLIFE ApS, er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokumentet af
4. oktober 2019, hvoraf fremgår: 33 ”
5. 2.
6. ANBRINGENDER Principale påstand Til støtte for WaterNlife’s principale påstand gøres det gældende, at forbudsbetin-gelserne i

kapitel 40 ikke er opfyldt, hvorfor anmodningen om for-bud og påbud i Sport Group Denmark’s påstand 1-3 skal nægtes fremme. 2.1.1.

§ 413, nr.

1 - Sports Group Denmark’s påståede ret I henhold til

§ 413, nr.

1 skal Sports Group Denmark godtgøre eller sandsynliggøre, at have den ret, der søges beskyttet ved forbuddene og påbuddet. 2.1.1.

1. Varemærkeregistrering af figurvaremærket ENDURANCE ATHLECIA (fig), jf. bilag 5 Da varemærkerettigheder er prioritetsrettigheder, skal Sports Group Denmark godtgøre eller sandsynliggøre, at have haft en ret til betegnelsen ENDURANCE forud for det tidspunkt, hvor WaterNlife starter brugen af deres mærke. Da det er dokumenteret, at WaterNlife anvendte deres mærke i marts 2015, jf. bilag A, er det-te skæringsdagen for, hvornår Sports Group Denmark’s ret skal være stiftet. Eftersom den påberåbte varemærkeregistrering af figurvaremærket ENDURANCE ATHLECIA (fig), jf. bilag 5, har prioritet fra ansøgningsdatoen den
2. juli 2017, vil denne rettighed ikke kunne påberåbes i forhold til WaterNlife’s brug af mærket DANISH ENDURANCE, da WaterNlife’s brug blev startet mere en 2½ år tidligere. 2.1.1.
3. Manglende særpræg for betegnelsen ENDURANCE I henhold til varemærkelovens § 3, stk. 3,
4. pkt., kan der ikke ved brug stiftes vare-mærkeret til et tegn, der efter sin beskaffenhed er udelukket fra registrering. Det følger samtidig af varemærkelovens § 13, stk. 1, at varemærker uden særpræg ikke kan registreres, herunder at varemærker, der alene beskriver varernes beskaffen-hed eller formål, heller ikke kan registreres, ligesom almindelige forekommende ord indenfor det relevante område ikke kan registreres. På den baggrund gøres det gældende, at ordet ENDURANCE mangler den fornød-ne særpræg til at kunne fungere som et varemærke for beklædningsgenstande til brug for sportsudøvelse, jf. varemærkelovens § 3, stk. 3,
5. pkt., jf. varemærke-lovens § 13, stk.
6. Dette er bl.a. dokumenteret ved sagens bilag Z-Å. Patent- og Varemærkestyrelsen har ligeledes i deres afgørelse af
7. september 2019 afgjort, at ordet ENDURANCE ikke har særpræg for sportstøj, jf. (…). Her angiver Patent- og Varemærkestyrelsens bl.a. følgende: 34 ”Dit mærke består af det engelske ord ”ENDURANCE” . Dette kan til dansk oversættes til ”Udholdenhed” . Ordet kan på engelsk have flere betydninger, herunder, “The capacity of something to last or to withstand wear and tear” . På dansk har ordet følgende betydning; “Det at være udholdende; det at kun-ne klare noget meget anstrengende eller ubehageligt” . Hertil er det styrelsens vurdering, at den danske omsætningskreds har et godt kendskab til det engelske sprog, og at den danske omsætningskreds der-for vil forstå mærket i overensstemmelse med den engelske betydning. Dit mærke vil derfor fremstå som en kvalitetsangivelse af varen, nemlig at varen er produceret med henblik på at være holdbart, deraf at materialet er i stand til at klare modstand og noget meget anstrengende.” Styrelsen har således afgjort, at betegnelsen ENDURANCE vil blive opfattet som deskriptivt for de pågældende produkter af den relevante kundekreds, hvorfor Styrelsen afviser, at det er muligt at opnå en varemærkeret til betegnelsen ENDU-RANCE indenfor sportstøj. Denne afgørelse fra Styrelsen må i den forbindelse tillægges stor vægt, da netop Patent- og Varemærkestyrelsen er den danske registreringsmyndighed for bl.a. va-remærker, hvorfor de til daglig foretager denne særprægsvurdering. Styrelsen har også i deres tidligere praksis komme frem til samme resultat, jf. bilag AB som er en afgørelse fra Patent-og Varemærkestyrelsen fra 2013 for varemærket HUMAN ENDURANCE ansøgt for bl.a. sportsarrangementer, kulturelle arrange-menter og videnskabelige tjenesteydelser. Her anfører Styrelsen bl.a. følgende: ” Dit mærke består udelukkende af de engelske ord "human" og "endurance", der ifølge Gyldendals Røde Ordbøger kan oversættes med henholdsvis "men-neske" og "udholdenhed", sammensat "menneskets udholdenhed", "den menneskelige udholdenhed" eller lignende. For "sportsarrangementer" kan mærket angive en egenskab, nemlig at arran-gementet er en test af menneskets udholdenhed, hvilket for eksempel kan siges om marathondiscipliner og lignende sportsbegivenheder, der tester menne-skets evne til kontinuerligt at udføre belastende arbejde, typisk over længere distancer. For "kulturelle arrangementer" kan mærket angive emnet, altså at der for eksempel er tale om et foredrag om menneskers udholdenhed. For "vi-denskabelige og teknologiske tjenesteydelser samt forskning og design i for-bindelse dermed" kan mærket angive, at tjenesteydelserne består i måling el-ler forskning i menneskers udholdenhed. For alle disse tjenesteydelser i klasse 41 og 42 kan mærket derfor ikke registreres.” 35 Styrelsens afvisning af WaterNlife’s ansøgning er således helt i tråd med deres tid-ligere praksis og bekræfter, at betegnelsen ENDURANCE opfattes som udholden-hed af danske forbrugere. Det er ligeledes i tråd med afgørelser fra den europæiske varemærkemyndighed (EUIPO), jf. bilag AD som udgør en række EU-varemærker, som alle er ordmærker indeholdende betegnelsen ENDURANCE, og som alle er afvist med henvisning til manglende særpræg. Som det fremgår, er der tale om ansøgninger for både præ-ventionsmidler og glidecreme, frugtdrikke og energidrikke, drivremme og trans-portbånd, samt – ikke mindst – beklædningsgenstande. Alle viser de dog, at beteg-nelsen ENDURANCE opfattes som beskrivende, idet det blot oplyser, at produk-terne giver øget udholdenhed, eller at produktet kan holde til mere end normalt. Som sagens bilag AD er fremlagt som eksempel en afgørelse fra EUIPO af
8. okto-ber 2015 for mærket ENDURANCE GEL, som var ansøgt for dels sadler til cykler (i klasse 12) og dels beklædningsgenstande (i klasse 25). En oversættelse af afgørel-sen er fremlagt som bilag AE. Her kommer EUIPO frem til følgende: ” Mærket består af ordene ”Endurance” og ”Gel” med følgende betydning: Endurance “udholdenhed” (Information fra http://dictionary.rever-so.net/englishgerman/endurance hentet den 30/07/2015). Gel „Gel“ (information fra http://dictionary.reverso.net/englishgerman/gel hentet den 30/07/2015). Forbrugeren vil forstå ordene som ”udholdenhedsgel” … ” Ordene "Endurance Gel " i deres helhed gør det klart for forbrugerne uden at de skal overveje det nærmere, at mærket bliver brugt for både sadler og be-klædning, der indeholder en gel, som forbedrer udholdenheden. Som et resultat heraf formidler mærket åbenlyse og direkte oplysninger om arten og anvendelsen af de pågældende varer som mærket søges registreret for. Forbindelsen mellem ordene "Endurance Gel " og de produkter, der er anført i ansøgningen om registrering, anses derfor for at være tilstrækkeligt klar til at retfærdiggøre anvendelsen af de grunde for afvisning af registrering, der er omhandlet i artikel 7, stk. 1, litra c), og artikel 7, stk. 2, i varemærkeforord-ningen.” 36 Her har EUIPO klart og uden tvivl afgjort, at ordet ENDURANCE utvivlsomt vil blive forstået af en gennemsnitsforbruger som udholdenhed, Betegnelsen ENDU-RANCE er derfor ikke suggestivt, som Sports Group Denmark har gjort gældende. Betegnelsen er derimod uden iboende særpræg. Endelig viser brugen hos andre aktører i markedet, at også de betragter ordet EN-DURANCE for beskrivende, jf. bilag AF-AG. 2.1.1.
9. Udokumenteret indarbejdelse af betegnelsen ENDURANCE Det gøres yderligere gældende, at Sports Group Denmark ikke har indarbejdet be-tegnelsen ENDURANCE i et sådant omfang i Danmark, at betegnelsen har opnået særpræg, på det tidspunkt da WaterNlife påbegyndte brugen af deres varemærke DANISH ENDURANCE i marts 2015, jf. varemærkelovens § 3, stk. 3, nr.
10. Det relevante skæringstidspunkt for den påståede indarbejdelse af betegnelsen ENDURANCE er tidspunktet for WaterNlife’s første brug af mærket DANISH EN-DURANCE i marts 2015, jf. bilag A. Her kræver Sports Group Denmark, at WaterNlife skal have stiftet en brugsbaseret rettighed for at den relevante skæringsdato etableres. Det er selvsagt ikke et krav, at WaterNlife har stiftet en brugsbaseret rettighed i Danmark på det tidspunkt, hvor Sports Group Denmark har opnået indarbejdelse af deres mærke ENDURAN-CE. Det er derimod et krav, at Sports Group Denmark har indarbejdet deres mær-ke ENDURANCE på det tidspunkt, hvor WaterNlife reelt starter den erhvervs-mæssige brug af deres mærke. Her er WaterNlife’s forberedelseshandlinger utvivl-somt tilstrækkeligt, da det ikke kan kræves, at der har været egentligt brug overfor kunderne, men blot at WaterNlife aktivt indleder erhvervsmæssig brug af mærket. Bestilling af produkter påført mærket fra en producent, jf. bilag A, med henblik på videresalg direkte til forbrugerne, er tilstrækkeligt til at indlede erhvervsmæssig brug af mærket. Bevisbyrden for Sports Group Denmark’s påstand om, at betegnelsen ENDURAN-CE er indarbejdet i Danmark, påhviler selvsagt Sports Group Denmark. En gennemgang af det materiale som Sports Group Denmark har fremlagt til støtte for sit anbringende om, at betegnelsen ENDURANCE er indarbejdet, gør det klart, at der reelt ikke er fremlagt nogen egentlig dokumentation for brugen af mærket, herunder for omfanget af brugen, markedsandel, markedsføringsomkostninger, bekendthedsgrad eller lignende. Sports Group Denmark har fremlagt følgende dokumentation for indarbejdelse af betegnelsen ENDURANCE: 37 Bilag 6: Udgør en faktura fra Sports Group Denmark til Sport 24 A/S. Fakturaen viser dog ikke, at faktu-raen omhandler egentlige ENDURANCE pro-dukter, eller hvordan og hvornår de pågælden-de produkter er solgt. Bilag 7: Udgør en kopi af tilbudsaviser for Sport24 Out-let, hvori ENDURANCE-navnet indgår. Flere af de fremlagte kataloger er ikke dateret og dem der er dateret, er for perioden januar 2014 til november/december
11. Bilaget indeholder in-gen oplysninger om oplagstal eller distribution af de pågældende tilbudsaviser, og det doku-menterer således ikke, at tilbudsaviserne rent faktisk har været fremsendt til slutkunderne. Bilag 14: Udgør en kopi af en faktura for udarbejdelse af logodesigns. Fakturaen viser imidlertid ikke, at de pågældende designs har været markedsført eller på anden vis benyttet over for slutkunden, hvorfor bilaget ikke har nogen bevismæssig værdi. Bilag 15: Udgør korrespondance om design af løbe-styles og hang-tags samt forslag hertil. Bilaget viser imidlertid ikke, at de pågældende styles eller hang-tags har været markedsført eller på anden vis benyttet over for slutkunden, hvorfor bilaget ikke har nogen bevismæssig værdi. Bilag 16: Indeholder tilbudsmateriale og generel informa-tion om Sports Group Denmark fremsendt til detailkæden Sportigan. Det fremlagte bilag viser ikke, at navnet ENDURANCE har været mar-kedsført over for slutkunden, eller at der i det hele taget er sket salg, hvorfor det ikke har no-gen bevismæssig værdi. Bilag 17 Indeholder tilbudsmateriale og cykel-styles fremsendt til cykelproducenten Bodybike. Det fremlagte bilag viser ikke, at navnet ENDU-RANCE har været markedsført over for slutkun-den, eller at der i det hele taget er sket salg, 38 hvorfor det ikke har nogen bevismæssig værdi. Bilag 18: Udgør et B2B katalog. Kataloget er dels ikke da-teret, og indeholder dels ingen nærmere oplys-ninger om oplagstal, modtagere eller omfanget af katalogets udbredelse og distribution. Bilaget viser således ikke, at kataloget rent faktisk har været udsendt, hvorfor det ikke har nogen be-vismæssig værdi. Derudover er der tale om et katalog til detailforhandlere; ikke slutkunden. Bilag 19: Udgør en udskrift fra Sports Group Denmark’s ERP-system (Enterprise Ressource Planning), der skulle dokumentere, at navnet ENDURAN-CE har omsat for næsten 700 millioner kroner, heraf ca. 450 millioner kroner i Danmark. Et ERP-system er dog, som navnet antyder, et in-ternt system, hvis tal ikke er bekræftet eller på anden måde verificeret af en uvildig tredjepart, hvorfor udskriften i bilag 19 ikke kan tillægges bevismæssig vægt. Hertil kommer, at udskriften slet ikke nævner navnet ENDURANCE; der er alene anført en række landenavne og en række tal pr. år. Bilag 20: Indeholder fakturaer for messedeltagelse, men ingen af disse fakturaer dokumenterer, at EN-DURANCE-navnet har været markedsført, eller hvilke produkter, det er blevet brugt i sammenhæng med. De viser alene, at Sports Group Den-mark har betalt for en messestand på de pågæl-dende messer og har således ingen relevans for nærværende sag. Bilag 21: Udgør en kopi af tilbudsaviser for Sport24 Out-let, hvori ENDURAN-CE-navnet indgår. Alene ét katalog heraf er reelt dateret, andet end den data Sports Group Denmark selv har indsat i bi-laget, ligesom langt de fleste kataloger er fra pe-rioden efter WaterNlife startede brugen af deres mærke DANISH ENDURANCE. Dette ene date- 39 ret katalog er i øvrigt medtaget i bilag 7, hvorfor der kan ses bort fra hele bilag
12. Bilaget inde-holder heller ingen oplysninger om oplagstal el-ler distribution af de pågældende tilbudsaviser, og det dokumenterer således ikke, at tilbudsavi-serne rent faktisk har været fremsendt til slut-kunderne. Bilag 22: Udgør en e-mailkorrespondance mellem Sports Group Denmark’s advokat og direktør for Sportsbranchen DK - Vidne
13. Korrespondancen udgør ikke en brancheerklæring, men alene en meningsudveksling, som i bedste fald har karakter af et vidneudsagn. I den for-bindelse skal bemærkes, at Vidne 1 tidli-gere har arbejdet tæt sammen med Sports Group Denmark, som tidligere indkøbschef ved Sportigan – en virksomhed ejet af Spots Group Denmarks absolut største kunde – Sport 24 A/S. Hertil kommer, at de opstillede spørgsmål til Vidne 1 er stærkt ledende, hvorfor de af-givne svar selvsagt har begrænset værdi. Der gi-ves en lang række udokumenterede informatio-ner, herunder om salgstal, antal forhandlere etc., som svarene afgives på baggrund af, ligesom der langt fra er tale om objektive udtalelser, som en brancheerklæring normalt forudsætter. Den fremlagte erklæring har således yderst be-grænset bevismæssig værdi og bør ikke tillæg-ges vægt; særligt ikke, når erklæringen ikke un-derstøttes af øvrigt fremlagt dokumentations-materiale, men reelt står alene som dokumenta-tion for Sports Group Denmark’s brug af EN-DURANCE-navnet. Sports Group Denmark har derudover gjort en række andre forhold gældende, herunder salg i over 350 individuelle forretninger, men disse påstande er ikke nær-mere dokumenteret. Sports Group Denmark anfører flere gange, at de fortsat er i gang med at indhente det nødvendige dokumentationsmateriale, og at yderligere dokumentation derfor ikke kan fremlægges på nuværende tidspunkt. Som tidligere anført udbad 40 terNlife sig første gang dokumentation for Sports Group Denmark’s brug af navnet ENDURANCE ved brev af
14. juli
15. Dette blev gentaget ved brev af
16. august
17. Ved forbudsbegæringens indlevering den
18. august 2019 havde Sports Group Denmark dog fortsat ikke fremlagt det fornødne materiale, ligesom de til dato ikke har fremlagt anden dokumentation for brug af navnet ENDURANCE end sagens bilag 7, der alene viser brug i perioden januar 2014 til november/de-cember 2014 uden nærmere dokumentation for omfanget af distributionen af dette materiale. Dette til trods for, at Sports Group Denmark nu har haft mere end 3 må-neder til at fremskaffe det fornødne materiale. Selv hvis det kunne dokumenteres, at kataloget blev offentliggjort i februar 2014, vil det reelt alene give en indarbejdelsesperiode på 13 måneder (februar 2014 til marts 2015), hvilket selvsagt ikke er nok for en beskrivende betegnelse. Det må kræve massiv og vedvarende markedsføring over en længere årrække for at kunne opnå en beskyttelse af et så deskriptivt ord som ENDURANCE for sport-støj, hvis dette overhoved er muligt. I den forbindelse skal ligeledes bemærkes, at Sport 24 Outlet netop er outlet butik-ker, hvor varer sælges markant under den normale markedspris. Kunderne kom-mer således ikke i Sport 24 Outlet for at købe mærkevarer, men alene for at købe billigt sportstøj. Kunderne er derfor ikke opmærksomme på, hvilke mærker pro-dukterne har, så længe de kan spare penge. Der må derfor alt andet lige kræves langt større markedsføring af varemærkerne i en outlet, for at kunderne relaterer til det som varemærker. Selv hvis Sports Group Denmark havde dokumenteret en vis indarbejdelse af deres mærke, vil genkendeligheden hos kunderne i bedste fald alene være knyttet til den visuelle (grafiske) udformning af Sports Group Denmark’s figurvaremærke. Kun-derne vil således ikke relatere til selve betegnelsen ENDURANCE – andet en som et beskrivende begreb – men i bedste fald alene til den visuelle udformning af mærket. Bevisbyrden for indarbejdelse påhviler Sports Group Denmark, men trods utallige opfordringer og mere end 3 måneders forberedelsestid, har de endnu ikke fremlagt reel dokumentation for den påståede indarbejdelse. Den fremlagte dokumentation er helt utilstrækkelig i forhold til at dokumentere en eventuel indarbejdelse, og der er fortsat ikke fremlagt dokumentation om markedsandel, markedsføringsomkost-ninger eller bekendthedsgrad på tidspunktet for WaterNlife’s første brug af mær-ket DANISH ENDURANCE, hvilket i henhold til retspraksis forudsættes for at kunne dokumentere indarbejdelse. Sports Group Denmark anfører i sin replik, at de har godtgjort at have den ret, som søges beskyttet, men dette er langt fra tilfældet. Den påståede ret er hverken godt- 41 gjort eller sandsynliggjort, og betingelserne i

§ 413, nr.

1 er således ikke opfyldt. I denne forbindelse noteres det, at Sports Group Denmark den

1. juli 2017 indle-verede ansøgning om registrering af figurvaremærket ENDURANCE ATHLETI-CA, jf. bilag
2. Henset til at Sports Group Denmark ikke på dette tidspunkt (også) indleverede en ordmærkeansøgning for betegnelsen ENDURANCE, har det for-modning imod sig, at mærket skulle være indarbejdet i markedet, og dermed end-nu mindre på tidspunktet for WaterNlife’s første brug, der er dokumenteret til marts
3. Da kravene til at opnå en eneretsbeskyttelse til et forretningskendetegn i henhold til markedsføringsloven er de samme som indenfor varemærkeretten, herunder for så vidt angår kravet om særpræg, har Sports Group Denmark heller ikke godtgjort eller sandsynliggjort en rettighed i henhold til markedsføringsloven. På den baggrund gøres det gældende, at Sports Group Denmark, hverken har godtgjort eller sandsynliggjort, at betingelsen i

§ 413, nr.

1 er tilste-de, hvorfor påstand 1-3 af den grund skal nægtes fremme. 2.1.2.

§ 413, nr. 2 – Water

Nlife’s adfærd nødvendiggør et forbud og et påbud Det gøres gældende, at WaterNlife ikke anvender betegnelsen ENDURANCE alene som varemærke eller forretningskendetegn. WaterNlife anvender kun mærket DA-NISH ENDURANCE (fig) som varemærke og forretningskendetegn, og aldrig EN-DURANCE alene. Af den grund kan der ikke nedlægges forbud og påbud i hen-hold til påstand 1-3, idet WaterNlife’s adfærd for så vidt angår betegnelsen ENDU-RANCE ikke nødvendiggør forbud og et påbud. Eneste dokumentation som Sports Group Denmark har fremlagt til støtte for deres påstand om, at WaterNlife anvender betegnelsen ENDURANCE alene, er et inter-view med direktør i WaterNlife – Person 1, jf. bilag 12. Her er det helt åbenbart, at ordet ”endurance” ikke anvendes som et varemærke, men derimod netop som et deskriptivt ord i forhold til at beskrive DANISH ENDURANCE produkterne, her-under produkternes anvendelsesområde. For så vidt angår påstand 3 vil anmodningen om påbud ikke være relevant, da Wa-terNlife ikke har nogen forhandlere i Danmark. WaterNlife sælger udelukkende deres DANISH ENDURANCE produkter via Amazon og egen webshop, hvorfor et påbud i henhold til påstand 3 ikke vil være muligt. 2.1.3.

§ 413, nr.

3 – Sports Group Denmark’s mulighed for at op-nå sin ret vil forspildes 42 Det gøres gældende, at Sports Group Denmark’s mulighed for at opnå sin ret ikke vil forspildes, hvis Sports Group Denmark henvises til at afvente tvistens retlige af-gørelse, jf.

§ 413, nr. 3. Da Water

Nlife har anvendt mærket DANISH ENDURANCE siden marts 2015, her-under har både markedsført og solgt sine produkter i Danmark siden august 2015, og da Sports Group Denmark ikke har kunne undgå at opdage WaterNlife’s brug af mærket DANISH ENDURANCE langt tidligere end juli 2019, gøres det gælden-de, at der foreligger forbudsfortabende passivitet fra Sports Group Denmark’s side. WaterNlife har været meget aktive med deres markedsføring af deres mærke DA-NISH ENDURANCE, hvorfor Sports Group Denmark ikke kan have undgået at være støt på WaterNlife’s brug langt tidligere. Henset til WaterNlife’s massive markedsføring på de sociale medier, jf. bilag K og L, samt WaterNlife’s danske DANISH ENDURANCE ambassadørers brug af mær-ket, jf. bilag P, burde Sports Group Denmark allerede af den grund have opdaget mærket DANISH ENDURANCE langt tidligere. Ikke mindst i forbindelse Sports Group Denmark’s egen oprettelse af profiler for deres mærker ENDURANCE og ENDURANCE ATHLETICA på Instagram og Facebook i december 2017 må det antages, at Sports Group Denmark blev opmærksomme på mærket DANISH EN-DURANCE. Ligeledes må det antages, at Sports Group Denmark, som en helt naturlig del af det at foretage nye varemærkeregistreringer, fik foretaget en forundersøgelse forud for indleveringen af deres ansøgning om registrering af mærket ENDURANCE ATHLETICA (fig) i juli 2017, jf. bilag

1. Det er således helt normal kutyme, at man får foretaget en sådan forundersøgelse forud for en varemærkeansøgning, for der-med at få klarlagt, om mærket ville være udsat for relative registreringshindringer i form af eksisterende varemærkeregistreringer. Her vil en forundersøgelse som minimum have fundet WaterNlife’s eksisterende registrering af mærket DANISH ENDURANCE (fig) i EU som blev indleveret i september 2016 og endeligt registreret i januar 2017, jf. bilag
2. En forundersøgelse må ligeledes antages at finde Wa-terNlife’s første varemærkeansøgning i EU, jf. bilag 1, som blev indleveret i juni 2016, ligesom en almindelig Google-søgning eller lignende ville finde den massive markedsføring af WaterNlife’s DANISH ENDURANCE produkter, herunder ikke mindst på de sociale medier. Endelig må det også antages, at Sports Group Denmark – som en seriøs varemær-keindehaver - har oprettet overvågningsordninger for deres varemærker, således at de løbende bliver orienteret, hver gang der bliver indleveret nye varemærkean-søgninger, der kan udgøre en krænkelse af deres rettigheder, for dermed at give dem mulighed for at gøre indsigelse i indsigelsesperioden for nye potentielt kræn-kende varemærkeansøgninger. De burde dermed være blevet gjort opmærksom på 43 WaterNlife’s to første varemærkeansøgninger for DANISH ENDURANCE fra
3. Sports Group Denmark burde således have reageret langt tidligere, såfremt de an-så WaterNlife’s mærke for at udgøre en krænkelse af deres rettigheder. Det gøres ligeledes gældende, at Sports Group Denmark ikke vil lide nogen skade ved at afvente tvistens retlige afgørelse. Parternes distributionskanaler er således forskellige, idet WaterNlife udelukkende sælger produkter via Amazon og egen webshop, hvorimod Sports Group Denmark sælger deres produkter via detailhan-del. WaterNlife har markedsført og solgt sine produkter på samme måde siden 2015, hvorfor en forbudssag ikke er nødvendiggjort, da Sports Group Denmark ik-ke vil lide nogen egentlig skade ved at afvente sagens retlige afgørelse. Det bemærkes i denne forbindelse, at Sports Group Denmark ikke har fremlagt et eneste eksempel på en forvekslingssituation, hvor den relevante omsætningskreds måtte have været i tvivl omkring oprindelsen af parternes varer. Der foreligger så-ledes heller ingen praktisk forvekslingsrisiko. 2.1.4.

§ 414, stk.

1 – Tilstrækkelig værn for Sports Group Den-mark I forlængelse af punkt 2.1.3. gøres det gældende, at Sports Group Denmark interes-ser vil være tilstrækkeligt tilgodeset efter lovens almindelige regler om erstatning, hvorfor et forbud ikke bør nedlægges, jf.

§ 414, stk.

1. Da parterne reelt har sameksisteret på det danske marked siden 2015, vil forbud og påbud ikke være nødvendig for at sikre Sports Group Denmark’s interesser. 2.1.5.

§ 414, stk.

2 – Proportionalitetsprincippet Det gøres ligeledes gældende, at der er et åbenlyst misforhold mellem Sports Group Denmark’s interesse i nedlæggelse af forbud og påbud og de store skade-virkninger et forbud vil have for WaterNlife. Salget er DANISH ENDURANCE produkter i Danmark udgør kun en lille del af WaterNlife’s samlede salg af DANISH ENDURANCE produkter, men alt salg ad-ministreres fra Danmark, ligesom udvikling af produkter sker i Danmark i samar-bejde med danske atleter, hvorfor et forbud vil have konsekvens for hele WaterNli-fe’s samlede salg af DANISH ENDURANCE produkter i hele verden. Derimod vil Sports Group Denmark’s interesse i nedlæggelse af forbud og påbud være af langt mindre betydning for Sports Group Denmark. WaterNlife har således anvendt mærket i Danmark i over 4 år, uden at dette har resulteret i, at Sports Group Denmark har reageret, hvorfor det må kunne lægges til grund, at 44 fe’s brug af mærket DANISH ENDURANCE har meget lidt eller ingen effekt på Sports Group Denmark’s virksomhed. Af den grund bør Sport Group Denmark henvises til at anlægge en almindelig rets-sag, jf.

§ 414, stk. 2. 2.2. Subsidiære påstand Til støtte for Water

Nlife’s subsidiære påstand gøres det gældende, at såfremt et forbud og påbud skal nedlægges, skal dette ske ved, at Sports Group Denmark stil-ler sikkerhed for den skade og ulempe, som påføres WaterNlife ved forbuddet eller påbuddet, jf.

§ 415, stk. 1. Såfremt Water

Nlife forbydes at bruge deres varemærke DANISH ENDURANCE for deres produkter, indtil en endelig retlige afgørelse af sagen, vil dette reelt med-føre, at WaterNlife ikke vil kunne anvende mærket DANISH ENDURANCE i hele verden, da alt udvikling, markedsføring og salg af DANISH ENDURANCE pro-dukter administreres fra Danmark. Som anført ovenfor har Sports Group Denmark ikke sandsynliggjort, endsige godt-gjort, at have en eneret til navnet ENDURANCE. Betegnelsen ENDURANCE mangler utvivlsomt særpræg for sportstøj, jf. bl.a. afgø-relser fra Patent- og varemærkestyrelsen og EUIPO, og da Sports Group Denmark har ikke fremlagt reel dokumentation for den påståede indarbejdelse på tidspunk-tet for WaterNlife’s brug af deres mærke DANISH ENDURANCE i 2015, har Sports Group Denmark hverken dokumenteret eller sandsynliggjort en ret. Sikkerhedsstillelsens størrelse på DKK15 million er beregnet ud fra WaterNlife’s nettoresultat før skat for salg af DANISH ENDURANCE-produkter fra regn-skabsåret 2018, som udgjorde næsten DKK 10 millioner. På baggrund af erklæringer fra WaterNlife’s revisor, jf. bilag AN og AO, kan det lægges til grund, at den procentuelle andel af WaterNlife’s nettoresultat før skat af salg af DANISH ENDURANCE produkter for regnskabsårene 2016, 2017 og 2018 udgjorde henholdsvis 43,17%, 71,44% og 81,45%. Det kan ligeledes lægges til grund, at WaterNlife har haft en stigning i sin omsætning i

1. halvår af 2019 sam-menlignet med samme periode fra 2018 på ikke mindre end 73%. Fastholdes denne stigning i den resterende del af 2019, hvilket alt tyder på, vil Wa-terNlife få et nettoresultat på over DKK 20 millioner før skat for
2. Da salget af DANISH ENDURANCE produkter i samme periode udgør mere end 90 % af Wa-terNlife’s nettoresultat før skat, vil deres nettoresultat før skat for salget af DA-NISH ENDURANCE produkter i 2019 udgøre mere end DKK 18,5 millioner ((DKK 45 12.092.892 x 1,73) x 0,90), hvorfor en sikkerhedsstillelse på DKK 15 millioner, må anses for mere end rimeligt. Selv hvis man lagde den procentuelle andel af salget af DANISH ENDURANCE produkter fra 2018 til grund for beregningen (81,45%), vil WaterNlife stadig have en nettoomsætning før skat for salget af DANISH ENDURANCE produkter i 2019 på mere end DKK 17 millioner ((DKK 12.092.892 x 1,73) x 0,8145). Henset til, at Sports Group Denmark endnu ikke har fremlagt behørig dokumenta-tion for deres påståede eneret, og at de således anmoder om forbud og påbud uden reelt grundlag herfor, og at et eventuelt forbud og påbud vil have ødelæggende ef-fekt for WaterNlife’s muligheder for at markedsføre og afsætte deres varer, er kravet om en sikkerhedsstillelse på DKK 15 millioner mere end rimeligt. ” Rettens begrundelse og resultat Denne sag handler navnlig om, hvorvidt Sports Group har sandsynliggjort at have en varemærkeret til ordmærket ”ENDURANCE” for sportstøj og -udstyr, og i så fald, om WATERNLIFEs anvendelse af varemærkerne ”ENDURANCE” samt ”DANISH ENDURANCE” for sportstøj krænker denne varemærkeret. Retten finder, at det ikke er sandsynliggjort, at ordmærket ”ENDURANCE” for sportstøj har oprindeligt særpræg. Retten har i denne forbindelse lagt vægt på, at ordet endurance er beskrivende for en egenskab ved sportstøj, ligesom ordet er beskrivende for de udholdenhedssportsgrene som f.eks. maraton, triatlon, cykling og langrend, som sportstøjet kan anvendes til. I det hele taget er ordet udholdenhed så tæt knyttet til sport, at det savner oprindeligt særpræg i for-hold til sportstøj og -udstyr, og retten har ved denne bedømmelse lagt til grund, at der for den relevante forbruger ikke vil være nogen forskel på det danske ord udholdenhed og det engelske ord endurance. Retten finder heller ikke, at det, på det foreliggende grundlag, er sandsynlig-gjort, at Sports Group har opnået varemærkeret til ”ENDURANCE” ved indar-bejdelse. Retten har i denne forbindelse bl.a. lagt vægt på, at den fremlagte forbrugerundersøgelse fra 2019 ikke dokumenterer en relevant kendskabsgrad til ENDURANCE-mærket samt, at kendskabsgraden ikke kan antages at have væ-ret højere i 2015, hvor WATERNLIFE påbegyndte markedsføringen af sine produkter under mærket DANISH ENDURANCE. På denne baggrund finder retten, at Sports Group ikke har sandsynliggjort en beskyttet varemærkeret til ordet ENDURANCE for sportstøj og -udstyr. Af de samme grunde finder retten, at der heller ikke er sandsynliggjort en varemær-keret til Sports Groups meget enkle, uregistrerede figurmærke alene bestående af ordet endurance skrevet med en særlig type bogstaver. Endelig finder retten, 46 at der ikke ved WATERNLIFEs anvendelse af ”ENDURANCE” og ”DANISH ENDURANCE” er sandsynliggjort nogen krænkelse af Sports Groups registrerede figurmærke, som indeholder ordet ”ENDURANCE” , men hvor det er den grafiske gengivelse af en særlig, abstrakt figur, ordet ”Athlecia” og de anvendte farver, der giver figurmærket særpræg, og ikke det i denne sammenhæng beskrivende ord ”ENDURANCE” . Endelig finder retten på ovenstående baggrund og sagens omstændigheder i øvrigt ikke grundlag for at anse det for sandsynliggjort, at WATERNLIFE skulle have krænket markedsføringsloven som anført af Sports Group. Sagens resultat bliver herefter, at Sport Groups påstand 1-3 nægtes fremme. Sports Group skal efter sagens resultat betale sagsomkostninger til WATERNLIFE. Sagsomkostningerne fastsættes efter sagens værdi, forløb og udfald til 30.000 kr., som angår udgifter til advokat ekskl. moms. THI KENDES FOR RET: SPORTS GROUP DENMARK A/S’ påstand 1-3 nægtes fremme. SPORTS GROUP DENMARK A/S skal inden 14 dage betale 30.000 kr. i sagsom-kostninger til WATERNLIFE. Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.