← Danmark

ECLI:DK:OLR:2023:BS0000002188 Sag om bl.a., hvorvidt Copenhagen Airports Holdings ApS (CADH) skulle have indeholdt kildeskat i forbindelse med udbytte

UDSKRIFT AF ØSTRE LANDSRETS DOMBOG ____________ DOM Afsagt den 27. februar 2023 af Østre Landsrets 12. afdeling (landsdommerne Bloch Andersen, Ib Hounsgaard Trabjerg og Jesper Jarnit). 12. afd. nr. B-

§ 2, stk.

1, litra c, og kildeskattelovens

  1. Klagen / - 12 angår desuden hæftelse for den manglende indeholdelse af kildeskatten, jf. kildeskattelovens §
  2. Landsskatterettens afgørelse Regnskabsåret 2006 SKAT har anset selskabet for pligtig til at indeholde skat af betalte renter med 108.833.321 kr. Landsskatteretten stadfæster afgørelsen. SKAT har anset selskabet for pligtig til at indeholde skat af betalte udbytter med 80.467.507 kr. Landsskatteretten ændrer afgørelsen. Regnskabsåret 2007 SKAT har anset selskabet for pligtig til at indeholde skat af betalte renter med 108.833.321 kr. Landsskatteretten stadfæster afgørelsen. SKAT har anset selskabet for pligtig til at indeholde skat af betalte udbytter med 67.340.000 kr. Landsskatteretten ændrer afgørelsen. Møde mv. Repræsentanten har haft møde med Landsskatterettens sagsbehandler. Sagens oplysninger Macquarie Airports (MAp) er en verdensomspændende, børsnoteret luft-havnsinvestor etableret som en trelagsstruktur. Hvert MAp-værdipapir be-står af en andel i Macquarie Airports Trust (MAT1) (en australsk fond), og en andel i Macquarie Airports Trust (MAT2) (en australsk fond), samt en aktie i Macquarie Airports Limited (nu MAp Airports International Limi-ted) (MAL) (et Bermuda selskab). Værdipapirerne i MAT1, MAT2 og MAL skal handles sammen, da de er udstedt som ”stapled securities” på Australian Securitie s Exchange. I hen-hold til australsk lovgivning er der krav om, at mindst 60 % af ejerne af værdipapirerne skal være hjemmehørende i Australien. MAT1 og MAT2 administreres af Macquarie Airports Management Limited (MAML), der er et 100 % ejet datterselskab af Macquarie Group Ltd. MAL rådgives af Macquarie Capital Funds (Europe) Limited (MCFEL) (tidligere / - 13 Macquarie Investment Management (UK) Limited (MIMUK)), der ligeledes er et 100 % ejet datterselskab af Macquarie Group Ltd. MAL og MAT2 ejer selskabet Macquarie Airports (Europe) Limited Ber-muda (nu MAp Airports (Europe) Limited) (MAEL), der er hjemmehørende på Bermuda. Macquarie Airports Copenhagen Holdings ApS (nu Copenhagen Airports Denmark Holdings ApS) (MACH) og datterselskabet Macquarie Airports Copenhagen ApS (nu Copenhagen Airports Denmark ApS) (MAC) blev etableret den
  3. oktober 2005 med det formål at gennemføre et købstilbud fra MAC til aktionærerne i Københavns Lufthavne A/S. Ifølge årsrapporter-ne for de to danske selskaber indgår de danske regnskaber i koncernregn-skabet for MAL. Efter gennemførsel af købstilbud af
  4. oktober 2005 opnåede datterselska-bet MAC bestemmende indflydelse i Københavns Lufthavne A/S med 52,4 % af aktierne. Den samlede købesum inklusiv omkostninger til kurtage ud-gjorde 8.247.972.728 kr. Den
  5. januar 2006 købte MAC yderligere en mindre aktiepost i Køben-havns Lufthavne A/S ved et rettet købstilbud til indehavere af medarbejder-aktier i selskabet. Herefter ejer MAC i alt 53 % af aktierne. Mellem MAEL på Bermuda og den danske del af koncernen er der således indskudt to koncernselskaber i Luxembourg. MAEL ejer 100 % af andelene i det øverste koncernselskab i Luxembourg, som er Macquarie Airports (Eu-rope) No 2 SA (nu Copenhagen Airports S.á.r.l.) (MAESA2), der er stiftet den
  6. juli
  7. Dette selskab ejer 99,99 % af andelene i det andet selskab i Luxembourg, Investeringer Danmark SA (IDSA), der er stiftet den
  8. marts
  9. De sidste 0,01 % svarende til en andel ejes af MAEL. IDSA ejer 100 % af anparterne i det øverste selskab i den danske del af koncernen, MACH. Koncernen ser ultimo 2006 således ud: / / - 15 Om et luxembourgsk selskab MAESA2 er oplyst, at selskabets aktivitet be-står i at eje 99,99 % andele i IDSA. Om det andet luxembourgske selskab, IDSA, er oplyst, at selskabets aktivitet består i at eje alle anparterne i MACH. Selskabet har tillige udlån til MACH. Ifølge repræsentanten var etableringen at MAESA2 og IDSA som luxem-bourgske selskaber begrundet i praktiske og historiske forhold, idet Macqui-re Airports’ investeringer i Europa i e n årrække har været foretaget som in-direkte investeringer gennem selskaber, der er hjemmehørende i Luxem-bourg. Herved har man opbygget en erfaring med den luxembourgske sel-skabsret og skatteret, og Macquire Airports er komfortabel med regulering og har de nødvendige faciliteter i Luxembourg i form af kontorlokaler, medarbejdere, udstyr, finansielle faciliteter, adgang til kompetente rådgivere mv. Herudover er Luxembourg også blandt øvrige investorer anerkendt som et naturligt brohoved til investeringer inden for Europa og EU, hvilket kunne give fordele, såfremt en ekstern investor på et senere tidspunkt ønskede helt eller delvist at investere indirekte i aktierne i Københavns Lufthavne A/S gennem et af selskaberne i Luxembourg. Begrundelsen for at have to selskaber (og ikke kun et selskab) i Luxem-bourg var, at man herved holdt muligheden åben for, at man på et senere tidspunkt ville kunne rejse kapital gennem selskabet IDSA, således at Mac-quire Airports fortsat kunne eje sin indirekte ejerandel gennem et 100 % ejet selskab i Luxembourg (hvis dette måtte være hensigtsmæssigt). Begge de luxembourgske selskaber har indgået en serviceaftale med Mac-quarie Communications Infrastructure Luxembourg S.á.r.l., der ifølge afta-len skal levere administrative og regnskabsmæssige services. I denne for-bindelse har Communications Infrastructure Luxembourg S.á.r.l. stillet en ansat til rådighed. Serviceaftalerne har virkning fra den
  10. juli 2005 og frem. Selskaberne har endv idere indgået en ”Sub -sub Lease Agreement” vedrø-rende et kontor i Luxembourg med MIBL Finance (Luxembourg) S.á.r.l., der er en anden enhed i Macquarie Group. Dette kontor anvendes af den nævnte ansatte og af Macquarie gruppens personale, når de udfører arbejde i Luxembourg. Selskaberne har tilsyneladende ikke selv ansat personale. Af Macquarie er indsendt en hjemstedserklæring af
  11. september 2009, hvorved det er dokumenteret, at IDSA er hjemmehørende i Luxembourg. MAC har finansieret størstedelen af købet ved optagelse af lån hos MACH (herefter Selskabet) på samlet ca. 7,4 mia. kr. Selskabet har finansieret dette udlån dels gennem optagelse af banklån på ca. 5 mia. kr. (udenlandsk gæld til
  12. mand), dels ved lån på ca. 3 mia. kr. hos sit moderselskab, IDSA (udenlandsk koncernintern gæld). / - 16 Forholdet mellem egenfinansiering og fremmedfinansiering er styret af Fa-cility Agreement af
  13. oktober 2005 indgået mellem Selskabet og banken med en låneramme på 9.550.000.000 kr. I Facility Agreement af
  14. oktobe r 2005 er således et krav om, at ”Requi-red shareholder funding” (ege nfinansiering/aktionærlån) som minimum skal udgøre 30 % af den samlede tilbudspris inklusiv omkostninger ganget med den endelige aktieandel, som erhverves. Der er indgået aftaler om rentebærende lån ydet fra MAEL til MAESA2, fra MAESA2 til IDSA, fra IDSA til Selskabet og fra Selskabet til MAC. Endvidere er der indgået aftaler om ikke-rentebærende lån ydet som konver-tible lån fra MAEL til MAESA2 og fra MAESA2 til IDSA. Renteskat Selskabet har i 2006 og 2007 ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst fratrukket renter vedrørende lån hos IDSA med i alt henholdsvis 362.777.736 kr. og 362.777.736 kr. Der er indgået 4 rentebærende låneaftaler: 1) fra selskabet på Bermuda til det øverste koncernselskab i Luxembourg (dvs. fra MAEL til MAESA2), 2) fra det øverste koncernselskab i Luxembourg til dets datterselskab i Luxem-bourg (dvs. fra MAESA2 til IDSA), 3) fra datterselskabet i Luxembourg til det øverste koncernselskab i Danmark (dvs. fra IDSA til MACH) og 4) fra det øverste danske koncernselskab til dets danske datterselskab (dvs. fra MACH til MAC). Om lånet fra MAEL til MAESA2 er oplyst, at låneaftalen er indgået mellem parterne den
  15. december 2005, o g angår et beløb svarende til (”e qual to”) 3.600.000.000 kr. Ifølge aftalens punkt 2 skal låntager anvende låneprove-nuet som indskud af egenkapital i eller som aktionærlån til IDSA, idet lån-giver skal give tilladelse, hvis provenuet skal anvendes til andre formål. Den årlige rente, der udgør 11,91 %, forfalder til betaling halvårligt og ved tilbagebetaling af lånet. Har låntager ikke likvider til rentebetalingen, til-skrives renterne hovedstolen til betaling, når der er likvider hertil. Lånet har en løbetid på 9 år og 50 uger, idet der er mulighed for førtidig tilbagebeta-ling. Om lånet fra MAESA2 til IDSA er oplyst, at låneaftalen er indgået mellem parterne den
  16. december 2005, og angår et beløb svaren de til (”equal to”) 3.600.000.000 kr. Ifølge aftalens punkt 2 sammenholdt med punkt 1.
  17. skal låntager anvende låneprovenuet som indskud af egenkapital i eller som ak-tionærlån til MACH, samt til udnyttelse af en call option af
  18. februar 2005 vedrørende aktier i Københavns Lufthavne A/S, idet långiver skal give til-ladelse, hvis provenuet skal anvendes til andre formål. Den årlige rente, der udgør 11,91 %, forfalder til betaling halvårligt og ved tilbagebetaling af lå-net. Har låntager ikke likvider til rentebetalingen, kan anmodes om tilladel-se til anden betalingsform. Lånet har en løbetid på 9 år og 50 uger, idet der er mulighed for førtidig tilbagebetaling. / - 17 - Om lånet fra IDSA til MACH er oplyst, at låneaftalen er indgået mellem parterne den
  19. december 2005, og angår et beløb op til 3.600.000.000 kr. Ifølge aftalens punkt 3 skal låntager anvende låneprovenuet til at tilveje-bringe kapital til brug for MACs erhvervelse af aktier i Københavns Luft-havne A/S. Den årlige rente, der udgør 12 %, forfalder til betaling halvårligt og ved tilbagebetaling af lånet. Efter aftale med långiver er der mulighed for, at påløbne renter tilskrives hovedstolen. Lånet har en løbetid på 9 år og 50 uger, idet der er mulighed for førtidig tilbagebetaling. Aftalen er person-lig mellem långiver og låntager og kan ikke overdrages af parterne, men kan alene lægges til sikkerhed. Om lånet fra MACH til MAC er oplyst, at låneaftalen er indgået mellem parterne den
  20. december 2005, og angår et beløb op til 3.600.000.000 kr. Ifølge aftalens punkt 3 skal låntager anvende låneprovenuet til låntagers er-hvervelse af aktier i Københavns Lufthavne A/S. Den årlige rente, der ud-gør 12 %, forfalder til betaling halvårligt og ved tilbagebetaling af lånet. Ef-ter aftale med långiver er der mulighed for, at påløbne renter tilskrives ho-vedstolen. Lånet har en løbetid på 9 år og 50 uger, idet der er mulighed for førtidig tilbagebetaling. Aftalen er personlig mellem långiver og låntager og kan ikke overdrages af parterne, men kan alene lægges til sikkerhed. Om de 4 lån er herefter oplyst, at lånefaciliteten på op til 3.600.000.000 kr. for alle lån er udnyttet med 3.023.147.800 kr. Ingen af selskaberne har, iføl-ge deres regnskaber, på nuværende tidspunkt udnyttet muligheden for at til-lægge ikke betalte renter til hovedstolen. IDSA har ifølge regnskabet for indkomståret 2006 fratrukket renter vedrø-rende lånet hos MAESA2 med i alt 360.056.902 kr. Af dette beløb er 180.028.451 kr. opført som skyldige renter pr.
  21. december 2006, som se-nere er betalt. For 2007 er de tilsvarende tal henholdsvis 360.056.902 kr. og 114.255.077 kr. MAESA2 har ifølge regnskabet for indkomståret 2006 fratrukket renter vedrørende lånet hos MAEL med i alt 360.056.902 kr. Af dette beløb er 180.028.451 kr. opført som skyldige renter pr.
  22. december 2006, som se-nere er betalt. For 2007 er de tilsvarende tal henholdsvis 360.056.902 kr. og 114.255.077 kr. Jf. ovenfor har Selskabet i 2006 og 2007 ved opgørelsen af den skattepligti-ge indkomst fratrukket renter vedrørende lån hos IDSA med i alt henholds-vis 362.777.736 kr. og 362.777.736 kr. Ifølge SKAT er renterne betalt gennem selskaberne i Luxembourg og videre til MAEL på Bermuda. Det er oplyst, at IDSA i 2011 har konverteret lånet fra IDSA til MACH til anparter i MACH. Det drejer sig om hovedstolen, ikke renterne, som er be-talt løbende. / - 18 SKATs afgørelse SKAT har anset Selskabet for indeholdelsespligtig af kildeskat på renter, jf.

§ 2, stk.

1, litra d og kildeskattelovens § 65 D, i 2006 med 108.833.321 kr. (362.777.736 kr. x 30 %) og i 2007 med 108.833.321 kr. (362.777.736 x 30 %). Det er således SKATs opfattelse, at betingelserne for, at der som udgangs-punkt er begrænset skattepligt til Danmark af de omhandlede renter i med-før af

§ 2, stk.

1, litra d, er opfyldt. Det er endvidere SKATs opfattelse, at denne beskatning hverken skal frafaldes i medfør af dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Luxembourg, jf. bekendtgørelse nr. 95 af

  1. september 1982 af dobbeltbeskatningsoverens-komst af
  2. november 1980, eller i medfør af rente-/royaltydirektivet jf. di-rektiv 2003/48/EF. SKAT har lagt til grund, at betingelserne for anvendelsen af de særlige und-tagelser i

§ 2, stk.

1, litra d, 3.- 7. punktum, ikke er til stede. SKAT har dermed anset renterne for omfattet af begrænset skattepligt i medfør af

§ 2, stk.

1, litra d, 1. pkt. Selskabet har ikke indeholdt renteskatten. Det er SKATs opfattelse, at selskabet hæfter for den ikke indeholdte rente-skat i medfør af kildeskattelovens § 69, idet selskabet har handlet forsøm-meligt ved ikke at indeholde kildeskatten. Det er hertil bemærket, at anvendelsen af begrebet ”retmæssig ejer” i dobbeltbeskatningsoverenskomsten og rente-/royaltydirektivet er udtryk for et værn mod misbrug af henholdsvis dobbeltbeskatningsoverenskomsten og rente-/royaltydirektivet, og at det er SKATs opfattelse, at der i relation til vurderingen af, om der er handlet forsømmeligt, jf. kildeskattelovens § 69, må stilles større krav til agtpågivenheden, når der er tale om overholdelse af en værnsregel og betaling af renter til en nærtstående. Selskabet har ved at forsøge at sikre sig fordele, som hverken rente-/royaltydirektivet eller den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsover-enskomst tilsigter adgang til, og ved bevidst at have deltaget i et arrange-ment uden nogen forretningsmæssig begrundelse, indladt sig på en risiko. Selskabet hæfter dermed for den ikke indeholdte renteskat. Den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst: Efter dobbeltbeskatningsoverenskomstens artikel 11, stk. 1 kan renter, der hidrører fra én kontraherende stat, og som betales til et selskab hjemmehø-rende i en anden kontraherende stat, kun - hvis dette selskab e r ”den ret-mæssige ejer” af renterne beskattes i denne anden stat. / - 19 Udgangspunktet i dobbeltbeskatningsoverenskomsten er således, at det ikke er muligt at anse renter betalt til et moderselskab i Luxembourg for omfattet af den begrænsede skattepligt i henhold til

§ 2, stk.

1, litra d, idet kildebeskatningen afskæres. Det er imidlertid en betingelse herfor, at modtageren af renterne er "den retmæssige ejer". Udtrykket "retmæssig ejer" (på engelsk "beneficial owner") har været be-nyttet i OECD's Modelkonvention og kommentarerne hertil siden revisio-nen af modelkonventionen i

  1. De i kommentarerne indeholdte bemærk-ninger om udtrykket "beneficial owner" er gradvist blevet præciseret, men der er ikke grundlag for at hævde, at der herved er sket materielle ændringer i relation til, hvad der forstås ved udtrykket. I kommentarerne til Modelkonventionen er spørgsmålet om forståelsen af udtrykket "retmæssig ejer" nu navnlig behandlet i punkt 12, 12.1 og 12.2, til artikel 10, hvori følgende er anført (med de her tilføjede fremhævninger): ” "
  2. Krav et om retmæssigt ejerskab blev indsat i art. 10, stk. 2, for at tydeliggøre be tydningen af ordene “betalt... til en person, der er hjemmehørende” , således som de anvendes i artiklens stk.
  3. Det gøres herved klart, at kildestaten ikke er forpligtet til at give afkald på sin beskatningsret til udbytteindkomst, blot fordi indkomsten umid-delbart blev betalt til en person, der er hjemmehørende i en stat, med hvilken kildesta-ten har indgået en overenskomst. Udtrykket retmæssig ejer er ikke anvendt i en snæ-ver teknisk betydning, men skal ses i sammenhængen og i lyset af overenskomstens hensigt og formål, herunder at undgå dobbeltbeskatning og forhindre skatteund-dragelse og skatteundgåelse. 12.1 Når en indkomst betales til en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat og som handler i sin egenskab af agent eller mellemmand, vil det ikke være i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, at kildestaten ind-rømmer lempelse eller skattefritagelse alene på grundlag af den umiddelbare ind-komstmodtagers status som en person, der er hjemmehørende i den anden kontrahe-rende stat. Den umiddelbare indkomstmodtager er i denne situation en person, der er hjemmehørende i den anden stat, men ingen dobbeltbeskatning opstår som følge heraf, da indkomstmodtageren ikke anses for ejer af indkomsten i skattemæssig henseende i den stat, hvori han er hjemmehørende. Det ville ligeledes ikke være i overensstem-melse med hensigten og formålet med overenskomsten, hvis kildestaten skulle ind-rømme lempelse af eller fritagelse for skat i tilfælde, hvor en person, der er hjemme-hørende i en kontraherende stat, på anden måde end som agent eller mellemmand, blot fung erer som “gennemstrømningsenhed” (conduit) for en a nden person, der rent faktisk modtager den pågældende indkomst . Af disse grunde konkluderer den af Committee on Fiscal Affairs udarbejded e rapport “Double Taxation Conventions and the Use of Conduit Compan ies” , at et “gennemstrømningsselskab” normalt ikke kan anses for den retmæssige ejer, hvis det, skønt det er den formelle ejer, reelt har meget snævre beføjelser, som, i relation til den p ågældende indkomst, gør det til en “nulli-tet” ell er administrator, der handler på vegne af andre parter. 12.2 Med forbehold af artiklens andre betingelser vedbliver begrænsningen i kildesta-tens beskatningsret at eksistere, når en agent eller en mellemmand, hjemmehørende i en kontraherende stat eller i en tredjestat, er indskudt mellem den berettigede og beta-leren, medmindre den retmæssige ejer er hjemmehørende i den anden kontraherende stat. (Modelteksten blev ændret i 1995 for at tydeliggøre dette punkt, som er i overens- / - 20 stemmelse med alle medlemsstaternes opfattelse). Stater, der ønsker at udtrykke dette tydeligere, kan frit gøre det under bilaterale forhandlinger." I relation til fortolkninge n af begreberne ”retmæssig ejer” og gennemstrømningsselskaber er endvidere henvist til daværende skatteminister Person 1's svar til Folketingets skatteudvalg på spørgsmål 2 vedrørende L-30 – Forslag til Lov om indgåelse af protokol om ændring af dobbeltbeskat-ningsoverenskomsten mellem Danmark og Amerikas Forenede Stater. Der blev her spurgt, hvorfor Danmark ikke som USA har taget forbehold mod brug af gennemstrømningsselskaber. I svaret anføres, at et land ikke skal indsætte forbehold om, at det vil anvende regler eller fortolkninger, som er nævnt i OECD-modellens bemærkninger. Der er navnlig tre sager fra international retspraksis, der omhandler kvalifi-cering af den ”retmæssige ejer” . Bank of Scotland-sagen blev afgjort af den fransk e Conseil d’Éta t den
  4. december
  5. Sagen angik et moderselskab i USA, der havde et helejet datterselskab i Frankrig. Moderselskabet solgte retten til at modtage forud-fastlagte udbytter af stemmeløse præferenceaktier i datterselskabet i en pe-riode på 3 år til Bank of Scotland, der var beliggende i Storbritannien. Her-ved opnåedes det, at det amerikanske moderselskab fik udbetalt et beløb, der dog var mindre end det udbyttebeløb, der over den 3-årige periode blev betalt til Bank of Scotland i medfør af udbytteretten. Den franske Conseil d’État fandt, at der var tale om et arrangement, der reelt svarede til et lån fra Bank of Scotland til moderselskabet i USA, og at det eneste formål med ar-rangementet var at opnå en skattemæssig fordel i medfør af den franskbritiske dobbeltbeskatningsoverenskomst, som det amerikanske modersel-skab ellers ikke ville være berettiget til. Det amerikanske moderselskab, der havde disponeret over udbyttet og dirigeret det hen til banken, hvortil "lå-net" skulle tilbagebetales, blev anset for at v ære ”den retmæssige ejer” . I Indofoods-sagen, der blev afgjort af den britiske Court of Appeal den
  6. marts 2006, var der gennem et selskab på Mauritius udstedt obligationer, hvorved der var rejst kapital, som blev videreudlånt til Indofoods i Indone-sien på samme vilkår. Et hollandsk selskab, Newco, var påtænkt stiftet og indskudt mellem selskabet på Mauritius og Indofoods i Indonesien samt indskudt i disse selskabers låneforhold - så der ville foreligge "back-to-back"-lån. Spørgsmålet var bl.a., om Newco ville blive anset som ”r etmæs-sig ejer” i relation til ren teindtægter fra Indofoods i Indonesien. I sagen blev det lagt til grund, at der ikke var nogen anden praktisk mulighed end, at et rentebeløb udbetalt fra Indofoods i Indonesien til Newco umiddelbart ville blive videreført til dækning af Newcos forpligtelse til at betale nøjagtigt samme rentebeløb til selskabet på Mauritius. Dette blev ikke anset for at kunne betegnes som "the full privilege", der var nødvendig for at Newco kunne kvalif iceres som ”den retmæssige ejer” . Hereft er fandt den britiske Court of Appeal, at Newco ikke ville kunne anses for ”retmæssig ejer” i forhold til rentebetalingerne fra Indofoods. Selv om det hollandske selskab ikke ville være retligt forpligtet over for Indofoods til at viderebetale rente-indtægterne, var det således tilstrækkeligt, at der i praksis allerede var di- / - 21 sponeret på en sådan måde over indkomsten, at den reelt aldrig ville være undergivet Newcos rådighed. Begrebet ”beneficial owner” var ligeledes omhandlet i den canadiske Fede-ral Court of Appeal's dom af
  7. februar 2009 i Prévost-sagen. Der var i sagen tale om, at Volvo sammen med et britisk selskab, Henlys, havde stif-tet et hollandsk holdingselskab, Prévost Holding BV, som ejede aktier i et joint venture. Der blev over en årrække udloddet betydelige beløb til det hollandske holdingselskab, og disse beløb blev – i overensstemmelse med den aktionæroverenskomst, der var indgået mellem Volvo og Henlys – for-holdsmæssigt videreudloddet til de to aktionærer. Spørgsmålet i sagen var, om Prévost Holding BV var ”retmæssig ejer” i relation til udbytte fra det underliggende selskab, Prévost Car Inc. Dette fandt den canadiske Federal Court of Appeal var tilfældet, idet begrebet ”beneficial owner” blev de-fineret således: ” the beneficial owner of dividends is the person who re-ceives the dividends for his or her own use and enjoyment and assumes the risk and control of the dividen d he or she received.” Dommen i Prévost-sagen synes at antage, at den formelle beløbsmodtager er den ”retmæssige ejer” , medmin dre beløbsmodtageren er retligt forpligtet til at disponere i en bestemt henseende. Dette har efter SKATs opfattelse hverken støtte i Mo-deloverenskomsten, kommentarerne hertil eller andetsteds. Tværtimod er begrebet ”beneficial owner” støttet på en ”substa nce over form-tankegang” og det er ikke foreneligt med denne tankegang, at der ved fastlæggelse af begrebet stilles krav om en retlig forpligtelse til viderebetaling til den, der anses for "beneficial owner". I nærværende sag er det SKATs opfattelse, at de to luxembourgske selska-ber, MAESA2 o g IDSA, ikke er ”retmæssig ejer” , da de ikke har nogen selvstændig ret til at disponere over rentebeløbene. De to selskaber i Luxembourg anses derimod for at fungere som gennemstrømningsenheder for MAEL, der er hjemmehørende på Bermuda, og der-med ikke berettiget til at opnå de fordele, der følger af dobbeltbeskatnings-overenskomsten. Serien af indgåede rentebærende lån har en nær indbyrdes sammenhæng, der bl.a. kommer til udtryk ved, at samtlige lån er indgået på samme tids-punkt, at løbetiden er i alle tilfælde 9 år og 50 uger, og at lånefaciliteten i samtlige lån er på op til 3.600.000.000 kr. Lånefaciliteten er således også angivet i danske kr. for så vidt angår lånene indgået mellem de udenlandske selskaber indbyrdes. Lånefaciliteten er for alle lån udnyttet med 3.023.147.800 kr. Ifølge alle låneaftalerne tilskrives renterne dagligt og be-tales halvårligt. Der er alene en ganske lille margin på rentesatsen på 0,09 %, som medfører, at et mindre beløb "aflejres" i Luxembourg i forbindelse med videreudlånet fra IDSA til MACH i forhold til lånet fra MAESA2 til IDSA. Låneaftalen mellem de to selskaber i Luxembourg og låneaftalen mellem det øverste koncernselskab i Luxembourg og selskabet på Bermuda, giver kun mulighed for, at renterne ikke betales som aftalt i tilfælde, hvor låntage- / - 22 ren ikke har likvider til rentebetalingen. Denne likviditet bliver tilvejebragt ved rentebetalingen fra Danmark. De to selskaber i Luxembourg har grun-det deres karakter ikke i øvrigt været udsat for risiko for ikke at have likvi-der til betaling af renterne til det overliggende selskab. Selskaberne er der-for forpligtede til at lade rentebeløb hidrørende fra Danmark strømme igen-nem de to selskaber i Luxembourg og videre til selskabet på Bermuda. Iføl-ge regnskaberne er der da heller ingen af selskaberne, der har tillagt ikke be-talte renter til hovedstolen. Renterne strømmer således fra den danske del af koncernen gennem selska-berne i Luxembourg og videre til selskabet på Bermuda. At selskaberne i Luxembourg har fungeret som rene gennemstrømningssel-skaber understreges af, at der i de to selskaber ikke var andre aktiver end andele i og fordringer på de underliggende datterselskaber, renteindtægter og bankindeståender. Ligesom det understreges af, at andre selskaber i Macquarie-gruppen har varetaget administrationen og stillet kontorfacilite-ter til rådighed mod betaling. Det kan efter SKATs opfattelse ikke tillægges afgørende betydning, at der er sket aflejring af 0,09 % i rentemarginal i det nederste af de to koncernsel-skaber i Luxemburg, IDSA. Det forhold, at der i kraft af de på forhånd fast-lagte rentesatser, er truffet beslutning om at "efterlade" et mindre beløb i Luxembourg - som ikke benyttes til kommercielle aktiviteter eller lign. - er således ikke ensbetydende med, at der har været nogen reel bestemmelsesret fra IDSAs side i relation til, hvorledes der skulle forholdes med modtagne renter. Endvidere ses der ikke at være noget kommercielt formål med indskydelsen af de to luxembourgske holdingselskaber, som ikke ses at have andet formål end at søge at undgå dansk kildestatsbeskatning (eller opnå andre skatte-mæssige fordele). Det er SKATs opfattelse, at der i nærværende sag er tale om misbrug af dobbeltbeskatningsaftalen mellem Danmark og Luxembourg. Nægtelse af at lade koncernen drage fordel af dobbeltbeskatningsoverens-komstens fordele strider således efter SKATs opfattelse ikke imod overens-komstens overordnede formål om undgåelse af dobbeltbeskatning. Såfremt SKAT accepterede at lade de luxembourgske selskaber være omfat-tet af dobbeltbeskatningsaftalen med Luxembourg og dermed være omfattet af undtagelsen i

§ 2, stk.

1, litra d, ville der derimod være tale om tildeling af en formålsstridig fordel resulterende i en dobbelt-ikke-beskatning af renterne for 2006. Afgørende er i hvilket omfang beløbsmodtagerne reelt har været beføjet til at disponere over de modtagne beløb. / - 23 SKAT anser dermed rentebetalingen for omfattet af skattepligt i medfør af

§ 2, stk.

1, litra d. Rente-/royaltydirektivet: Af de indledende bemærkninger i rente-/royaltydirektivet 2003/49/EF frem-går bl.a., at direktivets formål er at sikre, at renter betalt over grænserne mellem medlemslandene behandles på samme vilkår som inden for græn-serne i de enkelte medlemslande, idet ordningen kun gælder for eventuelle renter, der ville blive aftalt såfremt der ikke havde bestået en særlig forbin-delse. Derudover er formålet, at renterne beskattes i én mellemsstat, og at misbrug og svig kan bekæmpes. Begrebet ”retmæssig ejer” f remgår allerede af de indledende bemærkninger. Endvidere fremgår begrebet af art. 1, hvorefter betalinger af renter eller royalties, der opstår i en medlemsstat, fritages for enhver form for skat i denne stat, hvad enten den opkræves ved indeholdelse ved kilden eller ved skatteansættelse, forudsat at ”den retmæssige ejer” af de pågældende renter eller royalties er et selskab i en anden medlemsstat eller et fast driftssted be-liggende i en anden medlemsstat og tilhørende et selskab i en medlemsstat. Et selskab i en medlemsstat anses kun for at være ”den retmæssige ejer” af renter eller royalties, hvis det modtager disse betalinger til eget brug og ikke som formidler, herunder som agent, mandatar eller bemyndiget signatar for en anden person. Allerede af denne årsag er det utvivlsomt, at EU-retten ikke er til hinder for gennemførelse af en kildebeskatning af renterne i Danmark i tilfælde, hvor ”den retmæssige ejer” ikke er hjemmehørende i EU. Hertil kommer, at direktivet ved art. 5 giver medlemsstaterne mulighed for at nægte skatteydere direktivets fordele i de situationer, der har karakter af svig og misbrug. Efter art. 5 udelukker direktivet ikke anvendelse af natio-nale eller overenskomstmæssigt fastsatte bestemmelser til bekæmpelse af svig eller misbrug. Anvendelse n af begrebet ”retmæssig ejer” i dobbeltbes katningsoverens-komsterne tjener netop til bekæmpelse af svig eller misbrug. I henhold til art. 5 er direktivet således ikke til hinder for, at der pålægges kildeskat, når ”den retmæssige ejer” ikke er o mfattet af en dobbeltbeskatningsoverens-komst med Danmark. Den omstændighed, at der indeholdes kildeskat på renter, når de betales til et ikkehjemmehørende selskab, udgør ikke en restriktion i den frie bevæge-lighed, allerede fordi der ikke sker en skattemæssig forskelsbehandling. Dette er også udtrykkeligt fastslået af EU-Domstolen i dom af

  1. december 2008 i sag C-282/07, Truck Center, hvor Domstolen i præmis 52 konklu-derede (henvisningerne er til de tidligere gældende traktatbestemmelser): "Det forelagte spørgsmål skal derfor besvares med, at traktatens artikel 52, 58, 73 B og 73 D skal fortolkes således, at de ikke er til hinder for en natio- / - 24 nal skattelovgivning som den, der er tvist om i hovedsagen, hvorefter der indeholdes kildeskat af renter, som et selskab, der er hjemmehørende i den-ne stat, betaler til et rentemodtagende selskab, der er hjemmehørende i en anden medlemsstat, mens renter, som betales til et rentemodtagende sel-skab, der er hjemmehørende i førstnævnte medlemsstat, og som er selskabs-skattepligtig i denne medlemsstat, fritages for denne kildebeskatning." Efter SKATs opfattelse viser EU-Domstolens praksis, at der ikke er noget til hinder for at afskære selskaber etableret i en anden medlemsstat fra at påberåbe sig EU-retten – herunder de harmoniserede regler, der følger af bl.a. moder-/datterselskabsdirektivet – når det må lægges til grund, at etab-leringen af et holdingselskab i en anden medlemsstat ” ta ger sigte på at undgå kildeskat på betalinger til ikke-europæiske foretagender, hvis en så-dan konstruktion ikke tjener noget kommercielt formå l” , jf. Kommissionens fortolkning af ”Rent kunstige arrangementer” off entliggjort i EUT 2008, C 116/
  2. Fra EU-Domstolens praksis om misbrugsbegrebet er henvist til Cadbury Schweppesdommen (sag C-196/04), Halifax-dommen (sag C-255/02) og Part Service-dommen (sag C-425/06). EU-Domstolen udtaler i Cadbury-Schweppes-dommen i relation til de en-gelske CFC-regler bl.a.: ” .. for at en r estriktion for etableringsfriheden vil kunne være begrundet i hensynet til bekæmpelse af misbrug, skal det speci-fikke formål med en sådan restriktion være at hindre adfærd, der består i at oprette rent kunstige arrangementer, der ikke bygger på nogen økonomisk realitet, med henblik på at undgå den normalt skyldige skat af overskud, der optjenes ved virksomhed, der udføres på det n ationale område.” Den momsretlige Halifax-dom omhandler gennemstrømningsselskaber, idet der i sagen var tale om en momsfritaget bank med 5 % momsfradrag, som lod sine relevante transaktioner passere et fuldt momspligtigt dattersel-skab med henblik på at opnå fuldt momsfradrag. Om dommen samt dom-mens betydning i den efterfølgende sag Part Service Srl. anføres i Moms-vejledningen 2010, afsnit C.4., følgende: ”Fordele som fø lger af momslovenes bestemmelser, herunder reglerne om fradrag, kan ikke gøres gældende, når de transaktioner m.v. der begrunder denne ret, udgør et mis-brug. • Det følger af EF-domstolens praksis, jf. sag C-255/02, Halifax plc., præmis 74 og 75, at konstateringen af misbrug kræver, at følgende betingelser er opfyldt: • De omhandlede transaktioner - selvom de betingelser der er fastsat i de rele-vante bestemmelser formelt er overholdt - ville indebære, at der blev opnået en afgiftsfordel, som det ville stride mod formålet med disse bestemmelser at tildele. Det skal tillige fremgå af en samlet række objektive omstændigheder, at hovedformå-let med de omhandlede transaktioner er opnåelsen af en afgiftsfordel. At det er tilstrækkeligt for at konstatere misbrug, at det er hovedformålet - og herved ikke det eneste formål - med transaktionen at opnå en afgiftsfordel har EF-domstolen fastslået i den efterfølgende dom i sagen C-425/06 (Part Service Srl.) / - 25 - Ved vurderingen af hovedformålet, kan transaktionernes rent kunstige karakter tillige med juridiske, økonomiske og/eller personlige forbindelser mellem de aktører, der ta-ger del i planen vedrørende lettelse af afgiftsbyrden tages i betragtning, jf. Halifax-dommen præ mis 81.” Ved vurdering af hovedformålet med etableringen har EU-Domstolen lagt særlig vægt på, om der er substans i selskabets domicilland, eller om der er tale om et rent kunstigt arrangement, hvilket ikke kun indebærer formel etablering, men også faktisk udøvelse af økonomisk virksomhed. SKAT er derfor af den opfattelse, at EU-retten ikke i videre omfang end de på Modelkonventionen baserede dobbeltbeskatningsaftaler kan anses for at afskære Danmark fra at gennemføre en kildestatsbeskatning af renter ud fra en betragtning om, at de pågældende beløbs ”retmæssige ejere” er hjemme-hørende uden for EU. I nærværende sag er det en betingelse, at selskaberne i Luxembourg kan an-ses for at vær e ”den retmæssige ejer” af renterne hidrørende fra de danske koncernselskaber. Det er SKATs vurdering, at denne betingelse ikke er op-fyldt. SKAT har anset de luxembourgske selskaber for at være indskudte mellem-led, der ikke selv drager økonomisk fordel af rentebetalingen. SKAT har derfor fundet, at det ville være i strid med rente/royaltydirektivets formål at lade koncernen opnå direktivets fordele. Til repræsentantens anmodning om svar på, hvilket udenlandsk selskab, der er begrænset skattepligtig til Danmark er anført, at der ikke er taget stilling til, hvilket selskab der er begrænset skattepligtig, hvilket skyldes, at den be-grænsede skattepligt indebærer, at der er indeholdelsespligt ved vedtagel-sen/godskrivningen/udbetalingen, og at skattepligten er endeligt opfyldt ved indeholdelsen, jf.

§ 2, stk.

  1. Selskaber mv., der mod-tager rente- og udbyttebeløb, der er begrænset skattepligtige efter selskabs-skattelovens § 2, stk. 1, litra c eller d, er heller ikke forpligtet til at indgive selvangivelse her til landet, jf. skattekontrollovens § 2, stk. 1, nr.
  2. Selv om det er SKATs opfattelse, at IDSA i Luxemb ourg ikke er ”retmæs-sig ejer” af de i sagen omhandlede udbytter og renter - hvilket efter SKATs opfattelse indebærer, at hverken DBO'en med Luxembourg eller de relevan-te EU-retlige regler fører til, at der ikke kan pålægges kildeskat her i landet i overensstemmelse med

§ 2, stk.

1, litra c og d - skal dette ikke forstås sådan, at SKAT i forslaget til afgørelse har lagt til grund, at det luxembourgske selskab ikke er det selskab, der har oppebåret de om-handlede udbytte- og rentebeløb. Det kan derfor af selskabet lægges til grund ved deres bemærkninger til for-slaget til afgørelse, at IDSA i Luxembourg er det selskab, der har oppebåret udbytte- og rentebeløbene i

§ 2, stk.

1, litra c og d's / - 26 forstand, og at dette selskab derfor er det selskab med hjemsted i udlandet, der er begrænset skattepligtig her til landet, jf. indledningen til § 2, stk. 1. Til repræsentantens bemærkninger til

§ 2, stk.

1, litra d, sidste punktum om i relation til fiktiv CFC-beskatning er anført, at det for så vidt angår den

  1. betingelse ikke er afgørende, at viderekanaliseringen er sket i form af renter på lån, som selskabet naturligvis ikke selv er part i, idet de låneaftaler, der ligg er ”højere oppe” selvsagt er indgået mel lem de sel-skaber, der er part i disse låneaftaler. Afgørende er derimod, at det selskab, der umiddelbart modtog renterne, har kanaliseret beløbet videre til et andet udenlandsk selskab med fradragsret, som igen (med fradragsret) har kanali-seret beløbet videre til et selskab, MAEL, der er hjemmehørende på Bermu-da. Det er således i forhold til dette sidstnævnte selskab, at det skal påvises, at det ville opfylde betingelserne i §
  2. Selskabet har ikke påvist eller søgt at påvise - at de pågældende betingelser er opfyldt i forhold til MAEL. Der er nærmere henvist til forarbejderne til den oprindelige bestemmelse, jf. bemærkningerne i L 119 af
  3. december 2003, til § 10, nr. 1, forarbejderne til den affattelse, bestemmelsen fik fra andet halvår af indkomståret 2007, jf. bemærkningerne i L 213 af
  4. april 2007, til § 1, nr. 1-4, og til Skattemini-sterens besvarelse af en række spørgsmål stillet af FSR, jf. bilag 26 til L
  5. Hæftelse: SKAT har endelig henvist til, at Selskabet hæfter for betalingen af den ikke indeholdte renteskat og udbytteskat. Det fremgår således af ordlyden af kildeskattelovens § 69, at det er den indeholdelsespligtige, der skal godtgøre, at der ikke er udvist forsømmelighed fra hans side. Udgangspunktet i kildeskattelovens § 69 er, at et selskab, der undlader at opfylde sin pligt til at indeholde skat, er umiddelbart ansvarlig for betalingen af manglende beløb. Dette udgangspunkt fraviges, hvis sel-skabet godtgør, at der ikke er udv ist ”for sømmeli ghed” fra selsk abets side. Det er i denne forbindelse bemærket, at anvendelsen af begrebet retmæssig ejer i dobbeltbeskatningsoverenskomsten og i rente-/royaltydirektivet er ud-tryk for et værn mod misbrug, og at det er SKATs opfattelse, at der i relati-on til vurderingen af, om der er handlet forsømmeligt, jf. kildeskattelovens § 69, må stilles større krav til agtpågivenheden, når der er tale om overhol-delse af en værnsregel. Selskabet har bevidst deltaget i et arrangement uden nogen forretningsmæs-sig begrundelse, og selskabet var bekendt med de faktiske forhold, der in-debærer, at kildebeskatningen hverken skal frafaldes i medfør af dobbeltbeskatningsoverenskomsten eller efter fællesskabsretten, hvilket er gennem-strømningen via de luxembourgske selskaber til den retmæssige ejer på Bermuda. Selskabet har dermed ikke haft føje til at anse de luxembourgske selskaber for retmæssige ejer af renterne og udbyttet. / - 27 - Der er henvist til Højesterets praksis, der netop lægger afgørende vægt på den indeholdelsespligtiges kendskab til de faktiske forhold, der indebærer, at indeholdelse skulle være sket, jf. f.eks. UfR 2004, 362 H og UfR 2008, 2243 H. Den fortolkning af retspraksis, der gives udtryk for i Inddrivelses-vejledningen, må forstås i overensstemmelse hermed, og der er ingen hol-depunkter i retspraksis for at hævde, at der skulle påhvile SKAT en (yderli-gere) bevisbyrde, når SKAT - som her - har godtgjort, at den indeholdelses-pligtige har haft kendskab til de relevante faktiske omstændigheder. Selskabets påstand og argumenter Selskabets repræsentant har nedlagt påstand om, at renteskatten, der er opkrævet i 2006 med 108.833.321 kr., og i 2007 med 108.833.321 kr., er op-krævet med urette. Subsidiært er nedlagt påstand om, at renteskatten fast-sættes til et lavere beløb. … Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse I 2005 blev 2 luxembourgske selskaber indskudt mellem Macquire Airports (Europe) Limited Bermuda (som var ejet af 2 australske trusts og et Bermu-da selskab) og det øverste selskab i den danske del af Macquire-koncernen, Macquarie Airport Copenhagen Holding ApS, således at Macquire Airports (Europe) Limited Bermuda herefter ejer det luxembourgske selskab, Mac-quarie Airports (Europe) No 2 SA, Luxembourg, der ejer det andet luxem-bourgske selskab, Investeringer Danmark SA, som igen ejer Macquarie Airport Copenhagen Holding ApS, der er moderselskab for Macquarie Air-port Copenhagen ApS. Macquarie Airport Copenhagen Holding ApS har i 2006 betalt renter på gæld til moderselskabet, Investeringer Danmark SA, Luxembourg, i 2006 med 362.777.736 kr. og i 2007 med 362.777.736 kr. Moderselskabet har be-talt renterne (eller hovedparten heraf) videre som renter på gæld til sit mo-derselskab, Macquarie Airports (Europe) No 2 SA, Luxembourg, som igen har betalt renterne videre som renter på gæld til sit moderselskab Macquarie Airports(Europe) Limited, Bermuda. Om de 3 gældsforhold er oplyst, at der i alle 3 tilfælde er tale om udlån på 3.023.147.800 kr. ydet på grundlag af aftaler indgået på samme tidspunkt den
  6. december Lånene har samme løbetid på 9 år og 50 uger, men renten for førstnævnte udlån er på 12 % pr. år, medens den for de 2 andre udlån er på 11, 91 % pr. år. Macquarie Airport Copenhagen Holding ApS har an-vendt provenuet fra lånet til via videreudlån til datterselskabet Macquarie Airport Copenhagen ApS at erhverve det danske selskab Københavns Luft-havne A/S. Ifølge den dagældende selskabsskattelovs § 2, stk. 1, litra d, er selskaber mv., der har hjemsted i udlandet, som udgangspunkt begrænset skattepligti-ge af renter fra kilder her i landet vedrørende gæld til udenlandske juridiske personer som nævnt i skattekontrollovens § 3 B (kontrolleret gæld). Skatte- / - 28 pligten omfatter ikke renter, hvis beskatningen af renterne skal frafaldes el-ler nedsættes efter direktiv 2003/49/EF om en fælles ordning for beskatning af renter og royalties, der betales mellem associerede selskaber i forskellige medlemsstater, eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med den stat, hvor det modtagende selskab m.v. er hjemmehørende. Endvidere omfattes ikke renter, hvis det modtagende selskab kan godtgøre, at det ikke ville have været omfattet af

§ 32

, hvis kontrolbetingelsen var op-fyldt, og at det modtagende selskab ikke betaler renterne videre til et andet udenlandsk selskab, som ville opfylde betingelserne i

§ 32. Med virkning fra 1.

juli 2007 er sidste punktum i

§ 2, stk.

1, litra d, ændret således, at det afgørende for bortfald af skattepligten er, at det godtgøres, at den udenlandske selskabsbeskatning af renterne ud-gør mindst ¾ af den danske selskabsbeskatning, samt at renterne ikke beta-les videre til et andet udenlandsk selskab, som er undergivet en beskatning af renterne, der er mindre end ¾ af den danske selskabsbeskatning. Ifølge dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Luxem-bourg (bekendtgørelse nr. 95 af 23, september 1982) artikel 11, stk. 1, kan renter, der hidrører fra en kontraherende stat, betalt til en person i den anden kontraherende stat (kildestaten), kun beskattes i denne anden stat, hvis den-ne person er ”bene ficial own er” (renternes retmæssige ejer). Begrebet ”retmæssig ejer” vil, da begrebet er taget fra OECD’s modelover-enskomst, skulle forstås i sammenhæng med den betydning, som begrebet tillægges i retskilder og praksis indenfor dobbeltbeskatningsområdet. I kommentarerne til 2003 modeloverenskomstens artikel 11, punkt 8 er anført følgende, idet bemærkes, at disse kommentarer, uanset at de er af senere da-to end den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst, indgår ved vurderingen af hensyn til en harmoniseret fortolkning, da der ikke anses at foreligge en egentlig ændring, men alene en præcisering: The requirement of beneficial ownership was introduced in paragraph 2 of Article 11 to clarify the meaning of the words "paid to a resident" as they are used in paragraph 1 of the Article. It makes plain that the State of source is not obliged to give up taxing rights over interest income merely because that income was immediately received by a resident of a State with which the State of source had concluded a convention. The term "beneficial owner" is not used in a narrow technical sense; rather, it should be understood in its context and in light of the object and purposes of the Convention, in-cluding avoiding double taxation and the prevention of fiscal evasion and avoidance. Videre er i punkt 8.1 nævnt følgende: Relief or exemption in respect of an item of income is granted by the State of source to a resident of the other Contracting State to avoid in whole or in part the double taxation that would otherwise arise from the concurrent taxation of that income by the State of residence. Where an item of income is received by a resident of a Contracting State acting in the capacity of agent or nominee it would be inconsistent with the ob-ject and purpose of the Convention for the State of source to grant relief or exemption merely on account of the status of the immediate recipient of the income as a resident of the other Contracting State. The immediate recipient of the income in this situation / - 29 qualifies as a resident but no potential double taxation arises as a consequence of that status since the recipient is not treated as the owner of the income for tax purposes in the State of residence. It would be equally inconsistent with the object and purpose of the Convention for the State of source to grant relief or exemption where a resident of a Contracting State, otherwise than through an agency or nominee relationship, simply acts as a conduit for another person who in fact receives the benefit of the income concerned. For these reasons, the report from the Committee on Fiscal Affairs entitled "Double Taxation Conventions and the Use of Conduit Companies" concludes that a conduit company cannot normally be regarded as the beneficial owner if, though the formal owner, it has, as a practical matter, very narrow powers which render it, in rela-tion to the income concerned, a mere fiduciary or administrator acting on account of the interested parties. Retmæssig ejer-begrebet kan herefter ikke uden videre antages at være sammenfalde nde med dansk skatterets ”rette indkomstmodtager” -begreb, men må fortolkes i overensstemmelse med den internationale forståelse, der er kommet til udtryk i blandt andet ovenstående kommentarer til model-overenskomsten. Ifølge rente-/royaltydirektivet (direktiv 2003/49/EF) er det efter artikel 1, stk. 1 en betingelse for bortfald af kildeskat på renter mv., at det selskab i en anden medlemsstat, der modtager renter mv., er de n ”retmæssige ejer” (”beneficial owner”). Ifølge artikel 1, stk. 4, anses et selskab kun for at være ”den retmæssige ejer af re nter eller royalties, hvis det modtager disse beta-linger til eget brug og ikke som formidler, herunder som agent, mandatar el-ler bemyndiget signatar for en anden person. Dette gælder kun, hvis det be-talende selskab og det modtagne selskab er associeret som nævnt i direkti-vet (25 % ejerskab). Investeringer Danmark SA anses herefter hverken efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten eller efter direkt ivet, for ”beneficial owner” . Der er herved lagt vægt på den mellem de interesseforbundne parter faktisk tilrettelagte konstruktion, hvorefter Investeringer Danmark SA overfører de fra Macquarie Airport Copenhagen Holding ApS modtagne renter til Mac-quarie Airports (Europe) No 2 SA, hvorfra de videreoverføres til Bermuda-selskabet. Efter den beløbsog tidsmæssige sammenhæng mellem renteind-tægterne og renteudgifterne vil ingen af de luxembourgske selskaber få væ-sentlig skattepligtig nettoindkomst til beskatning. Ingen af de luxembourg-ske selskaber er ejer af andre aktiver end andele i og fordringer på de under-liggende datterselskaber og bankindeståender. Det er andre selskaber i Macquarie-gruppen, der har varetaget administrationen og stillet kontorfaci-liteter til rådighed mod betaling. De luxembourgske selskaber anses herefter som gennemstrømningsselskaber uden reelle beføjelser til/muligheder for at træffe afgørelse om disposition af de modtagne overførsler. Hensigten med placeringen af de luxembourgske selskaber mellem Macquarie Airport Co-penhagen Holding ApS og Bermuda-selskabet anses således for væsentligst at have været ved at overføre renter fra selskabet via de luxembourgske sel-skaber til Bermuda-selskabet uden betaling af den renteskat, som der skulle have været betalt ved direkte overførsel af renterne fra det danske selskab til Bermuda-selskabet. / - 30 - Det bemærkes, at uanset at det luxembourgske selskab efter dobbeltbeskatningsaftalen herefter i kke anses for ”den retmæssige ejer” af rente rne, anses sels kabet efter dansk ret for ”den rette indkomstmodtager” af renterne, idet renterne er betalt til selskabet, som er lovligt stiftet og indregistreret i Lu-xembourg, hvortil det også er skattepligtigt mv. Det er derfor - uanset den evt. videreoverførsel af renterne den dansk-luxembourgske dobbeltbeskat-ningsoverenskomst, der skal anvendes ved vurderingen af evt. kildeskat, jf.

§ 2, stk.

1, litra d. Opkrævningen af renteskatten vil ikke udgøre en restriktion af artikel 43 TEF (nugældende artikel 49 TEUF) om etableringsfriheden, se bl.a. Cadbu-ry Schweppes (C-196/04), præmis 35 og 55. Af præmis 35 fremgår således, at en medlemsstats statsborgere ikke gennem misbrug af de ved traktaten indrømmede muligheder kan forsøge at unddrage sig deres egen nationale lovgivning. Af præmis 55 fremgår at en restriktion for etableringsfriheden under særlige omstændigheder vil kunne være begrundet i hensynet til be-kæmpelse af misbrug. Investeringer Danmark SA afslås derfor overenskomstens og/eller direkti-vets fordele om bortfald af den danske kildeskat. Der vil herefter, da renter-ne, jf.

§ 2, stk.

1, litra d, sidste pkt., anses for betalt videre til Bermudaselskabet, og da der ikke anses at foreligge skærpende praksisændring, være begrænset skattepligt af renter betalt fra Macquarie Airport Copenhagen Holding ApS til Investeringer Danmark SA, jf. sel-skabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d. Den omstændighed, at der er en mindre rentemarginen mellem lånet fra det nederste luxembourgske selskab til det danske selskab og lånene fra det øverste luxembourgske selskab til det ne-derste luxembourgske selskab og lånet fra Bermuda selskabet til det øverste luxembourgske selskab kan ikke føre til andet resultat. For så vidt angår hæftelsen for renteskatten følger af kildeskattelovens § 69, stk. 1, at det selskab, som undlader at opfylde sin pligt til at indeholde ren-teskat, er umiddelbart ansvarlig overfor det offentlige for betaling af mang-lende beløb, medmindre selskabet godtgør, at der ikke er udvist forsømme-lighed fra dets side. Henset til, at Macquarie Airport Copenhagen Holding ApS var bekendt med de faktiske omstændigheder, hvorved renterne betalt til Investeringer Dan-mark SA, blev kanaliseret videre til Bermuda-selskabet, samt at Macquarie Airport Copenhagen Holding ApS var bekendt med, at spørgsmålet om be-grænset skattepligt afhang af en vurdering af, om rentemodtageren kunne anses for ”retmæssig ejer” af rentebeløbene, finder retten, at Macquarie Airport Copenhagen Holding ApS burde have indset, at der i medfør af sel-skabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, ville være eller med overvejende sand-synlighed ville være begrænset skattepligt af renterne. SKATs afgørelse om renteskat stadfæstes hermed. Udbytteskat / - 31 I 2006 er der udbetalt udbytte fra Macquarie Airport Copenhagen Holding ApS (MACH) til Investeringer Danmark SA (IDSA) på 38.920.070 EUR, svarende til 287.383.954 kr. I 2007 er udbetalt udbytte fra MACH til IDSA på 32.288.959 EUR, svarende til 240.500.000 kr. Det er oplyst, at der er indgået 2 konvertible låneaftaler. Det ene lån er ydet fra selskabet på Bermuda til det øverste koncernselskab i Luxembourg (dvs. fra Macquarie Airports (Europe) Limited Bermuda (MAEL) til Macquarie Airports (Europe) No 2 SA (MAESA2)). Det andet lån er ydet fra det øver-ste koncernselskab i Luxembourg til det andet koncernselskab i Luxem-bourg (dvs. Macquarie Airports (Europe) No 2 SA (MAESA2) til Investe-ringer Danmark SA (IDSA)). Om lånene er oplyst, at der er tale om to enslydende låneaftaler, bortset fra angivelsen af aftaleparterne. Aftalerne er indgået den

  1. december 2005 hver med en lånefacilitet på 119.650.000 EUR., idet den maksimale lånefa-cilitet er forhøjet den
  2. marts 2008 til 128.452.985 EUR. Formålet med aftalerne er at tilvejebringe kapital til låntagers erhvervelse af en indirekte andel i Københavns Lufthavne A/S. Låntageren skal sikre, at lånet bruges til dette formål frem for andre formål. Lånene har en løbetid på på 51 år med mulighed for førtidig indfrielse. Lånene er rentefrie. Långiver har mulighed for at konvertere det fulde udestående beløb til ”Or-di nary Preferred Shares” , jf. aftalens punkt
  3. Der kan ikke ske delvis kon-vertering. Aktierne vil være tilknyttet en ret til forlods udlodning af al lån-tagers kvalificerede i ndkomst ”eligible income” , jf. punkt 4.7, hvilket er de-fineret som overskud, der hidrører fra udlodninger betalt af Københavns Lufthavne A/S til låntager eller dennes datterselskaber. Hvis konverteringsperioden påbegyndes, men ikke fuldendes, skal der ud-loddes en erstat ning (”cash settlement”), jf. punkt
  4. Erstatnin gen beregnes i henhold til punkt 5.2, som en kontant afregningsværdi, der baseres på lånets markedsværdi, der antages at være lig med lånets hovedstol plus enhver skønnet præferenceret. Den skønnede præferenceret er defineret i punkt 5.2 som værende udlodningerne fra låntageren, som långiveren ville være ble-vet betalt frem til og inklusiv den overvejede konverteringsdato, hvis långi-ver havde udøvet sin ret til at konvertere lånet til ”Ordinary P referred Sha-res ” på den dato, hvor lånet blev trukket, fratrukk et akkumuleret skønnet præferenceret, der tidligere er betalt. Hvis der den
  5. juli i hvert regnskabsår ikke er sket konvertering i overens-stemmelse med aftalens punkt 4, eller hvor aftalens p unkt 5 om ”cash settlement” ikke har fundet anvendelse, skal de r betales en kontant afreg-ningsværdi (”Indemnity”), jf. punkt
  6. Denne skal udgøre den skønnede præferenceret (”Deemed Preference Entitlement”) som b eskrevet i punkt 5.
  7. med de nødvendige ændringer, og betales til långiveren i overensstem-melse med punkt 7.
  8. Ifølge SKAT er der i henhold til de konvertible låneaftaler i 2 006 betalt ”in-demnity” fra IDSA til MAESA2 med 38.690.270 EUR og f ra MAESA2 til / - 32 MAEL med 38.636.244 EUR. I 200 7 er betalt ”indemnity” fra ID SA til MAESA2 med 32.070.208 EUR og fra MAESA2 til MAEL med 32.070.737 EUR. SKATs afgørelse SKAT har anset Selskabet for indeholdelsespligtig af udbytteskat, jf.

§ 2, stk.

1, litra c, jf. kildeskattelovens § 65, i 2006 med 80.467.507 kr. (287.383.954 kr. x 28 %) og i 2007 med 67.340.000 kr. (240.500.000 kr. x 28 %) Det er SKATs opfattelse, at betingelserne for, at der som udgangspunkt er begrænset skattepligt til Danmark af de omhandlede udbytter i medfør af

§ 2, stk.

1, litra c, er opfyldt. Det er endvidere SKATs opfattelse, at denne beskatning hverken skal frafaldes i medfør af dobbelt-beskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Luxembourg, jf. bekendt-gørelse nr. 95 af

  1. september 1982 af dobbeltbeskatningsoverenskomst af
  2. november 1980, eller i medfør af moder-/datterselskabsdirektivet jf. di-rektiv 1990/435/EØF. SKAT har herefter anset udbytterne for omfattet af begrænset skattepligt i medfør af

§ 2, stk.

1, litra c, 1. pkt. Selskabet har ikke indeholdt udbytteskatten. Det er SKATs opfattelse, at selskabet hæfter for den ikke indeholdte rente-skat i medfør af kildeskattelovens § 69, idet selskabet har handlet forsøm-meligt ved ikke at indeholde kildeskatten. Det bemærkes i denne forbind else, at anvendelsen af begrebet ”retmæssig ejer ” i dobbel tbeskatningsoverenskomsten er udtryk for et værn mod mis-brug af henholdsvis dobbeltbeskatningsoverenskomsten og moder-/datterselskabsdirektivet. Det er SKATs opfattelse, at der i relation til vurde-ringen af, om der er handlet forsømmeligt, jf. kildeskattelovens § 69, må stilles større krav til agtpågivenheden, når der er tale om overholdelse af en værnsregel. Selskabet har ved at forsøge at sikre sig fordele, som hverken moder-/datterselskabsdirektivet eller den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst tilsigter adgang til, og ved bevidst at have deltaget i et arrangement uden nogen forretningsmæssig begrundelse, indladt sig på en risiko. Selskabet hæfter dermed for den ikke indeholdte udbytteskat. Den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst: Dobbeltbeskatningsoverenskomsten af 17. november 1980 mellem Dan-mark og Luxembourg, jf. bekendtgørelse nr. 95 af 23. september 1982, fast-sætter, at udbytte, der udbetales fra et selskab hjemmehørende i Danmark til en modtager hjemmehørende i Luxembourg, ikke må pålægges kildeskat i Danmark, der overstiger 5 % af bruttobeløbet af udbyttet, hvis modtageren / - 33 er "udbyttets retmæssige ejer" og direkte ejer mindst 25 % af kapitalen i sel-skabet, der udbetaler udbyttet, jf. artikel 10, stk. 2. Efter dobbeltbeskatningsoverenskomstens ordlyd er det således en betingel-se for afskæringen af Danmarks ret til som kildestat at beskatte udbytter, at den luxembourgske modtager af udbyttet er dets "retmæssige ejer". Med hensyn til fortolkningen af dette begreb er henvist til afsnittet om dobbeltbeskatningsoverenskomsten i relation til indeholdelse af renteskat, jf. ovenfor. Det fremgår af modelkonventionen, kommentarerne hertil samt internatio-nal retspraksis, at det afgørende ved fastlæggelsen af, hvorvidt den formelle beløbsmodtager er "retmæssig ejer", er, i hvilket omfang den formelle beløbsmodtager har været beføjet til at disponere over det modtagne beløb og kunnet drage nytte heraf. Når den formelle beløbsmodtagers reelle beføjelser til at træffe afgørelse om, hvorledes der skal disponeres over modtagne beløb, er meget snævre eller ikkeeksisterende, kan adgangen til at påberåbe sig dobbeltbeskatnings-overenskomsten således afskæres. Dette indebærer, at et udbyttebeløb, som de(

  1. n)bagvedliggende ejer(
  2. e)på forhånd har besluttet at dirigere derhen, hvor det ønskes, uden at de mellem-liggende selskaber får nogen reel mulighed for at disponere på anden måde end fastlagt af ejerne, ikke har de mellemliggende selskaber som "retmæssig ejer". Det er SKATs opfattelse, at de to luxembourgske selskaber, IDSA og MA-ESA2, ikke er ”retmæssig ejer” , da de ikke har nogen selvstændig ret til at disponere over udbyttebeløbene. De to selskaber i Luxembourg anses derimod for at fungere som gennemstrømningsenheder for selskabet på Bermuda, og dermed ikke berettiget til at opnå de fordele, der følger af dobbeltbeskatningsoverenskomsten. Udbyttet strømmer således fra den danske del af koncernen gennem selska-berne i Luxembourg og videre til selskabet på Bermuda. Der er nær og direkte sammenhæng mellem det udbytte, der blev udloddet fra MACH til IDSA, og de beløb, der er viderebetalt som ”indemnity” fra IDSA til MAESA2 og fra MAESA2 til selskabet på Bermuda. Vilkårene for betal ing af ”indemnity” er således knyttet direkte sa mmen med udbyttebeta-linger fra MACH, og de konvertible låneaftaler indebærer, at udbytter betalt til IDSA automatisk - bortset fra mindre beløb, der "aflejres" i Luxembourg - skal viderebetales til MAEL på Bermuda. Der følger en udtrykkelig pligt af de konvertible låneaftaler til viderebetaling af låntagerens profit hidrø-rende fra udlodninger fra Københavns Lufthavne A/S og andre dattersel-skaber. Derved har de luxembourgske selskaber ikke selvstændigt kunnet råde over udbytteudlodningen fra MACH. / - 34 - Muligheden for, at IDSA, og i anden række MAESA2, skulle kunne anven-de beløbet til andet end udbetaling af ”indemnity” er derfor reelt ikke eks i-sterende, hvilket underbygges af, at estime ret ”indemnity” til forfald den 30. juni 2007 allerede blev betalt pr. 31. december 2006. Reelt er de konvertible låneaftalers vilkår om bet aling af ”indemnity” ud-tryk for, at det på forhånd er fastsat, at udbytter modtaget fra MACH auto-matisk videreudloddes gennem de luxembourgske selskaber og videre til Bermuda, idet retten til ”indemnity” i r ealiteten indebærer - som det også nævnes i Advokatfirma 1's redegørelse - at långiver er stil-let som en aktionær med fortrinsret til udbytte. At selskaberne i Luxembourg har fungeret som rene gennemstrømningssel-skaber understreges af, at der i de to selskaber ikke var andre aktiver end andele i og fordringer på de underliggende datterselskaber, renteindtægter og bankindeståender. Ligesom det understreges af, at andre selskaber i Macquarie-gruppen har varetaget administrationen og stillet kontorfacilite-ter til rådighed mod betaling. Det kan efter SKATS opfattelse ikke tillægges afgørende betydning, at der er sket aflejring af et mindre beløb i de to koncernselskaber i Luxemburg. Det forhold, at der "efterlades" et mindre beløb i Luxembourg - som ikke benyttes til kommercielle aktiviteter eller lign. - er således ikke ensbetyden-de med, at der har været nogen reel bestemmelsesret fra IDSAs side i relati-on til, hvorledes der skulle forholdes med modtagne udbytter. Det ses ikke at være noget kommercielt formål med indskydelsen af de to luxembourgske holdingselskaber, som ikke ses at have andet formål end at søge at undgå dansk kildestatsbeskatning (eller opnå andre skattemæssige fordele). De konvertible låneaftalers vilkår om beta ling af ”i ndemn ity” indebærer, at der sker en ændring af beløbets formelle fremtræden, idet udbytter modtaget af IDSA ved viderekanaliseringen "konve rteres" til ”indemnity” betali nger. Der er efter det til SKAT oplyste kildeskat i Luxembourg på udbytter, der udloddes til Bermu da. "Konverteringen" af udbytter til ”indemn i-ty” betalinger sikrer, at de udbyt tebeløb, der modtages fra MACH og videre-kanaliseres til Bermuda, ikke pålægges kildeskat i Luxembourg. Det er SKATs opfattelse, at der i nærværende sag er tale om misbrug af dobbeltbeskatningsaftalen mellem Danmark og Luxembourg. Nægtelse af at lade koncernen drage fordel af dobbeltbeskatningsoverens-komstens fordele strider således efter SKATs opfattelse ikke imod overens-komstens overordnede formål om undgåelse af dobbeltbeskatning. Såfremt SKAT accepterede at lade de luxembourgske selskaber være omfat-tet af dobbeltbeskatningsaftalen med Luxembourg og dermed være omfattet / - 35 af undtagelsen i

§ 2, stk.

1, litra c, ville der derimod være tale om tildeling af en formålsstridig fordel. Selve det forhold, at pengestrømme til de bagvedliggende investorer i MAP, eventuelt overstiger de beløb, der er gennemstrømmet de luxembourgske selskaber, kan ikke i sig selv føre til, at der skal anses at være sket gennem-strømning til de bagvedliggende ejere af MAP. Det afgørende er, i hvilket omfang beløbsmodtagerne reelt har været beføjet til at disponere over de modtagne beløb. Der er heller ingen dokumentation for eller sandsynliggørelse af, at der er nogen direkte sammenhæng mellem de pengestrømme, der er gået videre til de bagvedliggende investorer i MAp, og de beløb, der er gennemstrømmet de luxembourgske selskaber. SKAT anser dermed udbyttebetalingen for omfattet af skattepligt i medfør af

§ 2, stk.

1, litra c. Moder-/datterselskabsdirektivet: Det følger af artikel 5 i moder-/datterselskabsdirektivet, at det overskud, som et datterselskab udlodder til sit moderselskab, fritages for kildeskat. Udgangspunktet er dermed, at der ikke kan pålægges kildeskat ved udbytteudlodninger til selskaber hjemmehørende i en anden medlemsstat, når mo-derselskabet opfylder kapitalkravet og ejertidskravet i direktivet. Dette udgangspunkt kan dog fraviges. Det er således anført i direktivets ar-tikel 1, stk. 2, at direktivet ikke er til hinder for anvendelsen af nationale be-stemmelser eller overenskomster, som er nødvendige for at hindre svig og misbrug. Anvendelsen af begrebet ”retmæssig ejer” i dobbeltbes katningsoverens-komsterne tjener netop til bekæmpelse af svig eller misbrug, som omhandlet i direktivets art. 1, stk. 2. Direktivet er således ikke til hinder for, at der på-lægges kil deskat, når ”den retmæssige ejer” ikke er om fattet af en dobbelt-beskatningsoverenskomst med Danmark.

§ 2, stk.

1, litra c, indebærer efter sin klare ordlyd, at Danmark ikke skal frafalde kildeskat, medmindre der efter moder-/datterselskabsdirektivet består en egentlig pligt hertil. I det omfang, EU-retten ikke er til hinder for indeholdelse af kildeskat, skal der således ske indeholdelse af udbytteskat. Som det fremgår af afsnittet ovenfor om indeholdelse af renteskat, følger det af EUretten, at de fordele, der følger af EU-retten ikke kan opnås, når der er tale om transaktioner omfattet af det generelle EU-retlige misbrugs-begreb. I nærværende sag er det således en betingelse, at selskaberne i Luxembourg kan anses for at være den retmæssige ejer af udbyttet hidrørende fra MACH. Det er SKATs vurdering, at denne betingelse ikke er opfyldt. Der henvises herved til det anførte i de foregående afsnit. / - 36 - SKAT anser de luxembourgske selskaber for at være indskudte mellemled, der ikke selv drager økonomisk fordel af udbyttebetalingen. SKAT finder derfor, at det ville være i strid med moder/datterselskabsdirektivets formål at lade koncernen opnå direktivets fordele. Da

§ 2, stk.

1, litra c, efter sin ordlyd gør undladelse af indeholdelse af kildeskat betinget af, at der efter EU-retten består en pligt til at undlade indeholdelse, er det SKATs opfattelse, at betingelserne for at undlade indeholdelse ikke er opfyldt. Til repræsentantens anmodning om svar på, hvilket udenlandsk selskab, der er begrænset skattepligtig til Danmark henvises til det ovenfor i relation til renteskatten anførte. Vedrørende Selskabets hæftelse for kildeskatten henvises ligeledes til det ovenfor i relation til renteskatten anførte. Selskabets påstand og argumenter Selskabets repræsentant har nedlagt påstand om, at udbytteskatten, der er opkrævet i 2006 med 80.467.507 kr., og i 2007 med 67.340.000 kr., er op-krævet uretmæssigt. … Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse Macquarie Airport Copenhagen Holding ApS har i 2006 betalt udbytter til moderselskabet Investeringer Danmark SA, Luxembourg i 2006 med 287.383.954 kr. (38.920.070 euro) og i 2007 med 240.500.000 kr. (32.88.959 euro). Investeringer Danmark SA har overført udbytterne som ”indemnity” til sit moderselskab Macqu arie Airports (Europe) No 2 SA, Luxembourg, som igen har videreov erført de modtagne beløb som ”indem-ni ty” t il sit moderselskab Macquarie Airports(Europe) Limited, Bermuda. Om overførslen som ”indemnity” er oplyst, at disse beløb er betalt i henhold til konvertible (uforrentede) lån fra Macquarie Airports (Europe) No 2 SA til Investeringer Danmark SA på 30.642.381 euro og fra Macquarie Air-ports(Europe) Limited til Macquarie Airports (Europe) No 2 SA på 115.176.776 euro. Formålet med lånefaciliteterne var at tilvejebringe kapital til låntagers erhvervelse af en indirekte andel af Københavns Lufthavne A/S. Der er ikke sket beskatning af modtaget/betalt udbytte /” indemnity” . Ifølge den dagældende selskabsskattelovs § 2, stk. 1, litra c, er selskaber, der har hjemsted i udlandet, som udgangspunkt begrænset skattepligtige af udbytte, jf.

  1. pkt. Dette gælder dog ikke udbytte, som oppebæres af et sel-skab, der ejer mindst 20 % af aktiekapitalen i 2006 / 15 % af aktiekapitalen i 2007 i det udbyttegivende selskab i en sammenhængende periode på mindst 1 år, inden for hvilken periode udbytteudlodningstidspunktet skal ligge, jf. / - 37
  2. og
  3. pkt. Det er en betingelse, at beskatningen af udbyttet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 90/435/EØF om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlems-stater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med den stat, hvor sel-skabet er hjemmehørende, jf.
  4. pkt. Ifølge dobbeltbeskatningsoverenskomst mellem Danmark og Luxembourg (bekendtgørelse nr. 95 af 23, september 1982), artikel 10, stk. 1, kan udbytte beskattes i kildestaten. Den skat, der pålægges, må dog – såfremt modtage-ren er udbyttets ”retsmæssige ejer” , og denne er et selskab, der direkte ejer mindst 25 % af kapitalen i det udloddende selskab – ikke overstige 5 % af bruttobeløbet af udbyttet. Om begrebet ”den retm æssig e ejer” henvises til det i afgørelsen om rente-skat anførte, jf. ovenfor. I denne afgørelse er Investeringer Danmark SA ik-ke anset for at være ”den retmæssige ejer” af de modtagne renter fra Sel-skabet. I overensstemmelse hermed anses Investeringer Danmark SA heller ikke for at være ”den retmæssige ejer” af udbytter fra Macquarie Airport Copenha-gen Holding ApS. Også her er henset til den faktisk tilrettelagte konstrukti-on, hvorefter Investeringer Danmark SA overfører de fra Macquarie Airport Copenhagen Holdi ng ApS modtagne udbytter som ”indemnity” til Macq ua-rie Airports (Europe) No 2 SA, som videreoverfører beløbet også som ”in-demnity” til selskabet på Bermuda. Hermed vil ingen af de luxembourgske selskaber få (væsentlig) skattepligtig nettoindkomst til beskatning. De lu-xembourgske selskaber anses derfor som gennemstrømningsselskaber uden reelle beføjelser til / muligheder for at træffe afgørelse om disposition af de modtagne overførsler. Overenskomstens fordele om bortfald af den danske kildeskat finder heref-ter ikke anvendelse. Ifølge direktiv 90/435/EØF om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater, artikel 5, fritages udbytte, som et datterselskab udlodder til sit moderselskab, for kildeskat. I moder-/datterselskabsdirektivets almindelige bestemmelser kan der ikke indlæses et misbrugsforbehold. I artikel 1, stk. 2 gives medlemsstaterne der-imod mulighed for at fravige direktivet i tilfælde af skattemisbrug mv. Af direktivets artikel 1, stk. 2 fremgår således, at direktivet ikke er til hinder for anvendelsen af interne bestemmelser eller overenskomster, som er nød-vendige for at hindre svig og misbrug. Ved Landsskatterettens kendelse af
  5. december 2011 (TfS 2012.26), som vedrører et selskabs indeholdelsespligt af udbytteskat for udbytte udbetalt til moderselskab på Cypern, blev selskabet ikke anset for indeholdelsespligtigt af udbytteskat. Ved afgørelsen blev lagt vægt på, at Danmark ikke har ved-taget lovbestemmelser med sigte på at hindre svig og misbrug, jf. direktivets / - 38 artikel 1, stk.
  6. Det lovligt stiftede og fungerende cypriotiske selskab blev, uanset at selskabets eneste - eller i det væsentligste eneste - aktivitet var at eje anparter i det danske selskab, derpå anset for rette indkomstmodtager af udbyttet. Udbyttet var herefter fritaget for kildeskat, jf. direktivets artikel 5, og var dermed ikke omfattet af den begrænsede skattepligt, jf. selskabsskat-telovens § 2, stk. 1, litra c. I overensstemmelse hermed, og da der ud fra praksis i øvrigt ikke kan ske tilsidesættelse af de foretagne dispositioner, anses det omhandlede udbytte, der er overført fra det danske selskab til moderselskabet i Luxembourg, som er et lovligt stiftet og fungerende selskab i Luxembourg, ikke for omfattet af den begrænsede skattepligt, jf.

§ 2, stk.

  1. litra c. SKATs afgørelse ændres i overensstemmelse hermed.” 2.
  2. Landsskatterettens afgørelse vedrørende udbyttekildeskat i 2008 Af Landsskatterettens kendelse af
  3. maj 2016 vedrørende udbyttekildeskat i 2008 frem-går bl.a.: ”Klagen angår kildeskat på udbytter, jf.

§ 2, stk.

1, litra c, og kildeskattelovens §

  1. Klagen angår endvidere hæftelse for den manglende indeholdelse af kildeskatten, jf. kildeskattelovens §
  2. Klagepunkt SKATs afgørelse Selskabets opfattelse Landsskatterettens afgørelse 2008 Kildeskat på udbytter (28 %) 52.464.142 kr. 0 kr. 0 kr. Møde mv. Der har været afholdt møde mellem selskabets repræsentant og Skatteanke-styrelsens sagsbehandler, ligesom repræsentanten har udtalt sig ved et møde med Landsskatteretten. Faktiske oplysninger Macquarie Airports (MAp) er en verdensomspændende, børsnoteret luft-havnsinvestor etableret som en trelagsstruktur. Hvert MAp-værdipapir består af en andel i Macquarie Airports Trust (MAT1) (en australsk fond), og en andel i Macquarie Airports Trust (MAT2) (en australsk fond), samt en aktie i Macquarie Airports Limited, Bermuda (MAL, tidligere MAHBL). Værdipapirerne i MAT1, MAT2 og MAL skal handles sammen, da de er ud-stedt s om ”stapled securities” på Australian Securities Excha nge. MAT1 og MAT2 administreres af Macquarie Airports Management Limited (MAML), der er et 1 00 % ejet datterselskab af Macquarie Group Ltd. MAL / - 39 rådgives af Macquarie Capital Funds (Europe) Limited (MCFEL, tidligere MIMUK), der ligeledes er et 100 % ejet datterselskab af Macquarie Group Ltd. MAL og MAT2 ejer selskabet Macquarie Airports (Europe) Limited Bermu-da (MAEL). Macquarie Airports Copenhagen Holdings ApS (MACH) (Selskabet) og datterselskabet Macquarie Airports Copenhagen ApS (MAC) blev etableret den
  3. oktober 2005 med det formål at gennemføre et købstilbud fra MAC til aktionærerne i Københavns Lufthavne A/S. MACH og MAC har efterføl-gende skiftet navne til henholdsvis Copenhagen Airports Denmark Holdings ApS og Copenhagen Airports Denmark ApS. Efter gennemførsel af købstilbud af
  4. oktober 2005 opnåede datterselska-bet MAC bestemmende indflydelse i Københavns Lufthavne A/S med 52,4 % af aktierne. Den samlede købesum inklusiv omkostninger til kurtage ud-gjorde 8.247.972.728 kr. Den
  5. januar 2006 købte MAC yderligere en mindre aktiepost i Køben-havns Lufthavne A/S ved et rettet købstilbud til indehavere af medarbejder-aktier i selskabet. Herefter ejer MAC i alt 53 % af aktierne. Mellem MAEL (Bermuda), og den danske del af koncernen var indskudt to koncernselskaber i Luxembourg. MAEL var ejer af 100 % af andelene i det øverste koncernselskab i Luxembourg, som var Macquarie Airports (Europe) No 2 SA (MAESA2), der var stiftet den
  6. juli
  7. Dette selskab var ejer af 99,99 % af andelene i det andet selskab i Luxembourg, Investeringer Danmark SA (IDSA), der var stiftet den
  8. marts
  9. De sidste 0,01 % svarende til en andel var ejet af MAEL. IDSA var ejer af 100 % af anparter-ne i det øverste selskab i den danske del af koncernen, MACH. Koncernen så herefter og indtil
  10. november 2008 således ud: / / - 41 (MEIF III) via et antal underliggende holdingselskaber. I samme forbindelse skete der overdragelse af 50 % af samtlige lånefaciliteter, skyldige renter, in-demnitys mv. Med fondsbørsmeddelelse af
  11. november 2008 fra Københavns Lufthavne A/S er oplyst følgende: ”I medfør af værdipapirhande lslovens § 29 kan det hermed oplyses, at 50 % af aktie-kapitalen i et af de holdingselskaber, der ejer aktierne i Macquarie Airports Copenha-gen ApS, i dag er blevet overført til Macquarie European lnfrastructure Fund III, som er et UK Limited Partnership (svarende til et dansk kommanditselskab), som også er ledet af Macquarie Capital Funds (Europe) Limited. Ved transaktionen overføres såle-des indirekte halvdelen af ovennævnte aktiepost på 53,73 % (det vil sige 26,9 %) af aktiekapitalen og stemmerne i Københavns Lufthavne A/S fra et af de holdingselska-ber, der ejer aktierne i Macquarie Airports Copenhagen ApS, til Macquarie European lnfrastructure Fund Ill.” SKAT er ikke bekendt med de bagved MEIF III liggende investorer. Selskabet har på Skatteankestyrelsens forespørgsel omkring overførslen af lånefaciliteterne fra MEIF 3 Luxembourg C Holdings Sárl. til MEIF III oplyst følgende: ”50 % af akti ekapitalen i Macquarie Airports (Europe) No 2 S.A. (MAESA2) blev overdraget fra Macquarie Airports (Europe) Limited, Bermuda (MAEL) til MEIF 3 Luxemburg C Holdings Sárl. (et holdingselskab under Macquarie European lnfrastruc-ture Fund III (MEIF III), som besidder alle aktiverne under MEIF III). MEIF III er et UK Limited Partnership, dvs, en skattemæssig transparent enhed med en række bag-vedliggende investorer. Hovedparten af de bagvedliggende investorer i MEIF III (ca. 97 %) er hjemhørende i lande, der har indgået dobbeltbeskatningsoverenskomster med Danmark. I forbindelse med overdragelsen af aktiekapitalen til MEIF 3 Luxembourg C Holdings Sárl. skete der ligeledes en overdragelse af 50 % af den eksisterende lånefacilitet mel-lem MAESA2 og MAEL fra MAEL til MEIF 3 Luxemburg C Holdings Sárl. Følgelig er 50 % at renterne for de samlede lån til MAESA2, som forfaldt efter den
  12. november 2008, tilfaldet MEIF 3 Luxemburg C Holdings Sárl.” Den
  13. november 2008 blev MAELs resterende 50 % aktier i MAESA2 over-draget til MAL tilsammen med de resterende 50 % lånefaciliteter, skyldige ren-ter og indemnitys. Af fondsbørsmeddelelsen af
  14. november 2008 fra Københavns Lufthavne A/S fremgår, at der mellem Macquarie Airports Limited (MAL) og Macquarie Eu-ropean Infrastructure Fund III er indgået en aktionæroverenskomst, hvorefter der om alle væsentlige beslutninger skal være enighed mellem parterne. Endvi-dere fremgår, at begge enheder dagligt rådgives/ledes af Macquarie Capital Funds (Europe) Limited. Selskabet har på forespørgsel om MAEL’s vid ere skæbne oplyst, at fra den
  15. november 2008 har MAEL ikke været en del at den overliggende koncern-struktur for Københavns Lufthavne A/S. / / - 43 MAC’s køb i 2005 af Københavns Lufthavne A/S blev for størstedelens vedkommende finansieret ved optagelse af lån hos MACH på samlet ca. 7,4 mia. kr. Lånet blev finansieret dels ved optagelse af banklån på ca. 5 mia. kr. (uden-landsk gæld til
  16. mand), dels ved lån på ca. 3 mia. kr. hos moderselskabet, IDSA (udenlandsk koncernintern gæld). Forholdet mellem egenfinansiering og fremmedfinansiering var styret af Facili-ty Agreement af
  17. oktober 2005 indgået mellem Selskabet og banken med en låneramme på 9.550.000.000 kr. I Facility Agreement er således et k rav om, at ”Required sharehold er fu nding” (egenfinansiering/aktionærlån) som minimum skal udgøre 30 % af den samlede tilbudspris inklusiv omkostninger ganget med den endelige aktieandel, som er-hverves. Der er indgået 4 rentebærende låneaftaler: 1) fra selskabet på Bermuda til det øverste koncernselskab i Luxembourg (dvs. fra MAEL til MAESA2), 2) fra det øverste koncernselskab i Luxembourg til dets datterselskab i Luxembourg (dvs. fra MAESA2 til IDSA), 3) fra datterselskabet i Luxembourg til det øverste koncernselskab i Danmark (dvs. fra IDSA til MACH) og 4) fra det øverste dan-ske koncernselskab til dets danske datterselskab (dvs. fra MACH til MAC). Endvidere er der indgået aftaler om 2 ikke-rentebærende lån ydet som konver-tible lån fra MAEL til MAESA2 og fra MAESA2 til IDSA. Nærværende sag omhandler alene udbytteudlodningen i relation til disse lån. Der er tale om 2 enslydende låneaftaler, bortset fra angivelsen af aftaleparterne. Aftalerne er indgået den
  18. december 2005 hver med en lånefacilitet på 119.650.000 EUR., idet den maksimale lånefacilitet er forhøjet den
  19. marts 2008 til 128.452.985 EUR. Formålet med aftalerne er at tilvejebringe kapital til låntagers erhvervelse af en indirekte andel i Københavns Lufthavne A/S. Lån-tageren skal sikre, at lånet bruges til dette formål frem for andre formål. Låne-ne har en løbetid på 51 år med mulighed for førtidig indfrielse. Långiver har mulighed for at konvertere det f ulde udestående beløb til ”Ordi-nary Preferred Shar es” , jf. aftalens punkt
  20. Der kan ikke s ke delvis konverte-ring. Aktierne vil være tilknyttet en ret til forlods udlodning af al låntagers kva-lificerede indkomst ”eligible income” , jf. punkt 4.7, hvilket er defineret som overskud, der hidrører fra udlodninger betalt af Københavns Lufthavne A/S til låntager eller dennes datterselskaber. Hvis konverteringsperioden påbegyndes, men ikke fuldendes, skal der udlod-des en erstatnin g (”cash settlement”), jf. pu nkt
  21. Erstatningen beregnes i hen-hold til punkt 5.2, som en kontant afregningsværdi, der baseres på lånets mar-kedsværdi, der antages at være lig med lånets hovedstol plus enhver skønnet præferenceret. Den skønnede præferenceret er defineret i punkt 5.2 som væ-rende udlodningerne fra låntageren, som långiveren ville være blevet betalt frem til og inklusiv den overvejede konverteringsdato, hvis långiver havde udøvet sin ret til at konvertere l ånet til ”Ordinary Preferred Shares” p å den da-to, hvor lånet blev trukket, fratrukket akkumuleret skønnet præferenceret, der tidligere er betalt. / - 44 Hvis der den
  22. juli i hvert regnskabsår ikke er sket konvertering i overens-stemmelse med aftalens punkt 4, e ller hvor aftalens punkt 5 om ”cash se ttle-ment ” ikke har fundet anv endelse, skal der betales en kontant afregningsværdi (”Indemnity”), jf. punkt
  23. Denne skal udgø re den skønnede præferenceret (”Dee med Preference Entitlem ent”) som beskr evet i punkt 5.
  24. med de nød-vendige ændringer, og betales til långiveren i overensstemmelse med punkt 7.
  25. 2006 og 2007 I henhold til de konvertible låneaftaler blev der i 2006 udgif tsført ”indemnity” fra IDSA til MAESA2 med 38.690.270 EUR og fra MAESA2 til MAEL med 38.636.2 44 EUR. I 2007 blev der udgiftsført ”i ndemnity ” fra IDSA til MA-ESA2 med 32.070.208 EUR og fra MAESA2 til MAEL med 32.070.737 EUR. I tilknytning hertil blev der i 2006 udbetalt udbytte fra MACH til IDSA på 38.920.070 EUR, svarende til 287.383.954 kr. I 2007 blev udbetalt udbytte fra MACH til IDSA på 32.288.959 EUR, svarende til 240.500.000 kr. SKAT har med afgørelse af
  26. februar anset MACH for indeholdelsespligtig af udbytteskat, jf.

§ 2, stk.

1, litra c, jf. kildeskattelovens § 65, i 2006 med 80.467.507 kr. (287.383.954 kr. x 28 %) og i 2007 med 67.340.000 kr. (240.500.000 kr. x 28 %). SKATs afgørelse blev indbragt for Landsskatteretten, der den

  1. november 2012 traf afgørelse, hvormed SKATs afgørelse blev ændret. (Landsskatteret-tens j.nr. 110298261). Det bemærkes, at afgørelsen er indbragt for domstole-ne, hvor den stadig er verserende. 2008: I 2008 blev der udbetalt udbytte fra MACH til IDSA på 25.117.170 EUR, sva-rende til 187.371.938 kr. Udbyttet fremgår bl.a. af udbytteangivelse af
  2. no-vember
  3. Af SKATs sagsfremstilling fremgår bl.a.: Ifølge regnskabet har MAESA2 en indtægt vedrørende renter og indemnity på EUR 73.491.171, hvilket svarer til udgiften i IDSA. Indtægtsført indemnity udgør således EUR 25.166.
  4. På baggrund af den konvertible låneaftale har MAESA2 pligt til at betale indemnity videre til MAEL. Der er i alt udgiftsført EUR 73.466.
  5. Heraf udgør renteudgiften 11,91 % af EUR 405.754.479 sva-rende til EUR 48.325.
  6. Resten, i alt EUR 25.141.359, antages at være in-demnity til MAEL. Der er ikke udbetalt indemnity efter
  7. SKATs afgørelse SKAT har anset selskabet for indeholdelsespligtig af udbytteskat, jf.

§ 2, stk.

1, litra c, jf. kildeskattelovens § 65, i 2008 med 52.464.142 kr. (187.371.938 kr. x 28 %). / - 45 SKAT har henvist til, at sagen er en opfølgning i forhold til Landsskatterettens kendelse af

  1. november 2012, der omhandlede samme problemstilling for årene 2006 og
  2. Det er anset for uden betydning, at der pr.
  3. november og
  4. november 2008 er sket skifte i ejerkredsen, ”med 50 / 50 split af gæld mv., da forpligtelsen til at videre kanalisere udbyttet som indemnity er indtrådt i forbindelse med ved-tagelsen af udbyttet den
  5. april 2008” . Selskabets opfattelse Selskabets repræsentant har nedlagt påstand om, at udbytteskatten, der er op-krævet i 2008 med 52.464.142 kr., er opkrævet uretmæssigt. … Landsskatterettens afgørelse og begrundelse I 2005 blev 2 luxembourgske selskaber indskudt mellem Macquire Airports (Europe) Limited Bermuda (MAEL), som var ejet af 2 australske trusts og et Bermuda selskab, og det øverste selskab i den danske del af Macquire-koncernen, Macquarie Airport Copenhagen Holding ApS, (MACH), således at MAEL herefter var ejer af det luxembourgske selskab, Macquarie Airports (Europe) No 2 SA, Luxembourg, (MAESA2), der igen var ejer af det andet lu-xembourgske selskab, Investeringer Danmark SA, (IDSA), som igen var ejer af MACH, der var moderselskab for Macquarie Airport Copenhagen ApS (MAC). Ultimo 2008 er MAESA2 via omstruktureringer ejet med 50 % af Macquarie Airports Limited, Bermuda (MAL), og (via 3 luxembourgske sel-skaber) med 50 % af Ma cquarie European Infrastructure Fund III (MEIF III), der er oplyst at være transparent. Sagen angår indeholdelse af udbytteskat på betalte udbytter i 2008 fra det dan-ske selskab MACH til det luxembourgske selskab IDSA. De i tidligere år 2006 og 2007 og i omhandlede år 2008 betalte udbytter fra MACH til IDSA er af IDSA videreoverført so m ”indemnity” t il dets modersel-skab MAESA2, og er herfra igen videreoverf ørt som ”indemnity” til de tte sel-skabs moderselskab MAEL, Bermuda. Landsskatteretten har i en den
  6. november 2012 afsagt kendelse (Landsskat-terettens j.nr. 11-0298261) vedrørende indeholdelse af udbytteskat for årene 2006 og 2007 fra MACH til IDSA, ændret SKATs afgørelse om indeholdelse af udbytteskat, jf.

§ 2, stk.

1, litra c mv. Som begrundelse for afgørelsen er bl.a. henvist til Landsskatterettens kendelse af

  1. december 2011 (offentliggjort i TfS 2012, 126), hvor et dansk selskab blev fritaget for kildeskat på udbytter betalt fra selskabet til sit moderselskab på Cypern. Der er herved bl.a. henvist til, at der i Danmark ikke var vedtaget lov-bestemmelser med sigte på at hindre svig og misbrug, jf. det dagældende mo-der-/datter-selskabsdirektiv artikel 1, stk.
  2. Det lovligt stiftede og fungerende cypriotiske selskab, der måtte anses for rette indkomstmodtager af udbyttet, var herefter fritaget for kildeskat, og var dermed ikke omfattet af den begrænsede skattepligt, jf.

§ 2, stk.

1, litra c og direktivets artikel

  1. / - 46 - I overensstemmelse hermed, og da sagens oplysninger, herunder om ændrin-gerne i 2008 i ejerstrukturen og om kreditorskiftet mv., ikke giver grundlag for en ændret bedømmelse, ændres SKATs afgørelse om udbytteskat for
  2. ” 2.
  3. Landsskatterettens afgørelse vedrørende rentekildeskatter i 2008, 2009 og 2010 Af Landsskatterettens kendelse af
  4. maj 2016 vedrørende rentekildeskatter i 2008, 2009 og 2010 fremgår bl.a.: ”Klagen angår kildeskat på renter, jf.

§ 2, stk.

1, litra d, og kildeskattelovens § 65 D. Klagen angår endvidere hæftelse for den mang-lende indeholdelse af kildeskatten, jf. kildeskattelovens § 69, samt evt. for-ældelse, jf. kildeskattelovens § 67 A. Klagepunkt 2008 Kildeskat på renter (30 % / 25 %) 2009 Kildeskat på renter (25 %) 2010 Kildeskat på renter (25 %) SKATs afgørelse Selskabets opfattelse Landsskatterettens afgørelse 95.229.155 kr. 0 kr. 90.694.434 kr. 95.935.000 kr. 0 kr. 95.935.000 kr. 91.954.000 kr. 0 kr. 91.954.000 kr. Møde mv. Der har været afholdt møde mellem selskabets repræsentant og Skatteanke-styrelsens sagsbehandler, ligesom repræsentanten har udtalt sig ved et møde med Landsskatteretten. Faktiske oplysninger Macquarie Airports (MAp) er en verdensomspændende, børsnoteret luft-havnsinves tor etableret som en trelagsstruktur. Hvert MAp-værdipapir består af en andel i Macquarie Airports Trust (MAT1) (en australsk fond), og en andel i Ma cquarie Airports Trust (MAT2) (en australsk fond), samt en aktie i Macquari e A irports Limited, Bermuda (MAL, tidligere MAHBL). Værdipapir erne i MAT1, MAT2 og MAL skal handles sammen, da de er ud-stedt som ”sta pled securiti es” på Aust ralian Securities Exchange. MAT1 og MAT2 administreres af Macquarie Airports Management Limited (MAML), der er et 100 % ejet datterselskab af Mac quarie Group Ltd. MAL rådgives af Macquarie Capital Funds (Europe) Limited (MCFEL, tidligere MIMUK), der ligeledes er et 100 % ejet datterselskab af Macquarie G roup Ltd. MAL og MAT2 ejer selskabet Macquarie Airports (Europe) Limited Bermu-da (MAEL). / - 47 Macquarie Airports Copenhagen Holdings ApS (MACH) (Selskabet) og datterselskabet Macquarie Airports Copenhagen ApS (MAC) blev etableret den

  1. oktober 2005 med det formål at gennemføre et købstilbud fra MAC til aktionærerne i Københavns Lufthavne A/S. MACH og MAC har efterføl-gende skiftet navne til henholdsvis Copenhagen Airports Denmark Holdings ApS og Copenhagen Airports Denmark ApS. Efter gennemførsel af købstilbud af
  2. oktober 2005 opnåede datterselska-bet MAC bestemmende indflydelse i Københavns Lufthavne A/S med 52,4 % af aktierne. Den samlede købesum inklusiv omkostninger til kurtage ud-gjorde 8.247.972.728 kr. Den
  3. januar 2006 købte MAC yderligere en mindre aktiepost i Køben-havns Lufthavne A/S ved et rettet købstilbud til indehavere af medarbejder-aktier i selskabet. Herefter ejer MAC i alt 53 % af aktierne. Mellem MAEL (Bermuda), og den danske del af koncernen var indskudt to koncernselskaber i Luxembourg. MAEL var ejer af 100 % af andelene i det øverste koncernselskab i Luxembourg, som var Macquarie Airports (Europe) No 2 SA (MAESA2), der var stiftet den
  4. juli
  5. Dette selskab var ejer af 99,99 % af andelene i det andet selskab i Luxembourg, Investeringer Danmark SA (IDSA), der var stiftet den
  6. marts
  7. De sidste 0,01 % svarende til en andel var ejet af MAEL. IDSA var ejer af 100 % af anparter-ne i det øverste selskab i den danske del af koncernen, MACH. Koncernen så herefter og indtil
  8. november 2008 således ud: / / - 49 Overfor SKAT er oplyst, at der den
  9. november 2008 blev overført 50 % af MAEL ’s ak tier i MAESA2 til Macquarie European Infrastructure Fund III (MEIF III) via et antal underliggende holdingselskaber. I samme forbindelse skete der overdragelse af 50 % af samtlige lånefaciliteter, skyldige renter, indemnitys mv. Med fondsbørsmeddelelse af
  10. november 2008 fra Københavns Lufthavne A/S er oplyst følgende: ”I medfør af værdipapirhandelslovens § 29 kan det hermed oplyses, at 50 % af ak-tiekapitalen i et af de holdingselskaber, der ejer aktierne i Macquarie Airports Co-penhagen ApS, i dag er blevet overført til Macquarie European lnfrastructure Fund III, som er et UK Limited Partnership (svarende til et dansk kommanditselskab), som også er ledet af Macquarie Capital Funds (Europe) Limited. Ved transaktionen overføres således indirekte halvdelen af ovennævnte aktiepost på 53,73 % (det vil sige 26,9 %) af aktiekapitalen og stemmerne i Københavns Lufthavne A/S fra et af de holdingselskaber, der ejer aktierne i Macquarie Airports Copenhagen ApS, til Macquarie European lnfrastructure Fund III.” SKAT er ikke bekendt med de bagved MEIF III liggende investorer. Selskabet har på Skatteankestyrelsens forespørgsel omkring overførslen af lånefaciliteterne fra MEIF 3 Luxembourg C Holdings Sárl. til MEIF III op-lyst følgende: ”50 % af aktiekapitalen i Ma cquarie Airports (Europe) No 2 S.A. (MAESA2) blev overdraget fra Macquarie Airports (Europe) Limited, Bermuda (MAEL) til MEIF 3 Luxemburg C Holdings Sárl. (et holdingselskab under Macquarie European lnfra-structure Fund III (MEIF III), som besidder alle aktiverne under MEIF III). MEIF III er et UK Limited Partnership, dvs, en skattemæssig transparent enhed med en række bagvedliggende investorer. Hovedparten af de bagvedliggende investorer i MEIF III (ca. 97 %) er hjemhørende i lande, der har indgået dobbeltbeskatningsoverenskomster med Danmark. I forbindelse med overdragelsen af aktiekapitalen til MEIF 3 Luxembourg C Hol-dings Sárl. skete der ligeledes en overdragelse af 50 % af den eksisterende lånefaci-litet mellem MAESA2 og MAEL fra MAEL til MEIF 3 Luxemburg C Holdings Sárl. Følgelig er 50 % at renterne for de samlede lån til MAESA2, som forfaldt efter den
  11. november 2008, tilfaldet MEIF 3 Luxemburg C Holdings Sárl. Den
  12. november 2008 blev MAELs resterende 50 % aktier i MAESA2 overdraget til MAL tilsammen med de resterende 50 % lånefaciliteter, skyldige renter og in-demnitys.” Af fondsbørsmeddelelsen af
  13. november 2008 fra Københavns Lufthavne A/S fremgår, at der mellem Macquarie Airports Limited (MAL) og Macqua-rie European Infrastructure Fund III er indgået en aktionæroverenskomst, hvorefter der om alle væsentlige beslutninger skal være enighed mellem par-terne. Endvidere fremgår, at begge enheder dagligt rådgives/ledes af Macqu-arie Capital Funds (Europe) Limited. / / - 51 MAC’s køb i 2005 a f Københavns Lufthavne A/S blev for størstedelens vedkommende finansieret ved optagelse af lån hos MACH på samlet ca. 7,4 mia. kr. Lånet blev finansieret dels ved optagelse af banklån på ca. 5 mia. kr. (udenlandsk gæld til
  14. mand), dels ved lån på ca. 3 mia. kr. hos modersel-skabet, IDSA (udenlandsk koncernintern gæld). Forholdet mellem egenfinansiering og fremmedfinansiering var styret af Fa-cility Agreement af
  15. oktober 2005 indgået mellem Selskabet og banken med en låneramme på 9.550.000.000 kr. I Facility Agreement er således et krav om, at ”Required share holder fun-ding” (egenfinansiering/ aktionærlån) som minimum skal udgøre 30 % af den samlede tilbudspris inklusiv omkostninger ganget med den endelige aktiean-del, som erhverves. Der er indgået 4 rentebærende låneaftaler: 1) fra selskabet på Bermuda til det øverste koncernselskab i Luxembourg (dvs. fra MAEL til MAESA2), 2) fra det øverste koncernselskab i Luxembourg til dets datterselskab i Luxem-bourg (dvs. fra MAESA2 til IDSA), 3) fra datterselskabet i Luxembourg til det øverste koncernselskab i Danmark (dvs. fra IDSA til MACH) og 4) fra det øverste danske koncernselskab til dets danske datterselskab (dvs. fra MACH til MAC). Endvidere er der indgået aftaler om ikke-rentebærende lån ydet som konver-tible lån fra MAEL til MAESA2 og fra MAESA2 til IDSA. Nærværende sag omhandler ikke disse lån. 2006 og 2007 SKAT har med afgørelse af
  16. februar 2011 anset Selskabet for indeholdel-sespligtig af kildeskat på renter, jf.

§ 2, stk.

1, litra d og kildeskattelovens § 65 D, i 2006 med 108.833.321 kr. (362.777.736 kr. x 30 %) og i 2007 med 108.833.321 kr. (362.777.736 x 30 %). SKATs afgørelse har været indbragt for Landsskatteretten, der med afgørelse af

  1. november 2012 stadfæstede SKATs afgørelse (Landsskatterettens j.nr. 11-0298261). Afgørelsen er indbragt for domstolene, hvor den stadig er ver-serende. 2008, 2009 og 2010 I forbindelse med omstruktureringerne i 2008 blev lånene fra MAEL til MAESA2 overdraget med 50 % til MEIF 3 C, og med 50 % til MAL, som herefter er kreditorer for lånene. Med en slydende PEC’s mellem MEIF 3 C, MEIF 3 B, MEIF 3 A og MEIF III er sikret, at renter fra MAESA 2 kanaliseres videre til MEIF III. Lånene fra MAESA2 til IDSA, fra IDSA til MACH, og fra MACH til MAC er fortsat baseret på aftalerne fra 2005, jf. selskabernes regnskaber. Renten vedrørende lånet fra MAESA2 til IDSA i 2009 er ifølge selskabernes regn-skaber dog ændret fra 11,91 % p.a. til 11,965 % p.a. Tilskrivningen af renter er af SKAT opgjort således: / - 52 MACH 2008: 362.777.736 kr. 2009: 383.939.771 kr. 2010: 367.816.316 kr. IDSA 2008: 360.056.902 kr. 2009: 382.460.617 kr. 2010: 366.622.662 kr. Af selskabets regnskab for 2010 fremgår, at der den
  2. marts 2010 er truffet aftale om, at MACH ikke skal betale skyldige renter pr.
  3. marts 2010 op-gjort til 742.736.623 kr., og at disse i stedet opføres som et langfristet ufor-rentet tilgodehavende hos IDSA. Endvidere fremgår, at der den
  4. marts 2010 er truffet aftale om, at IDSA ikke skal betale skyldige renter pr.
  5. marts 2010 opgjort til 653.204.407 kr., og at disse i stedet opføres som en langfristet u forrentet gæld til M AESA2). MAESA2 2008: 360.056.902 kr. 2009: 382.460.617 kr. Der er en mindre margin på rentesatsen på 0,09 %, som "aflejres" i Luxem-bourg i forbindelse med videreudlånet fra IDSA til MACH i forhold til lånet fra MAESA2 til IDSA. Om de 2 mellemliggende selskaber i Luxembourg IDSA og MAESA2, frem-går ifølge SKAT: ”Ifølge regnska bet for MAESA2, (fra 2009 COPENHAGEN AIRPORTS S.à.r.l.) for indkomstårene 2008-2009 består aktiverne i dette selskab i ejerskabet af 99,99 % af andelene i IDSA og tre lån til IDSA og renterne fra det ene lån, der er rente-bærende, samt et bankindestående. Ifølge regnskabet for IDSA for indkomstårene 2008-2010 består aktiverne i dette selskab i ejerskabet af 100 % af anparterne i MACH, et lån til MACH, renterne fra dette lån og et bankindestående. Selskabets eneste indtægter har været udbytte fra datterselskabet, indtægter fra lånene ydet til datterselskabet samt valutakursgevinst. Begge selskaber har indgået en serviceaftale med Macquarie Communications In-frastructure Luxembourg S.á r.l., der ifølge aftalen skal levere administrative og regnskabsmæssige services. I denne forbindelse har Communications Infrastructure / - 53 Luxembourg S.á.r.l. stillet en ansat til rådighed. Serviceaftalerne har virkning fra den
  6. juli 2005 og frem. Selskaberne har endvidere indgået en ”Sub -sub Leas e Agreement” vedr ørende et kontor i Luxembourg med MIBL Finance (Luxembourg) S.á.r.l., der er en anden enhed i Macquarie Group. Dette kontor anvendes af den nævnte ansatte og af Mac-quarie gruppens personale, når de udfører arbejde i Luxembourg. Selskaberne har tilsyneladende ikke selv ansat personale. Først fra 2009 er der i regnskabet for IDSA opført en meget beskeden personaleudgift. Regnskabet for Copenhagen Airports S.á.r.l., tidligere MAESA2, har ligeledes en meget beskeden personaleudgift. For en ordens skyld bemærkes det, at Macquarie har indsendt en hjemstedserklæ-ring af
  7. september 2009, hvorved det er dokumenteret, at IDSA er hjemmehø-rende i Luxembourg. …” SKAT modtog selskabets selvangivelse for 2008 den
  8. juni
  9. Den
  10. november 2009 modtog SKAT regnskaberne for de luxembourgske selska-ber. SKATs afgørelse SKAT har ved den påklagede afgørelse af
  11. april 2014 anset selskabet for indeholdelsespligtig af kildeskat på renter, jf.

§ 2, stk.

1, litra d og kildeskattelovens § 65 D, i 2008 med 95.229.155 kr. (90.694.434 kr. x 30 % + 272.083.302 kr. x 25 %), i 2009 med 95.935.000 kr. (383.740.000 kr. x 25 %) og i 2010 med 91.954.000 kr. (367.816.000 kr. x 25 %). Ved afgørelse af

  1. november 2015 har SKAT nedsat forhøjelsen for 2008 til 90.694.434 kr. (25 % af 90.694.434 kr. + 272.083.302 kr.), således at indeholdelsesprocenten udgør 25 % for hele året. Det er SKATs opfattelse, at betingelserne for, at der som udgangspunkt er begrænset skattepligt til Danmark af de omhandlede renter i medfør af sel-skabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, er opfyldt. Det er endvidere SKATs op-fattelse, at denne beskatning hverken skal frafaldes i medfør af dobbeltbe-skatningsoverenskomsten mellem Danmark og Luxembourg, jf. bekendtgø-relse nr. 95 af
  2. september 1982 af dobbeltbeskatningsoverenskomst af
  3. november 1980, eller i medfør af rente-/royaltydirektivet jf. direktiv 2003/49/EF. SKAT har lagt til grund, at betingelserne for anvendelsen af de særlige und-tagelser i

§ 2, stk.

1, litra d, 3.- 7. punktum, ikke er til stede. SKAT har dermed anset renterne for omfattet af begrænset skattepligt i med-før af

§ 2, stk.

1, litra d,

  1. pkt. Det er SKATs opfattelse, at selskabet hæfter for den ikke indeholdte rente-skat i medfør af kildeskattelovens § 69, idet selskabet har handlet forsømme-ligt ved ikke at indeholde kildeskatten. / - 54 Det er bemærket, at sagen er en opfølgning i forhold til Landsskatterettens kendelse af
  2. november
  3. Fra ultimo 2008 er der sket et skift i den ultimative ejerkreds. I forhold til MACH er det opfattelsen at såvel MAL, som samtlige mellemholdingselska-ber, der er aktionærer i MAESA2 samt MEIF III, vil være indirekte ejer af MACH, samt være omfattet af den ved lov nr. 308 af
  4. april 2006 (L116) indsatte bestemmelse i skattekontrollovens § 3 B, stk. 2,
  5. pkt. om bestem-mende indflydelse. Dette begrundes med at der mellem selskabsdeltagerne (MAL og MEIF III) er en aftale om udøvelse af fælles bestemmende indfly-delse vedrørende alle væsentlige forhold, ligesom de begge dagligt le-des/rådgives af Macquarie Funds (Europe) Ltd. Skiftet i ejerkreds og kreditorer ændrer ikke SKATs opfattelse af, hvorvidt IDSA kan påberåbe sig den luxembourgske dobbeltbeskatningsoverens-komst. Det er således opfattelsen, at Macquarie ved de indgåede enslydende låneaftaler fortsat kanaliserer rentebeløbet fra Danmark gennem Luxem-bourg og videre til MAL (Bermuda). Ved den etablerede nye kæde af hol-dingselskaber i Luxembourg op til fonden MEIF III sker ligeledes en gen-nemstrømning af rentebeløbet, dels via lån og dels via udstedte PECs. SKAT har intet kendskab til den bagvedliggende ejerstruktur i MEIF III, men finder, at i det omfang gennemstrømningen er sket til selskaber, der er hjemmehørende i et DBO- eller EU-

🔗 Til officiel kilde

AI-forklaring ud fra den officielle lovtekst. Vejledende, erstatter ikke juridisk rådgivning.