HØJESTERETS DOM afsagt torsdag den 19. januar 2023 Sag BS-39520/2021-HJR (2. afdeling) Appellant, tidligere Sagsøger (advokat Michael Serup) mod Skatteministeriet (advokat Sune Riisgaard) I tidligere

§ 34

, og at landsrettens afgørelse ikke har støtte i hverken ordlyden af eller forarbejderne til § 34, formålet med pengetankreglen eller reale hensyn. Forarbejderne til ændringen af aktieavancebeskatningsloven i 2000 viser, at det er underordnet, om selskabet kan betragtes som ”reelt erhvervsaktivt” , da successionstesten alene baserer sig på den objektive måling af selskabets (indirekte) indtægter og aktiver. Efter forarbejderne fra 2000, der indeholder en omtale af transparensreglen for datterselskaber, kan der ikke stilles krav om, at et holdingselskab skal ”deltage aktivt” i driften af et datterselskab, eller at datterselskabets virksomhed skal udgøre en ”reel erhvervsaktivitet” for holdingselska-bet. Når dette gør sig gældende for et ”passivt” holdingselskab, gør det samme sig selvfølgelig gældende for ethvert andet selskab. Pengetankkriteriet forudsætter efter lovteksten og rent operationelt, at der sker indregning af selvstændige aktiver. En ejerandel i et transparent selskab er ikke et selvstændigt ”aktiv” , men en ideel ejerandel af det transparente selskabs akti-ver, passiver, indtægter og udgifter. En sådan ejerandel kan rent teknisk ikke selvstændigt indgå i pengetankberegningen, og det er allerede af den grund udelukket at udstrække ”el.lign.” til sådanne ideelle ejerandele. En ejerandel i et skattemæssigt transparent selskab har ikke karakteristika, der sagligt kan begrunde sidestilling med ”værdipapirer” . Et værdipapir er skatteretligt et selvstændigt aktiv, der avancebeskattes selvstændigt, og som giver afkast i form af udbytte, der beskattes selvstændigt. Ejerandele i skattemæssigt transparente selskaber beskattes ikke selvstændigt og giver ikke afkast i form af udbytte, der beskattes selvstændigt. I stedet indebærer sådanne ejerandele et direkte ejerskab til alle det transparente selskabs aktiver og passiver, og det er disse aktiver og passiver, som hver for sig avancebeskattes hos ejeren, der tillige er løbende skattepligtig af selskabets indtægter og udgifter, og som selv fore-tager skattemæssige afskrivninger på aktiverne. Virksomhed ApS 2 deltager via sit ejerskab i Obton Balance Selskabsinvestor P/S og Obton Windpark Selskabsinvestor P/S i aktiv elproduktionsvirksomhed. Ejerandelene i virksomhedernes solcelleanlæg og vindmøller aflejrer sædvanlig erhvervsindkomst hos Virksomhed ApS 2 og kan derfor ikke anses som passiv kapital-anbringelse. Skatteministeriet har supplerende anført navnlig, at Virksomhed ApS 2 ikke driver reel erhvervsvirksomhed ved at investere i solcelle- og vindmølleprojekter via part-nerselskaber. Der er tale om passive investeringer i investeringsprojekter, / hvor Virksomhed ApS 2 modtager aktier (kommanditaktier) i de pågældende selskaber sva- / 3 rende til værdipapirer, som er direkte nævnt i aktieavancebeskatningslovens § 34, stk.

1. Virksomhed ApS 2 deltager ikke i partnerselskaberne som komplementar med personlig hæftelse i partnerselskaberne, men er kommanditaktionærer med begrænset hæftelse helt tilsvarende kapitalejere i kapitalselskaber. Det må tillægges processuel skadevirkning, at Appellant, tidligere Sagsøger ikke har besvaret Skatteministeriets opfordring om at fremlægge alle dokumenter i forbindelse med Virksomhed ApS 2's investering i andele i solcelle- og vindmølleprojek-terne, herunder prospekter/tegningsmateriale, aftalegrundlag mv. Det må – også af den grund – lægges til grund, at investeringen i solcelle- og vindmølle-projekterne udgør investering i værdipapirer. Formålet med investeringen i partnerselskaberne Obton Balance Selskabsinve-stor og Obton Windpark Selskabsinvestor er ikke at medvirke til driften af solcelleparker og vindmøller, men at investere i disse aktiver via partnerselskaber. Partnerselskaberne investerede ifølge deres årsrapporter for 2018 i solcellepar-ker og vindmøller via andre Obton-partnerselskaber. Det forhold, at Obton-selskaberne er struktureret som partnerselskaber og ikke kapitalselskaber, kan ikke bringe investeringen i disse selskaber ind under undtagelsesbestemmelsen i aktieavancebeskatningsloven. Den skattemæssige transparens medfører blot, at udbyttet eller forrentningen af investeringen skattemæssigt behandles på en anden måde. Det vil være i strid med formålet med lovændringen ved lov nr. 1285 af
2. december 2000, hvis en virksomhed, som alene driver virksomhed med passiv kapitalanbringelse og således helt åbenbart er en ”pengetank” , alligevel skattemæssigt kan succedere via investeringer i P/S-strukturer selv ved meget små ejerandele. Virksomhed ApS 2's investeringer i vindmøller og solcelleanlæg er under alle omstæn-digheder omfattet af det brede aktivkriterium, der fremgår af aktieavancebeskatningslovens § 34, stk.
3. En investering i vindmøller og solcelleanlæg kan sidestilles med en investering i ”fast ejendom” , da der i begge tilfælde er tale om forrentning af bestående kapital. Højesterets begrundelse og resultat Appellant, tidligere Sagsøger overdrog ved gavebreve af
4. maj 2018 kapitalandele i Virksomhed ApS 1 svarende til 25 % til hver af sine døtre som led i generations-skifte. Virksomhed ApS 1, der blev stiftet den
5. april 2018, ejede 100 % af Virksomhed ApS 2, der bl.a. havde investeret i andele af vindmøller og solcelleanlæg via Obton Ba-lance Selskabsinvestor P/S og Obton Windpark Selskabsinvestor P/S. / 4 Sagen angår, om overdragelsen af kapitalandele i Virksomhed ApS 1 kan ske med skattemæssig succession i medfør af aktieavancebeskatningslovens §
6. Spørgsmålet er, om Virksomhed ApS 2's investering i andele af vindmøller og solcelle-anlæg via partnerselskaber må anses for passiv kapitalanbringelse, jf. § 34, stk. 1, nr. 3, jf. stk.
7. Efter aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 1, nr. 3, er det en betingelse for familieoverdragelse med succession, at der er tale om kapitalandele i et selskab mv., hvis virksomhed ikke i overvejende grad består af passiv kapitalanbrin-gelse, jf. stk.
8. Det følger af stk. 6, at selskabets virksomhed må anses for i over-vejende grad at bestå i passiv kapitalanbringelse som nævnt i stk. 1, nr. 3, så-fremt mindst 50 % af selskabets indtægter stammer fra fast ejendom, kontanter, værdipapirer eller lignende, eller hvis handelsværdien af sådanne ejendomme, kontanter, værdipapirer eller lignende udgør mindst 50 % af handelsværdien af selskabets samlede aktiver. Det fremgår af forarbejderne til den tidligere § 11 i aktieavancebeskatnings-loven (Folketingstidende 2000-01, tillæg A, lovforslag nr. L 36, s. 940 og 942), at formålet med bestemmelsen er at afskære muligheden for at succedere i le-vende live i aktier fra såkaldte pengetanke, dvs. selskaber, hvis væsentligste ak-tivitet er passiv pengeanbringelse og/eller udlejning af fast ejendom. Det frem-går også, at successionsreglerne er møntet på reelle erhvervsvirksomheder som en likviditetslettende generationsskifteregel. Endvidere fremgår det, at det ikke vil være muligt at succedere i kapitalandele i et selskab, hvis virksomhed i væsentligt omfang består af ”udlejning af fast ejendom, besiddelse af kontanter, værdipapirer eller lignende” , og at denne formulering omfatter alle passive pengeanbringelser så som kontanter, bankindeståender, finansielle kontrakter, obligationer, aktier, anparter, andelsbeviser, investeringsforeningsbeviser mv. Aktieavancebeskatningslovens § 34 fik sin nuværende affattelse ved lov nr. 683 af
9. juni
10. Med lovændringen, der ikke ændrede formålet med reglen, øn-skede man ved en ændret ordlyd at tydeliggøre, at kriteriet for, om der er tale om pengetankaktiver, er, at der er tale om passiv kapitalanbringelse. Opregnin-gen i § 34, stk. 6, af, hvilke aktiver der anses for pengetankaktiver, er efter forar-bejderne ikke udtømmende, og det fremgår, at aktiver, der må sidestilles med de udtrykkeligt nævnte aktiver (fast ejendom, kontanter og værdipapirer), så-ledes også medregnes ved vurderingen af, om selskabets virksomhed i over-vejende grad består i passiv kapitalanbringelse (Folketingstidende 2016-17, til-læg A, lovforslag nr. L 183, afsnit 3.1.2.2., s. 12). Højesteret finder, at der ikke i ordlyden af eller forarbejderne

§ 34

er holdepunkter for som anført af Appellant, tidligere Sagsøger at anlægge en snæver fortolkning af, hvad der skal forstås ved passiv kapi-talanbringelse, dvs. fast ejendom, kontanter, værdipapirer eller lignende. / 5 Det må herefter bero på en konkret vurdering, om investering i andele af vindmøller og solcelleanlæg via partnerselskaber må anses for passiv kapitalanbringelse. Virksomhed ApS 1 var på overdragelsestidspunktet den

1. maj 2018 eneejer af Virksomhed ApS 2, og kapitalandelene i Virksomhed ApS 2 var selskabets eneste aktiv. Af Virksomhed ApS 2 årsrapport for 2018 fremgår, at selskabets aktiver primært bestod af finan-sielle anlægsaktiver i form af børsnoterede og unoterede kapitalandele, her-under mindre andele i vind- og solcelleselskaber. Om de nævnte andele er det i ”Pengetanksopgørelse” fra maj 2018 oplyst, at der er tale om investeringer i andele i vindmøller og solcelleanlæg via partnerselskaberne Obton Balance Selskabsinvestor (1,42 % ejerskab) og Obton Windpark Selskabsinvestor (2,25 % ejerskab). Appellant, tidligere Sagsøger har – trods op-fordring fra Skatteministeriet – ikke fremlagt oplysninger om de konkrete vind-mølle- og solcelleprojekter, aktietegningen eller aftalegrundlaget mellem Virksomhed ApS 2 og partnerselskaberne. Det må efter oplysningerne i sagen lægges til grund, at Obton Balance Selskabsinvestor og Obton Windpark Selskabsinvestor er investeringsselskaber, der via andre Obton-partnerselskaber investerer i vindmøller og solcelleparker. Det fremgår af screendump af
2. april 2020 fra hjemmesiden www.obton.com, at Obton er en langsigtet investeringspartner, der gennem projekter tilbyder investeringsprodukter som et solidt alternativ til volatile aktier og lavt forrentede obligationer. På den anførte baggrund finder Højesteret, at Virksomhed ApS 2's investering i andele af vindmøller og solcelleanlæg via partnerselskaber må anses som passiv kapi-talanbringelse i henhold

§ 34, stk. 1, nr. 3, jf. stk. 6. Højesteret tiltræder herefter, at overdragelsen af kapitalandele i Virksomhed Ap

S 1 ikke kan ske med skattemæssig succession i medfør af aktieavancebeskatningslovens § 34. Højesteret stadfæster derfor dommen. THI KENDES FOR RET: Landsrettens dom stadfæstes. I sagsomkostninger for Højesteret skal Appellant, tidligere Sagsøger betale 60.000 kr. til Skatteministeriet. / 6 De idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a. / /