(9)of Annex I of Directive 2004/39/EC). Saxo Bank har i sagen eksempelvis gjort gældende, at en erhvervsdrivendes va-lutalån er sammenligneligt med Saxo Banks differencekontrakt. Det følger også af EU-Domstolens praksis, at et valutalån ikke anses som et fi-nansielt instrument omfattet af MiFID-Direktivet . Finans Danmarks udtalelse i U.2017.3105V er uden relevans for nærværende sager, hvor der er tale om et finansielt instrument omfattet af MiFID-Direktivet, og hvor Saxo Banks rolle er Principal og Prisstiller og ikke Agent. Den østrigske sagkyndige besvarer rammende Saxo Banks identiske spørgsmål i Østrig på følgende måde: The above questions are based on the assumption that the order is exe-cuted within the framework of a commission transaction. The present case, however, concerns market making, in which the defendant traded on its own account, i.e. as the counterparty to all transactions with the plaintiffs. Det følger både heraf, og af investorbeskyttelsesbekendtgørelsen, at det finan-sielle produkt ”valutahandel” , som Saxo Bank løbende har gjort gældende kunderne har handlet, ikke er er omfattet af MiFID-direktivet og Saxo Banks tilladelser. De finansielle differencekontrakter har Saxo Bank derimod handlet med kun-der som Principal og som Prisstiller på Saxo Banks egen handelsplatform. Saxo Banks handelsplatform beskrives af den østrigske sagkyndige som en ”singlebank foreign exchange trading system” . I Saxo Banks Best Execution Policy fremgår bl.a.: 5.1 Saxo Bank anvender automatiserede systemer til at videredirigere og gennemføre kundeordrer. Når Saxo Bank modtager en kundeordre, dirigeres den videre til den markedsplads, som efter Saxo Banks opfat-telse vil give den bedste gennemførelse af handlen, eller den behandles af Saxo Bank selv for de produkter, som Saxo Bank er market maker for (f.eks. visse OTC produkter). Saxo Bank kan vælge at gennemføre - 24 ordrer udenfor regulerede markeder og alternative markedspladser (MTF). I den engelske version fremgår følgende af samme pkt. 5.1: “…or kept in house for products which Saxo Bank trades against its own proprietary desk (e.g. some OTC products) ” Af punkt 5.3 fremgår: 5.3 For OTC produkter (CFD, (revolverende) FX Spot, FX forwards og FX optioner), handler Saxo Bank som ordregiver mod egen bog og kan i den sammenhæng dirigere sine egne ordrer videre til andre market makere. […] hvilket i den engelske version kommer til udtryk som ”proprietary desk ” . Handelssystemet som ordren rettes til, er altså Saxo Bank selv som ”ordregiver mod egen bog…” . Det fremgår af direktiv 2006/73/EF, at der ved ”handelssystem” skal sondres mellem om det er handler som gennemføres via et reguleret marked, en multi-lateral handelsfacilitet, systematisk internalisering eller ”en prisstiller” . Landsretten skal vurdere Saxo Bank ud fra rollen som ”Prisstiller” i handler med Saxo Banks differencekontrakt. Landsretten skal herudover vurdere Saxo Banks stop-loss vilkår i overens-stemmelse med Saxo Bansk forretningsbetingelser punkt 5.3 og Saxo Banks øvrige beskrivelser, herunder ”No-slip Stop Order” , ”Trade Ticket colours” , ”Auto execution” mv. Finans Danmarks generelle udtalelse om ”sædvanlig pengeinstitutpraksis” i en sag vedrørende en almindelig bank, et valutalån med en erhvervskunde, og en situation, hvor banken har været ”Agent” , er uden relevans for vurdering i nær-værende sager. Saxo Bank har været Prisstiller og der har været tale om en fi-nansiel differencekontrakt. Saxo Banks synspunkter om, at man er en særlig slags market maker, at man alene faciliterer ”valutahandler” med Saxo Banks samarbejdspartnere mv. er uden støtte både i den relevante lovgivning, og i øvrigt helt uden støtte i Saxo Banks egne forretningsbetingelser. Saxo Bank er både i henhold til MiFID-Direktivet og sine egne forretningsbe-tingelser Prisstiller i de for sagen relevante finansielle instrumenter. Det indebærer igen, at når Saxo Bank bekræfter en ”Kontrakt” via sin egen handelsplatform, så er Saxo Bank bundet af vilkårene herfor. Det følger af det juridiske indhold af rollen som Prisstiller, og i øvrigt Saxo Banks egne forretningsbetingelser, a t Saxo Bank ved forkerte ”disponibilitets- - 25 oplysninger” alene kan foretage annullering, jf. forretningsbetingelsernes punkt 16.5. Appellanterne gør retspraksis fra andre EU-lande og den relevante retspraksis fra EUDomstolen omkring market making, OTC-handel og klassificeringen af det finansielle produkt gældende. Sagerne afgøres entydigt til kundernes fordel, netop fordi Saxo Bank som Prisstiller ikke har bevist, at Saxo Banks pris – som var næsten identisk med EBS-prisen – skulle være åbenbart forkert. Der må nødvendigvis foretages en sondring mellem en bank som agerer som agent (Vestjysk Bank) i en sag om et valutalån – og Saxo Bank som agerer som Principal og Prisstiller i en sag vedrørende Saxo Banks egen finansielle diffe-rencekontrakt. De 186 kunder For appellanterne, Appellant 1, tidligere Sagsøger 2 og Appellant 2, tidligere Sagsøger 1, fastholdes det, at de ik-ke kan være omfattet af de kunder Saxo Bank har oplyst om til Finanstilsynet. Der redegøres i Finanstilsynets rapport om 186 kunder, hvor nogle er justeret i negativ retning og andre i positiv retning. Fælles for alle de 186 kunder er, at de ifølge Saxo Banks oplysninger til Finanstilsynet har fået lukket kontoen ned. Både Appellant 1, tidligere Sagsøger 2 og Appellant 2, tidligere Sagsøger 1 har den 15. januar 2015 efter kl. 10.30.45-10.30.52 indgået nye Kontrakter/positioner med Saxo Bank, ligesom de begge har kunne overføre penge fra deres konto i Saxo Bank til egen bank-konto. Deres konto har altså ikke været lukket. Herunder er der ikke overensstemmelse med de faseinddelinger Saxo Bank har oplyst til Finanstilsynet (fra kl. 10:33:39 og frem), og de faseinddelinger som Saxo Bank angiver i ”What Saxo Traded on EBS” , hvor Appellant 1, tidligere Sagsøger 2 er i ”Phase 0” og Appellant 2, tidligere Sagsøger 1 i perioden mellem ”Before” og ”During” .” Appellant 1, tidligere Sagsøger 2, Appellant 2, tidligere Sagsøger 1 og Sanwil* har under hovedforhandlingen yderligere anført, at det ikke gøres gældende, at der er bestemmelser i MiFID-direktivet eller andre EU-retlige bestem-melser, der nærmere regulerer det aftaleretlige forhold mellem parterne, men at det er den aftaleretlige konsekvens af, at Saxo Bank nu har anerkendt at være market maker i MiFID-direktivets forstand, der er tvistens egentlige omdrejningspunkt. I overensstemmelse med, hvad der er antaget i de fremlagte udenlandske afgørelser og skønsrapporten fra Østrig, må Saxo Banks rolle som market maker og direkte modpart herved betyde, at banken ikke kan efterregulere handlerne som sket, da banken som market maker og modpart selv må bære risikoen for, om banken kan afdække den pris, der er handlet til med kunderne. - 26 Saxo Bank har yderligere procederet i overensstemmelse med, hvad der fremgår af ban-kens sammenfattende processkrift af 12. maj 2021 (afsnitsnummerering samt henvisninger til ekstrakt og bilag udeladt): ”Anbringender Til støtte for Saxo Banks påstande gøres følgende gældende: Appellanterne spekulerede i valutakrydset EURCHF, der var en kompliceret og risikofyldt investering. Appellanternes spekulation resulterede i et tab for Appellanterne, hvilket var Appellanternes risiko. Der er ikke grundlag for at flytte denne spekulationsrisi-ko over på Saxo Bank. Appellant 1's, tidligere Sagsøger 2 og Appellant 2's, tidligere Sagsøger 1 stopordrer indebar ikke nogen garanti fra Saxo Banks side i forhold til, at Appellant 1, tidligere Sagsøger 2 og Appellant 2, tidligere Sagsøger 1 ikke kunne lide tab ud over kursen på den indlagte stopordre, og fjernede således ikke Appellant 1's, tidligere Sagsøger 2 og Appellant 2's, tidligere Sagsøger 1 risiko for tab, f.eks. i tilfælde af en ekstraordinær markedssituation. Faktum er, at Appellanterne spekulerede i gearede højrisiko-investeringer. En sådan risiko er naturligvis spekulantens egen, uanset at der grundet den ekstra-ordinære situation blev sendt en automatisk genereret ordrebekræftelse inde-holdende fejlagtige priser, som ikke kunne opnås i markedet. Selv om den fejl-agtige ordrebekræftelse ikke var fremsendt, ville handlerne alligevel være ble-vet effektueret til den kurs, som Saxo Bank efterregulerede til, idet både Appellant 1, tidligere Sagsøger 2 og Appellant 2, tidligere Sagsøger 1 havde placeret en stopordre og dermed selv havde taget beslutningen om, at der skulle gennemføres en handel hurtigst muligt, efter at stopkursen var nået. På samme måde har ordrebekræftelsen til Sanwil ikke haft nogen reel betydning, idet der her var tale om en "stop out-ordre", som var en konsekvens af det illikvide marked, og som under alle omstændigheder var blevet udført til den kurs, der efterfølgende blev reguleret til. Det gøres overordnet gældende, at sagerne ikke handler om Saxo Banks gene-relle rolle, den generelle risiko i et normalt fungerende marked eller Saxo Banks overholdelse af MiFID-direktivet eller andre EU-regler, men alene Saxo Banks anvendelse af pkt. 6.12 i Saxo Banks generelle forretningsbetingelser i relation til CHFeventen, og altså dermed alene et spørgsmål om fortolkning af Saxo Banks generelle forretningsbetingelser. Greyzone Højesteret har i Greyzone-sagen, der angik samme CHF-event, samme automa-tisk genererede bekræftelser og samme model for priskorrektion, fastslået, at: "Efter bevisførelsen, herunder FXCM Inc.’s udtalelse af 11. marts 2015 og de afgivne vidneforklaringer om den likviditetsmæssige situation på valu-ta-markedet, lægger vi til grund, at der efter udmeldingen fra Den Schwei-ziske Nationalbank opstod en ekstraordinær markedssituation, som betød, at der alene var en meget begrænset likviditet i markedet for valutakrydset - 27 EUR/CHF. Som følge heraf var det i en længere periode efter kl. 10.30.00, herunder ved udsendelsen af handelsbekræftelserne til Greyzone kl. 10.30.48, kun i meget begrænset omfang muligt at gennemføre salgsordrer på valutakrydset. Det kan ikke føre til en anden vurdering, at valutakrydset EUR/CHF i begrænset omfang blev handlet til en kurs tæt på den fastsatte “stop -l oss” -kurs på EBS, der er en af verdens største handelsplatforme for valutamarkedet, men som ikke var blandt de 13-14 internationale banker, som Saxo Bank hidtil havde benyttet som likviditetsudbydere. Vi finder på denne baggrund, at de transaktionspriser, der blev oplyst til Greyzone i de automatisk genererede handelsbekræftelser kl. 10.30.48, var fejlagtige og må anses for at have været åbenbart ukorrekte. Saxo Bank har derfor efter pkt. 6.12 i de almindelige forretningsbetingelser været be-rettiget til at foretage den skete korrektion af afregningspriserne. Vi finder i den forbindelse, at der ikke er grundlag for at tilsidesætte den frem-gangsmåde med gennemsnitspriser, som Saxo Bank har anvendt ved fast-sættelsen af den endelige afregningskurs over for Greyzone, som uforene-lig med pkt. 6.12." Højesteret har dermed fastslået, dels at der den 15. januar 2015 i en længere pe-riode fra kl. 10:30:00 var tale om en ekstraordinær markedssituation, hvor der alene i meget begrænset omfang var adgang til likviditet, dels at den omstæn-dighed, at der blev gennemført enkelte ordrer via EBS til kurser, der lå i nær-heden af kundernes ønskede eksekveringskurser, ikke ændrer ved, at der ikke var tilstrækkelig likviditet i markedet. Højesteret har således fastslået, at de automatisk genererede handler var åben-bart ukorrekte, og at Saxo Bank var berettiget til at korrigere priserne på de or-drer, som kunderne fejlagtigt havde fået bekræftet i perioden efter kl. 10:30:00 den 15. januar 2015 i medfør af pkt. 6.12 i Saxo Banks generelle forretningsbe-tingelser. Højesteret har desuden fastslået, at handlemulighederne i markedet i perioden efter kl. 10:30:00 den 15. januar 2015 var begrænset til enkeltstående handler via EBS. I forbindelse med Greyzone-sagen for Højesteret biintervenierede Appellanter-ne i sagen for Højesteret og afgav i den forbindelse to skriftlige indlæg, hvor det for Højesteret blev gjort gældende, at Saxo Banks valutaprodukt var en fi-nansiel differencekontrakt (CFD) med direkte henvisning til relevante EU-direktiver, herunder MiFID I og II, og ESMA's advarsel af 28. februar 2013. Det blev videre gjort gældende, at Saxo Bank ikke kunne påberåbe sig, at pri-sen var åbenbart ukorrekt grundet manglende likviditet, idet Saxo Bank var market maker, og at Saxo Bank derfor skulle bære den fulde risiko for kurser-nes rigtighed i de automatisk genererede handelsbekræftelser, hvilket mindre-tallet i Højesteret endda tillagde vægt ved dissentieringen, hvorfor det er vel-dokumenteret, at Højesteret har forholdt sit helt konkret til netop dette syns-punkt og dermed også i relation til de påberåbte EUretskilder. Det er i den forbindelse væsentligt at forholde sig til, at det produkt, Appellan-terne handlede, de facto var et valutaprodukt, som dermed prissættes på bag-grund af valutamarkedet. Den omstændighed, at Saxo Bank fungerede som - 28 umiddelbar modpart, ændrer ikke ved, at prisen for valutakrydset EURCHF ik-ke fastsættes af Saxo Bank, men af markedsmekanismerne. Derfor er det natur-ligvis afgørende for prisen at se på, om der overhovedet var likviditet i marke-det, og det forhold, at det lykkedes at gennemføre enkelte handler til priser, der lå i nærheden af den bekræftede pris, fører ikke til, at markedet generelt var fungerende og satte priser, hvorpå der kunne handles. Dette synspunkt fandt 4 ud af 5 dommere berettigede Saxo Bank til at korrigere priserne, hvorimod Appellanternes synspunkt gav anledning til, at en dommer fandt, at de automa-tisk bekræftede priser ikke var åbenbart ukorrekte. Det bestrides desuden, at Højesterets afgørelse skulle være truffet på baggrund af en misforståelse om, at Saxo Bank skulle handle som agent eller i øvrigt skulle være truffet i strid med gældende og relevante EU-regler. I relation til Appellanternes anbringender om Saxo Banks rolle og produkterne samt Landsrettens opfordring til, at parterne forholder sig nærmere til Best Executionreglerne i MiFID, skal Saxo Bank kortfattet omtale dette herunder. Synspunkterne vil blive uddybet under Saxo Banks procedure. Saxo Banks produkt Parterne er enige om, at de relevante produkter er handlet OTC, og at der er ta-le om FX Spot og FX Optioner. Parterne er imidlertid ikke enige om, hvorvidt de handlede produkter har karakter af differencekontrakter, idet det er Saxo Banks opfattelse, at de gearede investeringer i valutakrydset EURCHF ikke har karakter af en differencekontrakt, idet en differencekontrakt er kendetegnet ved, at der indgås kontrakt om, at man afregner differencen mellem værdien på et underliggende aktiv mellem to definerede tidspunkter. FX Spot er kendeteg-net ved, at indgåelsesprisen beregnes hver dag med tilhørende rentetilskriv-ning, medens FX Optioner er en aftale om at handle til en bestemt pris på et bestemt tidspunkt i fremtiden. Der er således den lighed, at begge instrumenter bygger på værdien af et underliggende aktiv, medens selve afregningen af pro-duktet adskiller sig væsentligt fra hinanden. De produkter, der er relevante for disse sager, udgør dermed ikke klassiske differencekontrakter (CFD). Det bemærkes i øvrigt, at ESMA's beslutning (2018/796) indeholder en defini-tion af CFD i artikel 1(a), som ikke tilsvarende er indeholdt i MiFID. CFD-begrebet i ESMA's beslutning (2018/796) er således ikke sammenfaldende med CFD-begrebet MiFID. Dette understøttes yderligere af, at ESMA i en Q&A vedrørende MiFID af 31. marts 2018 beskriver CFD'ere adskilt fra rolling spot forex (FX Spot), idet det anføres, at "[w] hen looking to enhance their returns, many investors consider investing in complex speculative financial instru-ments, including financial contracts for difference (CFDs), binary options, and rolling spot forex ", (jf. uddrag Ekstrakten side 507-509). Såfremt ESMA reelt i alle henseender anså FX Spot som en CFD, må det formodes, at ESMA alene ville anvende terminologien "CFD", som så også ville omfatte FX Spot. Det gøres dermed gældende, at en eventuel klassificering af produkterne som en "CFD" eller ikke en "CFD" er helt uden betydning for Landsrettens vurde-ring af disse sager, idet der i alle tilfælde er tale om en "kontrakt" i medfør af Saxo Banks generelle forretningsbetingelser, og pkt. 6.12 finder i alle tilfælde anvendelse på en sådan "kontrakt". - 29 - Best execution Appellanterne har i deres processkrifter løbende gjort gældende, at Saxo Banks Ordreudførelsespolitik (Best Execution Policy) ikke finder anvendelse på de handler, sagerne vedrører. Saxo Bank er ikke enig i, at Saxo Banks Ordreudførelsespolitik ikke finder an-vendelse på Appellanternes handler. Det fremgår da også direkte af Saxo Banks generelle forretningsbetingelser, pkt. 5.3, at "Ordrer kan stilles som markedsordrer på køb eller salg snarest muligt til en opnåelig markedspris, eller på udvalgte produkter som limit og stop or-drer til handel, når prisen når et foruddefineret niveau. Limit ordrer på køb og stop-ordrer på salg skal stilles under den gældende markedspris og limit ordrer på salg og stopordrer på køb skal stilles over den gældende mar-kedspris. Hvis "bid" prisen for salgsordrer eller "ask" prisen for købsordrer opnås, vil ordren blive effektueret snarest muligt til den pris, som er opnåe-lig i markedet. Limit og stop ordrer udføres i overensstemmelse med Saxo Banks Best Execution Policy og garanteres ikke udført til den angivne pris eller mængde, medmindre dette er udtrykkeligt angivet af Saxo Bank for den specifikke ordre." (min understregning) Det fremgår således direkte af aftalegrundlaget mellem Appellanterne og Saxo Bank, at stop-ordrer udføres i overensstemmelse med Saxo Banks Ordreudfø-relsespolitik, og Appellanterne påberåber sig da også Saxo Banks Ordreudfø-relsespolitik i andre sammenhænge. I "Best Execution under MiFID, Q&A" (Ref. CESR/07-320) anfører CESR bl.a.: "According to MiFID, only eligible counterparties may be allowed to enter into transactions without benefiting of the best execution requirements . Apart from such an exception, whenever an investment firm executes an or-der, it provides an investment service to a client, therefore best execution requirements apply." (min understregning) Finanstilsynet lægger i overensstemmelse med ovenstående også til grund i sin afgørelse af 7. juli 2015 (j.nr. 6252-0273) vedrørende samme hændelsesforløb, at Saxo Bank var forpligtet til at yde best execution. Finanstilsynet fandt i den forbindelse i øvrigt ikke grundlag for at fastslå, at Saxo Bank havde handlet i strid med reglerne om best execution. Det gøres gældende, at selv hvis Saxo Banks Ordreudførelsespolitik ikke fandt anvendelse, og/eller Saxo Bank ikke var forpligtet af reglerne om best executi-on i relation til handlerne, påvirker dette ikke vurderingen af, hvorvidt Saxo Bank var berettiget til at regulere bekræftede handelskurser i overensstemmelse med parternes aftalegrundlag. - 30 Market maker Det gøres gældende, at Saxo Bank ikke er market maker i forhold til valuta-markedet i den forstand, hvor ”market maker” anvendes som betegnelse for en professionel markedsdeltager, der selvstændigt og uden at modtage prisoplys-ninger fra tredjemand fastsætter egne priser over for kunderne, eksekverer handler over for kunderne mod egen bog og dermed selvstændigt holder en po-sition i markedet, som vedkommende professionelle markedsdeltager senere kan handle ud i det finansielle marked, når det måtte være opportunt. Det er udelukkende de 10-15 største banker i verden, der fungerer som market maker i den forstand på FX-markedet. Parterne er dog enige om, at Saxo Banks rolle over for Appellanterne har været den, der er beskrevet som værende market maker i MiFID-direktivet, og Saxo Bank har dermed isoleret set i forhold til MiFID-direktivet haft rollen som market maker. Det gøres gældende, at der skal sondres mellem market makers på det generelle FXmarked og den rolle, Saxo Bank har haft med at stille en handelsplatform til rådighed for kunderne. Da handel med valuta hos likviditetsudbyderne ikke er muligt for mindre investorer, stiller Saxo Bank en platform til rådighed, hvorfra mindre investorer får adgang til dette marked. Det sker, ved at Saxo Bank aggregerer flere kunders ordrer og handler dem hos likviditetsudbyderne. Saxo Bank er dermed ikke market maker i relation til det generelle FX-marked, og det er, hvad Saxo Bank tidligere har forholdt sig til – ikke om Saxo Bank som følge af definitionen i MiFID-direktivet var forpligtet til at opfylde krav, som Saxo Bank allerede opfyldte. Det står ikke helt klart, hvilken betydning Appellanterne tillægger det, at Saxo Bank skulle være market maker i MiFID-direktivets forstand. Det gøres gæl-dende, at hvorvidt Saxo Bank agerede som market maker i henhold til MiFID-direktivet eller ej, i relation til disse sager ikke fører til et andet resultat, idet spørgsmålet i disse sager udelukkende er, om Saxo Bank var berettiget til at ændre prisen på en kontrakt som angivet i aftalegrundlaget mellem Saxo Bank og Appellanterne. Det gøres gældende, at MiFID-direktivet ikke indeholder nogen generel regule-ring af investeringsselskabers mulighed for at indgå en aftale som den, der føl-ger af pkt. 6.12 i Saxo Banks generelle forretningsbetingelser, ligesom MiFID-direktivet ikke indeholder bestemmelser, der kan tilsidesætte denne bestem-melse. Det gøres gældende, at vurderingen af, hvorvidt Saxo Bank var berettiget til at regulere de automatisk bekræftede priser i medfør af pkt. 6.12 i Saxo Banks generelle forretningsbetingelser, er uafhængig af, om Saxo Bank indtog en rol-le som market maker i MiFID-direktivets forstand. Dette er også i overens-stemmelse med Greyzonesagen, hvor spørgsmålet om korrektionen af afreg-ningspriserne alene blev afgjort efter dansk aftaleret, idet EU-retten, herunder MiFID-direktivet, ikke tilsagde behovet for at vurdere sagen på andet grundlag. Saxo Bank bemærker desuden, at spørgsmålet om market maker og betydnin-gen heraf blev behandlet i både Landsrettens og Højesterets behandling af Greyzone-sagen. - 31 Det bestrides i øvrigt, at Saxo Bank skulle være afskåret fra at anvende den ge-nerelle bestemmelse i pkt. 6.12 i Saxo Banks generelle forretningsbetingelser, eller at Saxo Bank skulle være begrænset til at anvende bestemmelserne i pkt. 16 i Saxo Banks generelle forretningsbetingelser, der vedrører "market ma-king". Appellanterne er øjensynligt af den opfattelse, at Saxo Bank skulle have annulleret handlerne i stedet for at gennemføre dem til den korrekte pris. Dette bestrides, idet det heroverfor skal bemærkes, at Appellant 1, tidligere Sagsøger 2 og Appellant 2, tidligere Sagsøger 1 havde placeret stop/loss ordrer, hvorfor Saxo Bank aftaleretligt var forpligtet til at gennemføre ordrerne, og Sanwil blev stoppet ud som følge af manglende mar-gin på kontoen, hvorfor det ville være helt meningsløst at annullere handlen i stedet for at gennemføre den. Det bestrides endvidere, at det er i strid med aftalelovens § 38b, at Saxo Bank har anvendt pkt. 6.12 i Saxo Banks generelle forretningsbetingelser over for Appellant 1, tidligere Sagsøger 2 og Appellant 2, tidligere Sagsøger 1. Risikofri modpart Appellanterne gør gældende, at Saxo Bank ikke kan anses for at være en risiko-fri modpart i MiFID-direktivets forstand. Saxo Bank gør ikke gældende at være risikofri modpart i MiFID-direktivets forstand, men gør alene gældende, at under de konkrete omstændigheder var Saxo Bank berettiget til at regulere priserne i medfør af aftalegrundlaget mel-lem Saxo Bank og Appellanterne. Dedicated liquidity Det gøres gældende, at Saxo Bank ikke har garanteret sine kunder, at der i alle tilfælde vil være likviditet i alle markeder. En sådan garanti fremgår da heller ikke af aftalegrundlaget mellem Saxo Bank og Appellanterne. Betegnelsen "dedicated liquidity" medfører ikke en garanti for, at stop/loss-ordrer kan udfø-res til den angivne stop-kurs. Udenlandske afgørelser og forlig Appellanterne gør gældende, at en række udenlandske afgørelser skal kunne lægges til grund for Landsrettens vurdering. Saxo Bank er ikke enig i dette synspunkt, idet afgørelserne i hvert land er baseret på aftalefortolkning i med-før af det enkelte lands fortolkningsprincipper. Saxo Bank indgår løbende forlig i sager, når det ud fra en kommerciel vurde-ring findes hensigtsmæssigt. Saxo Banks vurdering bygger bl.a. på overvejelser om procesøkonomi, sagsførelse i andre jurisdiktioner, herunder udfaldet af lig-nende sager i disse jurisdiktioner, sparet administration vedrørende sagerne mv. Det gøres gældende, at Saxo Banks forligsaftaler i andre sager er uden re-levans for Landsrettens vurdering af disse sager, ligesom det gøres gældende, at Appellanterne ikke over for Saxo Bank kan støtte ret på forligsaftaler, som Appellanterne ikke er part i. - 32 Ad renter i sag B-2060-17 Saxo Bank er enig i det i ankestævningen (sag B-2060-17) side 9 (1. afsnit ff.) anførte vedrørende Sø- og Handelsrettens tilkendegivelse af renter pr. 21. april 2015. Den nedlagte påstand vedrører en hovedstol, som er forrentet i henhold til Saxo Banks generelle forretningsbetingelser frem til 21. april 2017, hvorfor den selvstændige påstand er opgjort til hovedstolen pr. 21. april 2017 inklusive procesrente fra denne dato. De 186 kunder For så vidt angår det af Appellanterne fremførte om, at Appellant 1, tidligere Sagsøger 2 og Appellant 2, tidligere Sagsøger 1 ikke kan være omfattet af de 186 kunder, Saxo Bank har oplyst om til Finans-tilsynet, bemærkes følgende: Saxo Bank har på møder den 23. januar 2015 og den 12. marts 2015 med Finanstilsynet mundtligt oplyst til Finanstilsynet, at der blev placeret 186 hand-ler, som ikke blev placeret som strakshandler, dvs. "grønne priser", under CHF-eventen. Hverken Appellant 1, tidligere Sagsøger 2 eller Appellant 2, tidligere Sagsøger 1 placerede ordrer under CHF-eventen, og Appellant 1, tidligere Sagsøger 2 og Appellant 2, tidligere Sagsøger 1 er derfor ikke omfattet af de 186 handler. Om Appellant 1, tidligere Sagsøger 2 og Appellant 2, tidligere Sagsøger 1 var omfattet af de 186 handler er i øvrigt fuldstændig uden betydning for sagerne, da det essentielle er, at Finanstilsynet udtaler, at den model, Saxo Bank har anvendt til at korrigere kurserne generelt, "bidrager til en ligebehandling mellem kunderne og ikke ensidigt varetager bankens inte-resser. Finanstilsynet finder derfor, at metoden ikke strider imod reglerne om, at en værdipapirhandler skal handle redeligt og professionelt". Den anvendte metode er således blåstemplet af Finanstilsynet og sidenhen af Højesteret i Greyzone og gælder også for Appellant 1, tidligere Sagsøger 2 og Appellant 2, tidligere Sagsøger 1.” Retsgrundlaget Præamblen i det dagældende Europa-Parlamentets og Rådets direktiv om markeder for finansielle instrumenter, om ændring af Rådets direktiv 85/611, og 93/6 samt EuropaParlamentets og Rådets direktiv 2000/12 og om ophævelse af Rådets direktiv 93/22, som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2006/31, Europa-Parlamentets og Rå-dets direktiv 2007/44, Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2008/10 og Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2010/78 (MiFID I - direktivet) indeholder blandt andet følgende betragtninger: ”6) Der bør fastlægges definitioner af et reguleret marked og en MHF, der er nøje afstemte, således at de afspejler, at begreberne repræsenterer den samme funktion (organiseret handel). Definitionerne bør ikke omfatte bilaterale syste-mer, hvor investeringsselskabet gennemfører hver handel for egen regning og ikke som en risikofri modpart, der skydes ind mellem køber og sælger. Udtryk-ket »system« omfatter såvel alle markeder, der består i kraft af både et regelsæt og en handelsplads, som markeder, der udelukkende fungerer på grundlag af et regelsæt. Regulerede markeder og MHF'er er ikke tvunget til at have et »tek- - 33 nisk« system til matchning af ordrer. Et marked, som udelukkende består i kraft af et regelsæt for forhold i forbindelse med medlemskab, optagelse af in-strumenter til handel, handel mellem medlemmer, indberetning og, hvis rele-vant, gennemsigtighedsforpligtelser er i dette direktivs forstand et reguleret marked eller en MHF, og transaktioner, der gennemføres i henhold til disse regler, anses for at være gennemført i henhold til et reguleret markeds eller en MHF's system. Udtrykket »købsog salgsinteresser« skal opfattes bredt og om-fatter ordrer, prisstillelser og interessemarkeringer. Ved kravet om, at interes-serne skal sammenbringes inden for systemet og efter faste regler opstillet af systemets operatør forstås, at interesserne sammenbringes efter systemets reg-ler eller ved brug af systemets protokoller eller interne driftsprocedurer (inklu-sive de procedurer, der er indarbejdet i computersoftwaren). Ved »faste regler« forstås, at reglerne ikke overlader det investeringsselskab, der driver en MHF, noget skøn med hensyn til, hvorledes interesserne kan matches. Definitionerne kræver, at interesserne sammenbringes på en sådan måde, at det fører til en kontrakt, hvilket indebærer, at udførelsen skal foregå efter systemets regler el-ler ved brug af systemets protokoller eller interne driftsprocedurer. … 8) Personer, der administrerer deres egne aktiver, og virksomheder, der ikke yder anden investeringsservice og/eller udøver andre investeringsaktiviteter end handel for egen regning, medmindre de er prisstillere eller handler for egen regning uden for et reguleret marked eller MHF på organiseret, hyppigt og sy-stematisk grundlag ved at tilbyde et system, der er tilgængeligt for tredjemand, med henblik på at indgå i handler med vedkommende, bør ikke være omfattet af dette direktiv. … 31) Et af formålene med direktivet er at beskytte investorerne. Foranstaltnin-gerne til beskyttelse af investorerne bør tilpasses de forskellige investorkatego-rier (detailinvestorer, professionelle investorer og modparter). … 53) Det er ikke formålet med dette direktiv at kræve anvendelse af regler for gennemsigtighed før handel på transaktioner, der foretages på OTC-grundlag, og hvis kendetegn bl.a. er, at de er ad hoc og uregelmæssige, foretages med en-grosmodparter og er et led i en forretningsforbindelse, der selv er kendetegnet ved handler over normal markedsstørrelse, og hvor handlerne foretages uden for de systemer, som det pågældende selskab normalt benytter til sine forret-ninger som et selskab, der systematisk internaliserer.” Af direktivet følger endvidere blandt andet: ”Artikel 1 1. Dette direktiv finder anvendelse på investeringsselskaber og regulerede mar-keder. - 34 - … Artikel 2 1. Dette direktiv finder ikke anvendelse på: …
- d)personer, som ikke yder anden investeringsservice eller udfører andre investeringsaktiviteter end handel for egen regning, medmindre de er prisstillere el-ler handler for egen regning uden for et reguleret marked eller MHF på et or-ganiseret, tilbagevendende og systematisk grundlag ved at tilbyde et system, der er tilgængeligt for tredjemand, med henblik på at indgå i handler med ved-kommende … Artikel 4 1. I dette direktiv forstås ved: 1) ”investeringsselskab” : en juridisk person, hvis erhvervsmæssige virksomhed består i at yde én eller flere former for investeringsservice til tredjemand og/eller udføre én eller flere former for investeringsaktiviteter på erhvervsmæs-sigt grundlag. … 2) ”investeringsservice og -aktiviteter” : de i bilag I, afsnit A, anførte tjeneste-ydelser og aktiviteter i tilknytning til de i bilag I, afsnit C, omhandlede instru-menter … … 5) ”udførelse af ordrer for kunders regning” : indgåelse a f aftaler om køb eller salg på kunders vegne af et eller flere finansielle instrumenter … 8) ”prisstiller” : person, der på de finansielle markeder på et kontinuerligt grundlag fremstiller sig som værende villig til at handle for egen regning ved at købe og sælge finansielle instrumenter over egenbeholdningen til priser, som personen selv fastsætter … 10) ”kunde” : fysisk eller juridisk person, til hvem et investeringsselskab yder investeringsservice og/eller accessoriske tjenester 11) ”professionel kunde” : kunde, der opfylder kriterierne i bilag II 12) ”detailkunde” : kunde, som ikke er professionel kunde - 35 … Afdeling 2. Bestemmelser til sikring af investorbeskyttelse God forretningsskik ved ydelse af investeringsservice til kunder Artikel 19 1. Medlemsstaterne stiller krav om, at et investeringsselskab, når det yder kun-der investeringsservice og/eller, når det er relevant, accessoriske tjenesteydel-ser, handler ærligt, redeligt og professionelt i sine kunders bedste interesse, og navnlig overholder de i stk. 2-8 omhandlede principper. … Regler for behandling af kundeordrer Artikel 22 1. Medlemsstaterne stiller krav om, at investeringsselskaber, der har tilladelse til at udføre ordrer for kunders regning, anvender procedurer og ordninger, som sikrer en øjeblikkelig, redelig og hurtig udførelse af kundeordrer set i forhold til andre kundeordrer eller investeringsselskabets handelsinteresser. Disse procedurer eller ordninger skal gøre det muligt at udføre ellers sammen-lignelige kundeordrer afhængig af, hvornår de er modtaget hos investeringssel-skabet. 2. Medlemsstaterne stiller krav om, at investeringsselskaber, medmindre kun-den udtrykkeligt bestemmer andet, i tilfælde af limiterede kundeordrer vedrø-rende aktier, der er optaget til handel på et reguleret marked, som under gæl-dende markedsvilkår ikke kan udføres øjeblikkelig, skal tage skridt til at frem-me den hurtigst mulige gennemførelse af ordren ved straks at offentliggøre den limiterede kundeordre på en måde, der gør oplysningen let tilgængelig for an-dre markedsdeltagere. Medlemsstaterne kan beslutte, at investeringsselskaber-ne overholder denne forpligtelse når de formidler den limiterede kundeordre til et reguleret marked og/eller en MHF. Medlemsstaterne fastsætter, at de kompe-tente myndigheder kan undtage fra forpligtelsen til at offentliggøre en limiteret ordre, som er meget stor i forhold til den normale markedsstørrelse, jf. artikel 44, stk. 2. 3. For at sikre, at foranstaltninger til beskyttelse af investorer og til sikring af, at markederne fungerer redeligt og ordnet, tager hensyn til den tekniske udvik-ling på de finansielle markeder, og for at sikre ensartet anvendelse af stk. 1 og 2 vedtager Kommissionen gennemførelsesbestemmelser, som fastlægger:
- a)betingelserne for og arten af de procedurer og ordninger, der fører til en øje-blikkelig, redelig og hurtig udførelse af kundeordrer, og de situationer eller handelstyper, hvor investeringsselskaber med rimelighed kan fravige reglen om øjeblikkelig udførelse for dermed at opnå gunstigere vilkår for kunderne - 36
- b)de forskellige metoder til vurdering af, om et investeringsselskab kan anses at have opfyldt sin forpligtelse til at videregive oplysninger til markedet om li-miterede kundeordrer, der ikke skal udføres øjeblikkeligt. … BILAG I. LISTE OVER TJENESTEYDELSER OG AKTIVITETER SAMT FINANSIELLE INSTRUMENTER Afsnit A. Tjenesteydelser og aktiviteter 1) Modtagelse og formidling af ordrer vedrørende et eller flere finansielle in-strumenter 2) Udførelse af ordrer for kunders regning 3) Handel for egen regning 4) Porteføljepleje 5) Investeringsrådgivning 6) Afsætningsgaranti for finansielle instrumenter og/eller placering af finansiel-le instrumenter på grundlag af en fast forpligtelse 7) Placering af finansielle instrumenter uden fast forpligtelse 8) Drift af multilaterale handelsfaciliteter. … Afsnit C. Finansielle instrumenter 1) Værdipapirer 2) Pengemarkedsinstrumenter 3) Andele i institutter for kollektiv investering 4) Optioner, futures, swaps, fremtidige renteaftaler (FRA) og enhver anden derivataftale vedrørende værdipapirer, valutaer, renter eller afkast, eller andre de-rivater, finansielle indekser eller finansielle mål, som kan afvikles fysisk eller afregnes kontant 5) Optioner, futures, swaps, fremtidige renteaftaler (FRA) og enhver anden derivataftale vedrørende råvarer, som skal afregnes kontant, eller som kan afreg-nes kontant, hvis en af parterne ønsker det (af anden grund end misligholdelse eller anden årsag til opsigelse) 6) Optioner, futures, swaps og enhver anden derivataftale vedrørende råvarer, som kan afvikles fysisk, såfremt de handles på et reguleret marked og/eller en MHF 7) Optioner, futures, swaps, terminskontrakter og enhver anden derivataftale vedrørende råvarer, som kan afvikles fysisk, ikke ellers er nævnt i C.6 og ikke har noget kommercielt formål, som har karakteristika som andre afledte finan-sielle instrumenter, idet der bl.a. tages hensyn til, om de cleares og afvikles via anerkendte clearingsinstitutter eller er omfattet af regelmæssig fastsættelse af margin 8) Kreditderivater 9) Finansielle differencekontrakter. 10) Optioner, futures, swaps, fremtidige renteaftaler (FRA) og enhver anden derivataftale, som vedrører klimatiske variabler, fragtrater, emissionstilladelser eller inflationsrater eller andre officielle økonomiske statistikker, som skal af-regnes kontant, eller som kan afregnes kontant, hvis en af parterne ønsker det (af anden grund end misligholdelse eller anden årsag til opsigelse), samt enhver - 37 anden derivataftale vedrørende aktiver, rettigheder, forpligtelser, indekser og mål, som ikke på anden vis er nævnt i afsnit C og som har karakteristika som andre afledte finansielle instrumenter, idet der bl.a. tages hensyn til, om de handles på et reguleret marked eller en MHF, cleares og afvikles via anerkend-te clearingsin stitutter eller er omfattet af regelmæssig fastsættelse af margin” Dagældende lov om finansiel virksomhed, jf. lovbekendtgørelse nr. 928 af 4. august 2014, som ændret ved lov nr. 244 af 19. marts 2014 og lov nr. 1490 af 23. december 2014, som sammenskrevet i lovbekendtgørelse nr. 182 af 18. februar 2015, indeholder blandt andet følgende bestemmelser: ”§ 1 Denne lov finder anvendelse på finansielle virksomheder, jf. § 5, stk. 1, nr. 1, samt virksomhed omfattet af stk. 2-12 og 15. … § 5. I denne lov forstås ved: 1) Finansielle virksomheder:
- a)Pengeinstitutter.
- b)Realkreditinstitutter.
- c)Fondsmæglerselskaber.
- d)Investeringsforvaltningsselskaber.
- e)Forsikringsselskaber. 2) Kreditinstitut: En virksomhed, hvis virksomhed består i at modtage indlån eller andre midler fra offentligheden, der skal tilbagebetales, samt i at yde lån for egen regning. 3) Investeringsselskab: En juridisk eller fysisk person, hvis virksomhed består i at yde investeringsservice. 4) Investeringsservice: De i bilag 4, afsnit A, nr. 1-8, anførte aktiviteter i for-bindelse med de i bilag 5, nr. 1-10, anførte instrumenter. … § 43. Finansielle virksomheder, finansielle holdingvirksomheder og forsikringsholdingvirksomheder skal drives i overensstemmelse med redelig forret-ningsskik og god praksis inden for virksomhedsområdet. Stk. 2. Erhvervs- og vækstministeren fastsætter nærmere regler om redelig forretningsskik og god praksis for de finansielle virksomheder. … - 38 Bilag 4. Investeringsservice AFSNIT A 1) Modtagelse og formidling for investorers regning af ordrer vedrørende et el-ler flere af de i bilag 5 nævnte instrumenter. 2) Udførelse af ordrer med et eller flere af de i bilag 5 nævnte instrumenter for investorers regning. 3) Forretninger for egen regning med ethvert af de i bilag 5 nævnte instrumen-ter. 4) Skønsmæssig porteføljepleje af de enkelte investorers værdipapirbeholdnin-ger efter instruks fra investorerne, såfremt beholdningerne omfatter et eller fle-re af de i bilag 5 nævnte instrumenter. 5) Investeringsrådgivning. 6) Afsætningsgaranti i forbindelse med emissioner af et eller flere af de i bilag 5 nævnte instrumenter eller placering af sådanne instrumenter på grundlag af en fast forpligtelse. 7) Placering af finansielle instrumenter uden fast forpligtigelse. 8) Drift af multilaterale handelsfaciliteter. 9) Opbevaring og forvaltning for investorers regning i forbindelse med et eller flere af de i bilag 5 nævnte instrumenter, herunder depotvirksomhed og tjene-steydelser knyttet til en eller flere af de i nr. 1-8 nævnte aktiviteter. … Bilag 5. Instrumenter 1) Omsættelige værdipapirer (bortset fra betalingsinstrumenter), der kan hand-les på kapitalmarkedet, herunder
- a)aktier i selskaber og andre værdipapirer, der kan sidestilles med aktier i selskaber, partnerskaber og andre foretagender, samt aktiebeviser,
- b)obligationer og andre gældsinstrumenter, herunder beviser for sådanne værdipapirer, og
- c)alle andre værdipapirer, hvormed værdipapirer nævnt under litra a eller b kan erhverves eller sælges, eller som afregnes kontant med et beløb, hvis stør-relse fastsættes med værdipapirer, valutaer, rentesatser eller afkast, råvarein-deks samt andre indeks og mål som reference, 2) pengemarkedsinstrumenter, herunder skatkammerbeviser, indlånsbeviser og commercial papers, dog ikke betalingsinstrumenter, 3) andele i kollektive investeringsordninger omfattet af lov om forvaltere af al-ternative investeringsfonde m.v. eller lov om investeringsforeninger m.v. og andele i andre institutter for kollektiv investering, 4) optioner, fu tures, swaps, fremtidige renteaftaler (FRA’
- er)og enhver anden derivataftale vedrørende værdipapirer, valutaer, renter eller afkast eller andre derivater, finansielle indeks eller finansielle mål, som kan afvikles fysisk eller afregnes kontant, 5) optioner, futures, swaps, fremtidige renteaftaler (FRA’
- er)og enhver anden derivataftale vedrørende råvarer, som skal afregnes kontant, eller som kan af-regnes kontant, hvis en af parterne ønsker det (af anden grund end mislighol-delse eller anden årsag til ophør), 6) optioner, futures, swaps og enhver anden derivataftale vedrørende råvarer, som kan afvikles fysisk, såfremt de handles på et reguleret marked eller en multilateral handelsfacilitet, - 39 7) optioner, futures, swaps, terminskontrakter og enhver anden derivataftale vedrørende råvarer, der ikke er omfattet af nr. 6, og som kan afvikles fysisk og ikke har noget kommercielt formål, som har karakteristika som andre afledte finansielle instrumenter, idet der bl.a. tages hensyn til, om de cleares og afvik-les via anerkendte clearinginstitutter eller er omfattet af regelmæssig fastsættel-se af margin, 8) kreditderivater, 9) finansielle differencekontrakter (CFD’er), 10) optioner, futures, swaps, fremtidige renteaftaler (FRA’
- er)og enhver anden derivataftale, som vedrører klimatiske variabler, fragtrater, emissionstilladelser eller inflationsrater eller andre officielle økonomiske statistikker, som skal af-regnes kontant, eller som kan afregnes kontant, hvis en af parterne ønsker det (af anden grund end misligholdelse eller anden årsag til ophør), samt enhver anden derivataftale vedrørende aktiver, rettigheder, forpligtelser, indeks og mål, som ikke er omfattet af de øvrige numre, og som har karakteristika som andre afledte finansielle instrumenter, idet der bl.a. tages hensyn til, om de handles på et reguleret marked eller en multilateral handelsfacilitet, cleares og afvikles via anerkendte clearinginstitutter eller er omfattet af regelmæssig fast-sættelse af margin, og 11) valutaspotforretninger i investeringsøjemed med henblik på at opnå fortje-neste ved kursændringer på valuta.” I medfør af blandt andet lovens § 43, stk. 2, er der udstedt dagældende bekendtgørelse nr. 1583 af 18. december 2013 om investorbeskyttelse ved værdipapirhandel (”investorbeskyttelsesbekendtgørelsen ”). Bekendtgørelsen indeholder blandt andet følgende bestemmelser: ”Anvendelsesområde ”§ 1. Bekendtgørelsen finder anvendelse på følgende virksomhed, jf. dog stk. 2-8: 1) Danske værdipapirhandleres aktiviteter her i landet. 2) Aktiviteter her i landet hos tredjelands værdipapirhandlere, der har tilladelse til filialetablering eller grænseoverskridende virksomhed, jf. lov om finansiel virksomhed. 3) Aktiviteter i danske filialer af investeringsselskaber og kreditinstitutter fra EU/EØSlande. 4) Danske værdipapirhandleres aktiviteter i andre EU/EØS-lande, når dette fo-regår som grænseoverskridende aktiviteter uden filialetablering. … Kundekategorier § 4. En værdipapirhandler skal inddele sine kunder i kategorier som henholds-vis 1) professionelle kunder, jf. bilag 1, - 40 - 2) godkendte modparter, jf. bilag 2, eller 3) detailkunder, som hverken er professionelle kunder eller godkendte modpar-ter. … Kapitel 3 Generelle regler om investorbeskyttelse Generalklausul § 5. En værdipapirhandler skal handle redeligt og professionelt. Kundeaftaler § 6. En værdipapirhandler skal indgå og registrere en aftale med sin kunde, som indeholder en beskrivelse af parternes væsentligste rettigheder og pligter, samt hvilke finansielle ydelser, der er omfattet af aftalen. Stk. 2. Vilkår, der indgår i aftalen, kan fremgå ved henvisning til separate do-kumenter, herunder til værdipapirhandlerens almindelige forretningsbetingelser og standardvilkår. Stk. 3. En værdipapirhandler skal indgå eller bekræfte alle aftaler med sine kunder på et varigt medium, jf. § 3, stk. 1. … Udelukkende ordreudførelse (»execution only«) § 19. Når en værdipapirhandler alene modtager, formidler eller udfører en kun-des ordrer med eller uden accessoriske tjenesteydelser (execution only), kan værdipapirhandleren undlade at opfylde forpligtelserne i §§ 16-18, hvis betin-gelserne i nr. 1-4 er opfyldt: 1) Tjenesteydelsen skal vedrøre:
- a)aktier, der er optaget til handel på et reguleret marked her i landet, i andre lande inden for Den Europæiske Union eller lande, som Fællesskabet har ind-gået aftale med på det finansielle område, eller på et tilsvarende tredjelands-marked,
- b)pengemarkedsinstrumenter,
- c)gældsinstrumenter, der ikke omfatter et afledt instrument,
- d)andele i investeringsforeninger eller tilsvarende investeringsinstitutter omfattet af rådets direktiv 85/611/EØS (UCITS), eller - 41
- e)andre ikke komplekse finansielle instrumenter. 2) Tjenesteydelsen skal ydes på kundens initiativ. 3) Kunden er underrettet om, at værdipapirhandleren ikke har pligt til at vurdere det leverede eller tilbudte instruments eller den ydede eller tilbudte tjenesteydelses hensigtsmæssighed, og at kunden derfor ikke nyder godt af beskyttelsen efter reglerne i §§ 16 og 17. Denne information kan gives i en standardiseret form. 4) Værdipapirhandleren opfylder forpligtelserne i § 72, stk. 2, nr. 2, i lov om finansiel virksomhed, samt bekendtgørelser udstedt i medfør af § 72, stk. 6. … Kapitel 9 Behandling af kundeordrer m.v. Behandling af kundeordre § 27. En værdipapirhandler skal have procedurer, der har til formål at sikre, 1) at en ordre, der udføres på en kundes vegne, registreres og allokeres omgå-ende og nøjagtigt, 2) at sammenlignelige kundeordrer udføres fortløbende og omgående, med-mindre ordrens art eller de gældende markedsbetingelser umuliggør dette, eller det strider mod kundens interesser, og 3) at værdipapirhandleren, straks efter at være blevet opmærksom herpå, in-formerer en detailkunde om eventuelle væsentlige problemer med at udføre or-dren. Stk. 2. En værdipapirhandler, der har ansvar for at føre tilsyn med eller sørge for afregning af udførte ordrer, skal træffe alle rimelige foranstaltninger for at sikre, at en kundes finansielle instrumenter eller midler, der er modtaget ved af-regningen af udførte ordrer, omgående indsættes på den pågældende kundes konto. Stk. 3. En værdipapirhandler må ikke misbruge oplysninger om ikke-udførte kundeordrer. Værdipapirhandleren skal træffe alle rimelige foranstaltninger for at forhindre, at bestyrelsesmedlemmer, direktører og øvrige ansatte, og fysiske personer, der inden for rammerne af en outsourcing-aftale er involveret i leve-ring af tjenesteydelser til værdipapirhandleren, misbruger disse oplysninger.” Der er i medfør af blandt andet lovens § 43, stk. 2, tillige udstedt dagældende bekendtgø-relse nr. 928 af 28. juni 2013 om god skik for finansielle virksomheder. Bekendtgørelsen indeholder blandt andet følgende bestemmelser: ”§ 1. Bekendtgørelsen finder anvendelse på danske og udenlandske finansielle virksomheder som driver virksomhed her i landet, herunder gennem filialetab-lering eller grænseoverskridende tjenesteydelsesvirksomhed. - 42 Stk. 2. Bekendtgørelsen gælder for private kundeforhold og erhvervsmæssige kundeforhold, hvis disse ikke adskiller sig væsentligt fra et privat kundefor-hold. § 4, stk. 4, §§ 5 og 20 og bilag 1 gælder dog kun for private kundefor-hold. … Kapitel 2 Generelle bestemmelser om god skik § 3. En finansiel virksomhed skal handle redeligt og loyalt over for sine kun-der. § 4. En finansiel virksomhed må ikke anvende vildledende eller urigtige angi-velser eller udelade væsentlige informationer, hvis dette er egnet til mærkbart at forvride kundernes økonomiske adfærd på markedet. Stk. 2. Markedsføring, som i sit indhold, sin form eller den anvendte frem-gangsmåde er vildledende, aggressiv eller udsætter kunderne for en utilbørlig påvirkning, og som er egnet til mærkbart at forvride deres økonomiske adfærd, er ikke tilladt. Stk. 3. Rigtigheden af angivelser om faktiske forhold skal kunne dokumenteres. Stk. 4. De former for adfærd, der er opregnet i bilag 1, anses under alle omstændigheder for at være urimelige i private kundeforhold, og er ikke tilladt.” I dagældende bekendtgørelse nr. 811 af 30. juni 2011 om værdipapirhandleres udførelse af ordrer står der blandt andet: ”Anvendelsesområde ”§ 1. Bekendtgørelsen finder anvendelse på følgende virksomhed, jf. dog stk. 2-5: 1) Danske værdipapirhandleres aktiviteter her i landet. … Definition Værdipapirhandlere § 2. Som værdipapirhandlere anses i denne bekendtgørelse virksomheder om-fattet af § 1, stk. 1. Vilkårene for værdipapirhandleres bedste udførelse af ordrer (”best execution”) m.v. - 43 Bedste udførelse af ordrer § 3. En værdipapirhandler skal ved udførelse af modtagne ordrer træffe alle ri-melige foranstaltninger for at opnå det efter omstændighederne bedst mulige resultat for sine kunder, idet der tages hensyn til pris, omkostninger, hurtighed, gennemførelses- og afregningssandsynlighed, omfang, art og andre forhold, der er relevante f or udførelsen af ordren (”best execution”).” I Rådets direktiv af 5. april 1993 om urimelige kontraktvilkår i forbrugeraftaler (93/13) står der blandt andet: ”Artikel 2 I dette direktiv forstås ved
- a)”urimelige vilkår” : kontraktvilkår som defineret i artikel 3
- b)”forbruger” : en fysisk person, der i forbindelse med de af dette direktiv om-fattede aftaler ikke handler som led i sit erhverv
- c)”erhvervsdrivende” : en fysisk eller juridisk person, der i forbindelse med de af dette direktiv omfattede aftaler handler som led i sit erhverv, hvad enten det er offentligt eller privat. Artikel 3 Stk. 1. Et kontraktvilkår, der ikke har været genstand for individuel forhand-ling, anses for urimeligt, hvis det til trods for kravene om god tro bevirker en betydelig skævhed i parternes rettigheder og forpligtelser ifølge aftalen til ska-de for forbrugeren. Stk. 2. Et kontraktvilkår anses altid for ikke at have været genstand for indivi-duel forhandling, når det er udarbejdet på forhånd, og forbrugeren derved ikke har haft nogen indflydelse på indholdet, navnlig i forbindelse med en standard-kontrakt. Den omstændighed, at visse elementer i et kontraktvilkår eller et enkelt kon-traktvilkår har været genstand for individuel forhandling, udelukker ikke an-vendelse af denne artikel på resten af en aftale, hvis en samlet vurdering fører til den konklusion, at der alligevel er tale om en standardkontrakt. Hvis en erhvervsdrivende hævder, at et standardiseret kontraktvilkår har været genstand for individuel forhandling, har han bevisbyrden. Stk. 3. Bilaget indeholder en vejledende og ikke-udtømmende liste over de kontraktvilkår, der kan betegnes som urimelige. - 44 Artikel 4 Stk. 1. Det vurderes, om et kontraktvilkår er urimeligt, under hensyn til hvilken type varer eller tjenesteydelser aftalen omfatter, og ved på tidspunktet for afta-lens indgåelse at tage hensyn til alle omstændighederne i forbindelse med dens indgåelse samt til alle andre vilkår i aftalen eller i en anden aftale, som hænger sammen med denne, jf. dog artikel 7. Stk. 2. Vurderingen af, om kontraktvilkårene er urimelige, omfatter hverken definitionen af aftalens hovedgenstand eller overensstemmelsen mellem pris og varer eller mellem tjenesteydelser og betalingen herfor, for så vidt disse vilkår er affattet klart og forståeligt. Artikel 5 I de aftaler, hvor alle eller nogle af de vilkår, der tilbydes forbrugeren, er i skriftlig form, skal disse vilkår altid være udarbejdet på en klar og forståelig måde. Hvis der opstår tvivl om et kontraktvilkårs betydning, gælder den for-tolkning, som er mest gunstig for forbrugeren. Denne fortolkningsregel gælder ikke i forbindelse med de procedurer, der er fastsat i artikel 7, stk. 2. Artikel 6 Stk. 1. Medlemsstaterne fastsætter, at urimelige kontraktvilkår i en aftale, som en erhvervsdrivende har indgået med en forbruger, i henhold til deres nationale lovgivning ikke binder forbrugeren, og at aftalen forbliver bindende for parter-ne på i øvrigt samme vilkår, hvis den kan opretholdes uden de urimelige kon-traktvilkår. … BILAG KONTRAKTVILKÅR SOM OMHANDLET I ARTIKEL 3, STK. 3: 1. Kontraktvilkår, hvis formål eller virkning er følgende …
- g)at tillade den erhvervsdrivende uden rimeligt varsel at bringe en aftale ind-gået på bestemt tid til ophør, medmindre der er alvorlige grunde hertil
- h)automatisk at forlænge en aftale med begrænset varighed, hvis forbrugeren ikke har givet udtryk for ønske om det modsatte, når den dato, der er fastsat som sidste frist for forbrugeren til at give udtryk for sit ønske om, at aftalen ik-ke skal forlænges, ligger urimeligt langt fra datoen for aftalens udløb …
- j)at tillade den erhvervsdrivende ensidigt at ændre kontraktvilkårene uden gyl-dig og i aftalen anført grund - 45 …
- l)at bestemme, at vareprisen skal afgøres på leveringstidspunktet, eller at tilla-de sælgeren af en vare eller leverandøren af tjenesteydelser at sætte prisen op, uden at forbrugeren i begge tilfælde har en tilsvarende ret til at annullere kon-trakten, hvis den endelige pris er for høj i forhold til den pris, der blev aftalt ved kontraktens indgåelse … 2. Rækkevidden af litra g),
- j)og
- l)
- a)Litra
- g)forhindrer ikke, at en leverandør af finansielle tjenesteydelser ensi-digt og, hvis der foreligger gyldig grund uden varsel kan bringe en aftale, der er indgået på ubestemt tid, til ophør, forudsat at den erhversdrivende forpligtes til omgående at give den anden eller de andre aftaleparter meddelelse herom.
- b)Litra
- j)forhindrer ikke, at en leverandør af finansielle tjenesteydelser kan forbeholde sig ret til, hvis der foreligger gyldig grund, uden varsel at ændre den rentesats, som forbrugeren skal betale, eller beløbet for andre udgifter i forbin-delse med finansielle tjenesteydelser, forudsat at den erhvervsdrivende forplig-tes til snarest muligt at give den anden eller de andre aftaleparter meddelelse herom, og at den anden eller de andre aftaleparter omgående kan opsige afta-len. Litra
- j)forhindrer heller ikke, at en erhvervsdrivende kan forbeholde sig ret til ensidigt at ændre vilkårene i en aftale, der er indgået på ubestemt tid, forudsat at han forpligtes til at underrette forbrugeren med et rimeligt varsel, og at den-ne kan opsige aftalen.
- c)Litra g),
- j)og
- l)gælder ikke for: - forretninger i forbindelse med værdipapirer, finansielle instrumenter og andre varer eller tjenesteydelser, hvis pris er bundet til svingninger i en kurs, et børs-indeks eller en finansmarkedsrente, som den erhvervsdrivende ikke har indfly-delse på” Direktivet er gennemført ved lov nr. 1098 af 21. december 1994 om ændring af lov om aftaler og andre retshandler på formuerettens område og visse andre love (Urimelige afta-levilkår i visse forbrugeraftaler m.v.) ved indsættelsen af et nyt kapitel IV om særlige reg-ler om forbrugeraftaler i den danske aftalelov. Kapitlet lyder: ”§ 38 a. Bestemmelserne i dette kapitel finder anvendelse på forbrugeraftaler, herunder vilkår i forbrugeraftaler. Stk. 2. Ved en forbrugeraftale forstås i denne lov en aftale, som en erhvervsdri-vende indgår som led i sit erhverv, når den anden part (forbrugeren) hovedsa-gelig handler uden for sit erhverv. Den erhvervsdrivende har bevisbyrden for, at en aftale ikke er en forbrugeraftale. - 46 Stk. 3. Som forbrugeraftale anses under i øvrigt samme betingelser som nævnt i stk. 2 endvidere en aftale, som er indgået eller formidlet for den ene part af en erhvervsdrivende. § 38 b. Opstår der tvivl om forståelsen af en aftale, og har det pågældende afta-levilkår ikke været genstand for individuel forhandling, fortolkes vilkåret på den måde, som er mest gunstig for forbrugeren. Den erhvervsdrivende har be-visbyrden for, at et aftalevilkår har været genstand for individuel forhandling. Stk. 2. En skriftlig aftale, der tilbydes forbrugeren, skal af den erhvervsdriven-de være udarbejdet på en klar og forståelig måde. § 38 c. Ved forbrugeraftaler gælder § 36, stk. 1. Såfremt det vil være stridende mod hæderlig forretningsskik og bevirke en betydelig skævhed i parternes ret-tigheder og forpligtelser til skade for forbrugeren at gøre et aftalevilkår gæl-dende, gælder de i § 36, stk. 1, nævnte retsvirkninger også, idet forbrugeren dog i så fald kan kræve, at den øvrige del af aftalen skal gælde uden ændringer, hvis dette er muligt. Stk. 2. Ved forbrugeraftaler gælder § 36, stk. 2, med den ændring, at der ikke ved bedømmelsen af de forhold og omstændigheder, som er nævnt i § 36, stk. 2, herunder vilkår i andre aftaler, som hænger sammen med den pågældende aftale, kan tages hensyn til senere indtrufne omstændigheder til skade for for-brugeren med den virkning, at aftalen ikke kan tilsidesættes eller ændres.” Af forarbejderne hertil, jf. lovforslag nr. 27. af 26. oktober 1994 til forslag til lov om ændring af lov om aftaler og andre retshandler på formuerettens område og visse andre love (Urimelige aftalevilkår i visse forbrugeraftaler m.v.), fremgår af de almindelige bemærkninger blandt andet: ”5.2. Gennemførelse af direktivet om urimelige kontraktvilkår. 5.2.1. Nordisk samarbejde. … Som nævnt ovenfor i pkt. 3.1.2 er der mellem de nordiske lande en høj grad af retsenhed på aftalerettens område. Denne retsenhed bør opretholdes, og det er derfor af væsentlig betydning, at der blandt de nordiske lande i det væsentlige er enighed om, hvordan direktivet bør gennemføres. … Der har været enighed om, at direktivets generelle beskyttelsesniveau i forhold til forbrugerne er lavere end det niveau, som tilsigtes i de eksisterende lovgiv-ninger i de nordiske lande. Det fremgår af direktivets art. 3, at et »kontraktvil-kår, der ikke har været genstand for individuel forhandling, anses for urimeligt, hvis det til trods for kravene om god tro bevirker en betydelig skævhed i par-ternes rettigheder og forpligtelser ifølge aftalen til skade for forbrugeren«. Di-rektivet omfatter således kun aftalevilkår, som fra en nordisk synsvinkel er - 47 »kvalificeret« urimelige, idet begge direktivets kriterier (i strid med kravene om god tro og en betydelig skævhed til skade for forbrugeren) skal være op-fyldt, for at et aftalevilkår kan betegnes som urimeligt, jf. nedenfor under pkt. 5.2.6. Udgangspunktet for det nordiske arbejde har på den baggrund været, at forbrugerbeskyttelsesniveauet ikke må sænkes ved gennemførelsen af direktivet. Der-for har man valgt at foreslå en løsning, hvorefter generalklausulen i de nordiske aftalelove (aftalelovens § 36) opretholdes uændret, således at beskyttelsesni-veauet efter denne bestemmelse ikke sænkes til skade for forbrugerne. Man fo-reslår i stedet nogle særlige forbrugerbeskyttende bestemmelser, som alene skal supplere § 36. Endvidere har udgangspunktet for arbejdet været, at principperne for gennem-førelsen af direktivet med sikkerhed skal opfylde dettes krav til den nationale lovgivning. Der har dog under drøftelserne været en vis uenighed om, i hvilket omfang visse af direktivets regler kan anses for opfyldt allerede efter den gæl-dende aftalelovgivning i de nordiske lande. … Det foreliggende lovforslag er udarbejdet i overensstemmelse med den forstå-else af direktivet og de hovedretningslinjer for gennemførelsen, som man i den nordiske arbejdsgruppe er blevet enige om. I det følgende gennemgås direktivets enkelte civilretlige bestemmelser i lyset af de nordiske drøftelser. De civilretlige bestemmelser i direktivet findes i art. 3-6. I overvejelserne må tillige inddrages art. 1 og 2, som fastlægger direktivets anvendelsesområde, samt art. 8, hvorefter der er tale om et minimumsdirektiv. 5.2.2. Direktivets anvendelsesområde. … Det må lægges til grund, at aftaleloven, som gælder på formuerettens område, dækker direktivets anvendelsesområde. Det bemærkes herved, at aftaleloven også finder anvendelse på formueretlige aftaler indgået med det offentlige. … 5.2.3. Forbrugeraftaler. … Det foreslås derfor, at der i aftaleloven indsættes en bestemmelse, som define-rer en forbrugeraftale. Bestemmelsen bør affattes i overensstemmelse med ord-lyden i direktivet og den ovenfor omtalte erklæring fra Ministerrådet og Kom-missionen, men dog således, at bestemmelsen lovteknisk opbygges i overens-stemmelse med dansk lovgivningstradition. Direktivet er som et minimumsdi- - 48 rektiv endvidere ikke til hinder for, at definitionen udformes således, at både fysiske og juridiske personer kan være forbrugere. Lovforslaget indeholder også en bevisbyrderegel angående spørgsmålet om, hvorvidt der er tale om en forbrugeraftale. Denne bevisbyrderegel findes tilsva-rende i andre forbrugerbeskyttelseslove, jf. f.eks. § 1, stk. 3, i lov om visse for-brugeraftaler. … 5.2.5. Vilkår, der ikke har været genstand for individuel forhandling. Efter art. 3, stk. 1, sammenholdt med præamblen finder direktivet kun anven-delse på aftalevilkår, som ikke har været genstand for individuel forhandling - det vil i praksis navnlig sige standardvilkår. … Justitsministeriet er enig i, at direktivets fortolkningsregel alene bør gælde ved fortolkning af vilkår, der ikke har været genstand for individuel forhandling. Efter Justitsministeriets opfattelse bør de øvrige bestemmelser i direktivet der-imod gælde for alle vilkår i forbrugeraftaler. Hermed undgås den retsteknisk uheldige situation, der ville opstå, hvis direktivets generalklausul skulle anven-des ved bedømmelsen af nogle, men ikke ved andre vilkår i den samme aftale. Direktivets art. 3, stk. 2, indeholder en angivelse af nogle tilfælde, hvor et afta-levilkår altid skal anses for ikke at have været genstand for individuel forhand-ling. Bestemmelsen, der må betragtes som en uddybning af, hvad der i forvejen ville gælde, er gengivet i bemærkningerne til fortolkningsreglen, jf. den fore-slåede nye § 38 b, stk. 1, i aftaleloven. Endvidere indeholder art. 3, stk. 2, en bevisbyrderegel, hvorefter en erhvervs-drivende, som hævder, at et standardiseret aftalevilkår har været genstand for individuel forhandling, har bevisbyrden herfor. Noget tilsvarende ville som ho-vedregel gælde uden en udtrykkelig bestemmelse herom. Justitsministeriet har imidlertid valgt for alle tilfældes skyld at medtage en bestemmelse herom i den foreslåede § 38 b, stk. 1. De øvrige nordiske lande har under forhandlingerne tilkendegivet at ville foreslå en tilsvarende bevisbyrderegel. 5.2.6. Urimelige aftalevilkår. Direktivets generalklausul indeholder ligesom aftalelovens § 36 dels en rets-standard (»urimeligt« m.v.), dels en regel om, hvilke momenter der skal tages i betragtning ved rimelighedsbedømmelsen, dels en regel om retsvirkningen af, at et aftalevilkår bedømmes som urimeligt. I direktivet findes retsstandarden i art. 3, stk. 1, reglen om de momenter, der skal tages i betragtning, i art. 4, og reglen om retsvirkningen af, at et vilkår bedømmes som urimeligt, i art. 6, stk. 1. Efter art. 3, stk. 1, anses et aftalevilkår, der ikke har været genstand for indivi-duel forhandling, for urimeligt, hvis det til trods for kravene om god tro bevir- - 49 ker en betydelig skævhed i parternes rettigheder og forpligtelser ifølge aftalen til skade for forbrugeren. For at afgøre, om generalklausulen i aftalelovens § 36 mindst lægger samme beskyttelsesniveau som direktivets generalklausul, må det først og fremmest overvejes, hvad der ligger i begrebet »god tro« (på engelsk »good faith«, på fransk »bonne foi« og på tysk »Trau und Glauben«). Det fremgår af direktivets præambel, at der ved vurderingen af begrebet »god tro« især skal tages hensyn til styrkeforholdet i parternes forhandlingspositio-ner, til, om forbrugeren på den ene eller anden måde er blevet tilskyndet til at give sin tilslutning til aftalevilkåret, og til, om varerne eller tjenesteydelserne er blevet solgt eller leveret på forbrugerens særlige bestilling. Den erhvervsdri-vende kan opfylde kravet om god tro ved at handle loyalt og rimeligt med den anden part, hvis legitime interesser han skal tage hensyn til. I dansk ret - herunder aftaleloven - anvendes begrebet »god tro« normalt i be-tydningen, hvad en aftalepart vidste eller burde vide, jf. f.eks. aftalelovens §§ 32, 34, 35 og 39. Det er således utvivlsomt, at begrebet »god tro« efter direkti-vet ikke skal forstås på den måde, som er sædvanlig i dansk ret. Det må anta-ges, at der med begrebet »god tro« i direktivet menes hæderlig fremgangsmåde el.lign. for en erhvervsdrivende. Efter direktivet er et vilkår ikke nødvendigvis urimeligt, selv om det er i strid med kravene om god tro. Det kræves, at vilkåret tillige bevirker en betydelig skævhed i parternes rettigheder og forpligtelser ifølge aftalen til skade for for-brugeren. Det må herefter antages, at direktivets generalklausul er mindre forbrugerbe-skyttende end generalklausulen i aftalelovens § 36. Det kan f.eks. tænkes, at det vil være i strid med redelig handlemåde at gøre et givet aftalevilkår gæl-dende, men at vilkåret ikke bevirker en betydelig skævhed, kun en vis skæv-hed, i parternes rettigheder og forpligtelser til skade for forbrugeren. I så fald er vilkåret ikke urimeligt efter direktivet, mens det vil kunne tilsidesættes efter af-talelovens § 36. Direktivet vedrører derfor alene tilfælde, som set fra et nordisk synspunkt er »kvalificeret« urimelige. Dette synes endvidere at blive bekræftet ved en gennemgang af de vilkår, som er nævnt i bilaget til direktivet. Der henvises herom til pkt. 5.2.7 nedenfor. I den nordiske arbejdsgruppe har der været enighed om den ovenfor anførte forståelse af direktivets generalklausul. Det må imidlertid understreges, at fortolkningen af direktivets bestemmelser i sidste ende hører under EF-domstolen, som ved sine afgørelser vil kunne udvi-de eller begrænse betydningen af generalklausulen. Direktivets vage og elasti-ske begreber vil i lyset af samfundsudviklingen kunne gives et snævrere eller bredere indhold. For at der ikke på et senere tidspunkt skal kunne opstå tvivl om, hvorvidt direktivet er opfyldt, har Justitsministeriet derfor fundet det rigtigt at foreslå en særlig bestemmelse i aftaleloven (§ 38 c, stk. 1), hvorefter aftale- - 50 lovens § 36, stk. 1, gælder uændret ved forbrugeraftaler, men hvor de retsvirk-ninger af urimelighed, som direktivet foreskriver - at et urimeligt vilkår ikke er bindende for forbrugeren, og at den øvrige del af aftalen så vidt muligt skal op-retholdes uden ændringer - samtidig knyttes til direktivets regel om, hvornår et aftalevilkår er urimeligt. Der henvises til bemærkningerne nedenfor under pkt. 5.2.9. 5.2.7. Vejledende liste. Til generalklausulen i direktivets art. 3 er knyttet et bilag. Det fremgår af art. 3, stk. 3, at bilaget indeholder en »vejledende og ikke-udtømmende liste over de kontraktvilkår, der kan betegnes som urimelige«. Listen er delt i to afsnit. I det første afsnit er der angivet 17 eksempler på vilkår, der kan være