SØ-OG HANDELSRETTEN DOM afsagt den 11. januar 2021 Ekstraheret version til offentliggørelse Sag BS-73/2014-SHR Deutz AG (advokat Erik Kjær-Hansen) mod Konkurrencerådet (advokat Jacob Pinborg) og Sag B

§ 6, stk.

2, nr. 3, som angivet i punkt 900 i 3 Konkurrencerådets afgørelse af

1. juni 2013 i sag 12/07717, som stadfæstet ved kendelse af
2. december 2013 i sag KL-5-2013, efter
3. september 2010, subsidiært fra et af retten fastsat senere tidspunkt, som dog ligger før den
4. juni
5. Sagsøgte, Konkurrencerådet, har påstået frifindelse. Oplysningerne i sagen Sagens parter Deutz AG (herefter Deutz), der er hjemmehørende i Køln, Tyskland, producerer, reparerer og vedligeholder motorer til bl.a. biler, tog og det maritime erhverv, herunder den i sagen omtalte TCD2015-motor. Deutz producerer desuden reservedele til brug for reparation og vedligehold af motorerne, men får leveret mere end [udeladt] % af de dele, der bruges i motorerne, fra tredjeparter. Deutz har autoriserede forhandlere og salgs- og servicepartnere i 130 lande og varetager normalt ikke salg til slutbrugere. Diesel Motor Nordic A/S (herefter DMN) er autoriseret og eksklusiv distributør af Deutz’ produkter i Danmark, og hovedparten af virksomhedens omsætning hidrører fra Deutz. DMN blev grundlagt i 1960erne som et datterselskab til Deutz. DMN blev omkring år 2000 købt ud af Deutz-koncernen af den daværende ledelse i form af [udeladt] og [udeladt], der sidenhen solgte og fratrådte virksomheden i oktober
6. Udbudsprocessen og -materialet DSB indledte i 2010 en udbudsproces vedrørende ”overhaul” af 404 stk. TCD2015-motorer, der indgår i DSBs IC3-tog. Efter forudgående drøftelse med Deutz som motorproducent inviterede DSB den
7. marts 2010 til prækvalifikation og offentliggjorde den
8. marts 2019 udbudsmateriale, herunder kravspecifikation. DSB indledte efterfølgende en ny udbudsproces med direkte forhandling uden forudgående udbud, idet der ikke blev afgivet noget antageligt bud under det oprindelige udbud. Udvalgte dele af ovennævnte udbudsmateriale er gennemgået for retten under hovedforhandlingen. Konkurrencerådets afgørelse 4 Konkurrencerådet traf den
9. juni 2013 afgørelse i sagen, og den fortrolige udgave af afgørelsen, herunder de relevante bilag, er gennemgået for retten under hovedforhandlingen. Af afgørelsen (her i den offentliggjorte version) fremgår bl.a.: ”… 2 AFGØRELSE 55 Det meddeles Deutz AG, at Deutz AG har overtrådt forbuddet mod misbrug af dominerende stilling i TEUF artikel 102, litra b,

§ 11, stk.

3, nr. 2, ved fra juli 2010 at forhindre sin forhandler i Nederlandene, Equipco B.V., i at eksportere reservedele, der kun kan erhverves via Deutz AG til brug for renovering og vedligehold af DSBs TCD2015 motorer, at nægte gennem Equipco B.V. at sælge reservedele til DSBs TCD2015 motorer, der kun kan erhverves via Deutz AG til brug for renovering og vedligehold af disse motorer, at nægte at levere reservedele, der kun kan erhverves via Deutz AG, til sine forhandlere af reservedele, som ønsker at videresælge reservedelene til brug for renovering og vedligehold af DSBs TCD2015 motorer, og ved at pålægge sine forhandlere af reservedele til Deutz motorer ikke at indgå aftaler om salg og videresalg af reservedele, der kun kan erhverves via Deutz AG til brug for renovering og vedligehold af DSBs TCD2015 motorer. 56 Deutz AG påbydes i medfør af konkurrencelovens § 11, stk. 4,

1. punkt, jf. § 16, og TEUF artikel 102, jf. konkurrencelovens § 24, at bringe overtrædelserne, som er beskrevet under punkt 55, til ophør og som led heri, at afstå fra adfærd, der har samme eller tilsvarende virkning som beskrevet under punkt
2. 57 Deutz AG påbydes i medfør af konkurrencelovens § 11, stk. 4,
3. pkt., jf. § 16, og TEUF artikel 102, jf. konkurrencelovens § 24, at orientere samtlige af sine selvstændige forhandlere af reservedele til Deutz motorer indenfor EU om, at det er i strid med den danske og den europæiske unions konkurrencelovgivning, at Deutz AG, der har et eksklusivt distributionssystem, nægter at sælge reservedele og forhindrer de selvstændige forhandlere i passivt salg af reservedele, som ikke kan erhverves eller fremstilles udenom Deutz AG til brug for renovering og vedligehold af Deutz TCD 2015 motorer, samt at Deutz AG af de danske 5 konkurrencemyndigheder er blevet påbudt at bringe overtrædelsen til ophør. at dokumentere over for Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, at Deutz AG har orienteret sine selvstændige forhandlere som anført senest den
4. juli
5. 58 Det meddeles endvidere Deutz AG, at Deutz AG har overtrådt forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler i TEUF artikel 101, stk. 1, litra c,

§ 6, stk.

2, nr. 3, ved i forlængelse af distributionsaftale med sin forhandler i Danmark, Diesel Motor Nordic A/S at have indgået aftale med Diesel Motor Nordic A/S om, at Deutz AG skal hindre parallelimport og passivt salg af reservedele fra Deutz AG’s forhandlernetværk, herunder Equipco B.V., til brug for renovering og vedligehold af DSBs TCD2015 motorer. 59 Deutz AG påbydes i medfør af konkurrencelovens § 6, stk. 4,

1. pkt., jf. § 16, og TEUF artikel 101, jf. konkurrencelovens § 24, at bringe overtrædelsen, som beskrevet under punkt 58, til ophør og som led heri, at afstå fra at indgå aftaler med Diesel Motor Nordic A/S eller sine øvrige forhandlere, der har samme eller tilsvarende formål eller følge, som beskrevet under punkt
2. 60 Det meddeles endvidere Diesel Motor Nordic A/S, at Diesel Motor Nordic A/S har overtrådt forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler i TEUF artikel 101, stk. 1, litra c,

§ 6, stk.

2, nr. 3, ved i forlængelse af sin distributionsaftale med Deutz AG, at have indgået aftale med Deutz AG om, at Deutz AG skal hindre parallelimport og passivt salg af reservedele fra Deutz AG’s forhandlernetværk, herunder Equipco B.V., til brug for renovering og vedligehold af DSBs TCD2015 motorer. 61 Diesel Motor Nordic A/S påbydes i medfør af konkurrencelovens § 6, stk. 4, 1. pkt., jf. § 16, og TEUF artikel 101, jf. konkurrencelovens § 24, at bringe overtrædelsen, som beskrevet under punkt 60, til ophør og som led heri, at afstå fra at indgå aftaler med Deutz AG, der har samme eller tilsvarende formål eller følge, som beskrevet under punkt 60. 62 Fristen for opfyldelse af disse påbud fastsættes til den 11. juli 2013. 3 SAGSFREMSTILLING 3.1 INDLEDNING 6 63 Denne sag handler om, hvorvidt den tyske motorproducent Deutz AG (Deutz), ved at nægte at levere reservedele til IC3-dieselmotorer til den danske underleverandør til DSB, Fleco ApS (Fleco), har handlet i strid med konkurrencelovens § 11 og TEUF artikel 102. 64 Sagen handler endvidere om, hvorvidt Deutz og Deutz’ forhandler i Danmark, Diesel Motor Nordic A/S (DMN), har indgået en aftale om, at Deutz skal hindre parallelimport og passivt salg af reservedele fra sit forhandlernetværk, herunder Equipco B.V. i Nederlandene, til Fleco i Danmark, til brug for renoveringen af DSBs IC3-dieselmotorer, og derved har handlet i strid med konkurrencelovens § 6 og TEUF artikel 101. 65 Sagen udspringer af en henvendelse fra Fleco, som Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen modtog i juli 2010, hvor Fleco indledningsvist klagede over en leveringsnægtelse af reservedele fra Deutz til brug for en renoveringsopgave af DSBs IC3-tog, som Fleco skulle levere reservedele til i samarbejde med et konsortium bestående af i alt fire virksomheder. 66 På baggrund af Flecos henvendelse foretog Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen kontrolundersøgelser i marts 2011, i samarbejde med konkurrencemyndighederne i Tyskland, Sverige og Nederlandene. Kontrolundersøgelser blev foretaget hos blandt andre Deutz og flere af Deutz’ samhandelspartnere, herunder DMN og Equipco. 67 Kontrolundersøgelserne og den efterfølgende sikring af data i Tyskland, Sverige og Nederlandene blev foretaget af de nationale konkurrencemyndigheder og i henhold til gældende ret i de tre lande. De regler og procedurer, som følger af den danske konkurrencelov, blev således ikke fulgt i forbindelse med disse tre kontrolundersøgelser, men de procedurer som følger af gældende ret i de tre lande. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har efterfølgende modtaget materiale indhentet på kontrolundersøgelserne i disse lande, i overensstemmelse med reglerne i Rådets forordning nr. 1/2003 af 16. december 2002 om gennemførslen af konkurrencereglerne i Traktatens artikel 81 og 82 [TEUF artikel 101 og 102]. 68 Sagsfremstillingen indeholder en beskrivelse af de relevante aktører samt det relevante marked. Sagsfremstillingen indeholder endvidere en beskrivelse af de involverede virksomheders adfærd under og omkring leveringsnægtelsen. Sagsfremstillingen indeholder endelig en beskrivelse af det aftaleforhold, der eksisterer mellem Deutz og enkelte af Deutz’ forhandlere. 3.2 AKTØRERNE 69 Sagens aktører er først og fremmest Fleco og Deutz. Herudover er relevante aktører DMN (autoriseret Deutz forhandler i Skandinavien med adresser i henholdsvis Sverige og Danmark), Equipco (autoriseret Deutz forhandler i Nederlandene), DSB samt de øvrige selskaber i det konsortium, der skulle udføre renoveringsopgaven for DSB. Fleco 70 Fleco er en danskejet virksomhed, der blev stiftet i 2003 af en forhenværende direktør i Deutz Danmark. Virksomheden er specialiseret i salg af reservedele til og servicering af dieselmotorer, herunder Deutzmotorer hos kunder i Danmark og i udlandet. Flecos nuværende direktør og eneanpartshaver, [NAVN], har ligeledes 7 en fortid hos Deutz Danmark. Fleco har gennem en årrække været fast kunde hos Deutz gennem Deutz’ forhandlere. Fleco har i perioden 2003 og til dato haft en betydelig samhandel med Deutz gennem Deutz’ forhandlere. For årene 2008-2010 har Fleco i gennemsnit handlet for cirka [XX] kr. p.a. hos Deutz forhandlere i Danmark og i andre lande.1 De seneste 2 år har Fleco været blandt de 10 største kunder i Danmark hos den danske autoriserede Deutz-forhandler (DMN). Deutz og DMN har i deres distributionsaftale aftalt, at leverancer til Fleco skal ske gennem DMN, se også afsnit 3.4.1. DEUTZ …2 Diesel Motor Nordic … Equipco 79 Equipco er Deutz’ officielle og eksklusive importør og udbyder af Deutzmotorer i Nederlandene og Belgien. Equipco har kontorer i Ridderkerk i Nederlandene samt i Antwerpen i Belgien. 80 Equipco varetager – ligesom DMN – såvel salg af nye motorer som reservedele og servicearbejde. DSB 81 DSB er en selvstændig statsligt ejet virksomhed med en årlig omsætning på ca. 10 milliarder kr. DSB består af en modervirksomhed med en række linjeenheder, der ledes af hver sin direktør samt to selvstændige aktieselskaber, DSB S-tog A/S samt DSB Vedligehold A/S. DSB beskæftiger samlet ca. 9.300 personer. DSB Vedligehold A/S, som bl.a. varetager opgaven med at vedligeholde og reparere DSBs IC3-tog, har 1.400 ansatte. 82 DSB har 96 IC3-togsæt med i alt 404 af de for denne sag relevante motorer og er – ifølge DSBs oplysninger – dermed en af verdens største ”end-user” kunder, hvad angår reservedele til Deutz-motorer. Øvrige deltagere i konsortiet 83 De øvrige virksomheder, der skulle levere reservedele til renoveringen af DSBs IC3-tog, var: • • • [VIRKSOMHED 1] [VIRKSOMHED 2] [VIRKSOMHED 3] 3.3 MARKEDSBESKRIVELSE 84 I det følgende beskrives de markeder, som sagens aktører agerer på. De markeder, der har betydning for denne sag, omhandler flere produkter og ydelser. Beskrivelsen tager sit udgangspunkt i det overordnede produkt, som er udvikling og produktion af dieselmotorer til industrielt brug. I tilknytning hertil omhandler sagen reservedele til samt servicering af dieselmotorer til industrielt brug. Disse 1 Bilag 1. Oversigt over Flecos samhandel og køb af Deutz reservedele fra 2003-2010. 2 [udeladt] 8 ydelser kan samlet betegnes som ”efter markedet” . Markederne kan følgeligt illustreres, jf. figur 2 nedenfor. 85 Nedenfor følger en beskrivelse af de markeder, der har betydning for denne sag. Afsnit 3.3.1 indeholder en kort beskrivelse af markedet for produktion og udvikling af dieselmotorer til industrielt brug, samt en teknisk beskrivelse af Deutz’ TCD2015 motor, som er den motor sagen handler om. Herefter følger i afsnit 3.3.2 en beskrivelse af eftersalgsmark[e]derne, samt de delydelser, der knytter sig til servicering af TCD2015 motoren. Endelig beskrives i afsnit 3.3.3 de handelsmø[n]stre, der gælder på markederne. 3.3.1 Udvikling og produktion af dieselmotorer til industrielt brug 86 Markedet for udvikling og produktion af dieselmotorer til industrielt brug består af en række aktører, på verdensplan omkring 20, der alle udvikler og producerer dieselmotorer. Af store aktører kan – foruden tyske Deutz – ligeledes nævnes tyske MAN diesel og MercedesBenz, svenske Scania og Volvo-Penta, britiske Perkins, amerikanske CAT og Cummins samt IVECO, der er en del af den italienske Fiat Motor Group, der blandt andet har leveret motorer til DSBs IC2- og IC4-tog. 87 Dieselmotorer til industrielt brug finder anvendelse indenfor en lang række industrier. Foruden togindustrien endvidere også bil-, marine-, luftfarts-, landbrugs- og entreprenørindustrierne. 3.3.1.1 Motoren (Deutz TCD 2015) 88 Den dieselmotor, der er genstand for denne sag, er en såkaldt Deutz Engines Type TCD 2015 (TCD 2015). Motoren er en variant af Deutz standard 2015 motor, der er en V-motor med 6 eller 8 cylindre, der yder en effekt på 294 kW. TCD 2015 motoren benyttes som standard i både lastbiler, gaffeltrucks samt tog. Den konkrete motor er imidlertid specialudviklet til DSBs IC3-tog og er således unik. 9 Eksempelvis har DSBs motor fået monteret en ekstra turbolader, således at der på DSBs IC3- motor er to turboladere i stedet for en. Herudover er turboladerne sænket, brændstofpumpen er flyttet, ligesom blandt andet stempler og motorblok er tilpasset. 89 Selve motoren består af flere end 1.000 komponenter eller reservedele. Komponenterne kan overordnet opdeles i to kategorier; henholdsvis generiske og særligt tilpassede. De generiske reservedele er reservedele, der findes i forvejen, og som kan anvendes til mange forskellige formål. Tilsvarende kan de anvendes i mange forskellige motorer, herunder også forskellige mærker, og kan endvidere produceres af mange forskellige aktører. Eksempler på generiske reservedele er skruer, bolte, møtrikker, beslag, bøsninger, spændebånd mv. 90 De særligt tilpassede reservedele er reservedele, der, som betegnelsen antyder, er specialudviklet eller særligt tilpasset IC3-motorernes specifikationer. De kan derfor ikke anvendes i andre motorer. De særligt tilpassede reservedele kan yderlige opdeles i to kategorier; henholdsvis kopierbare og unikke. Eksempler på unikke reservedele er Udeladt, der i dimension og gummisammensætning er udviklet specielt til eller af Deutz. 91 Denne opdeling er nødvendig at foretage, idet visse af de særligt tilpassede reservedele kan kopieres af alternative fabrikanter, der således kan producere reservedele, der er ”funktionelt identiske” med de reservedele, der er udviklet af eller til Deutz. Andre reservedele kan af forskellige årsager ikke kopieres. Disse reservedele er dermed unikke. 92 DSB oplyser i den sammenhæng, at der efter DSBs opfattelse er flere af de tilpassede reservedele, hvor det kun er muligt at benytte originale Deutz reservedele. Interviews med flere aktører på eftersalgsmarkedet bekræfter denne oplysning. Der henvises til punkt 119120 nedenfor.3 DSB nævner blandt andet Udeladt som eksempler på unikke reservedele, der skal være originale fra Deutz.4 93 DMN vurderer, jf. punkt 213 nedenfor, at omkring 30 pct. af de reservedele, der skal benyttes til den samlede renoveringsopgave, er unikke reservedele, som ikke kan skaffes andre steder fra: 3 Bilag 76, interviewrapporter fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens markedstest. 4 Bilag 4, referat af telefonsamtale med DSB den 19. april 2012. 10 ” […] In accordance with [NAVN] analyse the Deutz unique part are around 30% of these kits.” 94 Tilsvarende vurderer Deutz, jf. nedenstående punkt 222, at der er reservedele, hvor der ikke eksisterer kopiproducenter eller alternative leverandører: ”[…] [NAVN] hat noch mal unterstrichen, dass wir am Anfang des Jahres für alle diese teile Alternativlieferanten gesucht haben […] und wir keine gefunden haben! Die Teile sind nicht angefragt and es gibt keine Nachbauer […]” 5 [NAVN] har endnu en gang understreget, at vi i begyndelsen af året har forsøgt at finde alternative leverandører af alle disse dele […] og vi har ikke fundet nogen! Delene er ikke efterspurgt, og der findes ingen kopiproducent.6 95 De tilpassede reservedele til motoren produceres enten af Deutz selv eller af tredjemand på ordre fra Deutz. I praksis foregår det ved, at Deutz, når de har udviklet en reservedel, fremsender specifikationer på den pågældende reservedel til en række producenter. Den producent, der giver det bedste tilbud, får en ordre på at producere reservedelen. Det betyder, at der i visse tilfælde kun findes en producent af hver enkelt reservedel, mens det i andre tilfælde, jf. ovenfor, vil være muligt for andre producenter at kopiere reservedelen. Denne produktionsmetode benyttes også af andre motorproducenter. 96 Komponenterne identificeres herefter via et serienummer. Da en lang række af komponenterne til DSBs IC3-motor er specialudviklet eller særligt tilpasset, jf. ovenstående, vil forespørgsler på disse komponenter entydigt vise slutkundens identitet (i den konkrete sag DSB).7 3.3.1.2 Mulighed for at kopiere tilpassede reservedele 97 De særligt tilpassede reservedele kan, som udgangspunkt, kun erhverves via Deutz eller en producent, der producerer for Deutz. Ifølge Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens oplysninger8 vil det dog – under visse omstændigheder – være 5 Bilag 44, e-mail af 4. august 2010, Deutz til DMN. 6 Oversat af autoriseret translatør. 7 Bilag 2, notat af 24. november 2010 fra Fleco til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, side 3. 11 muligt at kopiere visse af de særligt tilpassede reservedele. Dermed kan det være muligt at skaffe visse reservedele – om end i uoriginal stand – fra alternative producenter. 98 Hvorvidt det er muligt at kopiere de særligt tilpassede reservedele, afhænger af, (

1. i)om det lovligt lader sig gøre at kopiere reservedelene (nogle kan være beskyttet af patentrettigheder), (
2. ii)om det er sikkerhedsmæssigt forsvarligt at benytte kopier, (iii) om det er økonomisk rentabelt at producere kopier samt endelig (
3. iv)om det rent praktisk lader sig gøre at kopiere reservedelene. Ad (i)Er det lovligt at kopiere? 99 Når en motorproducent får produceret reservedele hos en reservedelesproducent, kan det ske ved, at reservedelsproducenten afholder udviklingsomkostningerne til nye reservedele. I det tilfælde opnår reservedelsproducenten en tidsbestemt eksklusiv ret til at producere den specifikke reservedel. Når perioden udløber, kan motorproducenten få produceret reservedelen hos alternative reservedelsproducenter. Det kan også ske ved, at det er motorproducenten, der afholder udviklingsomkostningerne. I det tilfælde har motorproducenten rettighederne til reservedelen. I begge tilfælde vil reservedelene i original stand kun blive produceret hos én producent. 100 I nogle tilfælde er reservedelene immaterialretligt beskyttet. I disse tilfælde vil kopiering være ulovlig. I andre tilfælde findes ingen immaterialretslig beskyttelse af reservedelene. Det er således – i disse tilfælde – muligt for alternative producenter at kopiere reservedelene, hvis det er praktisk muligt og rentabelt. Efter det oplyste er der ikke nogen af de for sagen relevante reservedele, der er rettighedsbeskyttet. Ad (
4. ii)Er det sikkerhedsmæssigt forsvareligt at kopiere? 101 Der er ikke noget lovgivningsmæssigt til hinder for, at en virksomhed benytter uoriginale reservedele (kopier) til reparation og vedligehold. Mange virksomheder, herunder også DSB, har dog den politik, at visse – for sikkerheden essentielle – dele skal være originale. Disse dele vil oftest være dele, der vurderes at være vitale for driften af motoren. Delene udvælges ud fra en vurdering af den sikkerhedsmæssige risiko forbundet ved, at reservedelen skulle gå i stykker. Det omfatter ifølge DSB blandt andet Udeladt. 102 Hvis en bruger alligevel vælger at anvende kopierede reservedele, anses dette som en afvigelse fra vedligeholdelsesforskriften for motoren. Anvendelse af kopier skal derfor vurderes og godkendes før anvendelse. Processen for godkendelse og vurdering er baseret på myndighedernes (Trafikstyrelsens) krav. 103 Hos DSB vurderes alle ændringer ændringer på toget efter en såkaldt CSM (Common Safety Method) [DSBs interne sikkerhedsprocedure] 104 [DSBs interne sikkerhedsprocedure, fortsat] 8 Bilag 5, referat af telefonmøde med Virksomhed A/S 1 den 17. april 2012 bilag 4, referat af telefonsamtale med DSB den 19. april 2012 og bilag 78, svar fra DSB på spørgsmål fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, november 2012. 12 105 [DSBs interne sikkerhedsprocedure, fortsat] 106 Hvis der benyttes kopierede reservedele, og der efterfølgende sker uheld, skal DSB over for myndighederne (Trafikstyrelsen og Havarikommissionen) kunne bevise, at den benyttede kopi har været identisk med originalen. Ad (iii) Er det økonomisk rentabelt for en ny producent at producere kopier? 107 Der er et stort udviklingsarbejde forbundet ved at kopiere en reservedel. Dette gælder især ved reservedele, hvor vigtigheden af, at reservedelen er 100 pct. identisk med den originale, er stor. Det betyder, at der skal produceres relativt store mængder af reservedelene, før det er økonomisk rentabelt at opstarte en produktion. 108 DMN oplyser i den sammenhæng, at det er meget vanskeligt for en ny producent at starte en produktion af reservedele op. DMN oplyser eksempelvis følgende i forhold til efterspørgselssituationen i 2010: ” Som nævnt på mødet steg efterspørgslen efter komponenter pludseligt uventet og dramatisk. Det var derfor vanskeligt for Deutz inden for ganske kort tid at finde nye, egnede underleverandører, der med de kvalitetsstandarder, som Deutz nu engang krævede, var i stand til og/eller ønskede at påbegynde en produktion af komponenter til Deutz' nyproduktion af motorer eller reservedelssalg” 9 109 Dette skyldes ifølge DMN primært tre forhold: (
5. i)reservedelene er komplicerede produkter, (
6. ii)der kræves en lang indkøringsperiode, før en ny producent vil være i stand til at få testet og produceret produkterne og (iii) der skal en meget stor mængde reservedele til, for at det kan betale sig for en ny underleverandør at starte en produktion op.10 Ad (
7. iv)Er det praktisk muligt at kopiere? 110 Endelig gælder, at det ikke for alle reservedeles vedkommende er praktisk muligt at kopiere disse. Visse reservedele vil være så specifikke, at kopiering ikke er mulig, medmindre producenten har adgang til de præcise specifikationer. Dette kan eksempelvis være oplysninger omkring metallegeringer, gummisammensætninger eller komposit (materiale, der er sammensat af flere forskellige materialer for derved at opnå bedre egenskaber). 3.3.1.3 Deutz’ bemærkninger til reservedele 111 Deutz oplyser, at såfremt en reservedel skal være unik, skal det ikke være realistisk muligt at skaffe reservedelen andetsteds end gennem Deutz’ forhandlernetværk. Dette kan ifølge Deutz være, hvis eksempelvis (
8. i)omkostningerne ved at benytte små mængder reservedele er urimelig høje eller (
9. ii)reservedelen er beskyttet af immaterielle rettigheder. Efter Deutz’ opfattelse er der ikke nogen reservedele til TCD2015 motoren, som dette gælder for. Deutz anfører således: ” In order to characterise spare part as ”unique” , it should be impossible to realistically source the said spare part anywhere else than a Deutz dealership. This is for instance the case when the costs of using spare parts in small batches is 9 Bilag 7, DMNs bemærkninger til referat af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens møde med DMN den 24. maj 2012. 10 Bilag 6, referat af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens møde med DMN den 24. maj 2012. 13 unreasonably high, or IP protection prevents people form duplicating existing designs. From Deutz AG’s perspective, ther are no spare parts that would fall into these categories regarding the TCD 2015 engine.” 11 112 Deutz har anmodet om, at det markedstestes, hvorvidt de reservedele, der er relevante for denne sag, kan erhverves andre steder end via Deutz’ og Deutz’ forhandlernetværk. Deutz har i den forbindelse fremsendt en liste med forskellige reservedele; dels reservedele som Deutz monitorerede, dels andre – ifølge Deutz – typiske reservedele. Deutz har endvidere fremsendt en liste med forhandlere, der er aktive i eftermarkedet, samt en liste, hvor reservedelene er ”parret” med forhandlerne. Deutz har anbefalet, at: ” Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen spørger alle forhandlere listet i excelarket med kontaktoplysninger om alle reservedele listet i excelarket med reservedele” 12 113 Formålet med denne markedstest skulle være at undersøge, hvorvidt der er reservedele til TCD2015 motoren, der er unikke, eller om alle reservedele kan erhverves via alternative forsyningskanaler. 114 Listen med reservedele, fremsendt af Deutz, indeholder 88 nummererede reservedele. Af de 88 nummererede reservedele er tre identiske med reservedele, som Deutz, ifølge materialet fundet på kontrolundersøgelsen, blokerede. Der henvises til punkt 216 og 217. Listen indeholder ikke eksempler på nogen af de reservedele, som jf. punkt 90 er typiske eksempler på unikke reservedele. 115 Listen med forhandlere, der ifølge Deutz er aktive i eftermarkedet med salg af reservedele til TCD2015 motoren, og som Deutz har anmodet Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen om at markedsteste, inderholder virksomheder, der ikke er aktive i eftersalgsmarkedet. Eksempelvis har FTZ Autodele Værktøj A/S, der ifølge Deutz’ skulle være forhandler af 64 af de 88 reservedele på Deutz’ liste, over for Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, oplyst at: ” FTZ sælger reservedele til personbiler, ikke til større industrimotorer. FTZ har ikke kendskab til det marked. FTZ sælger kun en enkelt motor, som blandt andet anvendes i personbilerne af mærket Ford Focus ”13 116 Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har ikke fulgt Deutz’ forslag til metode for markedstest af reservedele. Dette skyldes, at en markedstest af de 88 reservedele vil være en markedstest at en række reservedele, der ikke nødvendigivs er relevante for denne sag. 117 Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har i stedet taget kontakt til en række af de virksomheder, som Deutz har anført, er aktører på eftersalgsmarkedet. Det drejer sig om følgende virksomheder: FTZ Autodele Værktøj A/S, Virksomhed A/S 3, Virksomhed, PJ Diesel Engineering A/S, Scan Parts ApS, BG Service Center og Wärtsilä Danmark A/S. 11 Bilag 71, Deutz’ bemærkninger til klagepunktsmeddelelsen af 21. september 2012. 12 Bilag 74, e-mail fra Deutz inklusive bilag af 13. november 2012. 13 Bilag 76, interviewrapporter fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens markedstest. 14 118 Styrelsen har stillet virksomhederne en række spørgsmål om reservedele, samt handel med reservedele, til dieselmotorer til industrielt brug med henblik på at verificere, om styrelsens opdeling af reservedele, jf. punkt 89-96, herunder at de reservedele som styrelsen, jf. punkt 90 anfører som unikke reservedele, er i overensstemmelse med virkeligheden. 119 Det fremgår sammenfattende af disse interviews, at: • Reservedele til dieselmotorer til industrielt brug kan opdeles i generiske reservedele samt særligt tilpassede. De særligt tilpassede reservedele kan endvidere opdeles i reservedele, der kan kopieres samt reservedele, der ikke kan. • De særligt tilpassede reservedele, der ikke kan kopieres, vil være unikke i den forstand, at de udelukkende kan erhverves via motorproducenten eller via en eventuelt bagvedliggende producent. 120 Det fremgår uddybende, at: • De adspurgte virksomheder mener at ville have været i stand til at levere de fleste af de reserevedele, der skal benyttes til TCD2015 motorerne. • Levering af visse reservedele dog forudsætter, at reservedelene kan skaffes via motorproducenten eller den bagvedliggende reservedelsproducent. • Visse reservedele kan leveres som kopier eller uoriginale reservedele. I de tilfælde findes der mange kanaler at erhverve reserdelene gennem. • Visse reservedele dog skal være originale. Disse kan kun erhverves hos motorproducenten eller den bagvedliggende reservedelsproducent. Der er således kun én forsyningskanal til disse reservedele. • Det ikke nødvendigvis er ulovligt at anvende kopierede reservedele, men det strider mod al sund fornuft at anvende kopierede reservedele. Dette skyldes, at der er alt for stor usikkerhed forbundet med at anvende kopierede reservedele. Bruges kopierede reservedele, er man heller ikke beskyttet mod haveri, og forsikring dækker ikke. • Visse reservedele af forskellige årsager ikke kan kopieres. Det kræver eksakt viden om reservedelen, før det overhovedet er muligt. Fx skal der være adgang til tekniske tegninger og specifikationer (dimensioner, metallegeringer, komposit, gummisammensætninger mv.), før der kan produceres en identisk reservedel. • Det kræver store ressourcer til udvikling og test, før man kan starte en produktion, selv hvis man har ovennævnte oplysninger. Man skal være helt sikker på, at kopien opfylder samme krav som den originale del. Det betyder også, at der skal produceres store mængder, før det er rentabelt. • Der er visse reservedele, som det er helt utænkeligt at få kopieret. Det gælder blandt andet Udeladt. 15 • Det eksempelvis er helt utænkeligt at source en Udeladt andet sted end hos motorproducenten. Det kan ikke afvises, at man kan finde en producent, der vil kopiere en Udeladt. Men der ville være alt for store risici forbundet med at benytte den. Blandt andet fordi man aldrig kan være sikker på, at den kopierede opfylder samme krav som den originale. • En dieselmotor til industrielt brug er meget kompliceret. Man får optimal ydelse og størst driftssikkerhed, når man bruger originale reservedele. Brug af kopier kan resultere i dyre reparationer. • Selv hvis reservedelen kan kopieres, kan sikkerhedsrisikoen ofte spille ind, således at der kræves originale reservedele. Dette gælder i høj grad i forhold til reservedele til flymotorer, men det kan også være tilfældet i forhold til fx tog-motorer. • Der for de fleste dele vil være alternative producenter, hvis motoren er en standardmotor. I de tilfælde vil der være økonomi i at producere kopier eller alternative reservedele. • Der godt kan være dele, som det ikke vil være muligt at fremskaffe udenom motorproducenten, hvis motoren er specialfremstillet eller modificeret. De dele, der er specialudviklet eller tilpasset, vil ikke være tilgængelige på det frie marked. 3.3.2 Eftermarkedet 121 ”Efter markedet” består af en lang række delydelser, der alle knytter sig til servicering af dieselmotorer. 122 Disse ydelser tæller: • Udbud af reservedele (generiske og særligt tilpassede, herunder kopierbare og unikke) • Levering af reservedele (generiske og særligt tilpassede, herunder kopierbare og unikke) • Udførelse af reparationsarbejde på motoren, der, efter Deutz’ oplysninger, yderlige kan opdeles i: 1.Generel vedligeholdelse eller service: Den løbende vedligeholdelse af en motor. 2. Renovering: Mere omfattende arbejde, hvor motoren undersøges grundigere. 3.Revision/overhaul: Motoren bringes til en ”så god som ny” tilstand. Denne type service kan gøres tre til fem gange i en motors levetid. Prisen for revision er sammenlignelig med prisen for en ny motor. 4.x-change/rebuild af motor: Motoren byttes med en revideret motor på fabrikken. Motoren bringes også her til en ”så god som ny” 16 tilstand, men er endvidere opdateret med nye teknologier. Prisen for en exchangemotor er sammenlignelig med en ny motor. • Logistik omkring indkøb af reservedele samt udførelse af renovering. Reservedelene kommer fra mange forskellige producenter, der har forskellige priser, leveringstider og andre leveringsbetingelser. Logistikydelsen har en økonomisk værdi, der er knyttet til indkøbet af reservedele og styring af leverancerne. Lave priser, lave lageromkostninger og sikkerhed for levering er værdiskabende faktorer, der begrunder, at logistikydelsen koster penge. 123 Herudover har DSB over for styrelsen oplyst, at virksomheden ikke har et kendskab til reservedelsmarkedet, således at virksomheden selv kan købe reservedelene hos producenterne.14 Det er endvidere nødvendigt at have adgang til en række underleverandører, der har viden om, hvor de forskellige reservedele kan skaffes. 3.3.2.1 Aktørerne på eftersalgsmarkederne 124 Aktørerne på eftersalgsmarkedet omfatter en række produktionsvirksomheder, herunder motorproducenter såsom Deutz, samt producenter af reservedele, såsom eksempelvis Bosch, Mahle, Kolben Smith og Udenlandsk virksomhed. Aktørerne tæller endvidere en række servicevirksomheder herunder Deutz’ forhandlernetværk, inklusive blandt andre DMN og Equipco, og underforhandlere som Fleco samt de øvrige virksomheder i konsortiet. Herudover udøver Deutz også selv servicevirksomhed. 125 Fælles for aktørerne, hvad enten de er produktionsvirksomheder eller servicevirksomheder, er, at de alle producerer eller leverer delydelser, der efterspørges i forbindelse med motorrenovering. 126 Når man skal foretage en større renovering af en motor, har man behov for at få leveret flere ydelser. Det er ikke nødvendigvis samme aktør, der leverer samtlige ydelser. I visse tilfælde vil det være muligt for motorejeren at ”levere” visse af ydelserne selv. I den konkrete sag vil det eksempelvis være Deutz og Deutz’ producenter, der producerer reservedelene, samt Fleco, og de øvrige deltagere i konsortiet, der står for at source og levere reservedelene, mens DSB selv står for selve udførelsen af renoveringen. 3.3.3 Handelsmønstre 127 Handlen med Deutz dieselmotorer og komponenter til Deutz dieselmotorer udgør en værdikæde af Deutz, uafhængige producenter (leverandører), forhandlere, underforhandlere og slutbrugere. De enkelte aktørers handel med hinanden fremgår af figur 5 nedenfor. 14 Bilag 3, referat fra møde med DSB den 11. november 2011, samt bilag 77, referat fra møde med DSB den 31. oktober 2012. 17 128 Det centrale led i værdikæden udgøres af motorproducenten, i den konkrete sag Deutz. Det er i dette led, at motorerne udvikles og produceres. Deutz producerer, som tidligere nævnt, imidlertid ikke samtlige komponenter til deres motorer på egne fabrikker. Visse komponenter produceres af uafhængige producenter, der herefter leverer komponenterne til Deutz, der samler dem til færdige motorer. 129 Motorproducenterne producerer endvidere reservedele til brug for reparation og vedligehold af motorerne. Tilsvarende producerer de uafhængige producenter, eksempelvis Bosch, Mahle, Beru System, Udenlandsk virksomhed, Borg Warner og Kolbenschmidt, reservedele. I denne sammenhæng skelnes mellem unikke reservedele og generiske reservedele, jf. punkt 89-90 ovenfor. 130 Næste led i værdikæden er Deutz’ forhandlernetværk, der består ca. 250 forhandlere og servicepartnere i Europa, jf. punkt 9. Virksomhederne i forhandlernetværket får enten deres varer direkte fra Deutz’ fabrikker eller fra en af de uafhængige producenter. 131 Forhandlernetværkets opgave er at servicere de kunder, der efterspørger Deutz’ produkter. Disse kunder kan enten være underforhandlere, som eksempelvis Fleco eller de øvrige virksomheder i konsortiet, eller slutbrugere, som eksempelvis DSB. Det betyder i praksis, at kunderne sjældent handler direkte med Deutz, men derimod oftest gennem Deutz’ forhandlernetværk. 132 Virksomhederne i forhandlernetværket tildeles et geografisk område, hvor de indtager en ”eneretslignende” stilling. Således må Equipco ikke udbyde services uden for Nederlandene uden godkendelse fra Deutz. Tilsvarende må DMN ikke udbyde services udenfor Skandinavien. 133 Næste led i værdikæden består af en række underforhandlere. Disse underleverandører er virksomheder, der ikke er en del af forhandlernetværket, men som alligevel sælger Deutz’ produkter til slutbrugerne. 134 Underleverandørerne handler på vegne af slutbrugerne, idet disse – som nævnt ovenfor – oftest ikke har det fornødne detailkendskab til branchen. Underleverandørerne har endvidere en opgave i at styre indkøbsprocesserne, således at de mange reservedele, der produceres af en lang række forskellige producenter, leveres til slutbrugeren i den rette rækkefølge. Således udfører underleverandørerne også et vigtigt logistisk arbejde for slutbrugeren, jf. også punkt 122. 18 135 Underleverandørerne får deres produkter enten via Deutz’ forhandlernetværk eller direkte hos Deutz’ uafhængige producenter. Underleverandørerne vil således i nogle tilfælde være konkurrenter til forhandlerne, idet de begge leverer produkter til samme slutbrugere. I andre tilfælde vil underleverandørerne være samhandelspartnere med forhandlerne, idet underleverandøren køber komponenter hos forhandlernetværket. 136 Deutz’ forhandlere har i deres distributionsaftaler en eksklusiv ret til at forhandle Deutz’ produkter inden for et geografisk afgrænset område. Det fremgår endvidere af distributionsaftalerne, at forhandlerne ikke aktivt må sælge uden for deres territorium, fx ved at opsøge kunder, jf. punkt 3.4 nedenfor. Som følge heraf vil underleverandørerne være konkurrenter til de forhandlere, der befinder sig i samme geografiske område som dem selv samt samhandelspartnere med de forhandlere, der befinder sig i andre områder. I den konkrete sag vil Fleco således være konkurrent til DMN og samhandelspartner til Equipco. 137 Det sidste led i værdikæden består af slutbrugerne. Slutbrugerne handler oftest via Deutz’ forhandlernetværk eller gennem underleverandører. I enkelte tilfælde handler slutbrugerne direkte med producenterne, mens slutkunden i andre tilfælde vil overlade indkøb til andre. 3.3.3.1 Handel med reservedele 138 I beskrivelsen af den handel, der finder sted med reservedelene til motoren, skal der skelnes mellem henholdsvis særligt tilpassede reservedele, herunder unikke reservedele, der kun kan erhverves via Deutz15 , og generiske reservedele, der kan erhverves via flere forskellige producenter. 139 De generiske reservedele kan, jf. punkt 89, anvendes i mange forskellige motorer, herunder også forskellige mærker, og kan tilsvarende produceres af mange forskellige aktører. Det betyder, at det er muligt for nye virksomheder at etablere sig på markedet for udbud af disse reservedele. Markedet er således kendetegnet ved virksom konkurrence. 140 De tilpassede reservedele er derimod, jf. punkt 90, specialudviklet, henholdsvis særligt tilpasset, TCD2015 motorens specifikationer, og finder ikke anvendelse andetsteds end i den konkrete motor. Reservedelene produceres af Deutz eller af uafhængige producenter på ordre fra Deutz. 141 Da de tilpassede reservedele originalt kun produceres af en specifik producent, er handlen med disse reservedele dermed ikke præget af den samme virksomme konkurrence, som det er tilfældet med handelen med de generiske. 142 Det betyder, at virksomheder, der efterspørger disse reservedele, er afhængige af levering fra enten Deutz, Deutz’ producenter eller Deutz’ forhandlernetværk, medmindre reservedelene kan kopieres. Det fremgår af afsnit 3.3.1.2 samt punkt 119-120, at der findes reservedele, som, af forskellige årsager, ikke kan kopieres. 3.3.3.2 Sammenfatning 15 Med formuleringen ”der kun kan erhverves via Deutz ” menes via kanaler, der er kontrolleret af Deutz. Det vil sige Deutz selv, Deutz’ forhandlernetværk samt de producenter, der producerer for Deutz. 19 143 Det fremgår sammenfattende af ovenstående, at der er stor forskel på, hvordan reservedele til TCD2015 motoren tilvejebringes. Nogle reservedele er generiske og kan tilvejebringes via en lang række producenter eller forhandlere. Andre reservedele er særligt tilpasset TCD2015 motoren og kan derfor – som udgangspunkt – udelukkende tilvejebringes via Deutz eller Deutz’ forhandlernetværk. Det skyldes, at disse reservedele er udviklet og produceret enten af Deutz eller på ordre for Deutz. De tilpassede reservedele kan endvidere opdeles i reservedele, der kan kopieres og reservedele, der ikke kan. De reservedele, der kan kopieres, kan erhverves gennem flere forsyningskanaler, mens de reservedele, der ikke kan kopieres, udelukkende kan erhverves via Deutz. De reservedele, der ikke kan kopieres, er derfor unikke reservedele. 144 Muligheden for kopiering – og anvendelse af kopier – afhænger af flere forhold, jf. afsnit 3.3.1.2 ovenfor. Der vil være reservedele, hvor sikkerhedsmæssige hensyn forhindrer benyttelse af kopireservedele. Det vil endvidere være reservedele, hvor manglende kendskab til reservedelenes eksakte specifikationer umuliggør kopiering. Der vil endeligt være reservedele, hvor det økonomisk ikke er rentabelt at opstarte en produktion. 145 Denne skelnen mellem typer af reservedele gælder – ifølge styrelsens oplysninger generelt for reservedele til motorer.16 Det er således ikke et særligt kendetegn for Deutz’ motorer, at der skelnes mellem generiske og kopierbare reservedele på den ene side og unikke reservedele på den anden side. 3.4 DISTRIBUTIONSAFTALER MELLEM DEUTZ OG DERES FORHANDLERE 146 I de følgende afsnit beskrives de distributionsaftaler, som er indgået henholdsvis mellem Deutz og DMN samt mellem Deutz og Equipco. Distributionsaftalerne giver DMN og Equipco en eksklusiv ret til at forhandle Deutz’ produkter i et bestemt geografisk område. 3.4.1 Distributionsaftale mellem Deutz og DMN 147 DMNs rettigheder og forpligtelser som importør og grossist for Deutz er overordnet fastlagt ved en distributionsaftale, som er underskrevet af parterne den 20. december 2004, med senere ændringer af henholdsvis 11. februar 2008, 16. marts 2010 og 14. september 2010, jf. bilag 8-11. 148 Det fremgår af distributionsaftalen med tilhørende bilag, at DMN har en eksklusiv ret til at forhandle Deutz’ produkter til kunder i Danmark. 149 Det fremgår således, at den eksklusive ret for DMN (DISTRIBUTØR) til at forhandle Deutz’ produkter i distributionsaftalen er geografisk afgrænset til Danmark. Følgende fremgår af punkt 1.1 i distributionsaftalen, som har overskriften ”Subject matter of this Distributor Agreement” : [Uddrag fra distributionsaftale] 16 Bilag 5, referat af telefonmøde med [navn på konsortiedeltager udeladt] den 17. april 2012, bilag 4, referat af telefonsamtale med DSB den 19. april 2012 og bilag 76, interviewrapporter fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens markedstest. 20 150 Endvidere fremgår af distributionsaftalens punkt 2.1, at […INFORMATION OM DISTRIBUTIONSAFTALE]. Følgende fremgår af punkt 2.1 i distributionsaftalen: [Uddrag fra distributionsaftale] 151 [INFORMATION OM DISTRIBUTIONSAFTALE]. 3.4.2 Distributionsaftale mellem Deutz og Equipco 152 Equipcos rettigheder og forpligtelser som importør og grossist for Deutz er overordnet fastlagt ved en distributionsaftale, som er underskrevet af parterne den 23. marts 2009, jf. bilag 79. 153 Eneretten til at forhandle Deutz’ produkter er geografisk afgrænset i distributionsaftalens punkt 1 og i ”Annex II” til distributionsaftalen er territoriet afgrænset til Nederlandene. 154 Aftalen fastslår, at distributøren (Equipco) ikke aktivt må sælge uden for sit territorium, fx ved at opsøge kunder. Efter distributionsaftalen er der imidlertid ikke noget til hinder for, at Equipco passivt sælger til kunder/købere uden for territoriet i EU, der selv henvender sig til Equipco med ønske om at købe. 3.5 BESKRIVELSE AF ADFÆRDEN 155 I det følgende afsnit beskrives det faktiske hændelsesforløb i og omkring Deutz’ leveringsnægtelse gennem sit forhandlernetværk. Materialet, der lægges til grund for beskrivelsen, omfatter en række dokumenter fra kontrolundersøgelserne. Beskrivelsen af hændelsesforløbet er inddelt i tre afsnit, der beskriver henholdsvis forløbet op til leveringsnægtelsen, forløbet hvor leveringsnægtelsen iværksættes og effektueres, samt det efterfølgende forløb. Nedenstående figur 6 viser de væsentligste hændelser i forløbet. 3.5.1 Forløbet op til leveringsnægtelsen 21 156 Forløbet, der leder frem til Deutz’ leveringsnægtelse gennem sit forhandlernetværk i denne sag, starter omkring begyndelsen af 2010, hvor DSB påbegynder planlægningen af en renovering af deres IC3-togs dieselmotorer. 157 DSB har over for styrelsen oplyst, at den normale proces, når DSB skal have renoveret en motor, er, at DSB, i samarbejde med motorleverandøren eller producenten, får klarlagt hvilke komponenter, der skal udskiftes. Herefter holder DSB et udbud, hvor DSB afsøger markedet for at finde ud af, hvem der kan levere og til hvilken pris. 158 I den konkrete sag henvendte DSB sig først til Bombardier, som har leveret det samlede traktionsmodul17 i IC3-togene. Bombardier kunne eller ville imidlertid ikke deltage i arbejdet med at fastslå hvilke komponenter, det ville være relevant at udskifte ved en renovering. 159 DSB henvendte sig herefter til Deutz, der som nævnt har produceret de motorer, der er i IC3-togene. Deutz undersøgte en af DSBs IC3-motorer og vurderede, at motoren ikke burde repareres, men derimod udskiftes. Efter det oplyste anså DSB ikke udskiftning af motoren som en mulig løsning, idet dette ville være langt dyrere. 160 DSB oplyser i den sammenhæng, at en motor skal være slidt helt op, før den udskiftes frem for renoveres. TCD2015 motorerne skal gennemgå en renovering efter 1,2 mio. km for ikke at risikere sammenbrud. Deutz oplyser, at en TCD2015 motor kan gennemgå 3 hovedrenoveringer, før den er slidt op.18 Deutz oplyser, at en TCD2015 motor kan renoveres op til 5 gange.19 161 Renoveringsopgaven indebærer – afhængigt af sliddet på den enkelte motor – at visse dele skiftes til nye, at andre dele slibes, og at nogle dele rengøres. DSB oplyser, at der altid vil være behov for nye reservedele, når en motor skal renoveres. Motoren samles og testes, inden den monteres på IC3-togene på ny. Renoveringen sker på DSBs værksteder af DSBs mekanikere, der er ansat til renoveringsopgaven. For at sikre, at motorerne har en så lang levetid som muligt, vedligeholdes og serviceres motorerne endvidere løbende. Herudover gennemgår motorerne omkring hvert 4. år en gennemgribende renovering. Hvis en motor serviceres og vedligeholdes jævnligt, kan der ifølge DSB gå flere årtier, før den skal skiftes. 162 DSB oplyser endvidere, at det ej heller var en mulighed at udskifte motoren med en motor af et andet mærke end Deutz. Skal motoren skiftes, kræver det, at den nye motor har præcis de samme specifikationer som den gamle. Man kan ikke blot købe en standardmotor til toget. I praksis betyder det, at en ny motor skal specialudvikles og tilpasses det konkrete tog.20 163 Der blev herefter sammen med Deutz lavet et eftersyn af motorerne, hvor det blev fastslået hvilke komponenter, det ville være nødvendigt at udskifte ved en kommende renovering. Der blev ved dette motoreftersyn arbejdet med to mulige 17 Et traktionsmodul er en motor og alle dertilhørende dele – kan bedst sammenlignes med ”alt under motorhjelmen i en bil” 18 Bilag 12, Deutz’ bemærkninger til udkast til sagsfremstilling af 13. juni 2012. 19 Bilag 75, referat fra møde med Deutz den 23. oktober 2012. 20 Bilag 4, referat af telefonsamtale med DSB den 19. april 2012. 22 løsninger: (
10. i)en exchange-løsning, hvor Deutz ville bytte de motorer, der skulle repareres en ad gangen med motorer, der allerede var repareret og (
11. ii)en kit-løsning, hvor de dele, der skulle skiftes, blev leveret i et kit. 164 DSB har over for styrelsen oplyst, at Deutz – efter DSBs opfattelse – udnyttede situationen og udarbejdede en liste med langt flere dele end nødvendigt. Deutz ville således udskifte alle de komponenter, der var identificerede problemer med i samtlige motorer, selvom komponenterne ikke var defekte i alle motorer. Hvis eksempelvis motor 1 skulle have skiftet del A, motor 2 del B og motor 3 del C, da ville Deutz skifte A, B, og C i alle tre motorer.21 165 DSBs valgte derfor ikke at følge Deutz’ anbefalinger ved udarbejdelsen af listen over de komponenter, der skulle bruges til renoveringen. DSB udarbejdede i stedet deres egen liste med udgangspunkt i anbefalingerne fra Deutz. 166 Deutz har anført, at Deutz ikke har forsøgt at tvinge DSB til at vælge en bestemt løsning, men at Deutz anbefalede exchange-løsningen, fordi Deutz vurderede, at det var den bedste løsning. Det skyldes dels tekniske hensyn [FORRETNINGSHEMMELIGHED UDELADT]. 167 Deutz oplyser endvidere, at DSB selv valgte at reducere antallet af reservedele på kitløsningen. Deutz er endvidere af den opfattelse, at listen er ufuldstændig i forhold til at bringe motorerne til ”så god som ny” .22 168 DSBs udbud blev opdelt i to sideordnede udbud: (
12. i)Et udbud på komplet renovering af motorer (det vil sige selve renoveringsopgaven, inklusiv levering af komponenter) og (
13. ii)et udbud på levering af komponenter med henblik på DSBs egen udførsel af renovering. 169 DSB har over for styrelsen oplyst, at deres eget komponentværksted er i stand til selv at udføre renoveringsopgaven, men at DSB ikke har den fornødne viden om markedet for motorkomponenter til, at DSB selv kan stå for at source og levere komponenterne. DSB har derfor behov for at købe den ydelse, det er at indkøbe komponenter til renoveringen og administrere, at komponenterne bliver leveret i den rækkefølge, der er optimal i forhold til renoveringsopgaven.23 170 I marts 2010 blev DSBs eget komponentværksted samt fem andre ansøgere prækvalificeret til at deltage i udbuddet. 171 Selve udbudsfasen kørte i april 2010 med slutdato den 30. april 2010.24 I udbudsperioden sendte Deutz en skrivelse ud til sine handelspart[n]ere, hvoraf det fremgik, at et tilbud på DSBs opgave ville ske imod Deutz’ anbefalinger, og at Deutz fralagde sig ethvert ansvar i forbindelse med et sådan tilbud. Deutz pointerede, at kit-listen over reservedele i udbuddet var ufuldstændig, og at Deutz 21 Bilag 3, referat fra møde med DSB den 11. november 2011. 22 Ibidem. 23 Ibidem. 24 Bilag 13, DSBs notat om udbudsprocessen af 4. november 2010, inkl. bilag. 23 ikke vil betjene udbuddet.25 Dette fremgår blandt andet af et brev fra Deutz til DMN: “ Tender DSB Sehr geehrter [NAVN], sehr geehrter [NAVN], wir weisen noch einmal darauf hin, dass, falls Ihr Unternehmen unter dem bekannten DSB. Tender anbietet, dies gegen die Empfehlung der DEUTZ geschehen würde. DEUTZ lehnt jede Verantwortung oder Haftung in diesem Zusammenhang ab. Wir wissen auch darauf hin, dass die Kit-Liste der DEUTZReparatursets sowie auch die Teile-Liste im Tender für eine Überholung nicht maßgeblich und auch unvollständig ist. DEUTZ kann im Übrigen keine Verfügbarkeit aller Teile darstellen und auch keine Lieferfristen zusagen. Es bleibt natürlich Ihnen überlassen, ob sie mit Ihrem Unternehmen in ein Risiko gehen wollen. DEUTZ jedenfalls wird den Tender nicht bedienen. Mit freundlichen Grüßen [NAVN] [NAVN]“26 [Tender DSB Kære [NAVN], kære hr. [NAVN] Vi skal endnu en gang til påpege, at såfremt Deres virksomhed byder på nævnte licitation, ville dette ske mod DEUTZ' anbefaling. Vi gør endvidere opmærksom på, at kit-listen til DEUTZ' reparationssæt, samt reservedelslisten i licitationen vedrørende istandsættelse ikke er relevante og tillige er ufuldstændige. DEUTZ kan i øvrigt ikke sikre, at alle dele er disponible, og kan heller ikke give tilsagn om nogen leveringsfrister. Det er naturligvis op til Dem at beslutte, om De ønsker at påtage Dem en risiko med Deres virksomhed. DEUTZ vil under alle omstændigheder ikke betjene licitationen. Med venlig hilsen [NAVN] [NAVN]]27 25 Bilag 14, Deutz' påmindelse om opfordring til ikke at byde på DSB-tender af 27. april 2010 og bilag 15, forbud mod at betjene DSB udbud af 14. april 2010. 26 Bilag 14, Deutz' påmindelse om opfordring til ikke at byde på DSB-tender af 27. april 2010. 27 Oversat af autoriseret translatør. 24 172 Både Deutz og DMN korresponderede om et udkast til tilbud til DSBs udbud og var i kontakt med DSB omkring levering på alternative vilkår, både i udbudsperioden og efterfølgende.28 De to selskaber arbejdede således på at blive leverandør af komponenter til DSBs renoveringsopgave på deres egne vilkår. Det fremgår endvidere af sagen, at Equipco sendte et tilbud på reservedele til udbudsopgaven til selskabet [VIRKSOMHED].29 173 Deutz bekræfter, at virksomheden forhandlede med DSB. I løbet af udbudsprocessen fremsendte Deutz et tilbud til DSB på 404 exchangemotorer til en pris på [XX] millioner EUR, svarende til ca. [XX] DKR. Deutz oplyser endvidere, at virksomheden endte med ikke at fremsende buddet officielt, men at de i stedet trak sig fra udbudsforhandlingerne, fordi Deutz’ juridiske afdeling frarådede virksomheden at deltage i udbuddet. Dette skyldes, at DSBs krav til vilkår mv. efter Deutz’ opfattelse ikke var i overensstemmelse med markedsvilkår. Dette gjaldt for såvel levering samt garanti.30 174 Ifølge oplysninger modtaget fra DSB indkom der to tilbud på opgaven; et fra [VIRKSOMHED] på renovering inklusiv levering af reservedele og et fra DSBs eget komponentværksted på renovering eksklusiv levering af reservedele. Der kom ingen tilbud på levering af komponenter alene. DSBs komponentværksted kunne derfor ikke udføre renoveringsopgaven. Tilbuddet fra [VIRKSOMHED] var ifølge DSB ikke antageligt, da tilbuddet var omkring [XX] pct. over den forventede kontraktsum. Således oplyser DSB, at den samlede kontraktsum efter deres opfattelse lå mellem [XX-XX] mio. kr., hvorimod [VIRKSOMHED]’s tilbud lå på [XX] mio. kr. Den 5. maj 2010 meddelte DSB derfor [VIRKSOMHED], at tilbuddet var uantageligt. 175 Da DSB havde konstateret, at der ikke var indkommet antagelige bud på udbuddet, indledte DSB en ny udbudsproces med direkte forhandling uden forudgående udbud, jf. artikel 40, stk. 3, litra a, i forsyningsvirksomhedsdirektivet. 176 DMN oplyser, at virksomheden ligeledes indgav et bud på det oprindelige udbud. Tilbuddene blev ikke uploadet via EU-supply, men derimod sendt per e-mail den 30. april 2010 kl. 11:56 til DSBs daværende strategiske indkøber [NAVN]. [NAVN] svarer den 6. maj 2010 kl. 9:06, at DMNs bud er antaget.31 177 DMN oplyser endvidere, at virksomheden ikke blev informeret om, at DSB havde begyndt en ny udbudsproces. Efter DMN opfattelse var DMN med i en samlede udbudsproces frem til den 15. juli 2010, hvor DMN fik besked om, at forhandlingen var slut, og DSB havde indgået aftale med andre virksomheder. 178 DSB oplyser, at følgende løsningsmodeller blev forhandlet i den nye udbudsproces: 28 Blandt andet: Bilag 14, Deutz' påmindelse om opfordring til ikke at byde på DSB-tender af 27. april 2010, bilag 16, e- mail korrespondance og flere kontraktudkast mellem DMN og Deutz, 27. april 2010, bilag 17, Deutz' støtte til DMN's bud, af 30. april 2010, bilag 18, DMNs tilbud til DSB, 30. april 2010 og bilag 19, e-mail af 11. juni 2010 ang. støtte til betingelser til DSB, bilag 20, udkast til tilbud på DSB udbuddet, 29. april 2010 og bilag 21, tilbud til DSB af 3. maj 2010. 29 Bilag 22, e-mail internt i Equipco af 28. april 2010. 30 Bilag 71, Deutz’ bemærkninger til klagepunktmeddelelsen af 21. september 2012. 31 Bilag 72, DMN bemærkninger til klagepunktsmeddelelsen af 7. september 2012. 25 (
14. i)Komponenter leveret af DMN og renovering udført af DMN og Deutz. (
15. ii)Komponenter leveret af DMN og renovering udført af DSBs eget komponentværksted. (iii) Komponenter leveret af et konsortium af leverandører bestående af Fleco (klager), [VIRKSOMHED 1, 2 og 3] og renovering udført af DSBs eget komponentværksted. 179 Under DSBs forhandlinger med Fleco, som startede den 11. maj 2012 ved DSBs henvendelse til Fleco, sendte DSB den 9. juni 2012 en kit-liste til Fleco indeholdende en liste over alle de komponenter, der skulle indgå i renoveringen af Deutz-motorerne i DSBs IC3-tog. DSB anmodede Fleco om at vende tilbage med en tilkendegivelse af, hvilke komponenter Fleco kunne levere, samt et tilbud på leveringen. Flecos primære rolle skulle være at levere Deutz-komponenter og administrere, at komponenterne bliver leveret i den rækkefølge, der er optimal i forhold til renoveringsopgaven. De unikke Deutz-komponenter er inkluderet i kitlisten til Fleco. På samme måde har de øvrige leverandører i konsortiet en leveringskanal til en stor producent, som producerer komponenter til renoveringsopgaven. 180 I perioden fra den 11. maj 2010, hvor DSB og Fleco indledte forhandlinger, og frem til den 14. juli 2010, hvor DSB og Fleco underskrev kontrakt, forhandlede Fleco med forskellige udenlandske leverandører om leverancer af reservedele. Efter forudgående drøftelser og i forventning om tilsagn fremsendte Fleco tilbud til DSB på de reservedele, som de kunne skaffe. En af de udenlandske leverandører var den nederlandske Deutz forhandler Equipco. 181 Fleco har oplyst, at Equipco afgav tilbud til Fleco på de sidste reservedele på kit-listen, hvormed Fleco blev i stand til at underskrive kontrakt med DSB. Fleco har endvidere oplyst, at Equipcos tilbud til Fleco om levering af disse dele kom i stand på Flecos foranledning og initiativ. Baggrunden for forhandlingerne, som ledte til et tilbud på levering af reservedele fra Equipco til Fleco, var en uopfordret telefonisk henvendelse den 5. juli 2010 fra Fleco til Equipco. Flecos telefoniske henvendelse til Equipco blev fulgt op af en e-mail samme dag til Equipco, hvoraf det fremgår: ” […] Thank you for a very interesting and positive phone conversation of today. As promised I hereby send you the DEUTZ part No. for some of the parts required. The plan is to overhaul the 400 engines during af period of 2 years – starting in the very near future. For the parts mentioned below I need ”the best price” and the ”quantity in stock” in Germany […]” 32 182 Flecos oplysninger om, at det var Fleco, der rettede henvendelse til Equipco, støttes af en forklaring, som Equipco afgav til de nederlandske konkurrencemyndigheder (NMa) ved kontrolundersøgelsen hos Equipco. I forbindelse med kontrolundersøgelsen hos Equipco afgav Equipcos ejer og direktør [NAVN] og Equipcos underdirektør, som er Flecos kontaktperson, [NAVN], forklaring til de nederlandske konkurrencemyndigheder. De to 32 Bilag 23, e-mails mellem Equipco og Fleco bl.a. af 12. juli 2010. 26 virksomhedsrepræsentanter indvilgede i at afgive forklaring som vidner og har begge underskrevet samtlige sider i afhøringsrapporten. I en bekræftet oversættelse af forklaringen fra nederlandsk til dansk fremgår blandt andet følgende: ” Spørgsmål fra NMa: Under den indledende samtale oplyste De til os, at De ved, hvorfor NMa er på [kontrol]besøg hos Dem i dag. Hvad kan De fortælle herom? (Nedenfor følger [NAVN]’ og [NAVN] beretning om denne licitation og om kontakten med Fleco og Deutz AG.) Svar: Vi antydede i morges [da kontrolbesøget hos Equipco startede ved NMa’s henvendelse til Equipco], at vi nok havde en idé om, hvorfor NMa og kollegaerne fra Danmark er her. For nylig har der været ét projekt, der kørte lidt sært, og det var et projekt fra Danmark. Equipco blev kontaktet af Fleco, som havde fået en stor ordre hjem fra de danske jernbaner. […] Den 6. juli 2010 ringede [NAVN] til mig, [NAVN], og meddelte, at de var i gang med et fint projekt fra de danske jernbaner. Han bad mig om at levere dele til Fleco for dette projekt.” […] Jeg lod [NAVN] vide, at jeg ikke var sikker på, om vi kunne levere alt, idet det var så gigantisk et projekt. Jeg forklarede, at jeg skulle drøfte det med Tyskland [Deutz], idet vi ikke selv havde det hele på lager.” 33 [Egen tilføjelse] og ” [[NAVN], Vice President Deutz] ringede mandag aften den 19. juli og sagde, at Nordic [DMN] ville komme hen til Deutz AG for at drøfte spørgsmålet.[…] Da var folkene fra Nordic eksploderet, og efterfølgende ringede de til mig, [NAVN] Equipco]. De var meget vrede og bebrejde Equipco, at vi var i gang på Nordics område (ligesom i 2007), de var vrede over, at vi angiveligt havde gjort det igen. Jeg gik ind i diskussionen og fortalte dem, hvordan tingene hang sammen. Jeg sagde også, at jeg ikke kunne forstå, hvorfor vi kunne levere til [VIRKSOMHED], men ikke til Fleco. De bebrejdede os også, at vi havde været i gang i flere måneder med denne ordre, mens den første kontakt med Fleco først var den 6. juli.” 34 183 Flecos oplysninger om, at det var Fleco, der rettede henvendelse til Equipco, støttes endvidere af en skriftlig redegørelse, udarbejdet af Equipco, som blev fundet på kontrolundersøgelsen hos Equipco: ” DSB wanted the alternative solution This situation, including the fact that Fleco contacted us (and we did not contact him) […]” 35 184 Efter den indledende kontakt til Equipco skriver Fleco i en e-mail til Equipco den 12. juli 2010: ” I got Saturday the contract from DSB. The main parts in the contract are listed below for the overhaul of the 404 enginge in the period […]” 36 33 Equipcos forklaring til NMa, bekræftet oversættelse fra Nederlandsk, s. 5 og 6. 34 Ibidem, side 9. 35 Bilag 24, redegørelse fra Equipco til Deutz. 36 Bilag 23, e-mail fra Equipco til Fleco af 12. juni 2010 27 185 Equipco skriver herefter et svar på dette med prisindikationer i e-mail af 12. juli 2010: ” I herewith send you the actual prices for the following items: […]” 37 186 Equipco har tidligere været Flecos faste leverandør af Deutz reservedele. Deres faste forbindelse stoppede dog ultimo 2008 efter en klage fra DMN til Deutz.38 Equipco gav under forhandlingerne i juli 2010 udtryk for, at Equipco ikke kunne levere til Fleco uden tilladelse fra Deutz, hvilket fremgår af Equipcos e-mail til Fleco den 13. juli 2010: “As I informed you it is very important for us to get the green light from Cologne because only with their approval we will be able to be your parts supplier: if we don’t get their approval we can’t deliver.” 39 187 Equipcos endelige tilbud til Fleco blev afgivet den 16. juli 2010 og var uden forbehold.40 188 Det fremgår af Equipcos dataudtræk fra Deutz’ interne systemer, at medio juli 2010 lå en stor andel af de efterspurgte reservedele på lager hos Deutz. Dataudtrækket blev sendt fra Equipco til Fleco den 16. juli 2010 sammen med en e-mail blandt andet med følgende indhold: ”See for the stock in Cologne below our requist” 41 189 DSB korresponderede ligeledes med andre mulige leverandører i perioden, herunder også Deutz og DMN. DSB havde endvidere et forhandlingsmøde med DMN og Deutz den 25. maj 2010. Det fremgår dels af invitation til mødet sendt fra DSB til DMN42 , dels af Deutz’ Head of Service Sales Europa, [NAVN]s, rejseoplysninger til og fra København den 25. maj 2010, fundet under kontrolundersøgelse hos Deutz i Tyskland, samt af en plan for mødet, også fundet hos Deutz i Tyskland, blandt andet med følgende indhold: ” Outstationed trip planning: Discussion topics and targets Name: [NAVN] […] Company: Dänische Staatsbahn Place and Date / Kopenhagen 25th May 2010 […] Thema […] […]
16. b)Overhaul of 404 DSB engines 2015 […] 37 Ibidem. 38 Bilag 24, redegørelse fra Equipco til Deutz. 39 Bilag 25, e-mail fra Equipco til Fleco af 13. juli 2010. 40 Bilag 26, tilbud fra Equipco til Fleco inkl. e-mail streng. 41 Bilag 27, e-mail af 16. juli 2010 fra Equipco til Fleco og ark over Deutz’ lagerbeholdning. 42 Bilag 28, invitation til individuelt forhandlingsmøde. 28 Visit conducted together with [NAVN] [Head of Service Sales and Key Accounts] Targets Deutz […]
17. c)pushing the Xchange idea by explaining advantages of Xchange engines […] Ziele / Fragen des Verhandlungspartners […]
18. c)risk transfer to DMN/DEUTZ (longer warrenty, faster delivery times, etc.) […]” 43 190 Det fremgår af ovenstående, at det var Deutz’ målsætning at forsøge at få DSB til at indgå exchange-løsningen. DMN oplyser, at Deutz også under DMNs forhandlinger med DSB pressede på for at få DMN til at forhandle exchange-løsningen i gennem. Dette ville indebære, at DSBs motorer ville blive repareret på Deutz’ service center i Übersee i Sydtyskland. Subsidiært pressede Deutz på for at få DMN til at lade så mange reservedele som muligt indgå i reparationsopgaven.44 191 DMN oplyser således, at: ” [NAVN] (DMN) stod for kontakten til DSB og i den forbindelse blev der udarbejdet et udkast til tilbud på reservedele, hvis omfang var fastlagt sammen med DSB, med henblik på at dette skulle afgives i DSBs udbud. DMN havde solgt noget lignende reparationskit til DSB i månederne forud for tilbudsgivningen. Udkast til tilbud indeholdt omfangsmæssigt væsentligt færre reservedele, end det tilbud, som DMN endte med at afgive til DSB i udbuddet, jf. i det følgende. Det første udkast til tilbud blev som nævnt for KFST [Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen] i torsdags aldrig afgivet til DSB, da DMN uden varsel ved brev af 27. april fra Deutz i stærke vendinger blev frarådet at afgive et sådant tilbud. DMN rettede sig efter påbuddet, eftersom de skulle have leveret delene fra Deutz. I stedet fik DMN efterfølgende og før tilbudsfristens udløb lov til at byde på levering af et andet og langt mere omfattende reparationskit til DSB, og dette tilbud blev sammen med et tilbud på ombytningsmotorer afgivet til DSB og accepteret som rettidigt modtaget” 45 192 Af en e-mail korrespondance mellem Deutz og DMN fra den 15. juni 2010 fremgår det endvidere, at DMN i deres forhandlinger med DSB arbejder for exchange-løsningen og involvering af Deutz’ service center i Übersee. Det fremgår således i en e-mail sendt fra DMN til Deutz, at: ” […] DMN contributes to the DSB deal with the 404 exchange engines 43 Bilag 29, plan for møde med DSB den 25. maj 2010. 44 Bilag 6, referat af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens møde med DMN den 24. maj 2012. 45 Bilag 7, DMNs bemærkninger til referat af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens møde med DMN den 24. maj 2012. 29 […]” 46 193 Det fremgår endvidere i en e-mail fra Deutz til DMN, at: ” […] We can check with [NAVN] if Übersee will take the risk of 24 month. […]” 47 194 DSB valgte i henhold til de opsatte evalueringskriterier for udbuddet model (iii), jf. punkt 178, hvilket indebar, at komponenterne skulle leveres af konsortiet bestående af flere leverandører, herunder Fleco, mens DSB selv skulle forestå renoveringen af IC3-togenes dieselmotorer. Tilbudsgiverne blev informeret herom kort efter beslutningen. 195 DSB kontaktede den 23. juli 2010 DMN og aflyste alle fremtidige ordrer og aftaleforhold.48 196 Fleco underskrev kontrakten med DSB den 14. juli 2010. Den 28. juli 2010 placerede DSB desuden en yderligere ordre hos Fleco med anmodning om at føje indholdet til Flecos kit-liste, hvorefter der kunne laves et tillæg til den oprindelige kontrakt. Flecos ordre til DSB, som løb frem til medio 2012, har efter det oplyste en værdi af mindst [XX] kr., formentlig op til [XX] kr. Den samlede kontraktsum for de fire konsortiedeltagere var ifølge DSBs oplysninger ca. [XX] mio. kr. Fleco oplyser endvidere, at ordren – såfremt leveringsnægtelsen ikke var blevet iværksat – formentligt var blevet endnu større. Fleco oplyser i den sammenhæng, at det er almindeligt, at kunden (i dette tilfælde DSB) hen ad vejen supplerer sit indkøb med ekstratilkøb.49 3.5.2 Leveringsnægtelsen iværksættes og effektueres 197 Deutz’ leveringsnægtelse gennem sit forhandlernetværk over for Fleco startede medio juli 2010 cirka samtidig med, at aftalen mellem Fleco og DSB blev indgået. Nedenstående oplysninger om hændelsesforløbet den 15. og 16. juli 2010 fremgår af en tidslinje over forløbet, som er fundet under kontrolundersøgelse hos både Equipco og Deutz, samt en redegørelse over forløbet udarbejdet af Equipco til Deutz.50 Møde mellem Deutz og Equipco om levering til Fleco 198 Den 15. juli 2010 var Equipco til møde hos Deutz i Køln. På mødet var en mulig godkendelse fra Deutz til en aftale mellem Equipco og Fleco om levering af komponenter til DSB opgaven på dagsordenen. Her fremviste Equipco de informationer, Equipco havde fra Fleco, herunder kontrakten mellem Fleco og DSB. Følgende fremgår således af Equipcos redegørelse over forløbet til Deutz: ” Five working days after our first initial contact with Fleco we arranged a visit to Cologne. The letter of DSB, […] as well as the contract between DSB and Fleco, regarding parts supply, was already signed and also shown here when we visited Cologne […]” 46 Bilag 30, e-mail korrespondance mellem Deutz og DMN, bl.a. den 15. juni 2010. 47 Bilag 30, e-mail korrespondance mellem Deutz og DMN, bl.a. den 15. juni 2010. 48 Bilag 31, powerpoint, DSB status 09.08.2010. 49 Bilag 32, e-mail fra Fleco af 1. juni 2012. 50 Bilag 33, tidslinje og bilag 24, redegørelse fra Equipco til Deutz. 30 199 Deutz ringede til DSB for at få bekræftet, at DSB havde delt leveringsopgaven op i mindre ordrer og indgået aftale med blandt andre Fleco og ikke DMN. 200 Equipco redegjorde desuden for, hvilke oplysninger de havde givet til Fleco, herunder en prisindikation på 20 komponenter, som var baseret på de priser, Equipco havde tilbudt [VIRKSOMHED], samt oplysninger om lagerbeholdning og mulige problemer med leveringsfristerne. 201 Equipco anmodede Deutz om tilladelse til at levere til Fleco og fremhævede, at aftalen med Fleco var en mulighed for, at Deutz stadig kunne indgå i leveringen af komponenter til DSB, selvom DMN var blevet forbigået og aftalen med Fleco ikke omfattede alle komponenter, som en aftale mellem DSB og DMN ville have gjort: ” […]only five days after our first initial contact with Fleco we were here in Cologne to give [NAVN], Vice President, Deutz and [NAVN], Head of Service Sales, Deutz] all the information we had, including our request to deliver the parts because, despite the fact that Nordic was passed, we, Equipco, were in the position to arrange that DEUTZ still had a chance to deliver parts, not all unfortunately, because Bosch and Mahle would deliver most of the other parts, but still for 1 mio or 1.5 Euro’s turnover. […] ” 202 På mødet blev praktiske detaljer omkring Equipcos levering til Fleco desuden drøftet. Equipco opfattede drøftelserne som positive i forhold til levering til Fleco, og Equipco var ifølge deres redegørelse sikre på, at [NAVN], Deutz’ head of service sales, Europa, ville få en såkaldt ”2nd confirmation” på det. ” […] As a matter of fact, the day after our meeting in Cologne we sent out 2 official quotations to Fleco because we had a very positive meeting here in Cologne, further communication with Fleco was absolutely not forbidden, instead, we spoke about how to deliver the parts and we were 100% sure that [NAVN], Head of Service Sales, Deutz] would get this 2nd conformation (which was the final step). […] ” 203 Dagen efter, den 16. juli 2010, sendte Equipco, som det fremgår af citatet ovenfor, to officielle tilbud til Fleco. Deutz’ godkendelse af Equipcos levering til Fleco fremgår endvidere af en e-mail af 26. juli 2010 sendt fra DMNs daværende ejer [NAVN] til Deutz’ Senior Vice President [NAVN]: “Dear [NAVN], Enclosed you will please find a letter signed by [NAVN] [Vice Presiden[t], Deutz]. The same [NAVN] who has, as we have found out from [NAVN], given the approval to Equipco to deliver part s to Fleco with a discount of 33% […]” 51 (Egen tilføjelse) 204 Det fremgår af e-mailen, at Equipcos levering til Fleco var godkendt af Deutz’ Vice President, [NAVN]. 205 Den 16. juli 2010 ringede Deutz til DSB, som igen bekræftede, at DSB havde fundet et alternativ til levering fra DMN. Det fremgår af den ovennævnte tidslinje 51 Bilag 34, e-mail af 26. juli 2010 fra DMN til Deutz. 31 fundet hos Deutz og Equipco, at Deutz ringede til Equipco den 16. juli 2010 om eftermiddagen og forbød Equipco at levere til Fleco. Af referatet fra Equipco til Deutz fremgår, at årsagen til dette var, at Deutz stadig så en mulighed for at få DMN ind i billedet igen. Dette bekræftes af en e-mail af 16. juli 2010 sendt internt i Deutz fra [NAVN], Head of Service Sales under overskriften ”DSB-Ausscheibung” (DSB-udbud): ” Ein Konsortium aus dem BOSCH Händler, Mahle Händler, Filter Händler, und Fleco (Ex-Mitarbeider der DMN) hat den Ersatzteilauftrag für die Generalüberholungen. [NAVN] [Senior Vice President i Deutz] hat entschieden: Close the door, dry [them] out, try to [push] the Business to DMN.” 52 [Egen tilføjelse og fremhævelse] [Et konsortium bestående af Bosch-forhandleren, Mahleforhandlere, Filterforhandlere og Fleco (tidligere medarbejdere ved DMN) har ordren på reservedele til istandsættelserne. [NAVN] har besluttet: Close the door, dry [them] out, try to [push] the Business to DMN [luk døren, tørlæg dem, forsøg at skubbe forretningen til DMN]53 206 Det fremgår af ovenstående, at konsortiet har modtaget reservedelsbestillingen til DSBs renoveringsopgave, og at Deutz i den forbindelse har til hensigt at afskære levering. Det fremgår endvidere, at Deutz mener, at man ved at stoppe leverancerne til Fleco kan få DSB til at skifte leverandør (tilbage til DMN). 207 Det fremgår endvidere af tidslinjen, at det blev aftalt, at Equipco skulle informere Fleco om, at Equipco ikke ville levere alligevel. 208 Sidst på dagen den 16. juli 2010 begyndte Deutz at gøre sig tanker om, hvordan de kunne opretholde leveringsnægtelsen ved at lukke for al levering gennem deres forhandlersystem. Følgende fremgår således af en e-mail af 16. juli 2010, sendt internt i Deutz, fra [NAVN], Head of Service Sales hos Deutz til [NAVN], Senior Vice President, [NAVN], Vice President og [NAVN], Head of Service Sales Central Europe & Key Accounts: ” In a mix calculation a[n] independent part dealer is able with the support from Mahle, BOSCH and BWTS to out compete DEUTZ even when Fleco get the parts with 20% Discount. We try the best with order processing to close the doors. [NAVN], can you speak with Documentation to remove the EMR Data from the SAP system. Also to remove the data from the SERPIC data?” 54 52 Bilag 35, e-mail af 16. juli 2010, internt Deutz. 53 Oversat af autoriseret translatør. 54 Bilag 36, e-mail af 16. juli 2010, Deutz. 32 209 Det fremgår af e-mailen, at der er en række uafhængige reservedelsforhandlere, som har været i stand til at udkonkurrere Deutz, også selvom der alene gives en rabat på 20 pct. til Fleco (modsat de 33 pct. som de er blevet tilbudt af Equipco jf. punkt 203 ovenfor). Det fremgår endvidere, at Deutz gennem bestillingsafdelingen prøver at lukke for leveringsmuligheder, blandt andet ved at fjerne data fra bestillingssystemerne (EMR og Serpic). Møde mellem Deutz og DMN 210 Et møde mellem Deutz og DMN fandt sted hos Deutz i Køln den 20. juli 2010. Det fremgår af tidslinjen, fundet hos både Deutz og Equipco, at der på mødet blev ringet til Equipco, som samme dag tilbagekaldte tilbuddet til Fleco. Equipco sendte en kopi af det tilbagekaldte tilbud til Deutz. Dette bekræftes af en e-mail sendt fra Equipco til Deutz den 20. juli 2010, hvoraf følgende fremgår: ” We have send the quotations to [NAVN] [Deutz’ Head of Service Sales & Key Accounts]. […] Furthermore we have called Fleco to inform him that we redraw our quotations.” 55 [Egen tilføjelse] 211 Det beskrevne hændelsesforløb bekræftes af en intern e-mail af 21. juli 2010, fundet hos DMN i Sverige. Heraf fremgår, at Deutz på mødet forsikrede DMN om, at Fleco ikke får alle de komponenter, de skal bruge, for at levere det aftalte til DSB: ” Yesterday late we re-decided to japadize56 the Fleco business together with [NAVN] [Deutz’ Head of Service Sales & Key Accounts]. He will assure that Fleco does not get all the part and then the deal will be broken from these local competition companies. […] So, all is ok and we have to wait some days or weeks… untill Andre [DSBs strategiske indkøber af togdele] will come back to us… to ask for 400 [exchange] engines!! :-)” 57 [Egen tilføjelse] 212 Efter anmodning fra Fleco sendte Equipco også en skriftlig tilbagekaldelse af deres tilbud til Fleco den 22. juli 2010, hvoraf følgende fremgår: ” However, because of changing market conditions and on basis of conversations we had with our main supplier, Deutz Ag, we have found it no longer possible for us to enter a delivery agreement on basis of the prices mentioned by me in my e-mails.” 58 Deutz lukker for al bestilling af strategiske komponenter til DSB-opgaven 213 Deutz og DMN besluttede den 20. juli 2010, at de ville forsøge at tvinge DSB til at handle med den skandinaviske Deutz leverandør, DMN, for så vidt angik komponenter af mærket Deutz.59 Planen kunne kun gennemføres, hvis andre mulige leverandører ikke kunne sælge de pågældende komponenter til DSB. Deutz udarbejdede derfor en liste over strategiske komponenter, som ikke kan rekvireres 55 Bilag 37, e-mail af 20. juli 2010, Equipco. 56 Udtrykket ”japadize” findes ikke på engelsk ifølge Gyldendals Engelsk-Dansk ordbog. Ud fra den sammenhæng, hvori ordet ”japadize” bliver anvendt i e-mailen: ”Yesterday late we re-decided to japadize the Fleco business together with [NAVN]. He will assure that Fleco does not get alle the parts and then the deal will be broken from these local competition companies” formoder Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, at der er tale om en skrivefejl, idet det korrekte ord skulle have været det engelske ord ”jeopardize” , som på dansk betyder ”bringe i fare” eller ”sætte på spil” . 57 Bilag 38, e-mail af 21. juli 2010, DMN. 58 Bilag 39, e-mail af 7. oktober 2010, Fleco til DMN. 59 Bilag 33, tidslinje og bilag 38, e-mail af 21. juli 2010, DMN. 33 udenom Deutz og spærrede dem i deres leveringssystem. Bestilling af netop disse komponenter kunne således ikke ske automatisk via systemet, men kun ved en direkte henvendelse til [NAVN], Head of Sales and Key Accounts i Deutz. Deutz kunne på den måde sikre sig bedst muligt, at disse komponenter ikke blev bestilt med henblik på levering til DSB opgaven. 214 Denne plan bekræftes af en intern e-mail dateret den 29. juli 2010 fundet hos DMN, hvoraf følgende fremgår: ” If Deutz will not supply Equipco wit[h] these parts we should be able to pick up the Deutz unique parts business in anyway. The purch[a]sed parts that can be sources from other sources like Bosch or Mahle will be lost anyhow. In accordance with [NAVN] analyse the Deutz unique part are around 30% of these kits. […] We should keep on discussing with DSB about the conditions for Deutz parts supply. In a few days or weeks they need to become aware of that they will not be able to source the part else ware and then we should be there with a friendly face and pick up the business with reasonable margins.” 60 215 Af citatet ovenfor fremgår, at DMN anser en tredjedel af komponenterne på kit-listen for unikke Deutz-komponenter. Af e-mails, fundet hos Deutz, fremgår det endvidere, at Deutz allerede den 16. juli 2010 var i gang med at lokalisere komponenter, som de tidligere havde solgt, og som kunne anvendes til levering til DSB-opgaven.61 216 Hos DMN i Sverige er endvidere fundet en e-mail dateret den 22. juli 2010 med en liste over nogle af komponenterne, som indgår i DSB-opgaven. E-mailen har overskriften: ” DEUTZ blocked parts acc. to [NAVN] [Deutz’ Head of Sales and Key Accounts] ” 217 Det fremgår således af overskriften, at e-mailen indeholder en liste over reservedele, som ifølge Deutz’ head of service sales and key accounts er blokeret. E-mailen indeholder en liste over i alt [XX] nummererede reservedele, herunder Udeladt: ”[LISTE MED BLOKEREDE RESERVEDELE UDELADT]” 62 218 Af screenprints fra Deutz elektroniske bestillingssystem fremgår endvidere, at disse dele ikke kan bestilles direkte i systemet, men at pris og leveringstid kun kan fås på forespørgsel. Det fremgår af de samme screenprints, at denne ændring er foretaget mellem den 20. og den 26. juli 2010, perioden umiddelbart efter der træffes beslutning om ikke at levere/hindre parallelhandel fra Deutz-forhandlere til Fleco. 60 Bilag 40, e-mail af 29. juli 2010, DMN internt. 61 Bilag 41, e-mail af 16. juli 2010, Deutz internt, og bilag 42, e-mail af 16. juli 2010, Deutz internt. 62 Bilag 43, e-mail af 22. juli 2010, DMN, blocked parts. 34 219 Det fremgår af materiale fundet hos både Deutz og DMN, at Deutz i perioden efter sommeren 2010 fortsat opretholder leveringsnægtelsen og monitorerer markedet. 220 Deutz har oplyst, at virksomheden i perioden monitorerede [XX] reservedele. Deutz oplyser, at virksomheden gjorde dette for at sikre, at deres forhandlere ikke foretog aktive salg i strid med deres distributionsaftaler til virksomheder i Danmark. Ifølge Deutz ophævede virksomheden monitorering af disse [XX] reservedele den 17. marts 2011.63 221 Deutz har endvidere oplyst, at listen med monitorerede reservedele ikke bør betragtes som en liste af unikke reservedele. Reservedelene er reservedele, som medarbejdere i Deutz mente kunne bruges til at overvåge markedet. 222 Deutz har efterfølgende, den 13. november 2012, fremsendt en liste med 88 reservedele, der alle benyttes i TCD2015 motoren. Reservedelene er ”parret” med forhandlere, der er aktive i eftersalgsmarkedet, med salg af reservedele.64 Det fremgår ikke af listen, hvorvidt det rent faktisk var muligt at få leveret reservedele fra de angivne forhandlere i perioden. Kun tre af reservedelene fra listen fremsendt den 13. november 2012 findes på listen over reservedele, som Deutz monitorerede, jf. punkt 216 og 217 ovenfor. Listen, fremsendt af Deutz den 13. november, indeholder ikke eksempler på nogen af de reservedele, som er typiske eksempler på unikke reservedele, jf. punkt 90. 223 Den 4. august 2010 korresponderer Deutz og DMN om, hvorvidt blokeringen af leveringskanaler for unikke Deutz reservedele er succesfuld under overskriften ”Projekt unsichtbarer Kunde” (projekt usynlige kunde). Deutz rapporterer til DMN, at de ikke mener, Fleco har fået levering eller anmodet om levering hos dem eller nogen af deres leverandører. Følgende fremgår blandt andet af e-mail fra Deutz til DMN af 4. august 2010: ” […] [NAVN] hat noch mal unterstrichen, dass wir am Anfang des Jahres für alle diese teile Alternativlieferanten gesucht haben […] und wir keine gefunden haben! Die Teile sind nicht angefragt and es gibt keine Nachbauer. Wiewahrscheinlich ist eine Aufarbeitung der Altteile? Ohne Einschuss Neuteile unmöglich, würde ich sagen. FAZIT: Fleco ist nicht in der Lage im großen Stil Teile für Grundüberholungen zu liefern. Das können wir im Moment ausschliessen.[…] ”65 [[NAVN] har endnu en gang understreget, at vi i begyndelsen af året har forsøgt at finde alternative leverandører af alle disse dele […] og vi har ikke fundet nogen! Delene er ikke efterspurgt, og der findes ingen kopiproducent. Hvor sandsynlig er en istandsættelse af de gamle dele? Uden anvendelse af nye dele umuligt, ville jeg sige. 63 Bilag 71, Deutz’ bemærkninger til klagepunktsmeddelelsen af 21. september 2012. Listen med monitorerede reservedele er vedlagt som bilag 1 til Deutz’ bemærkninger. 64 Bilag 74, Market Test Data, fremsendt af Deutz den 13. november 2012. 65 Bilag 44, e-mail af 4. august 2010, Deutz til DMN. 35 FACIT: Fleco er ikke i stand til i stort omfang at kunne levere dele til almindelig istandsættelse. Det kan vi udelukke p.t.]66 224 [NAVN], After Sales Manager hos DMN, skriver endvidere, igen under overskriften ”Projekt unsichtbarer Kunde” (projekt usynlige kunde), følgende i en e-mail af 4. august 2010 til [NAVN] Deutz’ Head of Sales and Key Accounts: ” Hallo [NAVN], Das laeuft schon… keine Infos !! Keine non-Originals !! Heite haben wir alle in DK ”offizelt informirt.. und nochmal streng darauf hingewiesen: es warden nur original Teile verbaut.. etc. etc. Ich melde mich schon.. wenn ich etwas hoere! Das erste Kit von Fleco wird von unseren Leute beschlagnahmt. :-) ”67 [Hej [NAVN] Alt går, som det skal… ingen oplysninger !! Ingen ikkeoriginaler !! I dag har vi "officielt" underrettet alle i DK, og endnu en gang klart gjort opmærksom på: der anvendes kun originale reservedele.. osv. osv. Jeg melder mig igen, når jeg hører noget! Det første kit fra Fleco bliver beslaglagt af vores folk. :-)]68 225 Den 4. august 2010 videresender [NAVN], After Sales Manager hos DMN, i en intern email til [NAVN], [NAVN] og [NAVN], ovennævnte korrespondance mellem Deutz og DMN. [NAVN] skriver i den forbindelse: ” Hi team, Like mentioned on the phone [NAVN] & [NAVN].. […] nobody else try to source the DSB key components.. […] Lets be relaxed... Fleco & Equipco have [a huge] problem now.. […] Lets keep the price.. and see how the situation develops..[…]” 69 226 Af e-mail korrespondance internt i DMN af samme dato fremgår også, at en eventuel leveringskanal gennem Henkelhausen GmbH i Tyskland er stoppet, og det konkluderes afslutningsvist af DMNs After Sales Manager, [NAVN]: ” So I think this channel was stopped month ago” 70 66 Oversat af autoriseret translatør. 67 Bilag 45, e-mail af 4. august 2010, DMN til Deutz. 68 Oversat af autoriseret translatør. 69 Bilag 46, e-mail af 4. august, DMN internt. 70 Bilag 47, e-mail af 4. august 2010, DMN internt. 36 227 På samme måde er DMN særligt overrasket efter et rygte om, at Fleco har været i stand til at skaffe visse komponenter. Af en intern e-mail af 10. september 2010 i DMN fremgår følgende: ” Info- I had talk´t to JR today and he sayed that Fleco had sold 4 new engines block 2015 to DSB how can that be [right] if holland is closed by Deutz” 228 Hos Deutz i Tyskland holder man også skrapt øje med leveringskanalerne for Deutzkomponenter. På power point slides med overskriften ”DSB Status” fra et møde afholdt den 9. august 2010 fremgår følgende: “ Monitoring of sales for parts for the DSB tender • Since 20.07.2010 [XX] different part numbers specially for DSB are only available on request. Requests have to be sent to [NAVN]. • Result o 30 requests o From all over the world o Only items for one engine o Engine serial numbers were provided on request […] • Exchange center Übersee is informed and blocks requests“71 229 Det fremgår heraf, at Deutz har udvalgt [XX] reservedele, som alene kan bestilles på forespørgsel hos Deutz’ Head of Service Sales & Key Accounts, [NAVN]. Det fremgår desuden, at [NAVN] ved forespørgsler om levering anmoder om et motornummer, så det kan tjekkes hvilke motorer, komponenterne skal anvendes i, herunder også, om de bestilles med henblik på levering til DSB. Til sidst fremgår det, at Deutz’ sevice[r]center i Übersee ligeledes er informeret og blokerer forespørgsler på de relevante reservedele. 230 Det fremgår desuden af e-mails, sendt fra kunder til Deutz, samt fra Deutz til DMN, at kunder, som vil bestille komponenter fra den blokerede liste, skal henvende sig direkte til [NAVN]. Såfremt bestillingen virker mistænksom, tager [NAVN] direkte kontakt til kunden for at finde ud af, hvad baggrunden for bestillingen er.72 [NAVN] skriver i et svar på en bestilling af blokerede komponenter fra Equipco den 14. oktober 2010: “I don’t know if anyone at Equipco thinks we are stupid or if you forgot to tell your people that we are very sensitive to the DSB topic. This request is certainly not for your stock. We have received this request by know from four different dealers in Europe with the same part numbers and quantities and the destination will be DSB (because DSB also requested those parts at Nordic).” 73 231 [NAVN], DSBs (daværende) strategiske indkøber af togdele, henvender sig til Deutz flere gang i slutningen af 2010 og starten af 2011. Han gør opmærksom på, at han af sine leverandører er blevet informeret om, at de ikke kan bestille visse komponenter hos Deutz’ forhandlere, da disse er reserveret til DSB. [NAVN] gør opmærksom på, at DSB ikke har bestilt de pågældende komponenter, og at Deutz 71 Bilag 31, Powerpoint, DSB status 9. august 2010. 72 Bilag 49, e-mail af 21. januar 2011, Deutz, frigivelse af spærrede dele, bilag 56, e-mail af 7. februar 2011, Deutz og bilag 48, e-mail af 23. august 2010, Deutz til DMN. 73 Bilag 50, e-mail af 15. oktober 2010, Equipco. 37 derfor bedes frigive dem til markedet. Dette sker blandt andet ved e-mail af 14. december 2010 fra [NAVN] til [NAVN], Deutz’ Head of Service Sales and Key Accounts, hvoraf fremgår: “[…] Hi [NAVN], I have just talked with another supplier to DSB. He advised me that he have asked Deutz for 2 spare parts, but have been advised by Deutz that this was reserved for DSB. […] DSB are most glad to learn that Deutz reserve key parts for DSB and believe that such actions are professional [customercare] and is a action that charaterize a preferred supplier to DSB. However kindly be advised that above 2 products is not currently requested by DSB and as fare as I know we have no open orders for these products. Last order was some years ago. […]” 74 3.5.2.1 Efterfølgende forløb 232 Efter Fleco den 22. juli 2010 fra Equipco modtog en skriftlig bekræftelse på, at Equipco ikke kunne levere komponenter i overensstemmelse med deres tilbud, søgte Fleco alternative leveringsmuligheder. Fleco kontaktede Deutz leverandører, som Fleco tidligere havde haft forbindelse til med henblik på at få leveret komponenter fra disse leverandører. De virksomheder, som Fleco kontaktede, omfatter blandt andet [VIRKSOMHED X] og [VIRKSOMHED Y]. 233 Den 25. august 2010 skriver [VIRKSOMHED X] i et svar på en bestilling fra Fleco: “We’ve increased our order for these pumps. We’ve to wait for the answer from our subsupplier regarding the delivery time. It’s not so easy to get these pumps because Deutz knows that DSB needs them, so we have place small orders for 2 pcs. And then 2 more and so on. We cannot buy 10 pcs. at once.” 75 234 Det fremgår heraf, at [VIRKSOMHED X] har bestilt de pågældende komponenter hos sin leverandør, men at de ikke er lette at få, fordi Deutz ved, at DSB skal bruge dem. Den 6. september 2010 skriver [VIRKSOMHED X] desuden til Fleco, at de endnu ikke har modtaget svar fra deres leverandør, og at leverandøren og Deutz åbenbart er klar over, hvem slutkunden er. [VIRKSOMHED X] håber dog at kunne komme med et endeligt svar snart.76 [VIRKSOMHED X] vender tilbage den 20. september 2010 med besked om, at Deutz ikke vil frigive de bestilte komponenter, medmindre der opgives et motornummer på den motor, komponenterne skal bruges til, samt et bestemmelsesland for komponenterne: 74 Bilag 51, e-mail af 5. januar 2010, DSB. 75 Bilag 52, e-mail af 25. august 2010, Fleco. 76 Bilag 53, e-mail af 6. september 2010, Fleco. 38 ” […] bez. unsere Bestellung über Udeladt hat unser Lieferant die ursprünglich zugesegte Leiferung nicht angeliefert und bekommt die Ware offensichtlich von deutz nicht frei gegeben. Die Ware kann man nur unter Angabe der Motornr. und des Bestimmungslandes erhalten.[…]” 77 [Med hensyn til vores bestilling af Udeladt har vores leverandør ikke leveret som oprindeligt lovet og kan tilsyneladende ikke få varen frigivet af Deutz. Varen kan kun fås ved angivelse af motornummer og bestemmelsesland]78 235 Denne fremgangsmåde bekræftes også af en intern e-mail af 14. januar 2011, fundet på kontrolundersøgelse hos Deutz. E-mailen er sendt til [NAVN], Head of Sales and Key Accounts i Deutz, fra en medarbejder i ”order processing” : ” Hallo [NAVN], Unser Kunde Equipco hat für die Motornummer […] – TCD 2015 eine wegen der DSB gesperrte Teilenummer bestellt. Können Sie mir für die Udeladt eine Freigabe geben?” 79 [Kære [NAVN] Vores kunde Equipco har for motornummer […] – TCD 2015 bestilt et reservedelsnummer, der er spærret på grund af DSB. Kan De tildele mig en frigivelse for Udeladt?]80 236 Det fremgår af e-mailen, at den nederlandske Deutz forhandler Equipco har bestilt en reservedel, som ellers er spærret pga. DSB. Equipco har til bestilling angivet et motornummer på den specifikke motor, reservedelen skal bruges til og derfor anmodes der om en frigivelse af reservedelen. I tråd med dette fremgår følgende af en anden e-mail af 7. februar 2011, sendt internt i Deutz til [NAVN], Head of Service Sales Europa fra en medarbejder i bestillingsafdelingen ”order processing” : ” Sehr geehrter [NAVN], Da [[NAVN], Head of Sales and Key Accounts] die Tage nicht im Hause, können Sie uns weiterhelfen und Freigabe für den Auftrag Nr. […] geben?” [Kære [NAVN] Da [NAVN] i øjeblikket ikke er i huset, kan De da hjælpe os videre og give en frigivelse for ordre nr. […]?]81 77 Bilag 54, e-mail af 20. september 2010, Fleco. 78 Oversat af autoriseret translatør. 79 Bilag 55, e-mail af 14. januar 2011, Deutz. 80 Oversat af autoriseret translatør. 81 Oversat af autoriseret translatør. 39 237 Det fremgår heraf, at bestillingsafdelingen forsøger at få frigivet blokerede reservedele til brug for ordre.82 238 Fleco har imidlertid held til at få leveret nogle af de nødvendige komponenter fra en anonym leverandør, som indledningsvist den 18. oktober 2010 oplyser, at de kender til problemerne i Tyskland, og at de ved, hvordan de skal operere, når de bestiller de pågældende komponenter. Den 22. oktober 2010 har leverandøren stadig ikke fået noget svar på deres bestilling hos Deutz, men skriver følgende: ” And also they asked us the engine series no and which country the use. We have told them this engine is imported by us, we give them our engine series no and the engine is used in […].” 83 239 Det fremgår heraf, at denne leveringskilde lyver i forbindelse med bestillingen af komponenter. Leveringskilden oplyser således over for Deutz, at de selv skal bruge komponenterne i egne motorer, som de oplyser numre på, samt i hvilket land de skal køre. Deutz har anmodet dem om oplysningerne. Den 27. oktober 2010 får Fleco et positivt svar fra denne leveringskilde, som oplyser følgende om leveringstid, pris mm.: “[…] There is the reply from Germany. The 20 pieces connecting rod is no problem […] Pls. confirm[…]” 84 240 Fleco har endvidere kontakt med [VIRKSOMHED Y] og forsøger at købe komponenter herigennem. [VIRKSOMHED Y] vender tilbage med et svar til Fleco den 10. december 2010 med følgende besked: “[…] Yes, I have confirmed with [NAVN]. And he has contacted with the Deutz. Now the Deutz [do not] want to sell because they are afraid we will sell them to other countries. […]” 85 241 Leverandøren forsøger altså at bestille komponenter ved Deutz, men Deutz vil ikke sælge til dem, da de ikke vil have, at komponenterne videresælges til markeder i andre lande. Der er yderligere e-mail korrespondance mellem Fleco og [VIRKSOMHED Y], men den 21. juli 2011 bekræfter [VIRKSOMHED Y] endeligt, at de ikke kan levere: ” Dear [NAVN] I am sorry that we cannot supply, Now the DEUTZ Germany is very serious for this issue. I am afraid will also bring the trouble for you if buy from us. Pls Confirm. […]” 82 Bilag 56, e-mail af 7. februar 2011, Deutz. 83 Bilag 58, e-mail af 22. oktober 2010, Fleco. 84 Bilag 57, e-mail af 18. oktober 2010, Fleco, bilag 58, e-mail af 22. oktober 2010, Fleco og bilag 59, e-mail af 27. oktober 2010, Fleco. 85 Bilag 60, e-mail af 10. december 2010, Fleco. 40 242 [VIRKSOMHED Y] bekræfter således, at de ikke kan levere, og at årsagen hertil er Deutz i Tyskland, som er meget seriøs omkring dette emne. 243 I det efterfølgende forløb anmoder Fleco også den skandinaviske Deutz forhandler DMN om levering af en enkelt reservedel ved e-mail af 7. oktober 2010. DMN kom også med et tilbud og en pris.86 DMN har oplyst og dokumenteret, at DMN tilbød Fleco at levere denne ordre med en leveringstid på 3 måneder.87 Dette skete ved e-mail af 13. oktober 2010. 244 I perioden mellem Flecos anmodning om levering og DMNs tilbud til Fleco korresponderer DMN internt om ordren. I den forbindelse sender ejeren af DMN følgene til DMNs direktør den 11. oktober 2010: ” Mitt förslag är att får tyskarna att lägga dessa på ett LLI (long lead item = preliminär uppbokning för projekt) vilket betyder att alla är uppbokade, Vi offererar Fleco med deras pris och 3 mån leveranstid. Om allt fungerar ska inte Fleco kunna köpa delarna någon annanstans och DSB borde bli hysteriska. Vi avvaktar lugnt och hoppas att DSB hör av sig. Rimligtvis kommer dom att meddela oss att det är panik och vi säger att vi ska göra allt för att få till en snabb leverans (vilket vi givetvis lyckas med).” 88 245 Det fremgår heraf, at håndteringen af Flecos bestilling af enkelte reservedele skal ske på den måde, at Deutz anmodes om, at reservedelene blokeres i Deutz’ bestillingssystem. Herefter tilbyder DMN en 3 måneders leveringstid til Fleco. Det fremgår endvidere, at om alt fungerer vel, kan Fleco ikke købe reservedelene andetsteds, og DSB bliver hysterisk og henvender sig til DMN i panik. Hvis det sker, vil DMN gøre alt for at sikre en hurtig levering, hvilket DMN givetvis vil lykkes med. 246 Den anden partner i DMNs ejerkreds skriver i e-mail af samme dato, at han synes, dette oplæg til, hvordan leveringen til Fleco skal håndteres, er godt.89 247 Fleco har i et enkelt tilfælde held til at bestille reservedele hos en anden Deutz forhandler, men dette sker under påskud af, at den, som bestiller komponenterne, selv skal bruge dem i egne motorer. En bestilling af de strategiske komponenter, som er blokeret hos Deutz, kræver således, at den, som bestiller, selv har en motor eller har en anden kunde end DSB med en motor, som komponenterne kan bruges til. Bestillingen sker altså ved at snyde Deutz og på forespørgsel opdigte en falsk baggrund for ordren. Andre leverandørers vanskeligheder med levering 248 De øvrige leverandører i konsortiet, som skal levere komponenter til DSBs renoveringsopgave, er også nødsaget til at bestille visse komponenter gennem Deutz. De oplever ligeledes vanskeligheder med fra Deutz at få leveret de komponenter, de skal bruge. 86 Bilag 39, e-mail af 7. oktober 2010, Fleco til DMN, bilag 61, e-mail af 13. oktober 2010, DMN til Fleco og bilag 62, e-mail af 13. oktober 2010, DMN til Fleco. 87 Bilag 72, høringssvar fra DMN. 88 Bilag 80, e-mail af 11. oktober 2010, DMN internt. 89 Ibidem. 41 249 [VIRKSOMHED] får således to næsten enslydende beskeder fra deres tyske handelspartner [VIRKSOMHED], hvoraf den ene af 13. december 2010 lyder således: “Leider können wir die Mutter und O-ringe nicht liefern. Deutz hat die Artikel gesperrt weil die für die dänische staatsbahn sind. Wir können leider nicht Helfen.” 90 [Desværre kan vi ikke levere møtrikkerne og 0-ringene. Deutz har blokeret for artiklerne, fordi det er til de danske statsbaner. Vi kan desværre ikke hjælpe.]91 250 Det fremgår heraf, at [VIRKSOMHED]’s leverandør i Tyskland ikke kan levere de bestilte komponenter, fordi Deutz har blokeret for komponenterne. 251 Også [VIRKSOMHED], som er en anden leverandør i konsortiet, har vanskeligheder med at få leveret komponenter, som skal igennem Deutz. 252 I oktober 2010 forsøger de at bestille komponenter hos Deutz i Tyskland. Deres primære kontakt er med producenten af komponenterne, som er selskabet [VIRKSOMHED]. På grund af aftaler mellem dem og Deutz kan de imidlertid ikke selv levere komponenterne uden godkendelse fra Deutz. De henviser derfor bestillingen til en medarbejder i Deutz. Ifølge [VIRKSOMHED] aftales det med Deutz, at komponenterne kan leveres fra Deutz’ lager i Køln mod, at ordren placeres hos Deutz’ skandinaviske partner, DMN. 253 Umiddelbart er der ingen problemer, da ordren placeres hos DMN, og det bekræftes hurtigt, at varerne er ankommet til DMN i Danmark. Dette forklares af en medarbejder hos [VIRKSOMHED] i e-mail af 15. oktober 2010 til DSB: ” […] Jeg har kæmpet en meget lang kamp for at få disse lejer frem, og fik fra [VIRKSOMHED] mail på, at [VIRKSOMHED] fra Deutz i Tyskland havde fået tilladelse til at lejerne kunne leveres fra Deutz’ eget lager i Køln, mod at vi placerede ordren hos Deutz Nordic (Arresøvej i Risskov). Dette blev gjort og hurtigt blev det bekræftet fra [NAVN] (Deutz Nordic) at varerne kom til Deutz Nordic dagen efter vor bestilling. […]” 92 254 Herefter bliver det først oplyst, at kun overstørrelsen er ankommet og senere, at der er transportproblemer og endnu senere, at delene er sendt retur til Deutz, da de skal gennemgå et sikkerhedseftersyn, og at der kan gå måneder, inden de kommer retur. Medarbejderen fra [VIRKSOMHED] forklarer det således i e-mailen til DSB: 90 Bilag 63, e-mail af 13. december 2010, Fleco. 91 Oversat af autoriseret translatør. 92 Bilag 64, e-mail af 15. oktober 2010, DSB. 42 ” […]Dagen efter blev det fra [NAVN] oplyst at kun overstørrelses lejer var komme frem, men at standard lejerne ville komme dagen efter. Jeg oplyste derefter ham om at alle lejerne så ville blive hentet dagen efter. Samme dag som [NAVN] havde fortalt, at standardlejerne ville komme dagen efter, oplyser [NAVN] fra Deutz Nordic i Sverige, at Deutz Nordic har opdaget at der var fejl på lejerne. På mit spørgsmål om hvilke fejl der [er] tale om, får jeg først besked på, at lejerne er forkerte. Da jeg spørger hvilke problemer, der er, får jeg efterfølgende svaret at det var ”transport issues” og at lejerne i øvrigt var returneret til Deutz i Tyskland. Jeg kørte ud til Deutz i Risskov for at få en forklaring og blev dér mødt at meget nervøse folk, som havde travlt med at forklare situationen, på en for mig at se meget ufaglig måde. Jeg ved, at der som tidligere nævnt er et stort antal lejer på [VIRKSOMHED]’s lager hos [VIRKSOMHED], og at disse er godkendte og klar til distribution til Deutz. Hvis der havde været fejl på lejerne fra [VIRKSOMHED] ville jeg havde fået besked om dette, men mine kontakter hos [VIRKSOMHED] kender ikke til at produkterne skulle være fejlbehæftet. […]” 93 255 Som det fremgår af det ovenstående, har [VIRKSOMHED] en formodning om, at dette ikke er korrekt, blandt andet fordi det ikke kan bekræftes hos deres kontakt ved [VIRKSOMHED]. Denne formodning bekræftes i flere e-mails mellem Deutz og DMN, samt interne e-mails fra DMN, blandt andet denne e-mail af 14. oktober 2010 fra en medarbejder ved DMN i Sverige til deres ”mand på gulvet” i Danmark: ” Can we agree to the following: 1) […] 2) You can forward all calls from [NAVN] [VIRKSOMHED] or this company to myself (or in “worse case” to [NAVN]. 3) Parts will be stored in a corner or in the roof in you stock until we have a final decision. We need to do this to save our business with DSB.” 94 [Egen tilføjelse] 256 Det fremgår heraf, at [VIRKSOMHED]’s opkald skal henvises til DMN i Sverige, og at de komponenter, som [VIRKSOMHED] har bestilt, og som er ankommet, skal gemmes væk, enten i et hjørne eller på loftet. 257 [VIRKSOMHED] kontakter herefter Deutz i Tyskland og producenten [VIRKSOMHED] igen. Efter at være blevet sendt videre i systemet et par gange får [VIRKSOMHED] at vide, at de vil blive ringet op af Deutz’ Head of Service Sales & Key Accounts, [NAVN]. “[…] [NAVN] from DEUTZ told me on phone again that we [VIRKSOMHED] were not allowed to send any original DEUTZ OES parts directly to a dealer. 93 Ibidem. 94 Bilag 65, e-mail af 14. oktober 2010, DMN internt. 43 [NAVN] contacted [NAVN] (DEUTZ) who is in charge with this and he will contact you today. Sorry, but this is all I can do for your for the moment. […]” 95 258 Det fremgår af e-mail korrespondance, at [NAVN] adspørger [VIRKSOMHED] om, hvad de skal bruge de komponenter, de bestiller, til, og at dette refereres videre til DMN, hvorefter [NAVN] modtager en redegørelse af, hvad der foregår hos DMN:96 ” Hallo [NAVN] Wir haben denen ein Angebot gemacht und dann Lieferungsprobleme eingeraeumt (transport and other issues). Offiziell haben wir denen mitgeteilt, dass die Teile weider nach Köln geschickt werden zur Ueberpruefung / check. Schreiben denen einfach nochmal freundlich das die sich an uns wenden sollen.” 97 [Vi har givet dem et tilbud og så tilladt leveringsproblemer (transport and other issues). Officielt har vi meddelt dem, at delene sendes til Köln igen til kontrol/check. Skriv bare venligt til dem endnu en gang, at de skal henvende sig til os. Tak.]98 259 Det fremgår af ovenstående e-mail fra DMN til [NAVN] hos Deutz i Tyskland, at DMN har givet et tilbud til [VIRKSOMHED] og derefter har oplyst, at der er leveringsproblemer, og at de officielt har oplyst, at komponenterne er sendt retur til Köln for at blive tjekket. [VIRKSOMHED] har over for DSB oplyst, at de via deres kontakt hos producenten [VIRKSOMHED] er bekendt med, at der ligger et stort antal af de komponenter, som de har forsøgt at bestille gennem Deutz og DMN, på [VIRKSOMHED]’s lager, klar til distribution til Deutz. Dette fremgår også af ovenstående forklaring fra [VIRKSOMHED] til DSB, hvor følgende indgår: ” […]Jeg ved, at der som tidligere nævnt er et stort antal lejer på [VIRKSOMHED]’s lager hos [VIRKSOMHED], og at disse er godkendte og klar til distribution til Deutz. […]99 260 DMN har oplyst, at DMN først den 22. oktober 2010 havde rådighed over den samlede mængde af reservedele, som [VIRKSOMHED] havde bestilt, og at DMN leverede reservedelene til [VIRKSOMHED] på et tidspunkt herefter. Ifølge DMNs fakturaer skete det den 2. november 2010 og den 28. december 2010.100 DSBs leverancer og renovering efterfølgende 261 Som nævnt ovenfor i punkt 66-67 foretog Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen i samarbejde med konkurrencemyndighederne i Tyskland, Sverige og 95 Bilag 66, e-mail streng bl.a. af 10. november 2010. 96 Bilag 67, e-mail af 20. oktober 2010, DMN til Deutz. 97 Ibidem. 98 Oversat af autoriseret translatør. 99 Bilag 64, e-mail af 15. oktober 2010, DSB. 100 Bilag 72, høringssvar fra DMN. 44 Nederlandene kontrolundersøgelser hos blandt andre Deutz, DMN og Equipco i marts 2011. I forbindelse med disse kontrolundersøgelser informerede styrelsen Deutz og DMN om, at styrelsen havde en formodning om, at virksomhederne var involveret i en leveringsnægtelse overfor en underleverandør til DSB. 262 Ifølge styrelsens oplysninger var det efter kontrolundersøgelserne fortsat ikke muligt at bestille komponenter til DSBs renoveringsopgave hos Deutz eller hos Deutz’ samhandelspartnere. Dette fremgår blandt andet af en e-mail korrespondance mellem Fleco og [VIRKSOMHED Y], dateret den 21. juni 2011.101 Den 21. juni 2011 skriver [NAVN] fra Fleco således til [VIRKSOMHED Y]: ” Is there a possibility for you to delivery the “0426 2771, Crankcase Original” in the future ?? If it will be a “problem” or “make problem” for you, please let me know.” 263 Senere samme dag svarer [VIRKSOMHED Y]: “Dear [NAVN] I am sorry that we cannot supply, Now the DEUTZ Germany is very serious for this issue. I am afraid will also bring the trouble for you if buy from us. Pls confirm. Thanks and Best regards. Await Person 2” Deutz’ forklaring … DMNs forklaring … 3.6 HØRINGSSVAR 269 Deutz, DMN, Fleco og DSB fik udkast til afgørelse i høring den 3. januar 2013. Alle de hørte virksomheder har afgivet et skriftligt høringssvar … … 4 VURDERING 379 Det er forbudt for en eller flere virksomheder at misbruge en dominerende stilling, jf. TEUF artikel 102

§ 11

. 380 Det er endvidere forbudt for to eller flere virksomheder at indgå aftaler, der direkte eller indirekte har til formål eller følge at begrænse konkurrencen mærkbart, jf. TEUF artikel 101

§ 6

. 101 [fodnoten fremgår ikke af den offentliggjorte afgørelse] 45 381 Denne sag drejer sig om: i. hvorvidt det udgør et misbrug af dominerende stilling, at Deutz har nægtet et konsortium, herunder Fleco, adgang til en række unikke reservedele og dermed har afskåret konsortiet fra at reparere og vedligeholde DSBs IC3 dieselmotorer, og ii. hvorvidt Deutz og Deutz’ forhandler i Danmark, DMN, har indgået en aftale om, at Deutz skal hindre parallelimport og passivt salg af reservedele fra sit forhandlernetværk, herunder den nederlandske forhandler Equipco, til Fleco, til brug for renovering og vedligehold af DSBs IC3-dieselmotorer. Ad

1. i)Ulovlig leveringsnægtelse 382 Der er overordnet set to betingelser, der skal være opfyldt, for at en leveringsnægtelse er ulovlig efter konkurrencereglerne. Der skal være tale om, at en eller flere virksomheder besidder en dominerende stilling på det relevante marked, og at den dominerende stilling misbruges.102 383 For at vurdere, om Deutz besidder en dominerende stilling, er det først nødvendigt at afgrænse det relevante marked. Det relevante marked er afgrænset i afsnit 4.1 nedenfor. 384 Dernæst sammenholdes markedsafgrænsningen med blandt andet virksomhedernes markedsandele og andre relevante indikatorer for markedsstyrke for at vurdere, om Deutz besidder en dominerende stilling, jf. afsnit 4.4.1 nedenfor. 385 Der skal dernæst vurderes, om Deutz har misbrugt denne dominerende stilling ved at have nægtet konsortiet adgang til reservedele. 386 Denne vurdering skal foretages i henhold til de retningslinjer, som kan udledes af især praksis fra Retten og Domstolen om leveringsnægtelser samt Kommissionens vejledning herom. 387 Den konkrete sag adskiller sig fra almindelige sager om leveringsnægtelse, idet leveringsnægtelsen sker gennem Deutz’ forhandlernetværk, særligt den nederlandske forhandler Equipco. Leveringsnægtelsen kan derfor vurderes som:
2. i)En overtrædelse af konkurrencelovens § 11 og TEUF artikel 102 ved hindring af parallelhandel, og
3. ii)En overtrædelse af konkurrencelovens § 11 og TEUF artikel 102 som en almindelig leveringsnægtelse. 388 Det følger af praksis om leveringsnægtelse ved hindring af parallelhandel, at det skal vurderes, om leveringsnægtelsen anvendes som et middel til hindring af 102 For så vidt angår TEUF artikel 102 skal misbruget endvidere kunne påvirke samhandelen mellem medlemsstater mærkbart, hvilket er behandlet nedenfor i afsnit 4.2. 46 parallelhandel, uden at dette er begrundet i objektive omstændigheder, jf. afsnit 4.5.1 nedenfor. Hvis dette er tilfældet, vil Deutz’ leveringsnægtelse gennem sit forhandlernetværk udgøre et misbrug af dominerende stilling. 389 Det følger endvidere af praksis om leveringsnægtelse i almindelighed, at det skal vurderes, om adgangen til køb af unikke reservedele gennem Deutz er nødvendig for at skabe effektiv konkurrence på det relevant beslægtede marked for reparation og vedligehold af Deutz TCD2015 motorer, jf. afsnit 4.6.1 nedenfor. Hvis det er tilfældet, vil Deutz’ leveringsnægtelse gennem forhandlernetværket udgøre et misbrug af dominerende stilling, såfremt leveringsnægtelsen ikke er begrundet i objektive omstændigheder. 390 Der foretages endelig en yderligere vurdering udover betingelserne anført ovenfor. Denne vurdering angår virkninger af Deutz’ leveringsnægtelse gennem forhandlernetværket. Ad
4. ii)Ulovlig aftale om hindring af parallelhandel 391 Der er overordnet fire kumulative betingelser, der skal være opfyldt, før der kan være tale om en ulovlig aftale efter konkurrencereglerne. Der skal således være tale om: • erhvervsvirksomheder, der • indgår en aftale, en vedtagelse inden for en sammenslutning af virksomheder eller udøver samordnet praksis, som • har til formål eller følge at begrænse konkurrencen • mærkbart. 392 Ved vurderingen af, om disse betingelser er opfyldt, er fællesskabspraksis vejledende, uanset om der er tale om en overtrædelse af TEUF artikel 101 eller af konkurrencelovens § 6. 4.1 MARKEDSAFGRÆNSNING 393 Det relevante marked består af det relevante produktmarked og det relevante geografiske marked. Formålet med at afgrænse et marked både som produktmarked og som geografisk marked er at fastslå, hvilke egentlige konkurrenter (om nogen) der er i stand til at begrænse Deutz’ adfærd og forhindre virksomheden i at handle uafhængigt af et effektivt konkurrencemæssigt pres. Formålet er desuden at afgrænse markeder, der er relevante for aftalen mellem Deutz og DMN.103 394 Det følger af konkurrencelovens § 5 a og af Kommissionens meddelelse om afgrænsningen af det relevante marked,104 at det relevante marked skal afgrænses på baggrund af undersøgelser af efterspørgsels- og udbudssubstitutionen – suppleret med undersøgelser af den potentielle konkurrence. 103 Jf. Kommissionens meddelelse af 9. december 1997 om afgrænsning af det relevante marked (97/372/02), pkt. 2. 104 Kommissionens meddelelse af 9. december 1997 om afgrænsning af det relevante marked (97/372/02). 47 395 I sager om leveringsnægtelse skal det undersøges, om der kan afgrænses to separate, men beslægtede produktmarkeder. Kan der ikke meningsfuldt afgrænses to separate markeder, da udgør den pågældende virksomheds adfærd ikke en ulovlig leveringsnægtelse. 396 Formålet med markedsafgrænsningen er derfor i denne sag for det første at undersøge, om der kan afgrænses et forudgående produktmarked for de reservedele, som konsortiet af virksomheder ønsker adgang til. Denne markedsafgrænsning foretages med henblik på at vurdere, om Deutz indtager en dominerende stilling på markedet for disse reservedele. 397 Formålet med markedsafgrænsningen er herefter for det andet at undersøge, om der kan afgrænses et eller flere beslægtede produktmarkeder. Denne markedsafgrænsning foretages med henblik på at undersøge, om Deutz’ adfærd er egnet til at begrænse den effektive konkurrence på et eller flere beslægtede markeder. Det skal således undersøges, om der kan afgrænses et antal beslægtede produktmarkeder, hvor adgang til de pågældende reservedele er nødvendig for at levere et andet produkt eller en anden tjenesteydelse. 398 Det vil sige, at der i denne sag for det første skal undersøges, om der kan afgrænses et produktmarked for de reservedele, som kun kan erhverves via Deutz. For det andet skal det undersøges, om der kan afgrænses et antal beslægtede produktmarkeder for de ydelser, som konsortiet ønsker at levere. 399 Det vurderes, at der i nærværende sag overordnet kan afgrænses to relevante markeder. Det forudgående produktmarked kan i sagen afgrænses til markedet for udbud af unikke reservedele til TCD2015 motoren, der kun kan erhverves via Deutz. Det vurderes endvidere, at det beslægtede produktmarked i sagen overordnet kan afgrænses til markedet for reparation og vedligehold af TCD2015 motoren. 4.1.1 Overblik over markederne 400 Deutz har siden 1864 udviklet og produceret dieselmotorer til industrielt brug. I tilknytning til denne motorproduktion er Deutz endvidere aktiv på markederne for udbud af reservedele til samt service og vedligehold af dieselmotorer. 401 Omdrejningspunktet for denne sag er en såkaldt Deutz Engine Type TCD 2015, der er produceret af Deutz, og som benyttes i DSBs IC3-tog. Det er denne motor, som DSB skal have renoveret, og det er til denne motor konsortiet af fire virksomheder efterspørger reservedele. Tages der afsæt i denne motor, kan de relevante markeder afgrænses. 402 Det første relevante marked er markedet for udvikling og produktion af dieselmotorer til industrielt brug. Dette marked er udgangspunktet for den konkurrencebegrænsning, der undersøges i denne sag. Markedet kan således defineres som det primære marked. 403 I tilknytning hertil kan en række relevante sekundære markeder afgrænses. Disse marker omfatter – som minimum – markedet for reparation og vedligehold af den relevante motor samt markedet for de reservedele, der er nødvendige for at kunne agere på markedet for reparation og vedligehold. De sekundære markeder kan samlet benævnes eftersalgsmarkederne, idet de relaterer sig til ydelser, der handles ”efter salget” af motoren. 48 404 Der kan således afgrænses en værdikæde af – minimum – tre forbundne markeder, jf. nedenstående figur 7. 4.1.2 Det relevante produktmarked 4.1.2.1 Indledning 405 Ved det relevante produktmarked forstås markedet for de produkter eller tjenesteydelser, som forbrugerne betragter som indbyrdes substituerbare på grund af produkternes eller tjenesteydelsernes egenskaber, pris eller anvendelsesformål.105 406 Følgende fremgår af Kommissionens vejledning om afgrænsning af det relevante marked: ” Markedsafgrænsning går dybest set ud på at fastslå, om de pågældende virksomheders kunder i praksis har alternative forsyningskilder, og dette gælder både med hensyn til produkterne/tjenesteydelserne og med hensyn til leverandørernes geografiske beliggenhed.” 106 407 Det følger i den forbindelse af praksis107 , Kommissionens vejledning om afgrænsning af det relevante marked108 og litteraturen109 , at det relevante marked skal afgrænses i henhold til netop den (eventuelle) konkurrencebegrænsning, som sagen angår.110 Markedsafgrænsningen er endvidere ikke et mål i sig selv, men skal give et udgangspunkt for den efterfølgende analyse af det konkurrencemæssige problem. En markedsafgrænsning er således ikke statisk, men dynamisk – og markedsafgrænsningen kan konkret variere afhængigt af det konkurrencemæssige problem og de involverede parter.111 105 Jf. Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked 9. december 1997, pkt. 7. 106 Jf. Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked 9. december 1997, pkt. 13. 107 Jf. bl.a. Rettens dom af 6. juli 2000 om Volkswagen AG i sag nr. T-62/98, pkt. 230-231 og Rettens dom af 5. juli 2001 om Person 1 i sag nr. T/25-99, pkt. 36 med henvisning til bl.a. Domstolens dom af 12. december 1967 i Brasserie de Hacht, sag nr. 23/67. Se tillige Kommissionens beslutning af 14. januar 1998 i sag nr. IV/34.801 om Frankfurt Lufthavn, pkt. 61-63, hvoraf det fremgår, at der blev afgrænset et overordnet marked for ground handling-ydelser, selvom det var muligt at skelne mellem forskellige typer af ydelser, fordi det ikke gjorde en forskel i forhold til vurderingen af den konkrete sag. 108 Kommissionens meddelelse af 9. december 1997 om afgrænsning af det relevante marked (97/372/02), pkt. 12 og pkt. 56. 109 Konkurrenceloven med kommentarer, Kirsten Levinsen m.fl., 2009, s. 177, Konkurrenceretten i EU, Caroline HeideJørgensen m.fl., 2009, s. 64, The Economics of EC Competition Law, Bishop and Walker, 2002, s. 125-126. 110 Jf. Rettens dom af 22. marts 2000 i sag nr. T-125/97 om The Coca-Cola Company, pkt. 82, hvoraf det fremgår, at hver gang Traktatens artikel 102 anvendes, skal der foretages en ny markedsafgrænsning. En tidligere foretaget markedsafgrænsning kan ikke uden videre