UDSKRIFT AF ØSTRE LANDSRETS DOMBOG ____________ DOM Afsagt den 31. marts 2022 af Østre Landsrets 10. afdeling (landsdommerne Malou Kragh Halling, Katja Høegh og Henrik Hjort Elmquist). 10. afd. nr. B-

§ 2, stk.

1, litra c............................................................................... 170 Moder-/datterselskabsdirektivet ......................................................................................... 171 ”Retmæssig ejer” – dobbeltbeskatningsoverenskomsten ................................................... 173 Administrativ praksis .......................................................................................................... 174 Den konkrete udlodning ..................................................................................................... 175 Betydningen af muligheden for en eventuel likvidation efter dagældende anpartsselskabslovs § 59 ..................................................................................................... 176 Kildeskattelovens § 69, stk. 1 ............................................................................................. 177 Rente ................................................................................................................................... 178 / Sagens baggrund og parternes påstande I en afgørelse af 7. december 2007 anså SKAT Heavy Transport Holding Denmark ApS for pligtig at indeholde kildeskat på 503.803.440 kr. af betalte udbytter på 1.799.208.000 kr., der var overført fra det danske selskab til selskabets moderselskab i Luxembourg, Heavy Trans-port Finance (Luxembourg) SA, Luxembourg. Ved kendelse af 29. august 2012 ændrede Landsskatteretten afgørelsen. Landsskatteretten fandt herved, at udbyttet ikke kunne anses for for omfattet af den begrænsede skattepligt i

§ 2, stk.

1, litra c. Skatteministeriet indbragte den

1. november 2012 Landsskatterettens kendelse for Køben-havns Byret med henblik på at få fastslået, at Heavy Transport Holding Denmark ApS var indeholdelsespligtig af udbytteskatten på 503.803.440 kr. Byretten har ved kendelse af
2. februar 2012 henvist sagen til behandling ved Østre Landsret i medfør af retsplejelovens § 226, stk.
3. Sagsøgeren, Skatteministeriet, har endeligt nedlagt følgende påstand: Sagsøgte, Heavy Transport Holding Denmark ApS, skal anerkende, at der er pligt til at indeholde udbytteskat med 449.824.500 kr., svarende til 25 % af udbyttet på 1.799.298.000 kr., der den
4. maj 2007 blev besluttet udloddet fra sagsøgte, samt at sagsøgte er ansvarlig for betaling af det ikke indeholdte beløb med tillæg af renter efter opkrævningslovens § 7 med virkning fra den
5. december
6. Skatteministeriet har påstået frifindelse overfor Heavy Transport Holding Denmark ApS’ subsidiære og mere subsidiære påstand. Skatteministeriets påstand er, som det fremgår, ændret i forhold til den i stævningen nedlagte påstand. Ministeriet har oplyst, at der er tale om en korrektion i form af en ændring af skattesatsen fra 28 pct. til 25 pct., der skyldes, at skattesatsen for begrænset skattepligt af udbytte efter

§ 2, stk.

1, litra c), jf. stk. 3, med virkning fra den

1. januar 2007 blev nedsat til 25 pct., jf. lov nr. 652 af
2. juni 2016, § 1, nr. 6, og § 17, stk.
3. Sagsøgte, Heavy Transport Holding Denmark ApS, har nedlagt principal påstand om frifindelse, subsidiært, at Skatteministeriet skal anerkende, at der ikke kan ske forrentning af det af sagsøgers påstand omfattede kildeskattekrav tidligere end 14 dage efter, at domstolene måt-te have givet sagsøger medhold i den nedlagte påstand. Mere subsidiært har Heavy Transport Holding Denmark ApS nedlagt påstand om, at Skatteministeriet skal anerkende, at forrentnin-gen af kildeskattekravet efter opkrævningslovens § 7 i perioden fra den
4. december 2010 og indtil 14 dage efter afsigelsen af en dom, der måtte give Skatteministeriet medhold i sagen, / udelukkende skal ske efter den nævnte bestemmelse, og dermed at kravet ikke skal indgå på skattekontoen efter reglerne om én skattekonto i opkrævningslovens kapitel
5. Sagen har været udsat på bl.a. EU-Domstolens besvarelse af præjudicielle spørgsmål i to lig-nende udbytteskattesager, B-1980-12 og B-2173-12, anlagt af Skatteministeriet mod hen-holdsvis NetApp Denmark ApS og TDC A/S. EU-Domstolens Store Afdeling besvarede de præjudicielle spørgsmål ved dom af
6. februar 2019 i de forenede sager C-116/16 og C-117/16, og landsretten afsagde herefter dom i begge sager den
7. maj
8. Dommen er anket til Højesteret. I sag B1980-12 har landsretten efterfølgende afsagt dom den
9. juli 2021 om et udskilt spørgsmål om forretning af kildeskattekravet. Tvistepunkterne i denne sag er i vidt omfang sammenfaldende med de omstridte spørgsmål i de to nævnte sager, B-1980-12 og B-2173-
10. Nemlig i første række om det udenlandske (her luxembourgske) moderselskab er skattepligtigt af udbyttet fra det danske datterselskab, fordi betingelserne for, at beskatningen af udbyttet efter

§ 2, stk.

1, litra c, skal frafaldes eller nedsættes, i medfør af enten bestemmelserne i Rådets direktiv 90/435 om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater (”mo-der/datterselskabsdirektivet”), som ændret ved direktiv 2003/123/EF, eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst (her dobbeltbeskatningsoverenskomsten med Luxembourg af

1. november 1980) ikke er opfyldt. Det er herunder navnlig omtvistet om indrømmelse af frita-gelse efter direktivet kan betinges af, at der ikke foreligger misbrug som nærmere fastlagt i EUDomstolens dom af
2. februar 2019 i de forenede sager C-116/16 og C-117/16, og om det luxembourgske selskab skal anses for ”retmæssig ejer” i dobbeltbeskatningsoverenskom-stens forstand. Hvis det luxembourgske selskab anses for skattepligtigt, er spørgsmålet der-næst, om der foreligger en bindende administrativ praksis, der udelukker beskatning. Hvis beskatning ikke er udelukket af denne grund, er spørgsmålet endelig, om Heavy Transport Holding Denmark ApS i medfør af kildeskattelovens § 69 hæfter for betaling af udbytteskat-ten, idet selskabet ikke har godtgjort ikke at have handlet forsømmeligt ved ikke, jf. selskabs-skattelovens § 65, stk. 1, at have indeholdt udbytteskat, da det blev bestemt, at der skulle ud-betales udbytte. For så vidt, som Skatteministeriet måtte få medhold heri, er der endvidere tvist om forretning af kildeskattekravet. Sagsfremstilling Den indbragte kendelse Landsskatterettens kendelse af
3. august 2012 lyder som følger: ” 11-00530 / I afgørelsen har deltaget: Person 1, Person 2, Person 3 og Person 4 Klager: Indkomstår: Klage over: Heavy Transport Holding Denmark ApS 2007 SKATs afgørelse af
4. december 2010 Klagen angår kildeskat på udbytte, jf.

§ 2, stk.

1, litra c, jf. kildeskattelovens

1. Landsskatterettens afgørelse Indkomståret 2007 SKAT har anset Selskabet for pligtig til at indeholde skat af betalte udbytter på 1.799.298.000 kr. med 503.803.440 kr. Landsskatteretten ændrer afgørelsen. Møde mv. Repræsentanten har haft møde med Landsskatterettens sagsbehandler. Repræ-sentanten har endvidere udtalt sig for rettens medlemmer på et retsmøde. Sagens oplysninger Selskabet Heavy Transport Holding Denmark ApS (Selskabet) erhvervede efter stiftelsen i 2003 en del (54,5 %) af aktiekapitalen i det hollandske selskab, Do-ckwise Transport NV, der driver virksomhed indenfor offshore mv. Det danske selskab, hvis aktivitet alene bestod i besiddelsen af aktier i det hol-landske selskab, var ejet af Panama-selskaberne: Heavy Transport Group Inc. (74,17 %) og Incomara Holdings SA (25,83 %). Selskabet solgte den
2. december 2006 aktierne i det hollandske selskab til tredjemand for brutto ca. 375 mio. U.S. dollar. Den
3. januar 2007 blev anparterne i Selskabet solgt til søsterselskabet, det luxembourgske selskab, Heavy Transport Finance SA, for 326 mio. U.S. dollar. / -7Ejerstrukturen ser herefter således: Salgssummen fra salget af det hollandske selskab blev modtaget af Selskabet ifølge SKAT den
4. januar 2007, ifølge repræsentanten den
5. januar
6. Umiddelbart før ”closing” af salget var et af det solgte selskabs skibe forlist. Da der var tvist mellem sælger og køber om, hvem af dem, der skulle bære ta-bet ved forliset, blev en andel af salgssummen indsat på spærret konto. Netto-salgssummen på ca. 325 mio. U.S.dollar blev den
7. januar 2007 overført til det luxembourgske moderselskab på en mellemregning og derfra den
8. janu-ar 2007 videreoverført til Panama-selskaberne til indfrielse af lån til erhvervel-se af det danske selskab. Det luxembourgske selskabs erhvervelse af det danske selskab blev således fi-nansieret ved udlån fra det danske selskab til det luxembourgske selskab. Den
9. maj 2007 udloddede det danske selskab 325 mio. U.S. dollar til det luxem-bourgske selskab, som blev modregnet i fordringen på det luxembourgske sel-skab. Overførslen af beløbet fra det danske selskab til det luxembourgske sel-skab skete som nævnt som lån, da udlodningen først efterfølgende kunne ved-tages på generalforsamling. Ifølge det luxembourgske selskabs årsrapporter for 2006 og 2007 andrager ak-tiver ultimo årene henholdsvis 803.877 U.S. dollar og 1.404.906 U.S. dollar. Egenkapitalen andrager henholdsvis 6.245 U.S. dollar og -268.798 U.S. dollar. Ifølge Selskabet er midlerne fra udlodningen (sammen med andre midler) af Heavy Transport Group Inc. via indskud i datterselskab investeret i nye er-hvervsmæssige aktiviteter inden for EU. Om det luxembourgske selskab er oplyst, at selskabet blev stiftet i 2004 med henblik på at varetage finansieringen af Heavy Transport Holding Denmark ApS, samt for at fungere som moderselskab for det danske selskab, hvilket ske- / -8te med overdragelsen den
10. januar
11. Selskabet, der ingen ansatte har, har sammen med 5 søsterselskaber beliggende i Luxembourg, der alle indgår i He-eremagruppen, outsourcet selskabets administration til det Luxembourg-baserede serviceselskab Heerema Group Service SA, der har 3 ansatte på ho-vedkontoret i Luxembourg og 8 ansatte i selskabets hollandske filial. Dette sel-skab varetager bogføring, bankforretninger, offentliggørelse af konsoliderede regnskaber mv. for selskaberne, mens den egentlige ledelse, herunder ledel-sesmæssige beslutninger, træffes af ledelsen i Heavy Transport Finance SA. SKATs afgørelse SKAT har anset Selskabet for indeholdelsespligtigt af udbytteskat, jf.

§ 2, stk.

1, litra c, jf. kildeskattelovens § 65, med 503.803.440 kr. Som begrundelse for afgørelsen er henvist til

§ 2, stk.

1, litra c,

1. pkt., hvorefter selskaber, der har hjemsted i udlandet, som udgangs-punkt er skattepligtige til Danmark af udbytte, der oppebæres fra kilder her i landet. En undtagelse fra beskatningen er, hvis denne skal frafaldes efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst eller efter moder-/datterselskabsdirektivet 90/435/EØF, jf. dagældende selskabsskattelovs § 2, stk. 1, litra c,
2. pkt. Endvidere er henvist til kildeskattelovens § 65, stk. 1, hvorefter selskaber som udgangspunkt skal indeholde udbytteskat i forbindelse med enhver vedtagelse eller beslutning om udbetaling eller godskrivning af udbytte. Efter bestemmel-sen i kildeskattelovens § 69 indtræder der hæftelse for ikke indeholdt kildeskat, medmindre selskabet godtgør, at der ikke er udvist forsømmelse fra selskabets side. Den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst (bekg. nr. 95 af
3. september 1982). Efter den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst kan udbytte beskattes i den kontraherende stat, hvori det selskab, der betaler udbyttet, er hjemmehørende, men den skat der pålignes, såfremt modtageren er udbyttets ”retmæssige ejer” , må ikke overstige nærmere fastsatte grænser, jf. art. 10, stk.
4. Efter dobbeltbeskatningsoverenskomstens ordlyd er det således en betingelse for afskæringen af Danmarks ret til som kildestat at beskatte udbytter, at den luxembourgske modtager af udbyttet er dets “retmæssige ejer” . Udtrykket “retmæssig ejer” (på engelsk “beneficial owner”) har v æret benyttet i OECD’s Modelkonvention og kommentarerne hertil siden revisionen af modelkonventionen i
5. De i kommentarerne indeholdte bemærkninger om ud-trykket “beneficial owner” er gradvist blevet præciseret, men der er ikke grund-lag for at hævde, at der herved er sket materielle ændringer i relation til, hvad der forstås ved udtrykket. I kommentarerne til Modelkonventionen er spørgsmålet om forståelsen af ud-trykket “retmæssig ejer” nu navnlig behandlet i punkt 12, 12.1 og 12.2, til arti-kel 10, hvori følgende er anført (med SKATs fremhævninger): / -9“
6. Kravet om retmæssigt ejerskab blev indsat i art. 10, stk. 2, for at tydelig-gøre betydningen af ordene ‘betalt.., til en person, der er hjemmehørende” , så-ledes som de anvendes i artiklens stk.
7. Det gøres herved klart, at kildestaten ikke er forpligtet til at give afkald på sin beskatningsret til udbytteindkomst, blot fordi indkomsten umiddelbart blev betalt til en person, der er hjemmehø-rende i en stat, med hvilken kildestaten har indgået en overenskomst. Udtryk-ket retmæssig ejer er ikke anvendt i en snæver teknisk betydning, men skal ses i sammenhængen og i lyset af overenskomstens hensigt og formål, herunder at undgå dobbeltbeskatning og forhindre skatteunddragelse og skatteundgåelse. 12.1 Når en indkomst betales til en person, der er hjemmehørende i en kontra-herende stat og som handler i sin egenskab af agent eller mellemmand, vil det ikke være i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskom-sten, at kildestaten indrømmer lempelse eller skattefritagelse alene på grundlag af den umiddelbare indkomstmodtagers status som en person, der er hjemme-hørende i den anden kontraherende stat. Den umiddelbare indkomstmodtager er i denne situation en person, der er hjemmehørende i den anden stat, men ingen dobbeltbeskatning opstår som følge heraf da indkomstmodtageren ikke anses for ejer af indkomsten i skattemæssig henseende i den stat, hvori han er hjem-mehørende. Det ville ligeledes ikke være i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, hvis kildestaten skulle indrømme lem-pelse af eller fritagelse for skat i tilfælde, hvor en person, der er hjemmehø-rende i en kontraherende stat, på anden måde end som agent eller mellemmand, blot fungerer som “gennemstrømningsenhed” (conduit,) for en anden per-son, der rent faktisk modtager den pågældende indkomst. Af disse grunde konkluderer den af Committee on Fiscal Affairs udarbejdede rapport “Double Taxation Conventions and the Use of Conduit Companies “, at et “gennemstrømningsselskab” normalt ikk e kan anses for den retmæssige ejer, hvis det, skønt det er den formelle ejer, reelt har meget snævre beføjelser, som, i relation til den pågældende indkomst, gør det til en “nullitet” eller administrator, der handler på vegne af andre parter. 12.2 Med forbehold af artiklens andre betingelser vedbliver begrænsningen i kildestatens beskatningsret at eksistere, når en agent eller en mellemmand, hjemmehørende i en kontraherende stat eller i en tredjestat, er indskudt mellem den berettigede og betaleren, medmindre den retmæssige ejer er hjemmehøren-de i den anden kontraherende stat. (Modelteksten blev ændret i 1995 for at ty-deliggøre dette punkt, som er i overensstemmelse med alle medlemsstaternes opfattelse). Stater, der ønsker at udtrykke dette tydeligere, kan frit gøre det un-der bilaterale forhandlinger,” Der er navnlig tre sager fra international retspraksis, der omhandler kvalifice-ring af den ”retmæssige ejer” . Bank of Scotland-sagen blev afgjort af den franske Conseil d’État den
8. de-cember
9. Sagen angik et moderselskab i USA, der havde et helejet datter-selskab i Frankrig. Moderselskabet solgte retten til at modtage forudfastlagte udbytter af stemmeløse præferenceaktier i datterselskabet i en periode på 3 år til Bank of Scotland, der var beliggende i Storbritannien. Herved opnåedes det, at det amerikanske moderselskab fik udbetalt et beløb, der dog var mindre end det udbyttebeløb, der over den 3-årige periode blev betalt til Bank of Scotland i / - 10 medfør af udbytteretten. Den franske Conseil d’État fandt, at der var tale om et arrangement, der reelt svarede til et lån fra Bank of Scotland til moderselskabet i USA, og at det eneste formål med arrangementet var at opnå en skattemæssig fordel i medfør af den fransk-britiske dobbeltbeskatningsoverenskomst, som det amerikanske moderselskab ellers ikke ville være berettiget til. Det ameri-kanske moderselskab, der havde disponeret over udbyttet og dirigeret det hen til banken, hvortil "lånet" skulle tilbagebetales, blev anset for at være den ret-mæssige ejer. I Indofoods-sagen, der blev afgjort af den britiske Court of Appeal den
10. marts 2006, var der gennem et selskab på Mauritius udstedt obligationer, hvor-ved der var rejst kapital, som blev videreudlånt til Indofoods i Indonesien på samme vilkår. Et hollandsk selskab, Newco, var påtænkt stiftet og indskudt mellem selskabet på Mauritius og Indofoods i Indonesien samt indskudt i disse selskabers låneforhold - så der ville foreligge "back-to-back"-lån. Spørgsmålet var herefter, om Newco ville blive anset som ”retmæssig ejer” i relation til ren-teindtægter fra Indofoods i Indonesien. I sagen blev det lagt til grund, at der ik-ke var nogen anden praktisk mulighed end, at et rentebeløb udbetalt fra In-dofoods i Indonesien til Newco umiddelbart ville blive videreført til dækning af Newcos forpligtelse til at betale nøjagtigt samme rentebeløb til selskabet på Mauritius. Dette blev ikke anset for at kunne betegnes som "the full privilege", der var nødvendig for at Newco kunne kvalificeres som ”den retmæssige ejer” . Herefter fandt den britiske Court of Appeal, at Newco ikke ville kunne anses for ”retmæssig ejer” i forhold til rentebetalingerne fra Indofoods. Selv om det hollandske selskab ikke ville være retligt forpligtet over for Indofoods til at vi-derebetale renteindtægterne, var det således tilstrækkeligt, at der i praksis alle-rede var disponeret på en sådan måde over indkomsten, at den reelt aldrig ville være undergivet Newcos rådighed. Begrebet ”beneficial owner” var ligeledes omhandlet i den canadiske Federal Court of Appeal's dom af
11. februar 2009 i Prévost-sagen. Der var i sagen ta-le om, at Volvo sammen med et britisk selskab, Henlys, havde stiftet et hol-landsk holdingselskab, Prévost Holding BV, som ejede aktier i et joint venture. Der blev over en årrække udloddet betydelige beløb til det hollandske holding-selskab, og disse beløb blev – i overensstemmelse med den aktionæroverens-komst, der var indgået mellem Volvo og Henlys – forholdsmæssigt videreud-loddet til de to aktionærer. Spørgsmålet i sagen var, om Prévost Holding BV var ”retmæssig ejer” i relation til udbytte fra det underliggende selskab, Prévost Car Inc. Dette fandt den canadiske Federal Court of Appeal var tilfældet, idet begrebet ”beneficial owner” blev defineret således, jf. præmis 100 i afgørelsen fra den canadiske TAX Court og præmis 13 i afgørelsen fra den canadiske Federal Court of Appeal: ” the beneficial owner of dividends is the person who receives the dividends for his or her own use and enjoyment and assumes the risk and control of the dividend he or she received.” Dommen i Prévost-sagen synes at antage, at den formelle beløbsmodtager er den ”retmæssige ejer” , medmindre beløbsmodtageren er retligt forpligtet til at disponere i en bestemt henseende. Dette har efter SKATs opfattelse hverken støtte i Modeloverens-komsten, kommentarerne hertil eller andetsteds. Tværtimod er begrebet ”bene-ficial owner” støttet på en ”substance over form -tankegang” og det er ikke for-eneligt med denne tankegang, at der ved fastlæggelse af begrebet stilles krav om en retlig forpligtelse til viderebetaling til den, der anses for "beneficial ow-ner". / - 11 - I nærværende sag er det SKATs opfattelse, at det luxembourgske selskab ikke er ”retmæssig ejer” , da det ikke har nogen selvstændig ret til at disponere over udbyttebeløbet. Det luxembourgske selskab anses således for at fungere som gennemstrøm-ningsenhed for Panama-selskaberne. Der er nær og direkte sammenhæng mel-lem det udbytte, der blev udloddet fra det danske selskab til det luxembourgske selskab, og de beløb, der blev viderebetalt som afdrag på gæld / køb af aktier fra det luxembourgske selskab til Panama-selskaberne. Vilkårene for betaling for købet af anparterne er således knyttet direkte sam-men med lånet og udbyttet fra det danske selskab, idet beløbet umiddelbart ef-ter modtagelsen blev videresendt til Panama-selskaberne som betaling for køb af anparterne i det danske selskab. Herefter har det luxembourgske selskab ikke selvstændigt kunne råde over udlodningen fra det danske selskab. At selskabet i Luxembourg har fungeret som rent gennemstrømningsselskab er understreget af, at der i selskabet ikke var andre aktiver end andele i og for-dringer på det underliggende datterselskab, gæld til andre koncernselskaber, renteudgifter, renteindtægter og bankindeståender, ligesom et andet selskab i koncernen (Heerema Group Service SA) har varetaget administrationen. Hertil kommer, at der ikke ses at være noget kommercielt formål med indsky-delsen af det luxembourgske holdingselskab, som ikke ses at have andet formål end at søge at undgå dansk kildestatsbeskatning (eller opnå andre skattemæssi-ge fordele). At konstruktionen er sammensat således, at beløbet, der viderebetales fra det luxembourgske selskab til de to Panama-selskaber, er afdrag på gæld / køb af aktier i stedet for udbytte, skyldes muligvis, at der efter SKATs oplysninger skal indeholdes kildeskat på udbytter fra Luxembourg til Panama, mens der ik-ke skal indeholdes kildeskat på afdrag på gæld / køb af aktier. Det er SKATs opfattelse, at der i nærværende sag er tale om at anvende selska-bet i Luxembourg og dermed dobbeltbeskatningsaftalen mellem Danmark og Luxembourg til at undgå dansk kildeskat, hvorfor overenskomsten ikke kan påberåbes. Det er SKATs opfattelse, at der i nærværende sag er tale om misbrug af dobbeltbeskatningsaftalen mellem Danmark og Luxembourg. Nægtelse af at lade koncernen drage fordel af dobbeltbeskatningsoverenskom-stens fordele strider således efter SKATs opfattelse ikke imod overenskom-stens overordnede formål om undgåelse af dobbeltbeskatning. Såfremt SKAT accepterede at lade det luxembourgske selskab være omfattet af dobbeltbeskatningsaftalen med Luxembourg og dermed være omfattet af und-tagelsen i

§ 2, stk., 1.

litra c, ville der derimod være tale om tildeling af en formålsstridig fordel. / - 12 - SKAT anser dermed udbyttebetalingen for omfattet af skattepligt i medfør af

§ 2, stk.

1, litra c. Til Selskabets bemærkninger om ”rette indkomstmodtager” er bemærket, at princippet om ”rette indkomstmodtager” ikke kan sammenlignes med begrebet ”retmæssig ejer” efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten. Begrebet ”retmæs-sig ejer” er ikke et teknisk begreb, men derimod et hjælpebegreb til at undgå skatteunddragelse. Det luxembourgske selskab er efter SKATs opfattelse rette indkomstmodtager af det udloddede udbytte, men er ikke ”retmæssig ejer” af udbyttet. Moder-/datterselskabsdirektivet 90/435/EØF. Det følger af artikel 5 i moder/datterselskabsdirektivet, at det overskud, som et datterselskab udlodder til sit moderselskab, fritages for kildeskat. Udgangs-punktet er dermed, at der ikke kan pålægges kildeskat ved udbytteudlodninger til selskaber hjemmehørende i en anden medlemsstat, når moderselskabet op-fylder kapitalkravet og ejertidskravet i direktivet. Dette udgangspunkt kan dog fraviges. Det er således anført i direktivets artikel 1, stk. 2, at direktivet ikke er til hinder for anvendelsen af nationale bestemmel-ser eller overenskomster, som er nødvendige for at hindre svig og misbrug.

§ 2, stk.

1, litra c, indebærer efter sin klare ordlyd, at Danmark ikke skal frafalde kildeskat, medmindre der efter moder-/datterselskabsdirektivet består en egentlig pligt hertil. I det omfang, EU-retten ikke er til hinder for indeholdelse af kildeskat, skal der således ske indeholdel-se af udbytteskat. Det er SKATs opfattelse, at EU-Domstolens praksis viser, at der ikke er noget til hinder for at afskære selskaber etableret i en anden medlemsstat fra at påbe-råbe sig EU-retten — herunder de harmoniserede regler, der følger af bl.a. moder-/datterselskabsdirektivet — når det må lægges til grund, at etableringen af et holdingselskab i en anden medlemsstat “tager sigte på at undgå kildeskat på betalinger til ikke-europæiske foretagender, hvis en sådan konstruktion ikke t jener noget kommercielt formål “, jf. Kommissionens fortolkning af “Rent kunstige arrangementer” , offentliggjort i EUT 2008, C 116/

1. Anvendelsen af begrebet “retmæssig ejer” i dobbeltbeskatningsoverenskom-sterne tjener desuden netop til bekæmpelse af svig eller misbrug, som omhand-let i direktivets art. 1, stk.
2. Direktivet er således ikke til hinder for, at der på-lægges kildeskat, når ”den retmæssige ejer” ikke er omfattet af en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark. For at kunne bringe direktivets fordele i anvendelse er det en betingelse, at sel-skabet i Luxembourg kan anses for at være ”den retmæssige ejer” af udbyttet fra det danske selskab. Det er SKATs vurdering, at denne betingelse ikke er opfyldt. / - 13 SKAT anser således det luxembourgske selskab for at være et indskudt mel-lemled, der ikke selv drager økonomisk fordel af udbyttebetalingen. Efter SKATs opfattelse ville det derfor være i strid med moder/datterselskabsdirektivets formål at lade koncernen opnå direktivets fordele. Da

§ 2, stk.

1, litra c, efter sin ordlyd gør undladelse af indeholdelse af kildeskat betinget af, at der efter EU-retten består en pligt til at undlade indeholdelse, er betingelserne for at undlade indeholdelse ikke opfyldt. Forsømmelighed, jf. kildeskattelovens §

1. Til Selskabets påstand om, at selskabet ikke hæfter for den ikke indeholdte ren-teskat i medfør af kildeskattelovens § 69, er bemærket, at det fremgår af ordly-den af kildeskattelovens § 69, at det er den indeholdelsespligtige, der skal godtgøre, at der ikke er udvist forsømmelighed fra hans side. Udgangspunktet i kildeskattelovens § 69 er, at et selskab, der undlader at opfylde sin pligt til at indeholde skat, er umiddelbart ansvarlig for betalingen af manglende beløb. Dette udgangspun kt fraviges, hvis selskabet godtgør, at der ikke er udvist “for-sømmelighed” fra selskabets side. Nærværende sag omhandler manglende indeholdelse af kildeskat vedrørende udbytte udloddet den
2. maj
3. Reglen i

§ 2, stk.

1, litra c, blev indført ved lov nr. 282 af

1. april
2. Den
3. november 2006 oplyste Skatteministeren i et svar til Person 5 (SF) (Person 5's henvendelse af
4. oktober 2006) følgende: Et rent gennemstrømningsholdingselskab i eksempelvis Luxembourg vil ikke være rette indkomstmodtager /beneficial owner af udbyttet, jf. således kom-mentarerne til artikel 10 i OECD’s model - overenskomsten (pkt. 12.2). Skatteministeren havde endvidere i 2004, under behandlingen af L 119 2003/2004 oplyst i et svar til F oreningen af Statsautoriserede Revisorer (FSR’s henvendelse af
5. februar 2004) følgende: Det åbner ganske vist risiko for, at f.eks. et dansk selskab kan søge at omgå kildeskatten på rentebetalinger til et finansielt selskab i et lavskatteland ved at b etale renterne til et selskab i et andet land, som er omfattet af EU’s rente -/royaltydirektiv eller en dansk dobbeltbeskatningsoverenskomst, og som ikke har kildeskat på rentebetalinger til udenlandske rentemodtagere, hvorefter dette selskab betaler renterne videre til selskabet i lavskattelandet. I sådanne tilfælde vil de danske skattemyndigheder imidlertid efter en konkret realitetsbedømmelse kunne lægge til grund, at renternes retmæssige ejer ikke er selskabet i det andet land, men det finansielle selskab i lavskattelandet, således at rentebetalingen hverken er omfattet af EU’s rente/royaltydirektiv eller dobbeltbeskatningsoverenskomsten. Efter rente-/royaltydirektivets artikel 5, stk. 2, kan et EU-land nægte at anvende direktivet i tilfælde af transaktioner, der har skatteunddragelse, skatteomgåelse eller misbrug som en væsentlig bevæggrund. / - 14 Bemærkningerne til OECD-modellen til dobbeltbeskatningsoverenskomster giver også en stat mulighed for at undlade at anvende en overenskomst i særli-ge tilfælde, jf. afsnittet om misbrug af overenskomsten i bemærkningerne til modellens artikel
6. Det må herefter lægges til grund, at selskabet burde have været vidende om nærværende problemstilling på tidspunktet for udlodningen af udbytte, og at selskabet ved at forsøge at sikre sig fordele, som hverken moder-/datterselskabsdirektivet eller dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Luxembourg tilsigter adgang til, har indladt sig på en risiko, som selskabet ikke har afklaret eller søgt afklaret. Anvendel se af begrebet ”retmæssig ejer” i dobbeltbeskatningsoverenskomsten er udtryk for et værn mod misbrug af dobbeltbeskatningsoverenskomsten og moderdatterselskabsdirektivet. Ved vurderingen af, om der er handlet for-sømmeligt, jf. kildeskattelovens § 69, må stilles særlige krav til agtpågivenhe-den, når der er tale om overholdelse af en værnsregel, der omhandler dispositi-oner mellem interesseforbundne parter. Det er SKATs opfattelse, at selskabet har været bekendt med grundlaget for, at der forelå indeholdelsespligt, og derfor ikke med føje har kunnet lægge til grund, at der ikke forelå indeholdelsespligt, hvilket efter fast højesteretspraksis er afgørende for, om den indeholdelsespligtige må anses for at have udvist for-sømmelighed, jf. f.eks. UfR 2008, side 2243 H (SKM 2008.613 HR). Det er derfor SKATs opfattelse, at selskabet har vist forsømmelighed, og det er derfor således også SKATs opfattelse, at selskabet hæfter for betalingen af kil-deskatten på udbyttet. Selskabets påstand og argumenter Selskabets repræsentant har nedlagt påstand om, at selskabets indeholdelsespligt vedrørende udbytte til moderselskabet ophæves, jf.

§ 2, stk.

1, litra c, jf. kildeskattelovens § 65, som værende uberettiget. Moder-/datterselskabsdirektivet. Formålet med moder-datterselskabsdirektivet er bl.a. at hindre dobbeltbeskat-ning af datterselskabers overskud. Direktivet har derfor indført en fælles ord-ning for beskatning af datterselskabers overskud, der udloddes til et modersel-skab. Direktivet har alene et objektivt ejerkrav som grundlag for udbytters skattefri-hed, nemlig et krav om mindst 15 % ejerskab

§ 2, stk.

1, litra c. Af direktivets art. 1, stk. 2, fremgår følgende: “at direk tivet ikke er til hinder for anvendelse af interne bestemmelser eller overenskomster, som er nødven-dige for at hindre svig eller misbrug” . En forudsætning for anvendelse af bestemmelsen er således, at der i intern dansk ret findes hjemmel til at tilsidesætte anvendelsen af direktivet. / - 15 Efter repræsentantens opfattelse findes en sådan hjemmel ikke. ” Retmæssig ejer” (beneficial owner). Begrebet ”retmæssig ejer” er ikke defineret i dansk skattelovgivning, hverken i kildeskattelovens bestemmelser om indeholdelse af kildeskat eller i

bestemmelser om begrænset skattepligt. Begrebet ses heller ikke defineret i øvrige danske skattelove. Begrebet ”retmæssig ejer” har således ikke et selvstændigt indhold i dansk skattelovgivning og fremgår alene af art. 10 i dobbeltbeskatningsoverenskom-sten mellem Danmark og Luxembourg, herunder af OECD’s modelkonvention. Danmarks dobbeltbeskatningsoverenskomst med Luxembourg har til formål at hindre og lempe dobbeltbeskatning, men giver ikke selvstændig hjemmel til beskatning, der ikke følger af interne regler. Bestemmelsen i art. 10 kan ikke anvendes som intern hjemmel til at nægte det luxembourgske selskab skattefri-heden, der følger af

§ 2, stk.

1, litra c, herunder som hjemmel til at bringe moderdatterselskabsdirektivets art. 1, stk. 2, i anvendel-se. Hertil kommer, at det er SKAT, der er forpligtet til at fastlægge, hvem der er “beneficial owner” . Efter Selskabets opfattelse er det luxembourgske selskab ”den retmæssige ejer” af udbyttet, idet begrebet “retmæssig ejer” ikke kan udstrækkes videre end ”ret-te indkomstmodtager” , således som begrebet er defineret i statsskattelovens §

1. Det er derfor ikke muligt, som hævdet af SKAT, at det luxembourgske selskab på ene side er rette indkomstmodtager (civilretligt ejer af aktier) af udbyttet, men samtidig ikke ”den retmæssige ejer” af udbyttet. SKAT savner derfor både hjemmel og grundlag til at tilsidesætte skattefriheden for udbyttet deklareret fra det danske selskab til det luxembourgske selskab med henvisning til begrebet “retmæssig ejer” . Tilskud — statsskattelovens
2. Efter ligningslovens § 16 A henregnes alt, hvad der af selskabet udloddes til aktuelle (direkte) aktionærer eller anpartshavere til udbytte. Lægges SKATs synspunkter til grund, hvorefter betalingen fra det danske sel-skab ikke retmæssigt tilhører det luxembourgske selskab, men derimod de overliggende aktionærselskaber, er der ikke tale om udbytte. I så fald er der tale om betalinger til indirekte aktionærer. Sådanne indirekte be-talinger kan ikke kvalificeres som udbytte. I stedet skal betalingerne kvalifice-res som tilskud.

§ 31

D om skattefri tilskud omfatter tilskud ydet af et moderselskab til datterselskaber eller datterdatterselskaber, herunder søstersel- / - 16 skaber. Bestemmelsen finder derimod ikke anvendelse på tilskud ydet fra et datterselskab til et overliggende selskab. Sådanne tilskud behandles efter statsskattelovens §

1. SKATs synspunkt om ”retmæssig ejer” indebærer derfor, at betalinge n fra det danske selskab ikke kan kvalificeres som et udbytte, men derimod som et til-skud omfattet af statsskattelovens §
2. Den begrænsede skattepligt efter

§ 2, stk.

1, litra c, omfat-ter alene udbytter, jf. ligningslovens § 16A, og tilskud omfattet af selskabsskat-telovens § 31 D. Det medfører, at der heller ikke i denne situation er hjemmel til at påligne kil-deskat på betalingen fra det danske selskab til det luxembourgske selskab. Forsømmelighed. Det fremgår af kildeskatteloven s § 69, at: “Den som undlader at opfylde sin pligt til at indeholde skat, eller som indeholder denne med for lavt beløb, er overfor det offentlige umiddelbart ansvarlig for betaling af manglende beløb, medmindre han godtgør, at der ikke er udvist forsømmelighed fra hans side ved iagttagelse af bestemmelserne i denne lov” . For at kunne have udvist forsømmelighed følger det af praksis, at der skal være en klar og entydig forpligtelse til at foretage indeholdelse, eller at den indehol-delsespligtige gentagne gange (eventuelt efter pålæg) ikke har overholdt sin indeholdelsesforpligtelse. Det danske selskab har ikke tidligere udloddet udbytte. Selskabet har indberet-tet og indsendt udbytteerklæringen til SKAT. Krav om indeholdelse kunne så-ledes være pålagt af SKAT i umiddelbar forlængelse af indsendelsen af selvan-givelse og udbytteerklæringer. SKATs passivitet er et klart udtryk for, at SKAT på daværende tidspunkt ikke selv var af den opfattelse, at der påhvilede selskabet en pligt til at indeholde udbytteskat. SKAT har ikke dokumenteret, at der i 2007 var praksis for, at danske dattersel-skaber af EU moderselskaber skulle indeholde kildeskat på udbyttebetalinger, når moder-/datterselskabsdirektivets objektive betingelser var opfyldt. SKATs afgørelse er derfor udtryk for en skærpelse af fast administrativ praksis, der ikke kan håndhæves med tilbagevirkende kraft. Der er herved bl.a. henvist til Advokat 1's artikel: Det store hykleri - Om ”beneficial owner” sa-gerne (TfS2011.537). Det er herefter Selskabets opfattelse, at selskabet ikke kan pålægges pligt til at indbetale kildeskat på det udloddede udbytte med henvisning til, at der er ud-vist forsømmelighed Det er herefter Selskabets samlede opfattelse, at SKATs afgørelse om indeholdelsespligt skal ophæves som uberettiget. / - 17 - Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse Ifølge selskabsskattelovs § 2, stk. 1, litra c, er selskaber, der har hjemsted i ud-landet, som udgangspunkt begrænset skattepligtige af udbytte, jf.

1. pkt. Dette gælder dog ikke udbytte, som oppebæres af et selskab, der ejer mindst 15 % af aktiekapitalen (i 2007) i det udbyttegivende selskab i en sammenhængende pe-riode på mindst 1 år, inden for hvilken periode udbytteudlodningstidspunktet skal ligge, jf.
2. og
3. pkt. Det er en betingelse, at beskatningen af udbyttet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 90/435/EØF om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige med-lemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med den stat, hvor selskabet er hjemmehørende, jf.
4. pkt. Ifølge dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Luxembourg af
5. november 1980 artikel 10, stk. 1, kan udbytte beskattes i kildestaten. Den skat, der pålægges, må dog – såfremt modtageren er udbyttets retsmæssige ejer, og denne er et selskab, der direkte ejer mindst 25 % af kapitalen i det udlod-dende selskab – ikke overstige 5 % af bruttobeløbet af udbyttet. Bestemmelsen svarer til artikel 10 i OECD’s modeloverenskomst. Af kommen-tar til modeloverenskomstens artikel 10 punkt 12 fremgår blandt andet, at kra-vet om retmæssigt ejerskab blev indsat i art. 10, stk. 2, for at tydeliggøre be-tydningen af ordene “betalt.....til en person, der er hjemmehørende” , således som de anvendes i artiklens stk.
6. Udtr ykket ”retmæssig ejer” er ikke anvendt i en snæver teknisk betydning, men skal ses i sammenhængen og i lyset af overenskomstens hensigt og formål, herunder at undgå dobbeltbeskatning og forhindre skatteunddragelse og skatteundgåelse. Af punkt 12.1 fremgår, at en person, der handler i sin egenskab af agent eller mellemmand, ikke kan anses som retmæssig ejer. Endvidere fremgår, at en person, der på anden måde end som agent eller mellemmand, blot fungerer som ”gennemstrømningsenhed” (conduit) for en anden person, der rent faktisk modtager den pågældende ind-komst, ligeledes heller ikke kan anses for retmæssig ejer. Der er henvist til rapport fra Committee on Fiscal Affairs, hvoraf fremgår, at et ”gennemstrøm-ningsselskab” normalt ikke kan anses for den retmæssig e ejer, hvis det, skønt det er den formelle ejer, reelt har meget snævre beføjelser, som, i relation til den pågældende indkomst, gør det til en ”nullitet” eller administrator, der handler på vegne af andre parter. ”Retmæssig ejer"-begrebet kan herefter ikke uden videre antages at være sammenfaldende med dansk skatterets ”rette indkomstmodtager” -begreb. Det luxembourgske selskab, Heavy Transport Finance (Luxembourg) SA, der blev stiftet i 2004, og er ejet af to Panama-selskaber, erhvervede den
7. januar 2007 det danske søsterselskab, Heavy Transport Holding Denmark ApS, for 326 mio. U.S. dollar. Det danske selskab havde forud for overførslen til søster-selskabet afhændet sin andel af aktier i det hollandske selskab, Dockwise Transport NV efter godt 3 års ejerskab for netto 325 mio. U.S. dollar. Provenu-et fra salget blev den
8. januar 2007 udlånt til det luxembourgske selskab, hvor beløbet den
9. januar 2007 blev videreoverført til de to Panama-selskaber til finansiering af selskabets køb af anparterne i det danske selskab. Den
10. maj 2007 blev det luxembourgske selskabs gæld til det danske selskab udlignet ved udbytte fra det danske datterselskab. / - 18 - Under disse omstændigheder, hvor de inden for en kortere periode foretagne (sammenhængende) transaktioner er sket mellem interesseforbundne parter, herunder parter hjemmehørende i lande, som er beliggende udenfor EU, og hvormed der ikke er indgået dobbeltbeskatningsaftale, påhviler det Selskabet som den part, der har adgang til beviserne, at godtgøre, at overenskomstens fordele om bortfald af dansk kildeskat skal finde anvendelse. Det er oplyst, at det danske selskabs udlån den
11. januar 2007 til det luxem-bourgske moderselskab blev anvendt til betaling til de to Panama-selskaber for anparterne i det danske selskab. Endvidere er oplyst, at det danske selskabs ud-lodning den
12. maj 2007 til moderselskabet udlignede dette selskabs gæld til det danske selskab. Det er således ubestridt, at udlodningerne fra det danske selskab blev overført til det luxembourgske selskab, og derfra videreoverført til Panama-selskaberne. Det findes herefter ikke godtgjort, at det luxembourgske selskab kan anses for ”den retmæssige ejer” af det modtagne udbytte. Det luxembourgske selskab er dermed ikke berettiget til overenskomstens skat-tefrihed for udbytter, jf. artikel
13. Ifølge direktiv 90/435/EØF om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater, artikel 5, fritages udbytte, som et datterselskab udlodder til sit moderselskab, for kildeskat. I moder-/datterselskabsdirektivets almindelige bestemmelser kan der ikke ind-læses et misbrugsforbehold. I artikel 1, stk. 2 gives medlemsstaterne derimod mulighed for at fravige direktivet i tilfælde af skattemisbrug mv. Af direktivets artikel 1, stk. 2 fremgår således, at direktivet ikke er til hinder for anvendelsen af interne bestemmelser eller overenskomster, som er nødven-dige for at hindre svig og misbrug. Ved Landsskatterettens kendelse af
14. december 2011 (TfS 2012.26), som vedrører et selskabs indeholdelsespligt af udbytteskat for udbytte udbetalt til moderselskab på Cypern, blev selskabet ikke anset for indeholdelsespligtigt af udbytteskat. Ved afgørelsen blev lagt vægt på, at Danmark ikke har vedtaget lovbestemmelser med sigte på at hindre svig og misbrug, jf. direktivets artikel 1, stk.
15. Det lovligt stiftede og fungerende cypriotiske selskab blev, uanset at selskabets eneste - eller i det væsentligste eneste - aktivitet var at eje anparter i det danske selskab, derpå anset for rette indkomstmodtager af udbyttet. Udbyt-tet var herefter fritaget for kildeskat, jf. direktivets artikel 5, og var dermed ik-ke omfattet af den begrænsede skattepligt, jf.

§ 2, stk.

1, litra c. I overensstemmelse hermed, og da der ud fra praksis i øvrigt ikke kan ske tilsidesættelse af de foretagne dispositioner, anses det omhandlede udbytte, der er overført fra det danske selskab til moderselskabet i Luxembourg, som er et lov-ligt stiftet og fungerende selskab i Luxembourg, ikke for omfattet af den be-grænsede skattepligt, jf.

§ 2, stk.

1. litra c. / - 19 SKATs afgørelse ændres i overensstemmelse hermed.” Yderligere oplysninger vedrørende forløbet op til udlodningen Parterne har gjort opmærksom på, at der rettelig var tre sælgere af Dockwise Transport N.V., nemlig, Heerema Transport Finance (Luxembourg) S.A. (ikke identisk med Heavy Transport Holding Denmark ApS ’ moderselskab til hvilket udlodning senere skete), Heavy Transport Holding Denmark ApS, og Udenlandsk virksomhed B.V., hvoraf de to selskaber i Heeremakoncernen, Heerema Transport Finance (Luxembourg) S.A. og Heavy Transport Holding Denmark ApS tilsammen besad 76% af aktiekapitalen i det solgte sel-skab, og Udenlandsk virksomhed B.V. besad den resterende del. Udenlandsk virksomhed ASA og Heerema Holding Construction Inc. var anført som garanter i købsaftalen. Købe-ren var Delphi Acquisition Holding I B.V. Aftalen indeholdt en række indeståelser, som navnlig angik et forlis som et af de overdrag-ne skibe havde lidt. Efter Skatteministeriets opfattelse indebar disse indeståelser en betyde-lig risiko for sælgerne. Aftalen indeholdt tillige forskellige bestemmelser om garanti og om ”Escrow ”, Forud for Heavy Transport Holding Denmark ApS ’ lån til det luxembourgske moderselskab i januar 2007 til finansiering af det luxembourgske selskabs erhvervelse af Heavy Transport Holding Denmark ApS – der som anført i Landsskatterettens kendelse – efterfølgende blev modregnet i det den
2. maj 2007 til det luxembourgske selskab udloddede udbytte – havde KPMG i en mailkorrespondance den
3. juni –
4. juli 2006 med Person 6 fra Heerema-koncernen, hvori Heavy Transport Holding Denmark ApS indgår, og med kopi til forskellige andre medarbejdere i koncernen, bekræftet, at udlodning af udbytte til det luxembourgske moderselskab ikke ville udløse beskatning i Danmark, jf. moder/datterselskabsdirektivets artikel 5, stk. 1, forudsat selskabet i Luxembourg opfyldte betingelserne i direktivet. Af Person 6's mail af
5. juni 2006, hvori Person 7 fra KPMG i en svarmail af
6. juni 2006 havde indsat sine svar på Person 6's spørgsmål fremgår (sva-rene er her fremhævet med kursiv): ”Please treat this information as very confidential As you know HTH ownes 54,51% of the stock of Dockwise Transport NV, established in the Netherlands Antilles but resident in the Netherlands and sub-ject to Netherlands taxation under the tonnage tax regime We envisage that HTH will sell its Dockwise shares in the very near future (or by way of a public offering). lf our expectations will become reality the pro-ceeds will exceed the historical costprice with large numbers. This means a capital gain will be realised, but I assume this gain will fall under the participation exemption, please confirm.[ Person 8] lf the shares have been owned for more than three year, gain will not be subject to-tax, The rules apply regardless of how many shares the company owns, and re-gardless of whether the shares are in a Danish or foreign company, The next step is then to repatriate the gains to the shareholders. The loan from the Luxembourg finance company can be redeemed, but the re-mainder of the gain will then still be very substantial. / - 20 Currently we were working on a transfer of the shares of HTH Denmark to a new Luxembourg holding company. We have now stopped this proces because of this new event. lf HTH Denmark is to be liquidated after it has realised the capital gain, will the liquidation proceeds to the Panama shareholder be tax free?[ Person 7] The liquidation proceeds will be treated as if the Panama shareholder had sold the shares, According to internal Danish legis-lation a foreign shareholder is not taxable in Denmark, Consequently, the capital gain will not be taxed in Denmark, However watch up for the pilfall !!!!! If any funds are transferred to the shareholder in a dif-ferent year than the final year, this will be treated as dividend and as Denmark has no tax treaty with Panama a 28 % withholding tax will apply. Therefore no payment should be made in advance. All funds should be left until the final day of taxation. lf not what other possibility do we have to repatriate the funds to the share-holders? Your comments and or suggestions will be appreciated, ” Person 6 spurgte herefter i en mail af
7. juni 2006 om følgende: ”Dear all In order to avoid a maybe lenghty "waiting" period in Denmark I would like to have your opinion what the position would be if the shares of HTH Denmark Aps are sold to the Luxembourg entity Heavy Transport Finance Luxembourg SA. I take it the transfer of these shares by the current Panamanian owner will have to be at actual market rate, we probably will be able to have an indication of this market rate from the bank that is handling the sale of the Dockwise shares for us. lf this will have negative effects could I please request you all to work out an-other scenario that will enable us to avoid tax on the envisaged capital gain and a quick repatriation of the gains to our ultimate Panamanian owner if that is possible.” I en mail af
8. juli 2006 til Person 6 med kopi til bl.a. Person 7 fra KPMG anfør-te Person 9 fra KPMG: ”Further to our telephone conversation of last Friday, 14 July 2006, I would - after discussion with Person 10- like to confirm my proposal to structure the contemplated transaction in such a way that Heavy Transport Holding Den-mark ApS ("HTF Denmark") first sells the shares in Dockwise Transport NV, and only in a second step to sell HTF Denmark to Heavy Transport Fi-nance Luxembourg SA. The transaction steps would thus be the following: 1) Sale of the shares in Dockwise Transport NV by HTF Denmark, realiz-ing the capital gain 2) Sale of HTF Denmark by the Panamanian shareholder at market price to Heavy Transport Finance Luxembourg SA, in consideration for debt / - 21 (HTF Denmark being a mere cash box after the sale of the Dockwise shares, the market value is then known) 3) Transfer of the funds by HTF Denmark to Heavy Transport Finance Luxembourg SA by way of dividend 4) Repatriation of the funds by Heavy Transport Finance Luxembourg SA to Panamanian shareholder by repayment of the debt resulting from step 2) In this scenario, the clause in the sales contract providing that the sales price will be adjusted, depending on the price obtained for the later sale ofDockwise Transport NV by HTF Denmark (as discussed last week), which would be re-quired if HTF Denmark was sold to Luxembourg before the sale of Dockwise Transport NV, could be avoided. The dividend received by Heavy Transport Finance Luxembourg SA from HTF Denmark should give rise to a corresponding write-down in value of the partic-ipation in HTF Denmark, i.e, this operation should not result in a profit in the commercial and tax accounts of the company, and should thus be tax neutral even if the conditions of the Luxembourg participation exemption, in the pre-sent case in particular the minimum detention period of 12 months (before or alter the dividend payment), were not met. Furthermore, the funds received by Heavy Transport Finance Luxembourg SA though the dividend should equal the amount of Heavy Transport Finance Lux-embourg SA's debt to the Panamanian shareholder, i.e. all the funds received could be repatriated to Panama through the repayment of the debt. From a discussion I had with Person 7 this afternoon, I understand this solution is also feasible from a Danish tax point of view, i.e. the dividend could be paid be HTF Denmark to Luxembourg in exemption ol Danish withholding tax (no "abuse ol law", etc.). Person 7 - please conflrm. We hope that the above is of assistance. Please do not hesitate to contact us if you have any questions or comments.” Efterfølgende anmodede Person 9 i Person 7's fravær en anden dansk KPMG medarbejder om den efterspurgte bekræftelse. Ved mail af
9. juli 2006 anførte Person 11 og Person 12 fra KPMG i Danmark herefter: ”As for the set-up described in your e-mail below and the contemplated transactions steps (1-4) we have the following comments: 1) As a first step it is contemplated that Heavy Transport Holding Denmark ApS (HTF Denmark) sells its shares in Dockwise Transport NV. Provided all the shares have been hold for more than 3 years any capital gain on the sale of the shares would tax exempt in Denmark. This would imply that no capital in-crease should have happen within the 3 years. / - 22 2) As a second step it is contemplated that HTF Denmark will be sold to Heavy Transport Finance Luxembourg SA. The disposal of shares in HTF Denmark is not relevant for Danish tax purposes. However, the transfer of shares in HTF Denmark has an effect on the possibil-ity for the Danish company to utilize any losses carried forward in the compa-ny. The limitation means that the tax losses in the Danish company can only be set off against positive trading income and not against income from passive investments and the leasing of depreciable machinery and ships. 3) Distribution of dividends: We assume that the Luxembourg company is recognized as a company for Danish tax purposes. Moreover we assume that the Luxembourg company is eligible for benefits under the EU Parent-Sub directive, i.e. that the conditions in the Parent/Sub. directive are met, Any dividend payments that are distribut-ed from HTF Denmark to Heavy Transport Luxembourg SA subsequently to the sale are exempt from withholding tax, provided the Luxembourg company fulfills the 1 year holding requirement, i.e, holds the shares in the Danish company fora period of at least twelve months within the dividend distribution is made. The Danish exemption of withholding taxes on dividends is also applicable to dividends distributed before completion of the holding period of at least 1 year, provided the Luxembourg company subsequently fulfils the holding period requirement. Please note that it is very important that the Danish company is not liquidated until the 1 year holding period requirement is fulfilled. Otherwise withholding tax at 28% must be paid to the Danish tax authorities (most of this may howev-er be reclaimed in accordance with the double tax treaty between Luxembourg and Denmark.) ” Parterne er uenige om, hvorvidt det kan lægges til grund, at den korrespondance, der er fremlagt, er hele KPMG’s rådgivning om udlodningen. Heavy Transport Holding Denmark ApS har i den forbindelse yderligere fremlagt en mail fra Person 6 af
10. december 2010, hvori han videresender den ovennævnte mailtråd til advokatfirmaet Delacour Dania med anmodning om en bedømmelse af, om nogle af de ansvarlige i Heerama-koncernen, henset til den rådgivning, man behørigt havde indhentet forud for transaktionen, ville kunne ifalde ansvar i anledning af den på det tidspunkt af SKAT indledte sag om betaling af udbytteskat. Parterne er enige om, at en del af købesummen for Dockwise Transport N.V. blev tilbageholdt af køberen til sikkerhed for køberens mulige krav som følge af et af de overdragne skibes forlis. Dette var årsagen til, at Heavy Transport Holding Denmark ApS alene fik udbetalt 325 mio. USD, hvilket skete enten den
11. eller
12. januar
13. / - 23 Af den i Landsskatterettens kendelse nævnte låneaftale med ”effective date” den
14. januar 2007 mellem det indskudte Luxembourgske moderselskab, Heavy Transport Finance (Luxembourg) SA og Heavy Transport Holding Denmark ApS fremgår bl.a.: ”WHEREAS: 1) On January 22, 2006 Lender has transferred an amount of US$ 325.000.000 to Borrower on its bank account with Fortis Bank in Luxembourg with communication interim dividend, 2) Due to the fact that the audited annual accounts of the Lender were not completed on the date January 22, 2007, the Parties recognize this distribu-tion as a short term loan until the general meeting of shareholders of the Lender decides on an ordinary distribution of dividends.” Som tekst ved overførslen af lånebeløbet på 325.000.000 USD fra Heavy Transport Holding Denmark ApS til Heavy Transport Finance (Luxembourg) SA var anført ”INTERIM DIVIDEND” . Heavy Transport Holding Denmark ApS har i processkrift af
15. februar 2022 angivet: ”Heavy Transport Holding Denmark ApS bestrider ikke, at indskydelsen af mellemholdingselskabet i Luxembourg – som nævnt – skete med det hoved-formål ikke at udløse danske kildeskat, men det gøres i den forbindelse gæl-dende, at det naturligvis indgår i misbrugsvurderingen, om der var andre må-der, hvorpå midlerne skattefrit kunne udbetales til ejerne i Panama. Det var der jo, idet man kunne have foretaget en ganske simpel betalingserklæringslikvida-tion – og i den forbindelse udloddet midlerne til aktionærerne i Panama uden indeholdelse af dansk kildeskat.” Tilsvarende fremgår af selskabets sammenfattende processkrift, jf. gengivelsen af dette nedenfor. Parterne er enige om, at det luxembourgske holdingselskab ikke havde andre aktiver og aktiviteter end besiddelsen af aktier i Heavy Transport Holding Denmark ApS. Efterfølgende forløb Af ledelsesberetningen i Heavy Transport Holdin g Denmark ApS’ årsregnskab for 2006 fremgår, at [s]elskabets aktivitet bestod i lighed med tidligere år i at besidde aktier i datterselskabet Dockwise Transport N.V. Som anført nedenfor har selskabet afhændet sine aktier i datterselskabet i
16. Selskabet forventes på sigt afviklet.” Af ledelsesberetningen i årsregnskabet for 2007 fremgår, at ”[s] elskabets aktivitet be-stod tidligere i at besidde aktier i datterselskabet Dockwise Transport N.V. Selskabet afhændede sine aktier i datterselskabet i 2006 og har været uden aktivitet i
17. En-delig opgørelse af salgssummen for aktierne udestår fortsat. I lighed med 2006 er reserveret ca. USD 52 mio. til dækning af mulige krav fra køber. Selskabet forventes på sigt afviklet.” Af ledelsesberetningen i års regnskabet for 2009 fremgår, at ”… Aktiviteten har i 2009 været begrænset. Køberne af aktierne har den
18. juli 2009 meddelt Heavy Transport Holding Denmark ApS, at grundet de betydelige reparati- / - 24 onsomkostninger af det overtagne skib MS3 kræves en yderligere kompensation af sælgerne. Selskabets andel af kravet udgør ca. 24,4 mio. USD. Kravet er blevet tilba-gevist som grundløst og forventes afsluttet uden omkostninger for selskabet. Selska-bet forventes på sigt afviklet.” KPMG anførte på vegne Heavy Transport Holding Denmark ApS i selskabets bemærkninger af
19. november 2010 til SKAT’s forslag om pålæg af kildeskat af
20. november 2010 bl.a.: ”SKATs beskrivelse af sagens faktiske omstændigheder får det til at fremstå, som om der er tale om et "arrangement", der er etableret for at undgå kildeskat på udbyttet ved udlodningen. Denne fremstilling er helt forkert. Heavy Transport Finance Luxembourg SA kunne blot have likvideret Heavy Transport Holding Denmark ApS og udbetalt aktieavancen, der er realiseret i det danske selskab som likvidationsprovenu, der frem til
21. juli 2007 behandles som afståelse af aktier. Danmark har hverken regler om begrænset skattepligt eller regler om indeholdelse af kildeskat ved afståelse af aktier eller på likvida-tionsudlodninger udloddet i det indkomstår, hvori selskabet endeligt likvideres. At Heavy Transport Holding Denmark ApS ikke blev likvideret, skyldes alene en igangværende civilretlig tvist med køber af aktierne i Dockwise N.V., hvor-efter en likvidation ville indebære, at der skulle foretages en række indeståelser over for køber af Dockwise N.V. for de fremsatte krav i henhold til købsaftale. Udlodningen af udbytte er således ikke et misbrug af EU's moderdatterselskabsdirektiv eller dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Dan-mark og Luxembourg.” Ved brev af
22. december 2010 tog Heavy Transport Holding Denmark ApS forbe-hold for erstatningskrav over for KPMG og anmodede KPMG om at afgive en suspensionserklæring. KPMG afgav den
23. december 2010 en foreløbig suspensionserklæring, der gjaldt til udgangen af januar 2011, og efter ikke fremlagte forlængel-ser heraf blev der den
24. august 2011 indgået en suspensionsaftale indtil videre, idet KMPG med 30 dages varsel ville kunne opsige aftalen. Heavy Transport Holding Denmark ApS har i processkrift af
25. februar 2022 oplyst, at KPMG har opsagt su-spensionsaftalen i juli 2018, og da Heerema-koncernen vurderede, at et eventuelt erstatningskrav mod KPMG var forældet, har man ikke forfulgt det. I ledelsesberetningen i Heavy Transport Holding Den mark ApS’ årsregnskab i 2010 står der bl.a.: ”Virksomhedens væsentligste aktiviteter Selskabets aktivitet bestod tidligere i at besidde aktier i datterselskabet Dock-wise Transport N.V. Selskabet afhændede sine aktier i datterselskabet i
26. Aktiviteten har i 2010 været begrænset. / - 25 Udeståendet med køberne af aktier i datterselskabet Dockwise Transport N.V. er i 2010 blevet forligt uden betaling for selskabet.” Det fremgår af den forligsaftale, der er indgået med køberne af Dockwise Transport N.V., at sagen blev forligt på vilkår om, at køberne beholdt den del af købesummen, som de havde holdt tilbage, og at sælgerne beholdt den del af købesummen, som de havde modtaget. Der blev i Landsskatteretten under denne rets behandling af sagen holdt kontormøde i sagen den
27. august 2011 med deltagelse af selskabets repræsentanter, advokatfir-maet Plesner v/Advokat 1 og Advokat 2 samt revisionsfirmaet KPMG v/ Person 13 og Person
28. Af mødereferatet fremgår bl.a.: ”Det blev bemærket, at havde det ikke været for tvisten i forbindelse med det forliste skib, ville det danske selskab have været likvideret, og i hvilket tilfælde der ikke havde været en sag.” Advokaterne, der repræsenterer Heavy Transport Holding Denmark ApS i denne sag, repræsenterede også NetApp Denmark ApS i den sag B-1980-12, der i landsretten er afgjort ved dom af
29. maj
30. Den
31. december 2015 skrev en af disse advokater, Advokat 3, som følger til en medarbejdet i SKAT, Betaling & Regnskab: ”Hej … Vi har drøftet dette før. De sager, der vedrører udbyttekildeskat, er vundet af skatteyderne i Landsskat-teretten, og Skatteministeriet har indbragt sagerne for domstolene (hvor de nu er på vej til EUDomstolen). F.eks. i NetApp-sagen […] - hvor kildeskattekravet er på ca. 185 mio. kr. - lø-ber der pt. renter på kravet med ca. 3,4 mio. kr. pr. måned, hvilket svarer til en - ikke-fradragsberettiget - forrentning af hovedstolen på 22 % p.a. - og renten er kun stigende som følge af rentes renteberegning. Er det muligt for selskabet at deponere beløbet nu, således at der ikke påløber yderligere renter til betaling ved en tabt sag? Selskabet er indforstået med, at beløbet ikke forrentes ved tilbagebetaling, såfremt sagen vindes af skatteyde-ren.” SKAT, Betaling og Regnskab svarede ved mail af
32. december 2015 følgende: ”Hej Advokat 3 Det er desværre ikke muligt for selskabet at deponere beløbet nu. SKAT finder, at der ikke er adgang til at foretage den anmodede indbetaling og på den måde stoppe rentetilskrivningen, når der ikke består et krav. / - 26 - Denne afgørelse er gældende indtil Landsretten eventuelt ændrer den. Lignende henvendelser er besvaret enslydende.” I det første processkrift afgivet i denne sag efter den ovennævnte korrespondance, som er en duplik af
33. november 2020, anførte Heavy Transport Holding Denmark ApS bl.a., at ”[h]vis Skatteministeriet måtte få medhold i, at gælden har bestået siden SKATs afgørelse af
34. december 2010, gøres det i tredje række gældende, at skatteforvaltningen som offent-lig myndighed under alle omstændigheder har været uberettiget til at nægte at modtage kildeskattebeløbet, og at Skatteministeriet derfor må skadesløsholde sagsøgte herfor.” Ved mail af
35. januar 2021 til Skattestyrelsen efterspurgte Advokat 3's opgørelse af kildeskattekravet i denne sag med tillæg af morarenter pr. den
36. april
37. (Det fremgår af mailen, at man på det tidspunkt påregnede en berammelse af hovedforhandlingen, der ville betyde, at der ville blive afsagt dom senest den
38. april 2021). Advokaten anførte i den forbindelse: ”Selskabet har vundet sagen ved Landsskatteretten, og Skatteministeriet har indbragt sagen for domstolene. Selskabet har derfor ikke haft mulighed for at indbetale skattekravet med henblik på at stoppe rentetilskrivningen for det til-fælde, at Skatteministeriet måtte vinde sagen ved domstolene.” Skatteministeriet har bekræftet, at Heavy Transport Holding Denmark ApS ville have fået samme svar, hvis Heavy Transport Holding Denmark ApS på samme måde som NetApp Denmark ApS havde henvendt sig og anmodet om adgang til at indbetale det ifølge Skatteministeriet skyldige beløb med forbehold om tilbagesøgning. Procedure Skatteministeriet har i det i et væsentlige procederet i overensstemmelse med de anbringender, der fremgår af ministeriets sammenfattende processkrift af
39. februar 2022, hvori det hedder (henvisninger til ekstrakt og materialesamling udeladt): ”
40. STRIDSPUNKTERNE Den
41. maj 2007 besluttede Heavy Transport Holding Denmark at udlodde 1.799.298.000 kr. til moderselskabet Heavy Transport Finance (Luxembourg) S.A. (Heavy Transport Finance (Luxembourg)) uden at indeholde udbytteskat. Af kildeskattelovens § 65, stk. 1, følger, at vedkommende selskab i forbindelse med enhver vedtagelse eller beslutning om udbetaling eller godskrivning af udbytte skal indeholde udbytteskat (MS1 s. 18). Ifølge bestemmelsens stk. 5 indeholdes der dog ikke udbytteskat i udbytte, som et selskab, der er hjemme-hørende i udlandet, modtager fra et selskab, der er hjemmehørende her i landet, når det pågældende udbytte ikke er omfattet af skattepligten, jf. selskabsskatte-lovens § 2, stk. 1, litra c). / - 27 Efter sidstnævnte bestemmelse gælder det kort fortalt, at et udenlandsk moder-selskab ikke er skattepligtig af udbytte fra et dansk datterselskab, på betingelse af at beskatningen af udbyttet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmel-serne i direktiv 90/435/EØF om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater (moder-/datterselskabsdirektivet) eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende. Hvis betingelsen ikke er op-fyldt, skal der altså i overensstemmelse med udgangspunktet efter kildeskatte-lovens § 65, stk. 1, ske indeholdelse af udbytteskat i forbindelse med vedtagel-sen eller beslutningen om udbetaling eller godskrivning af udbytte. Den, som undlader at opfylde sin pligt til at indeholde skat, eller som indehol-der denne med for lavt beløb, er over for det offentlige umiddelbart ansvarlig for betaling af manglende beløb, medmindre han godtgør, at der ikke er udvist forsømmelighed fra hans side ved iagttagelse af bestemmelserne i kildeskatte-loven, jf. denne lovs § 69, stk. 1 (MS1 s. 21). Den foreliggende sag angår i første række, om Heavy Transport Finance (Luxembourg) i medfør af

§ 2, stk.

1, litra c), er skattepligtig af det omhandlede udbytte. Spørgsmålet er i så henseende nærmere, om be-skatningen skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i moder-/datterselskabsdirektivet eller efter Overenskomst af

1. november 1980 med Luxembourg til undgåelse af dobbeltbeskatning og til fastsættelse af bestem-melser om gensidig administrativ bistand for så vidt angår indkomst- og for-mueskatter (den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst). Hvis dette spørgsmål besvares benægtende, skal der herefter tages stilling til, om der – som hævdet af Heavy Transport Holding Denmark – foreligger en bindende administrativ praksis, hvorefter udbytterne er undtaget fra en skattepligt, selv-om hverken moder-/datterselskabsdirektivet eller den danskluxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst medfører, at beskatningen skal frafaldes eller nedsættes. Hvis der består en skattepligt, angår sagen i anden række, om Heavy Transport Holding Denmark har godtgjort, at selskabets undladelse af at indeholde udbyt-teskat ikke kan tilregnes selskabet som forsømmelig. Som det fremgår af den indbragte afgørelse, kom Landsskatteretten frem til, at Heavy Transport Finance (Luxembourg) ikke var skattepligtig af udbytterne, idet beskatningen ifølge Landsskatteretten skulle frafaldes efter moder-/datterselskabsdirektivet, og at Heavy Transport Holding Denmark følgelig ikke havde tilsidesat en indeholdelsespligt. For domstolene er der yderligere blevet rejst spørgsmål med hensyn til tilskriv-ning af morarenter af det beløb, som Heavy Transport Holding Denmark måtte være det offentlige skyldig.
2. DOMSTOLENS DOM I DE FORENEDE SAGER C-116/16 OG C117/16, T DANMARK / - 28 I den foreliggende sag er der ikke blevet stillet præjudicielle spørgsmål til EUDomstolen. Sagen har derimod været udsat på Domstolens afgørelse af de præjudicielle sager C-116/16 og 117/16, som var blevet forelagt af Østre Landsret. Domstolen afsagde den
3. februar 2019 dom i de to sager. Med denne dom er der sket den fornødne afklaring af de EU-retlige spørgsmål, som den forelig-gende sag rejser. Domstolens besvarelse af de præjudicielle spørgsmål er ind-draget i Skatteministeriets argumentation nedenfor.
4. ØSTRE LANDSRETS DOMME AF
5. MAJ 2021 OG
6. JULI 2021 Østre Landsret afsagde den
7. maj 2021 deldom i de to hovedsager, der havde givet anledning til Domstolens dom i de forenede sager C-116/16 og C-117/16, T Danmark, nemlig sag B-1980-12, Skatteministeriet mod NetApp Denmark ApS, og sag B-217312, Skatteministeriet mod TDC A/S (offentliggjort som SKM2021.304.ØLR). Sagerne, der nu verserer for Højesteret, angår ligesom den foreliggende sag, om selskabernes moderselskaber i medfør af

§ 2, stk. 1, litra c), er skattepligtige af udbytter fra selskaberne. Endvidere angår sagen mellem Skatteministeriet og Net

App Denmark ApS ligesom den foreliggende sag, om selskabet er ansvarligt for den manglende indeholdelse af udbytteskat. Med dommen har Østre Landsret afklaret de principielle spørgsmål, som den foreliggende sag (også) rejser. Landsretten har således fastslået, at der er hjemmel i

§ 2, stk.

1, litra c), til at nægte kildeskattefrita-gelse efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst og moder/datterselskabsdirektivet, med den begrundelse dels at de udbyttemodtagende selskaber ikke er udbytternes retmæssige ejere, dels at der er tale om misbrug. Hvad angår spørgsmålet, om beskatningen af udbytterne skal frafaldes eller nedsættes efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med den stat, hvori de re-spektive moderselskaber er hjemmehørende, følger det af præmisserne for dommen, at begrebet ”retmæssig ejer” er et autonomt begreb, der er f orskelligt fra begrebet ”rette indkomstmodtager” , og at det for bedømmelsen af, om mod-tageren af et udbytte kan anses for udbyttets retsmæssige ejer, er udslagsgiven-de, om modtageren reelt har kunnet råde over udbyttet. Østre Landsret har endvidere fastslået, at det ikke strider imod en bindende administrativ praksis at anse moderselskaberne for skattepligtige af de om-handlede ombytter. Endelig følger det af præmisserne for landsrettens dom, at det afgørende for bedømmelsen af, om et udloddende selskab i medfør af kildeskattelovens § 69, stk. 1, er ansvarlig for en manglende indeholdelse af udbytteskat, er, om den indeholdelsespligtige må anses for at have været bekendt med de faktiske omstændigheder, der begrunder skattepligten og dermed den tilsidesatte indeholdelsespligt. Ved dom af

1. juli 2021 i sag B-1980-12, Skatteministeriet mod NetApp Den-mark ApS, afgjorde Østre Landsret til Skatteministeriets fordel det udskudte stridsspørgsmål om forrentning, der er identisk med den strid om forrentning, som også består i den foreliggende sag. / - 29 - Sagerne verserer som nævnt for Højesteret. Der er berammet hovedforhandling til foretagelse den 5.-
2. og
3. december
4. Den
5. november 2021 afsagde Østre Landsret i to sager, der angår ansvar for manglende indeholdelse af renteskat. De to sager rejser principielle spørgsmål af den samme art som sagerne, der foreløbigt er blevet afgjort med landsrettens dom af
6. maj 2021, og i dommen af
7. november 2021 har landsretten fulgt den linje, der er blevet lagt med deldommen af
8. maj
9. Dommen i to sager om renteskat er anket til Højesteret, hvor hovedforhandling er berammet til fo-retagelse den 17.-
10. april
12. DE UDSLAGSGIVENDE OMSTÆNDIGHEDER Heavy Transport Holding Denmark blev stiftet i
13. Samme år købte selska-bet i fællesskab med et andet ikke-koncernforbundet selskab samtlige kapital-andele i et hollandsk selskab, Dockwise Transport N.V. Heavy Transport Holding Denmark var ejet af to panamanske selskaber, nemlig Heavy Transport Group Inc. (74,17 pct.) og Incomara Holdings S.A. (25,83 pct.). De panamanske selskaber var ikke koncernforbundne. Den
14. december 2006 blev der indgået aftale om overdragelse af samtlige kapitalandele i Dockwise Transport N.V. (ES s. 137). Købesummen udgjorde ca. 700 mio. USD. Den
15. januar 2007 modtog Heavy Transport Holding Denmark 325 mio. USD i anledning af salget (ES s. 261). Den
16. januar 2007 overdrog Heavy Transport Group Inc. og Incomara Hol-dings S.A. deres kapitalandele i Heavy Transport Holding Denmark til et af dem i fællesskab ejet selskab i Luxembourg, nemlig Heavy Transport Finance (Luxembourg), der var tomt. Købesummen udgjorde ifølge aftalerne i alt 326 mio. USD, hvilket beløb det luxembourgske selskab herefter var de panaman-ske selskaber skyldigt. Den
17. januar 2007 blev der indgået aftale om et ”Short Term Loan” på 325 mio. USD mellem Heavy Transport Holding Denmark som långiver og Heavy Transport Finance (Luxembourg) som låntager. Af aftalen fremgår, at Heavy Transport Holding Denmark samme dag overførte beløbet til Heavy Transport Finance (Luxembourg) ’s bank med angivelsen ”interim dividend” . Af låneaftalen fremgår herom: ”Due to the fact t hat the audited annual accounts of the Lender were not completed on the date January 22, 2007, the Parties recognize this dis-tribution as a short term loan until the general meeting of shareholders of the Lender decides on an ordinary distribution of dividends.” I overensstemmelse med det anførte i låneaftalen blev beløbet på 325 mio. USD den
18. januar 2007 overført fra Heavy Transport Holding Denmarks bank til Heavy Transport Finance (Luxembourg)’ s bank med angivelsen ”Inte-rim Dividend” , hvilket tillige er beskrevet i Heavy Transport Finance (Luxem-bourg)’ s årsrapport for
19. / - 30 To dage senere, dvs. den
20. januar 2007, blev de 325 mio. USD videreoverført til de panamanske selskaber, Heavy Transport Group Inc. og Incomara Hol-dings S.A. Den
21. maj 2007 blev det på en generalforsamling i Heavy Transport Holding Denmark besluttet at udlodde 325 mio. USD (svarende til 1.799.298.000 kr.) til Heavy Transport Finance (Luxembourg). Udbyttet blev i overensstemmelse med låneaftalens artikel 3 modregnet i ”the Short Term Loan” . Heavy Transport Holding Denmark foretog ikke indeholdelse af udbytteskat. Det kan for sagens afgørelse lægges til grund, at Heavy Transport Finance (Luxembourg) blev indskudt mellem Heavy Transport Holding Denmark og de panamanske selskaber med det hovedformål at undgå dansk udbytteskat.
22. SKATTEMINISTERIETS ARGUMENTATION 6.1 Heavy Transport Finance (Luxembourg) er skattepligtig af udbyttet Ifølge

§ 2, stk.

1, litra c), påhviler skattepligt i henhold til loven selskaber og foreninger m.v. som nævnt i lovens § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de oppebærer udbytte omfattet af ligningslo-vens § 16 A, stk. 1, hvortil det i sagen omhandlede udbytte kan henregnes. Skattepligten omfatter dog ikke udbytte, som oppebæres af et selskab m.v. (moderselskabet), der ejer mindst 15 pct. af aktiekapitalen i det udbyttegivende selskab (datterselskabet) i en sammenhængende periode på mindst et år, inden for hvilken periode udbytteudlodningstidspunktet skal ligge, på ”betingelse” af, ”at beskatningen af udbyttet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i [moder-/datterselskabsdirektivet] eller efter en dobbeltbeskatningsoverens-komst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor selskabet er hjemmehøren-de.” Det fremgår således af bestemmelsens ordlyd, at fritagelsen for skattepligt ale-ne kommer på tale, hvis der efter moder-/datterselskabsdirektivet eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst mellem Danmark og den stat, hvori modersel-skabet er hjemmehørende, består en ubetinget pligt til at frafalde eller nedsætte beskatningen, hvilket også er cementeret i bestemmelsens forarbejder. Lovgiv-ningsmagten har altså valgt den tilgang at lade moder-/datterselskabsdirektivet og en eventuel dobbeltbeskatningsoverenskomst være styrende for, om et ud-bytte er omfattet af en skattepligt eller ej. I afsnit 6.1.1 og 6.1.2 redegøres der for fortolkningen af den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst henholdsvis moder-/datterselskabsdirektivet, medens der i afsnit 6.1.3 følger en samlet argumenta-tion for, at skattemyndighederne efter de foreliggende omstændigheder har væ-ret berettigede til at nægte indrømmelse af de fordele, der følger af overens-komsten henholdsvis direktivet. 6.1.1 Den abstrakte fortolkning af den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst Ifølge den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst, artikel 10, stk. 2, kan udbytte beskattes i den kontraherende stat, hvori det selskab, der be/ - 31 taler udbyttet, er hjemmehørende, men den skat, der pålignes, må ikke oversti-ge nærmere fastsatte grænser, ”såfremt modtageren er udbyttets retsmæssige ejer” . Efter ordlyden af denne bestemmelse er Danmark altså kun forpligtet til at nedsætte beskatningen af udbytte, der udbetales af et dansk selskab, hvis modtageren er udbyttets ”retsmæssige ejer” . Begrebe t ”udbyttets retsmæssige ejer” må fortolkes i overensstemmelse med det tilsvarende begreb i OECD’s modeloverenskomsts artikel 10, idet den danskluxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst er indgået på grundlag af modeloverenskomsten. At fordelen, der følger af modeloverenskomstens artikel 10, stk. 2, alene kan påberåbes af udbyttets retmæssige ejer, blev indført som en udtrykkelig betin-gelse, da modeloverenskomsten blev revideret i

1. Betingelsen blev indført for at gøre det klart, at kildestaten ikke er forpligtet til at give afkald på sin be-skatningsret til udbytteindkomst, blot fordi indkomsten umiddelbart bliver be-talt til en person, der er hjemmehørende i en stat, med hvilken kildestaten har indgået en overenskomst, jf. 2003-kommentaren, pkt. 12 til modeloverenskom-stens artikel
2. Det fremgår således også af 1977-kommentaren, pkt. 7-10 til modeloverens-komstens artikel 1, at begrebet ”retmæssig ejer” tager sigte på at dæmme op over for misbrug i form af ”kunstfærdige juridiske konstruktioner” , nærmere bestemt det ”kunstgreb” , hvor en person disponerer via en juri disk sammen-slutning, der er dannet i en kontraherende stat, væsentligst for at opnå fordele i henhold til overenskomsten, som ikke ville kunne opnås af personen direkte. B egrebet ”retmæssig ejer” er et autonomt begreb, dvs. at det har et selvstændigt indhold uafhængigt af de kontraherende staters interne lovgivning, jf. SKM2012.121.ØLR, Østre Landsrets dom af
3. maj 2021 og senest landsret-tens dom af
4. november
5. Begrebet ”retmæssig ejer” skal derfor ikke fortolkes i overensstemmelse med begrebet ”rette indkomstmodtager” , der i dansk skatteret bruges som betegnelse for den, der må anses for at være skatte-pligtig af en given indkomst. Med de tre domme har Østre Landsret også fastslået, at skattemyndighederne i sager som den foreliggende har været berettiget til – som sket – at inddrage kommentarerne til OECD’s modeloverenskomst fra 2003 ved fastlæggelsen af, hvad der nærmere skal forstås ved begr ebet ”retmæssig ejer” . De sener e kom-mentarer fra 2014 og 2017 må anses for på tilsvarende vis at udgøre relevante fortolkningsbidrag, eftersom disse kommentarer – ligesom 2003-kommentarerne – ikke indebærer en ændret forståelse af modeloverenskom-stens artikel 10, stk. 2, men alene har karakter af præciseringer. Af 2003-kommentarerne, pkt. 12.1 til modeloverenskomstens artikel 10, stk. 2, følger, at det ikke vil være i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, hvis kildestaten skal indrømme lempelse eller fritagelse for skat ”i tilfælde, hvor en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, på anden vis end som agent eller mellemmand, blot fungerer som ’gennem-strømningsenhed’ (conduit) for en anden person, der rent faktisk modtager den pågældende indkomst.” Et ”gennemstrømningsselskab” vil således ikke kunne anses for den retmæssige ejer, ”hvis det, skønt det er den formelle ejer, reelt / - 32 har meget snævre beføjelser, som, i relation til den pågældende indkomst, gør det til en ’nullitet’ eller administrator, der handler på vegne af andre parter.” I 2014-kommentareren, pkt. 12.4, som på dette punkt er blevet videreført i 2017kommentareren, er det præciseret, at den umiddelbare modtager af udbyt-tet vil kunne nægtes den overenskomstmæssige fordel, der følger af model-overenskomstens artikel 10, stk. 2, hvis de faktiske omstændigheder klart viser, at modtageren – uden at være bundet af en kontraktuel eller juridisk forpligtel-se til at videreformidle de modtagne betalinger til en anden person – ”substan-tielt” /i realiteten” ikke har rettighederne til at bruge og nyde det modtagne ud-bytte. Af præmisserne for Østre Landsrets dom af
6. maj 2021 følger også, at modta-geren af et udbytte ikke kan anses for udbyttets retsmæssige ejer, hvis modta-geren ikke har haft en ”reel råderet” over det. I præmisserne for dommen af
7. november 2021 har landsretten på tilsvarende vis fastslået, at en modtager af renter ikke kan anses for renternes retsmæssige ejer, hvis den pågældende ikke har haft en ”reel råderet” over renterne. 6.1.2 Den abstrakte fortolkning af moder-/datterselskabsdirektivet 6.1.2.1 Direktivets fordel skal afslås, når der foreligger misbrug Ifølge moder-/datterselskabsdirektivets artikel 1, stk. 2, er direktivet ikke til hinder for anvendelsen af interne bestemmelser eller overenskomster, som er nødvendige for at hindre svig og misbrug. Det er Skatteministeriets standpunkt, at en national bestemmelse som

§ 2, stk.

1, litra c), netop er en sådan intern bestemmelse som om-handlet i direktivets artikel 1, stk. 2, hvorefter en fordel i henhold til direktivet kan nægtes, hvis fordelen søges opnået ved svig eller misbrug (ES s. 104105), men afgørelsen af sagen nødvendiggør ikke en stillingtagen til dette strids-spørgsmål. Af Domstolens dom af

1. februar 2019 i de forenede sager C-116/16 og C-117/16, T Danmark, fremgår nemlig, at Domstolen som svar på Østre Lands-rets første præjudicielle spørgsmål har anført, at det generelle EU-retlige prin-cip, hvorefter borgerne ikke må kunne påberåbe sig EU-retlige bestemmelser med henblik på at muliggøre svig eller misbrug, skal fortolkes således, at de nationale myndigheder og domstole i tilfælde af svig eller misbrug skal nægte en skattepligtig person indrømmelsen af den fritagelse for kildeskat af udbytte, som et datterselskab udlodder til sit moderselskab, der er fastsat i moder-/datterselskabsdirektivets artikel 5, selv om der ikke findes nationale eller overenskomstmæssige bestemmelser, der foreskriver en sådan nægtelse, jf. her-til dommens præmis 95 og præmisserne 75-94, som svaret er baseret på. Der er ikke tale om, at Domstolen med svaret på landsrettens første præjudici-elle spørgsmål har skabt en (ny) retsstilling, der ikke gjaldt forud for dommen, eller at Domstolen har ændret sin hidtidige praksis, således som den er kommet til udtryk i bl.a. sag C-321/05, Kofoed, jf. hertil dommens præmis 84-
2. Med dommen har Domstolen – inden for rammerne af den kompetence, som til-kommer Domstolen i medfør af artikel 267 TEUF – blot belyst og præciseret / - 33 betydningen og rækkevidden af princippet om forbud mod retsmisbrug, således som dette princip skal anvendes på sager som den foreliggende. Der er endvidere ikke tale om, at Domstolen med sin dom har fastslået en for-tolkning af moder-/datterselskabsdirektivet, som indebærer, at direktivet – i sig selv – skaber forpligtelser for borgerne, hvad der i givet fald ville have været uforeneligt med retssikkerhedsprincippet. I tilfælde, hvor der foreligger rets-misbrug, og hvor borgeren af denne grund nægtes en fordel i henhold til EU-retten, er der således ikke tale om, at borgeren pålægges en forpligtelse efter EU-retten. Der er derimod tale om, at de objektive betingelser for at opnå en fordel i henhold til EU-retten ikke er opfyldt, fordi fordelen søges opnået ved retsmisbrug (dommens præmis 90). Af Domstolens dom følger således også, at det EU-retlige retssikkerhedsprin-cip heller ikke er til hinder for at nægte moder-/datterselskabsdirektivets fordel i form af fritagelse for kildeskat, når der foreligger retsmisbrug, hvad der også udtrykkeligt er fastslået i Domstolens dom i sag C-251/16, Cussens, præmis
3. I sagerne, som Østre Landsret afgjorde med dommen af
4. maj 2021, påberåbte de sagsøgte selskaber sig også – forgæves – retssikkerhedsprincippet. Endelig er det ikke i strid med loven om Danmarks tiltrædelse af den Europæi-ske Union at nægte moder/datterselskabsdirektivets fordele med henvisning til det generelle EU-retlige princip om forbud mod retsmisbrug. Den foreliggende situation er således usammenlignelig med situationen, der gav anledning til Højesterets dom gengivet i U.2017.824H, Ajos. Af præmisserne for Højesterets dom i Ajos-sagen fremgår, at det for sagens ud-fald var udslagsgivende, at der med Højesterets ord forelå en ”contra l egem-situation” , dvs. en situation, hvor det ikke inden for rammerne af de fortolk-ningsmetoder, der er anerkendt i national ret, er muligt at fortolke en national regel direktivkonformt. En sådan situation foreligger ikke i denne sag, hvor moder/datterselskabsdirektivet er blevet gennemført ved en simpel henvisning til di-rektivet. Af

§ 2, stk.

1, litra c)’s ordlyd følger således, at udbytte er omfattet af skattepligten, medmindre ”beskatningen af udbyttet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 90/435/EØF om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige med-lemsstater ”. Lovgivningsmagten har således, som også fremhævet ovenfor, valgt den tilgang at lade moder-/datterselskabsdirektivet (og en eventuel dob-beltbeskatningsoverenskomst) være styrende for, om et udbytte er omfattet af en skattepligt eller ej. Det er som følge heraf en smal sag at anlægge en fortolkning af selskabsskatte-lovens § 2, stk. 1, litra c), der er i overensstemmelse med moder-/datterselskabsdirektivet og det almindelige princip om forbud mod retsmis-brug, således som direktivet og princippet skal fortolkes ifølge Domstolens dom i de forenede sager C-116/16 og C117/16, T Danmark. På den anførte baggrund må

§ 2, stk.

1, litra c) – i overensstemmelse med hvad Østre Landsret også har fastslået i sin dom af

1. maj 2021 – fortolkes således, at den fritagelse for beskatning af udbytter, der ellers / - 34 følger af moder-/datterselskabsdirektivet, skal nægtes, hvis fritagelsen i det givne tilfælde søges opnået ved retsmisbrug, hvad der kommer an på en kon-kret vurdering af de givne omstændigheder. 6.1.2.2 Domstolens bemærkninger om misbrugsbedømmelsen Ifølge Domstolens dom i de forenede sager C-116/16 og C-117/16, T Dan-mark, kræves der med henblik på at bevise, at der foreligger misbrug, dels et sammenfald af objektive omstændigheder, hvoraf fremgår, at det formål, som EU-lovgivningen forfølger, ikke er opnået, selv om betingelserne i denne lov-givning formelt er overholdt, dels et subjektivt element, der består i en hensigt om at drage fordel af EUlovgivningen ved kunstigt at skabe de betingelser, der kræves for at opnå denne fordel (dommens præmis 97). Domstolen har i dommen anvist de nærmere principper for en sådan undersø-gelse og foretaget en – ikkeudtømmende – opregning og beskrivelse af holde-punkter for, at moder-/datterselskabsdirektivets fordel i form at fritagelse for beskatning af udbytter i et givent tilfælde søges opnået ved misbrug. Ifølge Domstolen må en koncern i sager som den foreliggende anses for et kunstigt arrangement, når den ikke er etableret af grunde, der afspejler den økonomiske realitet, når den har en struktur, der er rent formel, og når den har til hovedformål eller som et af sine hovedformål at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med den skattelovgivning, der finder anven-delse. Det gælder navnlig, når betalingen af udbytteskat undgås ved i koncern-strukturen at indskyde en gennemstrømningsenhed mellem det selskab, som overfører udbytterne, og det selskab, som er udbytternes retmæssige ejer (præ-mis 100). Den omstændighed, at et udbytte i dets helhed eller stort set i dets helhed gan-ske kort tid efter modtagelsen videreudloddes af det selskab, som har modtaget det, til enheder, som ikke opfylder betingelserne for en anvendelse af moder-/datterselskabsdirektivet, er således ifølge Domstolen et holdepunkt for, at der foreligger et arrangement, som har til formål uretmæssigt at drage fordel af den fritagelse for beskatning, der følger af direktivet (dommens præmis 101). Ifølge Domstolens dom kan den kunstige karakter af et arrangement ligeledes underbygges ved, at den pågældende koncern er struktureret på en sådan måde, at det selskab, der modtager udbyttet, selv skal videreudlodde dette udbytte til et tredje selskab, som ikke opfylder betingelserne for en anvendelse af moder-/selskabsdirektivet, med den følge at selskabet alene oppebærer en ubetydelig skattepligtig indkomst, når det opererer som gennemstrømningsselskab for at muliggøre pengestrømmen fra datterselskabet til den enhed, som er de overfør-te beløbs ”retmæssige ejer” (dommens præmis 103). Et selskab kan anses for et gennemstrømningsselskab, hvis selskabets eneste aktivitet er at modtage udbyttet og videreudlodde det til den retmæssige ejer el-ler til øvrige gennemstrømningsselskaber, jf. dommens præmis
2. Den (manglende) faktiske økonomiske aktivitet skal bedømmes på grundlag af samtlige relevante elementer vedrørende bl.a. driften af selskabet, dets regn-skaber, strukturen af selskabets omkostninger og de reelt afholdte udgifter, det / - 35 personale, som selskabet beskæftiger, og de lokaler og det udstyr, som det rå-der over. Holdepunkter for, at der i et givent tilfælde er tale om et kunstigt arrangement, kan også findes 1) i den omstændighed, at der findes forskellige kontrakter mellem de selskaber, der er involveret i de omhandlede finansielle transaktio-ner, som giver anledning til pengestrømme inden for koncernen, 2) i frem-gangsmåden for transaktionernes finansiering, 3) i vurderingen af de mellem-liggende selskabers egenkapital og 4) i gennemstrømningsselskabernes mang-lende beføjelser til at råde økonomisk over de modtagne udbytter. Det er i den forbindelse ikke kun en kontraktuel eller juridisk forpligtelse for det selskab, der modtager udbyttet, til at videreudlodde det til tredjemand, der kan udgøre et sådant holdepunkt. Der foreligger også et holdepunkt for misbrug, hvis selska-bet efter en bedømmelse af sagens faktiske omstændigheder ”substantielt” ikke har haft rettighederne til at bruge og nyde udbyttet (præmis 105). Holdepunkter som de ovenfor nævnte kan anses for bestyrkede, hvis der er et sammenfald eller en nær tidsmæssig sammenhæng mellem på den ene side ikrafttrædelsen af ny skattelovgivning som for eksempel

§ 2, stk.

1, litra c), og på den anden side iværksættelsen af komplekse finansielle transaktioner og ydelsen af lån inden for samme koncern (præmis 106). Et så-dant sammenfald eller en sådan nær tidsmæssig sammenhæng er omvendt ikke en nødvendig betingelse for at godtgøre et misbrug, men kan altså bestyrke an-dre holdepunkter for, at der foreligger et misbrug. Endelig er det for konstateringen af, om der foreligger et retsmisbrug, uden be-tydning, om Danmark med den stat, hvor udbytternes retmæssige ejer er hjemmehørende, har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvorefter der ikke ville være blevet indeholdt kildeskat af udbyttet, hvis det var blevet betalt direkte til den retmæssige ejer (præmisserne 107 ff). 6.1.3 Fordelene af såvel den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomst som moder-/datterselskabsdirektivet er med rette blevet afslå-et For sagens afgørelse må (A) indskydelsen af det luxembourgske selskab, Hea-vy Transport Finance (Luxembourg), mellem på den ene side Heavy Transport Holding Denmark og på den anden side de panamanske selskaber, Heavy Transport Group Inc. og Incomara Holdings S.A., (B) den samtidige etablering af gældsforholdet mellem det luxembourgske selskab og de panamanske sel-skaber på 326 mio. USD, (C) det danske selskabs umiddelbart efterfølgende overførsel af 325 mio. USD til det luxembourgske selskab som et ”Short Term Loan” /”Interim dividend” , (D) det luxembourgske selskabs videreoverførsel af dette beløb til de panamanske selskaber og (E) det danske selskabs udlodning af udbytte på 325 mio. USD, der modregnedes i det ydede ”Short Term Loan” til det luxembourgske selskab, betragtes som ét samlet og på forhånd tilrette-lagt arrangement. Arrangementet indebar, at de panamanske selskaber – bortset fra spørgsmålet om udbyttets ”retmæssig e ejer” og retsmisbrug – kunne modtage beløbet på 325 mio. USD skattefrit, hvad der uden arrangementet ikke havde været mu-ligt, eftersom Heavy Transport Holding Denmark skulle have indeholdt udbyt- / - 36 teskat af en udlodning direkte til de panamanske selskaber, da disse selskaber i modsætning til det luxembourgske selskab hverken kunne have påberåbt sig fordelene af moder-/datterselskabsdirektivet eller af en dobbeltbeskatnings-overenskomst. Således som arrangementet var lagt til rette, var Heavy Transport Finance (Luxembourg) uden reelle beføjelser til at råde over det omhandlede udbytte på 325 mio. USD, der efter vedtagelsen på generalforsamlingen – i overensstem-melse med det aftalte – blev modregnet i det ”Short Term Loan” /”Interim Di-vidend” på 325 mio. USD, s om selskabet allerede havde modtaget fra Heavy Transport Holding Denmark og videreført til selskaberne i Panama. Det lu-xembourgske selskab fungerede således blot som en gennemstrømningsenhed, hvilket stemmer med Heavy Transport Holding Denmarks indrømmelse af, at det luxembourgske selskab blev indskudt med det hovedformål at undgå dansk udbytteskat. Heavy Transport Finance (Luxembourg) kan på den anførte baggrund ikke an-ses for at være udbyttets retsmæssige ejer i den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomsts artikel 10, stk. 2 ’s for stand. Overenskomsten inde-bærer dermed ingen forpligtelse for Danmark til at nedsætte beskatningen af udbyttet og fører derfor ikke til, at udbyttet skal fritages for en skattepligt efter

§ 2, stk.

1, litra c). Da Heavy Transport Finance er blevet indskudt som gennemstrømningsenhed for udbyttet, følger det endvidere af Domstolens anvisningerne for misbrugsbedømmelsen, at arrangementet må anses for et kunstigt arrangement, der er blevet etableret med det hovedformål at opnå en uretmæssig fordel. Da der så-ledes foreligger et retsmisbrug, er en påberåbelse af moder/datterselskabsdirektivets fordele udelukket. Derfor fører direktivet heller ikke til, at udbyttet skal fritages for en skattepligt efter

§ 2, stk.

1, litra c). At et likvidationsprovenu efter de indtil

1. juli 2007 gældende regler kunne ud-loddes skattefrit til et udenlandsk moderselskab, er uden betydning for konsta-teringen af, at der i den faktisk foreliggende situation er tale om et kunstigt ar-rangement, der savner enhver økonomisk og forretningsmæssig begrundelse, og som er blevet sat i værk med det hovedformål uretmæssigt at drage fordel dels af den fritagelse for kildeskat, der er fastsat i moder/datterselskabsdirektivets artikel 5, dels af den begrænsning, der i den danskluxembourgske dobbeltbeskatnings-overenskomst artikel 10, stk. 2, er fastsat med hensyn til kildestaten (Danmarks) beskatning af udbytte. Konstateringen af et sådant retsmisbrug berøres nemlig ikke af, om den skattepligtige – hvis der var blevet foretaget en grundlæggende anden omstrukturering end den fak-tisk gennemførte – kunne have opnået en skattefordel efter de andre regler, der ville have været gældende i den kontrafaktiske situation. Der er intet retskildemæssigt grundlag for et modsat standpunkt. Heavy Trans-port Holding Denmarks påberåbelse af præmis 110 i Domstolens dom i de for-enede sager C-116/16 og C-117/16, T Danmark, er således uholdbar. Præmissen indgår som en del af besvarelsen af det i præmis 107 refererede spørgsmål. Dette spørgsmål tager sigte på den situation, hvor de faktisk fore- / - 37 liggende omstændigheder giver belæg for at fastslå, at det givne udbyttes ret-mæssige ejer er et selskab i en tredjestat, med hvilken kildestaten har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvorefter der ikke ville være blevet inde-holdt kildeskat af udbytte, såfremt det var blevet udloddet direkte til det sel-skab, der er hjemmehørende i denne tredjestat. Af dommens præmis 108-110 fremgår, at sådanne omstændigheder ikke kan rejse tvivl om, at der forligger et retsmisbrug, når det er godtgjort, at der fore-ligger et arrangement, der savner enhver økonomisk og forretningsmæssig be-grundelse, og som er blevet sat i værk med det hovedformål at drage uretmæs-sig fordel af moder-/datterselskabsdirektivet, idet det dog ikke kan ”udeluk-kes” , at målet med en koncern struktur ikke er udtryk for retsmisbrug, hvis der foreligger en situation, hvor det givne udbytte ville være fritaget for kildeskat, hvis det var blevet udloddet direkte til det selskab, som har sit hjemsted i en tredjestat. I den foreliggende sag er der – ubestridt – ikke tale om, at det omhandlede ud-byttes retmæssige ejer er et selskab i tredjeland, med hvilket Danmark har ind-gået en dobbeltbeskatnings-overenskomst. Domstolens besvarelse af det i præmis 107 refererede spørgsmål er derfor uden relevans for afgørelsen af den foreliggende sag. Den foreliggende sag adskiller sig af samme grund også fra den situation, der forelå til pådømmelse i NetApp-sagen, hvor Østre Landsret, for så vidt angik det ene af udbytterne, fastslog, at der ikke forelå misbrug af moder-/datterselskabsdirektivet og den dansk-cypriotiske dobbeltbeskatnings-overenskomst, da de i sagen faktisk foreliggende omstændigheder ifølge lands-retten gav belæg for med sikkerhed at fastslå, at udbyttets retsmæssige ejer var et selskab i USA, med hvem Danmark har indgået en dobbeltbeskatningsover-enskomst, der kunne påberåbes som grundlag for en skattenedsættelse. Heavy Transport Holding Denmark har altså hverken i Domstolens dom i de forenede sager C-116/16 og C-117/16, T Danmark, eller i Østre Landsrets dom i NetApp-sagen støtte for, at konstatering af retsmisbrug skulle blive berørt af, om den skattepligtige – hvis der var blevet foretaget en grundlæggende anden omstrukturering end den faktisk gennemførte – kunne have opnået en skatte-fordel efter de andre regler, der i givet fald ville have fundet anvendelse. Heavy Transport Holding Denmarks udsagn om, at koncernen, hvis den havde haft ”den mindste anelse om, at den af KPMG anviste udbyttemodel ville med-føre en dansk kildeskat på ca. en halv milliard kro ner” , ville have droppet det faktisk gen nemførte arrangement og i stedet foretaget en ”accelereret likvi dati-on efter anpartsselskabslovens § 59” , bestrides som værende et postulat. Der er ingen holdepunkter for at antage, at Heavy Transport Holding Denmarks panamanske ejere, navnlig under de givne omstændigheder, for at haste en li-kvidation igennem inden den
2. juli 2007, ville have sørget for betaling af al forfalden og uforfalden gæld og påtaget sig en solidarisk og ubegrænset hæftel-se for al selskabets gæld, forfalden som uforfalden eller omtvistet, jf. hertil an-partsselskabslovens § 59, stk. 1 og 3 (dagældende). Postulatet er en gratis om-gang, og det taler for sig selv, at en likvidation efter anpartsselskabslovens § 59 (dagældende), der nu præsenteres som en helt igennem nem og byrdefri frem-gangsmåde, faktisk ikke blev gennemført. / - 38 For sagens afgørelse er det imidlertid upåkrævet at tage stilling til troværdig-heden af Heavy Transport Holding Denmarks postulat. Påberåbelsen af, at en anden omstrukturering end den faktisk gennemførte kunne have resulteret i en skattefordel efter andre regler end dem, der har fundet anvendelse i den faktisk foreliggende situation, kan nemlig ikke rejse nogen tvivl om, at der foreligger et retsmisbrug, når der er belæg for at fastslå, at det arrangement, som blev gennemført i den virkelige verden, savnede enhver økonomisk og forretnings-mæssig begrundelse og havde som hovedformål uretmæssigt at drage fordel af moder-/datterselskabsdirektivet og af en dobbeltbeskatningsoverenskomst, så-ledes som det er tilfældet i den foreliggende sag, hvor det som nævnt er er-kendt, at arrangementet havde som hovedformål at undgå dansk udbyttebeskat-ning. At det omhandlede udbytte således må anses for skattepligtigt i medfør af

§ 2, stk.

1, litra c), fordi beskatningen hverken skal frafaldes eller nedsættes efter moder-/datterselskabsdirektivet eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst, er ikke udtryk for, at der pålægges en ”dummebøde” . Der er blot tale om, at udbyttet undergives den beskatning, der – under de faktisk foreliggende omstændigheder – følger af loven. Når Heavy Transport Holding Denmark anfægter den beskatning, der under de faktisk foreliggende omstændigheder følger af loven, med henvisning til, at koncernen ville have disponeret anderledes, hvis den havde haft ”den mindste anelse om, at den af KPMG anviste udbyttemodel ville medføre en danske kil-deskat på ca. en halv milliard kroner” , er der i bund og grund tale om, at sel-skabet vil stilles som om, at der i medfør af skatteforvaltningslovens § 29 var givet tilladelse til omgørelse af en privatretlig disposition. En sådan tilladelse er imidlertid af mange grunde udelukket, bl.a. fordi en tilladelse i henhold til bestemmelsens stk. 1, nr. 1, er betinget af, at den ændrede disposition ikke i overvejende grad må have været båret af hensyn til at spare eller udskyde skat, hvad der – om noget – er tale om i tilfælde af retsmisbrug, jf. f.eks. U.2016.767H. 6.2 Skattepligten strider ikke imod en bindende, fast administrativ praksis Ved afgørelsen af, om en skattepligt med hensyn til det omhandlede udbytte vil stride imod en bindende, fast administrativ praksis, må det – da landsretten el-lers ikke ville have anledning til at tage stilling til spørgsmålet – lægges til grund, at beskatningen ikke skal frafaldes efter moder/datterselskabsdirektivets artikel 5, stk. 1, fordi der foreligger misbrug, og at beskatningen af udbyttet ej heller skal nedsættes efter den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomsts artikel 10, stk. 2, fordi Hea-vy Transport Finance (Luxembourg) ikke kan anses for udbyttets retmæssige ejer. Der er derfor med andre ord tale om, at Heavy Transport Holding Denmark med sit praksissynspunkt gør krav på, at det omhandlede udbytte skal anses for undtaget fra en skattepligt, selvom selskabsskat telovens § 2, stk. 1, litra c)’s udtrykkelige betingelse for, at udbyttet er undtaget fra skattepligten, ikke er op-fyldt. Hverken en forvaltningsretlig lighedsgrundsætning eller et forventnings-princip kan begrunde et krav om en retsstilling, der strider imod lovens udtryk-kelige ordlyd. / - 39 - Hertil kommer, at SKATs afgørelse af

1. december 2010 ikke er udtryk for en praksisskærpelse, eftersom den ikke ændrede på nogen fast administrativ prak-sis. Det påhviler Heavy Transport Holding Denmark at føre bevis for eksistensen af den hævdede praksis, som afgørelsen ifølge selskabet skulle fravige, jf. f.eks. U.2011.3305H, men selskabet har ikke løftet denne bevisbyrde. Selskabets argumentation for, at der skulle være tale om en praksisskærpelse, herunder selskabets påberåbelse og udlægning af en række ministersvar, er identisk med den argumentation, som NetApp Denmark ApS forgæves frem-førte i sagen, der blev afgjort med Østre Landsrets dom af
2. maj
3. Østre Landsret har således allerede fastslået, at Heavy Transport Holding Denmarks argumentation er uholdbar. Det må på den anførte baggrund på tilsvarende vis fastslås, at SKATs afgørelse i denne sag ikke ændrede på nogen bindende, fast administrativ praksis, som Heavy Transport Holding Denmark kan støtte ret på. 6.3 Heavy Transport Holding Denmark er ansvarlig for den manglende indeholdelse Da det omhandlede udbytte er omfattet af skattepligten, jf. selskabsskattelo-vens § 2, stk. 1, litra c), skulle Heavy Transport Holding Denmark i forbindelse med dets vedtagelse om udbetaling af udbyttet have indeholdt udbytteskat her-af, jf. kildeskattelovens § 65, stk.
4. Af kildeskattelovens § 69, stk. 1, følger som nævnt, at den, som undlader at op-fylde sin pligt til at indeholde skat, eller som indeholder denne med for lavt be-løb, over for det offentlige er umiddelbart ansvarlig for betaling af det mang-lende beløb, medmindre han godtgør, at der ikke er udvist forsømmelighed fra hans side ved iagttagelse af bestemmelserne i kildeskatteloven. Ifølge loven gælder der altså et præsumptionsansvar. Ved afgørelsen af, om Heavy Transport Holding Denmark har afkræftet den lovbestemte formodning for forsømmelighed, må det – da landsretten ellers ik-ke ville have anledning til at tage stilling til spørgsmålet – lægges til grund, at der ikke har været nogen bindende fast, administrativ praksis, hvorefter det omhandlede udbytte skal anses for at være undtaget fra den skattepligt, der el-lers følger af

§ 2, stk.

1, litra c). Allerede af den grund er det uholdbart, når Heavy Transport Holding Denmark gør gældende, at der fo-relå en administrativ praksis, som gav selskabet føje til at antage, at udlodnin-gen kunne foretages uden indeholdelse af udbytteskat. Hertil kommer, at da der på generalforsamlingen i Heavy Transport Holding Denmark blev truffet beslutning om udbetaling af det omhandlede udbytte, hvilket skete den

1. maj 2007, havde skatteministeren afgivet flere svar, hvor-af fremgår, at et moderselskab ikke ville kunne påberåbe sig fordelene af en dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvis det var et ”rent gennemstrømningsholdingselskab” , et ”rent gennemstrømningsselskab” eller et ”conduit” selskab, jf. / - 40 1) bilag 9 til lovforslag nr. 116 af
2. december 2005, 2) skatteministerens svar på udvalgsspørgsmål 2-10 efter fremsættelsen af lovforslag nr. 30 af
3. oktober 2006 og 3) skatteministerens svar på spørgsmål S
4. I de to sidstnævnte svar er der endog henvist til pkt. 12.1 i bemærkningerne til artikel 10 (om udbytte) i OECD’s modeloverenskomst, og i det sidstnævnte svar er det ligefrem i selve svaret anført, at ”conduit” selskaber omfatter selskaber, der ”reelt har meget snævre beføjelser i relation til den pågældende indkomst” . For bedømmelsen af, om Heavy Transport Holding Denmark med hensyn til den manglende iagttagelse af indeholdelsespligten har udvist forsømmelighed, dvs. en uagtsom adfærd, er det uden betydning, at der forinden beslutningen om at udlodde det omhandlede udbytte blev søgt rådgivning hos KPMG, jf. U.2018.3845H. En indeholdelsespligtig kan ikke gøre sig selv immun over for et ansvar efter kildeskattelovens § 69, stk. 1, ved at indhente rådgivning fra en advokat eller revisor. Det bestrides i øvrigt som udokumenteret, at KMPG havde givet uforbeholden rådgivning om, at den omhandlede udlodning, hvorom generalforsamlingen traf beslutning den
5. maj 2007, kunne besluttes uden indeholdelse af kilde-skat. Emailkorrespondancen fra august 2006, der af Heavy Transport Holding Denmark påberåbes som dokumentation for den uforbeholdne rådgivning, er nemlig ikke ledsaget af en erklæring fra KPMG om, at e-mailkorrespondancen udgør den fulde rådgivning, som KPMG ydede til koncernen vedrørende det omhandlede arrangement med indskydelsen af et luxembourgsk selskab mel-lem Heavy Transport Holding Denmark og dets panamanske ejere, og at Hee-remakoncernen fortsat kunne henholde sig til rådgivningen, da beslutningen om udlodning blev truffet den
6. maj
7. For afgørelsen af spørgsmålet, om Heavy Transport Holding Denmark er an-svarlig for den manglende indeholdelse af udbytteskat, bliver det alene ud-slagsgivende, at selskabet ubestridt var bekendt med de faktiske omstændighe-der, som fører til, dels at Heavy Transport Finance (Luxembourg) ikke kan an-ses for at have været udbyttets retsmæssige ejer i den dansk-luxembourgske dobbeltbeskatningsoverenskomsts forstand, dels at fordelen i form af kildeskat-tefritagelsen, der følger af moder-/datterselskabsdirektivet, skal nægtes, fordi EU-retten ikke kan påberåbes med henblik på at muliggøre retsmisbrug. Under disse omstændigheder er selskabet ansvarlig for den manglende indeholdelse, jf. præmisserne for Østre Landsrets dom af
8. maj 2021 og landsrettens dom af
9. november
10. 6.4 Morarenter Hvis en virksomhed har betalt for lidt i skatter og afgifter m.v., afkræves virksomheden det skyldige beløb til betaling senest 14 dage efter påkrav, jf. opkrævningslovens § 5, stk.
11. SKATs afgørelse af
12. december 2010 om, at Heavy Transport Holding Den-mark var ansvarlig for betaling af ikke-indeholdt udbytteskat, udgør et påkrav som omhandlet i opkrævningslovens § 5, stk.
13. Heavy Transport Holding Denmark skulle derfor betale et beløb svarende til den ikke indeholdte kilde-skat vedrørende udlodningen senest den
14. december
15. Selskabet indbe-talte ikke beløbet, som derfor skal forrentes fra den
16. december 2010, jf. op- / - 41 krævnings-lovens § 7, stk.
17. Det er i den sammenhæng uden betydning, at SKATs afgørelse blev ændret af Landsskatteretten, jf. Østre Landsrets ovenfor nævnte dom af
18. juli
19. I modsætning til, hvad Heavy Transport Holding gør gældende, er der ikke sket nogen afskæring af rentetilskrivningen. Selskabets indsigelse om, ” at skatte-forvaltningen som offentlig myndighed under alle omstændigheder har været uberettiget til at nægte at modtage kildeskattebeløbet, og at Skatteministeriet derfor må skadesløsholde sagsøgte herfor” , er uden faktuelt grundlag, eftersom selskabet ikke har tilbudt Skatteforvaltningen at betale et beløb svarende til den ikke indeholdte udbytteskat. Hertil kommer i øvrigt, at en afskæring af rentetilskrivning kun indtræffer, hvis den rentebærende fordring betales uden forbehold for tilbagesøgning, jf. Østre Landsrets dom af
20. juli
21. På den anførte baggrund bør der afsiges dom i overensstemmelse med Skatteministeriets (selvstændige) påstand, herunder den del af påstanden, som angår forrentning. Endelig bør landsretten tage ministeriets frifindelsespåstand over for Heavy Transport Holding Denmarks mere subsidiære påstand til følge. Reglerne om én skattekonto i opkrævningslovens kapitel 5 blev indført med lov nr. 513 af
22. juni 2006 og indebærer grundlæggende, at ind- og udbetalin-ger fra og til virksomheder m.v. angående de fleste skatter og afgifter m.v. ind-går i én samlet saldoopgørelse (skattekontoen), således at ind- og udbetalinger automatisk modregnes efter et saldoprincip, jf. herved opkrævningslovens §§ 16 og 16 a, stk.
23. Hvis den samlede sum af registrerede forfaldne krav på virksomhedens konto overstiger den samlede sum af registrerede og forfaldne tilgodehavender til virksomheden, udgør forskellen (debetsaldoen) det samlede beløb, som virk-somheden skylder told- og skatteforvaltningen, jf. opkrævningslovens § 16 a, stk. 2,
24. pkt. En sådan debetsaldo forrentes efter § 16 c, stk. 1, hvoraf følger, at en debetsaldo forrentes med den rente, der er fastsat i § 7, stk. 1, jf. stk. 2, og at renten beregnes dagligt og tilskrives månedligt. Hvis en sådan debetsaldo over-stiger 5.000 kr., skal beløbet straks indbetales, jf. § 16 c, stk.
25. Er der tale om, at den samlede sum af registrerede og forfaldne krav på indbe-talinger fra virksomheden er mindre end de registrerede og forfaldne krav på udbetalinger til virksomheden, udgør forskellen (kreditsaldoen) virksomhedens samlede tilgodehavende fra told- og skatteforvaltningen, jf. § 16 a, stk. 2,
26. pkt. En sådan kreditsaldo, der ikke forrentes, jf. § 16 c, stk. 3, skal udbetales til virksomhedens NemKonto efter reglerne i § 16 c, stk.
27. Det fremgår af ordlyden af opkrævningslovens § 16 a, at der sondres mellem, hvornår krav registreres på skattekontoen, og fra hvilket tidspunkt sådanne krav påvirker (debiteres) saldoopgørelsen. Det følger således af opkrævnings-lovens § 16 a, stk. 3, at krav på indbetalinger fra virksomheder registreres på skattekontoen fra det tidspunkt, hvor der er sket angivelse heraf, eller hvor kra-vet med sikkerhed kan opgøres. Det følger videre af opkrævningslovens § 16 a, / - 42 stk. 4, at krav på indbetalinger fra virksomheder påvirker (debiteres) saldoop-gørelsen efter stk. 2 fra den seneste rettidige betalingsdag. Af bestemmelsernes ordlyd følger altså, at et krav registreres på skattekontoen, når der er sket angivelse, eller hvor kravet med sikkerhed kan opgøres, jf. stk. 3, men at kravet påvirker (debiteres) saldoopgørelsen på tidspunktet for den sidste rettidige betalingsdag, jf. stk.
28. Det afgørende tidspunkt for påvirkningen (debitering) af saldoopgørelsen – og dermed for forrentning ifølge § 16 c, stk. 1 – er altså den seneste rettidige beta-lingsdag for det givne beløb, og derfor er Heavy Transport Holding Denmarks standpunkt, som ligger til grund for selskabets mere subsidiære påstand, ikke holdbart, hvilket er blevet fastslået med Østre Landsrets dom af
29. juli 2021.” Heavy Transport Holding Denmark ApS har i det i et væsentlige procederet i overensstemmelse med de anbringender, der fremgår af selskabets sammenfattende processkrift af
30. februar 2022, hvori det hedder (henvisninger til ekstrakt og materialesamling udeladt): ”
31. NÆRMERE OM DE FAKTISKE FORHOLD 5.1 Heerema-koncernen og de foretagne dispositioner Heerema-koncernen er en hollandsk rederi- og entreprenørvirksomhed, der primært beskæftiger sig med at udvikle, bygge, transportere, installere og afin-stallere offshorekonstruktioner for energi-branchen. Koncernens ultimative ejer er skibsreder Person 15, der bor i Holland. I 2003 besluttede Heerema-koncernen og det norske rederi, Udenlandsk virksomhed B.V., at gå sammen i et joint venture om at købe aktierne i det hollandske rederi, Dockwise, der ligeledes var beskæftiget inden for offshore-entreprenørindustrien. Heerema-koncernen skulle deltage i joint venturet med en ejerandel på 54,5 %. Heeremas aktiepost skulle ejes af koncernens selskab i Panama, Heavy Trans-port Group Inc., sammen med en forretningspartner (gennem selskabet Inco-mare Holdings S.A., Panama), og parterne valgte at foretage købet af de 54,5 % gennem et nystiftet dansk holdingselskab, Heavy Transport Danmark, dvs. det sagsøgte selskab i nærværende sag. Heavy Transport Group Inc. ejede 74,17 % af Heavy Transport Danmark, mens Incomare Holding S.A. ejede de resterende 25,83 %. Aktiviteten i Heavy Transport Danmark bestod udelukkende i at være holding-selskab for Dockwise. Ved aftale af
32. december 2006 (E 137) solgte aktionærerne, herunder Heavy Transport Danmark, aktierne i Dockwise til en uafhængig tredjemand - kapital-fonden 3i - for en samlet købesum på USD 703.600.
33. Aftalen blev gennemført (completed) den
34. januar 2007 med udbetaling af købesummen - minus et beløb deponeret på en såkaldt escrow på USD 100 / - 43 mio. - til aktionærerne (og hvoraf Heavy Transport Danmarks andel udgjorde USD 325 mio.). Heavy Transport Danmark var herefter uden aktivitet og dermed likvidations-modent. Såfremt selskabet var blevet likvideret (inden den
35. juli 2007) - f.eks. ved en betalingserklæring efter dagældende anpartsselskabslovs § 59 - kunne likvidationsprovenuet være udbetalt til aktionærerne i Panama, Heavy Transport Group Inc. og Incomare Holdings S.A., uden indeholdelse af dansk kildeskat efter ligningslovens § 16 A. Efter indhentet, uforbeholden rådgivning fra revisionsfirmaet KPMG valgte aktionærerne imidlertid en alternativ løsning med etablering af et mellemholding-selskab i Luxembourg og en udlodning af udbytte. Den
36. januar 2007 overdrog de to aktionærer, Heavy Transport Group Inc. og Incomare Holdings S.A., således aktierne i Heavy Transport Danmark til et ny-stiftet selskab i Luxembourg, Heavy Transport Luxembourg, for USD 326 mio. mod udstedelse af et gældsbrev. Efter overdragelsen udlånte Heavy Transport Danmark USD 325 mio. til Heavy Transport Luxembourg - dvs. nu dets mo-derselskab - på anfordringsvilkår. Heavy Transport Luxembourg anvendte lå-neprovenuet til betaling af gælden til de to aktionærer vedrørende købet af an-parterne i Heavy Transport Danmark. På en generalforsamling