Obsah (5)

§ 769§ 767§ 765§ 764§ 762

HØJESTERETS KENDELSE afsagt onsdag den 12. oktober 2022 Sag 46/2022 Anklagemyndigheden mod Tiltalte (advokat Steen Leonhardt Frederiksen) I tidligere instans er afsagt kendelse af Østre Landsrets 19.

§ 769, stk.

1, jf. § 762, stk. 1, nr. 1 og 2. Både Tiltalte og anklagemyndigheden an-kede dommen. Anklagemyndigheden anmodede landsretten om, at Tiltalte skulle forblive varetægtsfængslet i medfør af

§ 769, stk.

3 (nu stk. 4), jf. § 762, stk. 1, nr. 1 og 2, men ændrede senere anmodningen til, at varetægtsfængslingen skulle ske i medfør af rets-plejelovens § 769, stk. 3 (nu stk. 4), jf. hjemrejselovens § 14, stk. 1, nr.

1. Anklagemyndighe-den henviste til, at der som påpeget af Tiltaltes forsvarer ville opstå et proportionalitetsproblem ved fortsat fængsling på det hidtidige grundlag, idet hovedforhand-lingen i landsretten nu var berammet til den
2. marts
3. Anklagemyndigheden anmodede om, at fængslingen blev opretholdt, indtil der var afsagt dom i sagen, jf.

§ 769, stk.

3 (nu stk. 4), jf. § 767, stk.

1. Den
2. januar 2022 afsagde landsretten kendelse om, at Tiltalte skulle være varetægtsfængslet under anken, indtil der var afsagt dom i sagen, under henvisning til

§ 767, stk.

2, og hjemrejselovens § 14, stk. 1, nr.

1. Af kendelsen fremgår bl.a.: ”Efter udfaldet af sagen i byretten er der begrundet mistanke om, at Tiltalte er skyldig i den rejste tiltale. Tiltalte er senest ved Københavns Byrets dom af
2. september 2021 udvist af Danmark med indrejseforbud i 6 år. Han kan derfor ikke anses for at have fast bopæl i Danmark. Under hensyn til det oplyste om tiltaltes forhold, herunder hans manglende tilknytning / - 3 til Danmark, er der bestemte grunde til at anse varetægtsfængsling for nødvendig for at sikre hans tilstedeværelse under ankesagen, indtil en eventuel bestemmelse om udvis-ning kan fuldbyrdes. Betingelserne for varetægtsfængsling efter hjemrejselovens § 14, stk. 1, nr. 1, findes herefter opfyldt. Da tidspunktet for hovedforhandlingen er fastsat til den
3. marts 2022, og da en proportionalitetsvurdering frem til denne dato ikke vil være til hinder for fortsat fængsling, skal varetægtsfængslingen fortsætte, indtil der er afsagt dom i sagen, jf.

§ 767, stk.

2…” Den 4. februar 2022 meddelte anklagemyndigheden, at Tiltalte havde fra-faldet sin anke, og at anklagemyndigheden frafaldt sin kontraanke. I meddelelsen begærede anklagemyndigheden Tiltalte fortsat varetægtsfængslet til fuldbyrdelse kunne ske. På forespørgsel fra Tiltaltes forsvarer præciserede anklage-myndigheden, at grundlaget for begæringen var

§ 769, stk.

1, jf. hjemrejselo-vens § 14, stk. 1, nr.

1. Tiltalte protesterede mod fortsat varetægtsfængs-ling under henvisning til, at der løbende havde været afgørende udsendelseshindringer, og at der ikke var udsigt til, at Tiltalte kunne udsendes inden for rimelig tid. Han bemærkede desuden, at der efter hjemrejselovens § 14, stk. 3,
2. pkt., skulle fastsættes en frist, hvis anklagemyndighedens begæring blev taget til følge. Den
3. februar 2022 afsagde landsretten kendelse om fortsat varetægtsfængsling. Af retsbo-gen fra samme dato fremgår bl.a.: ”Ingen var mødt eller indkaldt. Der fremlagdes ankemeddelelse med anklageskrift af
4. december 2021 fra Statsadvokaten i København, domfældtes ankefrafald af
5. februar 2022, anklagemyndighedens frafald af kontraanken af
6. februar 2022 samt anmodning om fortsat varetægtsfængs-ling i medfør af

§ 769, stk.

1, jf. hjemrejselovens § 14, stk. 1, nr. 1, indtil fuldbyrdelse kan iværksættes. Der fremlagdes endvidere mail af

1. februar 2022 fra den beskikkede forsvarer, advo-kat Steen Leonhardt Frederiksen, hvoraf fremgår, at der protesteres mod fortsat fængs-ling. Ved Københavns Byrets dom af
2. november 2021 blev Tiltalte, der har været frihedsberøvet fra den
3. oktober 2021 for overtrædelse af lov om eufori-serende stoffer § 3, stk. 1, jf. § 1, stk. 3, jf. bekendtgørelse om euforiserende stoffer § 27, stk. 1, jf. § 3, stk. 2, jf. bilag 1, liste B, nr. 66, idømt fængsel i 4 måneder samt ud-vist af Danmark med indrejseforbud i 6 år. Retten traf samtidig bestemmelse om, at den / - 4 pågældende under eventuel appel, eller indtil fuldbyrdelse af straffen kan iværksættes, skal forblive varetægtsfængslet. Det fremgår endvidere af sagen, at Tiltalte flere gange tidligere er straffet og udvist af Danmark, senest ved Københavns Byrets dom af
4. september
5. Hovedforhandling er berammet til den
6. marts
7. Der afsagdes sålydende kendelse: Ved landsrettens kendelse af
8. januar 2022 blev det bestemt, at Tiltalte i medfør af hjemrejselovens § 14, stk. 1, nr. 1, jf.

§ 767, stk.

2, skulle være varetægtsfængslet under anken, indtil der var afsagt dom i sagen. Under hensyn til det oplyste om Tiltaltes personlige forhold, herun-der hans manglende tilknytning til Danmark, er der bestemte grunde til at anse vare-tægtsfængsling for nødvendig for at sikre hans tilstedeværelse, indtil bestemmelsen om udvisning kan fuldbyrdes. Betingelserne for varetægtsfængsling efter hjemrejselovens § 14, stk.1, nr. 1, er derfor opfyldt. Da anken nu er hævet, og idet en proportionalitetsvurdering ikke på nuværende tids-punkt vil være til hinder for fortsat fængsling, indtil fuldbyrdelse kan iværksættes, bestemmes: Tiltalte skal varetægtsfængsles, indtil fuldbyrdelse kan iværksættes. … Retten hævede ankesagen. Sagen sluttet.” Den

1. februar 2022 behandlede Københavns Byret spørgsmålet om fortsat varetægtsfængs-ling i medfør af hjemrejselovens § 14, stk. 1, nr.
2. Det fremgår, at anklagemyndigheden be-gærede fristen for Tiltaltes fortsatte varetægtsfængsling fastsat til 17 dage, jf. hjemrejselovens § 14, stk. 3, at Tiltalte, der var fremstillet i forbindelse med retsmødet, var indforstået hermed, og at retten tog begæringen til følge. Varetægtsfængs-lingen er siden forlænget flere gange, efter det oplyste senest til den
3. september
4. / - 5 Retsgrundlag Hjemrejselovens § 14, stk. 1 og 3, er sålydende: ”§
5. En udlænding kan varetægt sfængsles, når der er bestemte grunde til at anse varetægtsfængsling for nødvendig for at sikre udlændingens tilstedeværelse under sagen og under eventuel appel, indtil den pågældende kan udsendes som følge af en eventuel beslutning om udvisning, og når mindst en af følgende betingelser er opfyldt: 1) Udlændingen har ikke fast bopæl her i landet, og der er begrundet mistanke om, at udlændingen har begået en lovovertrædelse, der kan medføre udvisning ved dom. 2) Udlændingen er indrejst i strid med et indrejseforbud. … Stk. 3.

bestemmelser om varetægtsfængsling og foranstaltninger, der træder i stedet herfor, finder i øvrigt anvendelse. Der fastsættes dog altid en frist for varetægtsfængslingens eller foranstaltningens længde, når denne træder i stedet herfor og alene er iværksat med henblik på udsendelse som følge af beslutning ved endelig dom om udvisning. Fristen efter

1. pkt. fastsættes af retten på det sted, hvor udlændingen er tilbageholdt.” Af lovforslagets bemærkninger til hjemrejselovens § 14 (Folketingstidende 2020-21, tillæg A, lovforslag nr. L 203, s. 159-161) fremgår bl.a., at reglerne i hjemrejselovens § 14, stk. 1 og 3, er en videreførelse af gældende ret i udlændingelovens § 35, stk. 1 og 3, der blev ophævet ved hjemrejselovens ikrafttræden. Den nu ophævede § 35, stk. 3, i udlændingeloven blev indsat ved lov nr. 425 af
2. maj
3. Af bemærkningerne til bestemmelsen i lovforslaget (Folketingstidende 1999-2000, tillæg A, lovforslag nr. L 264, s. 7394-7395) fremgår bl.a.: ”De t foreslås i § 35, stk. 2,
4. pkt., at

bestemmelser om varetægtsfængsling og foranstaltninger, der træder i stedet herfor, i øvrigt finder anvendelse ved varetægtsfængsling efter udlændingelovens § 35. Dette antages allerede at gælde i dag, hvor udlændingelovens § 35 efter sine forarbejder må forstås som en særlig fængslingshjemmel som supplement til

regler, jf. betænkning nr. 968/82, side 64. Henvisningen til

regler i den foreslå-ede bestemmelse omfatter ikke blot bestemmelserne om varetægtsfængsling i retspleje-lovens kapitel 70, men også de relevante bestemmelser i

øvrige kapitler, herunder bestemmelserne i kapitel 62 og 63 om rettens stedlige og saglige kompetence, bestemmelsen i § 731, stk. 1, litra a, om advokatbeskikkelse, og bestemmelserne i kapi-tel 85 om kæremål. Henvisningen omfatter også

bestemmelser om foranstaltninger, der fastsættes i medfør af

§ 765til at træde i stedet for varetægtsfængsling.

/ - 6 Den foreslåede angivelse i § 35, stk. 2, l. pkt., af, at

regler i øvrigt finder anvendelse, er foretaget for herved at markere, at

regler ikke finder anvendelse, i det omfang betingelserne i udlændingelovens § 35 er et supplement til

bestemmelser om varetægtsfængsling. Der påtænkes med den foreslåede bestemmelse ingen ændringer i anvendelsen af udlændingelovens § 35 og ingen ændringer i den processuelle behandling af sagerne herom. Af retssikkerhedsmæssige hensyn foreslås det i § 35, stk. 2,

1. pkt., at der altid fastsættes en frist for varetægtsfængslingens eller foranstaltningens længde ved varetægtsfængs-ling alene med henblik på fuldbyrdelse af bestemmelse ved endelig dom om udvisning. Herved undgås, at udlændinge i disse situationer varetægtsfængsles uden frist, indtil ud-visningen kan fuldbyrdes. Den foreslåede bestemmelse i § 35, stk. 2,
2. pkt., omfatter situationer, hvor udlændin-gen idømmes betinget dom, eller hvor straffen anses for udstået med varetægtsfængslin-gen, og hvor der umiddelbart fra tidspunktet for afsigelse af endelig dom vil kunne være behov for iværksættelse af varetægtsfængsling efter udlændingelovens § 35 med hen-blik på fuldbyrdelse af udvisning efter dommen. Bestemmelsen omfatter også situatio-ner, hvor fuldbyrdelse af udvisning ved endelig dom først kommer på tale efter udstået strafafsoning. Bestemmelsen omfatter ikke situationer, hvor varetægtsfængsling efter udlændingelovens § 35 iværksættes med heriblik på at sikre udlændingens tilstedevæ-relse under appel af anket dom eller med henblik på at sikre udlændingens tilstedevæ-relse ved modtaget eller endelig dom indtil afsoning af straffen. Udbeder domfældte sig betænkningstid med henblik på anke, vil der heller ikke skulle fastsættes en frist for eventuel varetægtsfængsling efter udlændingelovens §
3. Viser det sig efterfølgende, at dommen ikke ankes, eller at anken frafaldes, og har udlændingen fået en betinget dom eller en dom, hvor straffen anses for udstået med strafafsoningen, vil spørgsmålet om fortsat varetægtsfængsling i medfør af principperne i

§ 769, stk.

2, på ny skulle forelægges for retten med henblik på, at retten i denne forbindelse fastsætter en frist for eventuel fortsat varetægtsfængsling. Den foreslåede bestemmelse i § 35, stk. 2, 2. pkt., supplerer de gældende bestemmelser i retsplejeloven om, i hvilke situationer der skal fastsættes en frist for varetægtsfængs-ling. Efter

§ 767, stk.

1, jf. § 769, stk. 1, fastsættes der således en frist for varetægtsfængsling indtil sagens afgørelse i retten. Efter

§ 769, stk.

2, fastsættes der endvidere en frist for varetægtsfængsling af den overordnede ret, hvor-til den afgørelse, der er truffet i sagen, indbringes, og som under henvisning til den un-derordnede rets afgørelse om varetægtsfængsling har fået spørgsmålet herom forelagt. Disse bestemmelser finder også anvendelse ved varetægtsfængsling efter udlændingelo-vens § 35, jf. den foreslåede bestemmelse i § 35, stk. 2, 1. pkt. Fristen efter § 35, stk. 2,2. pkt. vil i givet fald skulle fastsættes i overensstemmelse med

§ 767, stk.

1,

1. og
2. pkt., og vil således i givet fald skulle være på højst fire uger ad gangen. Den foreslåede bestemmelse i § 35, stk. 2,
3. pkt., indebærer, at fristen efter § 35, stk. 2,
4. pkt. - uanset, hvilken ret der har afsagt den endelige dom - fastsættes af byretten på det sted, hvor udlændingen er tilbageholdt.” / - 7 Anbringender Tiltalte har anført navnlig, at han den
5. januar 2022 havde været vare-tægtsfængslet i 80 dage svarende til 2/3 af den idømte straf på fængsel i fire måneder. Fortsat fængsling kunne derfor alene ske, hvis betingelserne for fængsling efter hjemrejselovens § 14 var opfyldt, idet opretholdelse af fængslingen ellers ville indebære en tilsidesættelse af Krimi-nalforsorgens kompetence efter straffelovens § 38 til at tage stilling til spørgsmålet om prøve-løsladelse. Det er efter bestemmelsens ordlyd og formål en afgørende forudsætning for fængsling efter hjemrejselovens § 14, stk. 1, nr. 1, at der rent faktisk er mulighed for udsendelse inden for rimelig tid. Det påhviler anklagemyndigheden at sandsynliggøre dette allerede første gang, der skal træffes beslutning om fængsling efter § 14, stk. 1, nr.
6. Da landsretten traf afgørelse den
7. februar 2022, havde anklagemyndigheden ydermere haft fire uger, efter at fængslings-grundlaget ved afgørelsen den
8. januar 2022 var ændret til § 14, stk. 1, nr. 1, til at frem-skaffe oplysninger om udsigten til hjemsendelse. Da der tidligere havde været foretaget fejl-slagne forsøg på udsendelse af ham, og da der ikke blev fremlagt nye oplysninger, var betin-gelserne for varetægtsfængsling ikke opfyldt. Hvis der ikke er mulighed for udsendelse inden for rimelig tid, er fængsling også i strid med et krav om proportionalitet. Landsrettens kendelse lider herudover af en mangel som følge af, at han ikke i medfør af princippet i

§ 764, stk.

2, fik adgang til at være til stede og udtale sig ved ændrin-gen af fængslingsgrundlaget i landsrettens kendelse af

1. januar
2. Da denne mangel ikke er blevet repareret ved landsrettens kendelse af
3. februar 2022, lider også denne kendelse af en mangel. Dermed er der tilsidesat en retssikkerhedsgaranti for ham. Ankesagen var bortfal-det, da landsretten traf afgørelse, og landsrettens afgørelse kan derfor ikke anses for truffet ef-ter

§ 769, stk.

4, evt. jf. stk. 1, som anført af anklagemyndigheden. Anklagemyndigheden har anført navnlig, at betingelserne for varetægtsfængsling efter hjemrejselovens § 14, stk. 1, nr. 1, var opfyldt. Landsrettens kendelse er derudover i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet. Det følger af retspraksis, at varetægtsfængsling kan ske, selv om frihedsberøvelsen vil overstige den forventede straf, idet der dog skal foretages en proportionalitetsvurdering, så det sikres, at frihedsberøvelsen ikke udstrækkes længere end nødvendigt. Ved proportionalitetsvurderingen skal der foretages en konkret vurdering af sa- / - 8 gens omstændigheder, herunder om der er reel udsigt til udsendelse, men udsendelsesmuligheder er alene en del af proportionalitetsvurderingen. Da varetægtsfængslingen på tidspunktet for landsrettens kendelse ikke oversteg fire måneder, var kendelsen allerede af den grund ikke i strid med proportionalitetsprincippet. Der burde heller ikke allerede på dette tidspunkt være foretaget en undersøgelse af udsendelsesmulighederne. Da Tiltalte ved landsrettens kendelse af 21. januar 2022 blev fængslet un-der anken, blev afgørelsen truffet i medfør af

§ 769, stk.

4 (tidligere stk. 3). Bestemmelsen indeholder ikke en henvisning til lovens § 764, stk. 2, og det følger dermed heraf, at Tiltalte ikke skulle fremstilles ved landsrettens afgørelse af spørgsmålet om fortsat varetægtsfængsling under anken. Det samme var tilfældet ved lands-rettens afgørelse af 18. februar 2022, der i overensstemmelse med fængslingsbegæringen må anses for truffet i medfør

§ 769, stk.

1, omend der nok burde have været hen-vist til § 769, stk. 4, evt. jf. § 769, stk.

1. Højesterets begrundelse og resultat Sagen angår, om betingelserne for varetægtsfængsling af Tiltalte i medfør af hjemrejselovens § 14, stk. 1, nr. 1, var opfyldt den
2. februar 2022, hvor landsretten af-sagde kendelse om fortsat varetægtsfængsling. Der er endvidere spørgsmål om, hvorvidt Tiltalte skulle have haft lejlighed til at udtale sig i et retsmøde, inden lands-retten traf afgørelse om fortsat varetægtsfængsling, og om landsretten skulle have fastsat en frist for varetægtsfængslingen. Fortsat varetægtsfængsling Efter hjemrejselovens § 14, stk. 1, nr. 1, kan en udlænding varetægtsfængsles, når der er bestemte grunde til at anse varetægtsfængsling for nødvendig for at sikre udlændingens tilstedeværelse under sagen og under eventuel appel, indtil den pågældende kan udsendes som følge af en eventuel beslutning om udvisning, og når udlændingen ikke har fast bopæl her i landet, og der er begrundet mistanke om, at udlændingen har begået en lovovertrædelse, der kan medføre udvisning ved dom. Tiltalte, der er libysk statsborger, kom til Danmark i
3. Han er flere gange straffet og udvist af Danmark med indrejseforbud i 6 år, senest ved Københavns Byrets / - 9 dom af
4. november 2021, hvor han blev idømt fængsel i 4 måneder for overtrædelse af lov om euforiserende stoffer. Han ankede dommen, men frafaldt anken den
5. februar
6. De danske myndigheder har tidligere forsøgt at udsende ham til Libyen, senest i 2019-2020, men måtte opgive dette på grund af bl.a. forholdene i Libyen på daværende tidspunkt og covid-19situationen. Da landsretten traf afgørelse den
7. februar 2022, havde han været varetægtsfængslet siden den
8. oktober 2021, oprindeligt i henhold til

§ 762, stk.

1, nr. 1 og 2, og fra den

1. januar 2022 i henhold til hjemrejselovens § 14, stk. 1, nr.
2. Højesteret tiltræder af de grunde, som landsretten har anført, at betingelserne i hjemrejselo-vens § 14, stk. 1, nr. 1, for fortsat varetægtsfængsling af Tiltalte var op-fyldt den
3. februar
4. Højesteret bemærker, at det forhold, at der ikke allerede på dette tidspunkt var fremlagt oplysninger om, hvorvidt forholdene havde ændret sig, således at Tiltalte kunne forventes udsendt inden for rimelig tid, ikke under de forelig-gende omstændigheder kan føre til, at Tiltalte ikke kunne varetægtsfængs-les i medfør af hjemrejselovens § 14, stk. 1, nr. 1, den
5. februar
6. Høring og frist Efter hjemrejselovens § 14, stk. 3,
7. pkt., finder

bestemmelser om varetægtsfængsling og foranstaltninger, der træder i stedet herfor, i øvrigt anvendelse. Der fastsættes ifølge

1. pkt. dog altid en frist for varetægtsfængslingens længde, når denne alene er iværksat med henblik på udsendelse som følge af beslutning ved endelig dom om udvisning. Fristen efter
2. pkt. fastsættes ifølge
3. pkt. af retten på det sted, hvor udlændingen er tilbageholdt. Landsretten havde den
4. januar 2022 afsagt kendelse om, at Tiltalte skulle være varetægtsfængslet under anken, indtil der var afsagt dom, under henvisning til hjemrejselovens § 14, stk. 1, nr. 1, og

§ 767, stk.

1. Som nævnt frafaldt Tiltalte sin anke den
2. februar 2022, hvorefter anklagemyndigheden frafaldt sin kontraanke og begærede ham fortsat varetægtsfængslet. Højesteret finder, at landsretten havde kompetence til at træffe afgørelse om fortsat varetægtsfængsling i medfør af

§ 769, stk.

4, og kendelsen af

1. februar 2022 må anses for afsagt i medfør af denne bestem-melse. / - 10 Da § 769, stk. 4, ikke henviser til § 764, stk. 2, og § 767, stk. 1,
2. og
3. pkt., har en udlæn-ding ikke krav på at være til stede, når der i forbindelse med anke af en straffedom skal træf-fes afgørelse om varetægtsfængsling efter hjemrejselovens § 14, jf. tillige Højesterets ken-delse af
4. juli 2013 (UfR 2013.2973). Landsretten kunne derfor træffe afgørelsen om fortsat varetægtsfængsling på skriftligt grundlag på baggrund af de afgivne indlæg fra parterne. Da landsretten den
5. februar 2022 traf afgørelsen om, at Tiltalte fortsat skulle være varetægtsfængslet på grundlag af bestemmelsen i hjemrejselovens § 14, stk. 1, nr. 1, var byrettens dom endelig. Højesteret finder, at der skulle have været fastsat en frist for varetægtsfængslingen, jf. hjemrejselovens § 14, stk. 3,
6. pkt. Højesteret bemærker, at landsret-tens kendelse, hvorefter Tiltalte skulle varetægtsfængsles, indtil fuldbyr-delse kunne iværksættes, må forstås således, at fængslingen skete med henblik på fuldbyr-delse af dommens bestemmelse om udvisning. Højesteret finder endvidere, at bestemmelsen i hjemrejselovens § 14, stk. 3,
7. pkt., om, at fristen for varetægtsfængsling skal fastsættes af retten på det sted, hvor udlændingen er tilbageholdt, må forstås således, at fristen i en situation som den foreliggende skal fastsættes af landsretten. Københavns Byret har den
8. februar 2022 taget stilling til varetægtsfængslingen og fastsat en frist. Højesteret finder derfor, at den manglende fastsættelse af en frist i landsrettens ken-delse ikke kan føre til, at kendelsen skal tilsidesættes. Konklusion Højesteret stadfæster landsrettens kendelse om varetægtsfængsling med den bemærkning, at landsretten burde have fastsat en frist for varigheden af fængslingen. Thi bestemmes : Landsrettens kendelse om fortsat varetægtsfængsling stadfæstes. /