VESTRE LANDSRET DOM afsagt den 21. november 2022 Sag BS-22626/2021-VLR (16. afdeling) DCS ApS (advokat Jakob Krogsøe) mod Skatteministeriet (advokat David Auken) Landsdommerne Lis Frost, Henrik Bjørnager Nielsen og Cecilie Kabel Revsbech har deltaget i sagens afgørelse. Sagen er anlagt den 30. september 2020 ved Retten i Aarhus, der ved kendelse af 11. juni 2021 har sagen henvist til behandling ved Vestre Landsret i medfør af retsplejelovens § 226, stk. 1. Påstande Sagsøgeren, DCS ApS, har principalt nedlagt påstand om, at sagsøgte, Skatteministeriet, skal anerkende, at DCS ApS’ momstilsvar for perioden 16. april 2012 til 28. juni 2012 nedsættes med 11.119.844,90 kr. DCS ApS har subsidiært nedlagt påstand om, at Skatteministeriet skal anerken-de, at Skattestyrelsen er forpligtet til at betale negativt momstilsvar for perioden 16. april 2012 til 28. juni 2012 med i alt 11.119.844,90 kr. med tillæg af rente efter renteloven. Skatteministeriet har påstået frifindelse. / 2 Sagsfremstilling DCS ApS driver virksomhed med engroshandel med elektronikvarer (compute-re, mobiltelefoner og software). I perioden fra 16. april 2012 til 28. juni 2012 køb-te DCS ApS elektronikvarer fra leverandøren Hoffmann Data ApS, der for leverancerne opkrævede dansk moms over for DCS ApS med i alt 11.119.844,90 kr. fordelt på 52 fakturaer. Leverancerne blev af Hoffmann Data ApS og DCS ApS momsmæssigt behandlet under den forudsætning, at det momsmæssige leveringssted var i Danmark, og at der derfor skulle svares dansk moms, og DCS ApS betalte den opkrævede moms til Hoffmann Data ApS. Under en efterfølgende kontrol foretaget af SKAT blev det konstateret, at leveringsstedet for varerne momsmæssigt ikke var i Danmark, men var i henholds-vis Østrig og Holland, idet varerne ikke blev sendt fra Danmark, og idet DCS ApS først fik retten til som ejer at råde over varerne ved udleveringen af varer-ne på lagre i henholdsvis Østrig og Holland. Der er mellem parterne enighed om, at Hoffmann Data ApS som følge heraf i fakturaerne skulle have opkrævet østrigsk henholdsvis hollandsk moms i stedet for dansk moms. Hoffmann Data ApS blev taget under konkursbehandling i november 2012 og har ikke indbetalt noget beløb til statskassen. Sagen angår spørgsmålet, om der for DCS ApS er momsfradragsret for den i fakturaerne fejlagtigt opkrævede danske moms, der blev betalt til Hofmann Data ApS. Er der ikke momsfradragsret, angår sagen i anden række spørgsmå-let, om DCS ApS da kan kræve et beløb svarende til den fejlagtigt opkrævede danske moms tilbagebetalt direkte fra staten, selv om Hoffmann Data ApS ikke har indbetalt noget momsbeløb til statskassen. DCS ApS har under sagens forberedelse anført, at den af Skatteministeriet foretagne fortolkning af regelgrundlaget bør søges afklaret/bekræftet ved en forelæggelse af præjudicielle spørgsmål for EU-domstolen, inden landsretten afsi-ger dom i sagen. Skatteministeriet har heroverfor anført, at en forelæggelse af præjudicielle spørgsmål for EU-domstolen ikke er nødvendig, for at landsretten kan afsige dom i sagen. Der har mellem parterne været enighed om under forberedelsen ikke at gennemføre særskilt formalitetsprocedure om spørgsmålet om forelæggelse for EUdomstolen, men at landsretten i stedet tager stilling hertil efter gennemførelsen af hovedforhandlingen og sagens optagelse til afgørelse, og således at landsret- / 3 ten herefter, såfremt det vurderes, at der bør ske forelæggelse, træffer afgørelse herom og dermed ikke afsiger dom på det foreliggende grundlag. Landsskatteretten har den 30. juni 2020 truffet afgørelse i sagen. Det hedder i Landsskatterettens afgørelse bl.a.: ”… SKAT har undladt at imødekomme selskabets anmodning om fradrag af købsmoms på 11.119.844,90 kr. vedrørende en række handler faktureret i peri-oden 16. april 2012 til 28. juni 2012. Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse. Møde mv. Der har været afholdt møde mellem selskabets direktør, selskabets repræsen-tant og Skatteankestyrelsens sagsbehandler, ligesom repræsentanten har udtalt sig ved et møde med Landsskatteretten. Faktiske oplysninger DCS ApS (herefter selskabet) er et anpartsselskab, der er registreret i CVR, det centrale virksomhedsregister, under brancekode 46.51.00 - Engroshandel med computere, ydre enheder og software. Selskabets startdato er registreret som den 27. juni 2002. Selskabet begyndte i 2012 at indgå handler med Hoffmann Data ApS (herefter leverandøren). Repræsentanten har oplyst, at selskabet foretog en intern godkendelsesprocedure af leverandøren inden samarbejdets opstart. Selskabet fandt ingen forhold, der skabte usikkerhed omkring samarbejdet. Selskabets købte herefter blandt andet mobiltelefoner og spillekonsoller hos leverandø-ren. Den første leverance fra leverandøren skete den 4. april 2012. Denne levering blev foretaget i Danmark og blev håndteret af Itella Logistics A/S i Hvidovre. I perioden 16. april 2012 til 28. juni 2012 blev der foretaget yderligere 52 hand-ler mellem selskabet og leverandøren. Varerne blev i perioden udvekslet på logistiklagrene L&A Freight BV i Holland eller til MITT Kufstein i Østrig. Repræsentanten har forklaret følgende om baggrunden for at anvende logistiklagrene: ”Baggrunden for fremgangsmåden og fremsendelse af varerne til Hol-land og eller Østrig var, at Hoffmann Data ApS ikke ville sende varer til DCS ApS uden forudbetaling. DCS ApS ville ikke betale forud for varer-ne, idet der var tale om betragtelige beløb og en sammenhandelspartner, som man ikke havde et længerevarende forudgående forhold til. Der måtte derfor en tredjepart indover vareoverdragelsen, og DCS ApS hav-de tidligere benyttet L&A i Holland til at håndtere vareoverdragelser under disse forhold. I praksis kunne håndteringen ligeså vel være gen-nemført af en speditør i Danmark, men her havde DCS ApS ingen kon- / 4 takter, der kunne håndtere denne fremgangsmåde, som Hoffmann Data ApS havde tillid til. På denne baggrund kom benyttelsen af logistikcente-ret i Holland i anvendelse.” Selskabet brugte videre logistiklagrene til udveksling af varer med selskabets udenlandske kunder. Selskabets repræsentant har oplyst, at selskabet i perioden var af den opfattel-se, at leveringerne fra leverandøren alle udgik fra leverandørens danske lager hos Itella Logistics A/S. Repræsentanten har uddybende forklaret: ”…det i hele samhandelsperioden var DCS ApS’ klare opfattelse, at alle leveringer udgik fra Hoffmann Data ApS’ danske lager. Præcist som det var tilfældet med den første levering mellem parterne den 4. april 2012 og forudsat i DCS ApS’ interne kontrolliste (bilag 2, pkt. 8). Det bidrog væsentligt til DCS ApS’ opfattelse, at Hoffmann Data ApS of-te kunne afsende varen samme dag, som en ordre blev afgivet. Dette før-te til, at DCS ApS var overbevist om, at Hoffmann Data ApS var lager-holder på varen og havde varer på lager. Endvidere bidrog DCS ApS til oprettelsen af en konto for Hoffmann Data ApS på logistiklagrene L&A og MITT i henholdsvis Holland og Østrig. Hoffmann Data ApS var såle-des ikke initiativtager til benyttelsen af logistikcenteret. Endvidere har DCS ApS to gange solgt varer til Hoffmann Data ApS. Disse varer blev sendt til ltella Logistics ApS, hvor DCS ApS helt naturligt forudsatte Hoffmann Data ApS lagerførte varerne indtil videresalg.” Repræsentanten har forklaret nærmere om handlerne, at de blev indgået ved at selskabet enten ved mail, skype eller telefon bestilte varerne fra leverandøren. Varerne blev herefter sendt med kurer til logistikcentrene. Efter inspektion af varernes stand blev varerne frigivet til selskabet, som så kunne sælge varerne videre til sine udenlandske kunder. Selskabet bestilte kun varer hos leverandø-ren, når de havde en kunde klar til at aftage varerne. Der gik oftest kun to til tre dage mellem selskabet bestilte varerne fra leverandøren, til selskabet havde leveret dem til sine udenlandske kunder. Fra midt i juni ændredes proceduren, hvorefter varerne ifølge repræsentanten stadig blev leveret af leverandøren til logistiklageret i Holland, men herefter blev fragtet til Danmark. Leverandøren fakturerede alle købene inklusiv dansk moms. Selskabet betalte underleverandøren i overensstemmelse med de på fakturaerne angivne beløb inklusiv moms. Selskabet underrettede den 6. juni 2012 SKAT om, at selskabet havde en stig-ning i indkøb de sidste par måneder blandt andet fra leverandøren. SKAT indledte kort herefter en kontrol af selskabet og indhentede kontroloplysninger vedrørende en række af selskabets leverandører. Kontroloplysnin-gerne bestod blandt andet i fakturaer, betalings- og fragtdokumentation, samt i / 5 mails modtaget fra leverandøren. SKAT har desuden rettet henvendelse til skattemyndighederne i Østrig og Holland for så vidt angår de varer, der efter det oplyste fysisk er leveret til henholdsvis L&A Freight BV i Holland og MITT Kufstein i Østrig. SKAT har videre rettet henvendelse til Itella Logistics A/S i Hvidovre. Selskabet ophørte med at handle med leverandøren ved udgangen af juni 2012. Selskabet har oplyst, at samarbejdet blev indstillet, fordi selskabet ikke nor-malt handlede med den pågældende type varer, og fordi handlerne medførte uenighed og splid mellem medarbejderne, da man som sælger indenfor dette segment kunne opnå betydelige bonusbetalinger. Selskabet angav købsmoms på 11.179.352,50 kr. til SKAT vedrørende handler-ne i perioden. SKAT har gennemgået kontroloplysninger vedrørende de 52 handler i perio-den, hvor varerne blev udvekslet enten hos L&A Freight BV i Holland eller MITT Kufstein i Østrig. SKAT har ud fra kontroloplysninger konstateret, at leverandøren i 32 tilfælde fik frigivet varer fra et norsk selskab hos L&A Freight BV i Holland, før varer-ne efterfølgende blev frigivet fra underleverandøren til selskabet. I fire tilfælde skete der en kæde af frigivelser hos MITT Kufstein i Østrig forud for frigivel-sen til leverandøren. Det tidligste led i kæderne var et Polsk selskab. I 16 af handlerne er der ikke information om handelsforløbet for varerne forud for leverandørens leverance til selskabet. Gennem henvendelsen til Itella Logistics A/S i Hvidovre har SKAT konstateret, at Itella Logistics A/S alene håndterede den første handel mellem selskabet og leverandøren, og således ikke havde noget at gøre med de leverede varer til logistiklagrene i Østrig og Holland. SKAT har oplyst, at de i forbindelse med kontrollen konstaterede, at leveran-døren var en missing trader, hvorved SKAT led tab i forbindelse med de af le-verandøren fakturerede beløb. Leverandøren udstedte den 15. oktober 2012 en kreditnota til selskabet for fejl-agtig opkrævet moms. Kreditnotaen angik et beløb på 11.179.352,50 kr. Selskabet bogførte ikke kreditnotaen fra leverandøren. Selskabet har begrundet dette med, at selskabet ikke havde noget udestående med leverandøren. Sel-skabet har oplyst, at de i forbindelse med modtagelsen af kreditnotaen ikke havde modtog betaling fra leverandøren. Underleverandøren blev taget under konkursbehandling ved dekret af 28. november 2012. SKATs afgørelse / 6 SKAT har undladt at imødekomme selskabets fradrag af købsmoms på i alt 11.119.844,90 kr. vedrørende en række handler faktureret i perioden 16. april 2012 til 28. juni 2012. … Under sagens behandling i Landsskatteretten har SKAT ved brev af 22. april 2014 udtalt følgende (uddrag): ” (…) SKAT finder, at leveringsstedet for de fakturerede varer til DCS ApS ikke er i Danmark, og at varerne er overtaget On-Hold på lagrene i Østrig og Holland. SKAT finder, at Hoffmann Data ApS uretmæssigt har opkrævet dansk moms, og at DCS ApS som følge heraf ikke har fradrag for denne moms, idet den fakturerede moms ikke er opkrævet efter momsloven. SKAT finder på baggrund af undersøgelserne, at DCS ApS har overta-get varer OnHold fra Hoffmann Data ApS på lagrene i Holland og Østrig. SKAT finder, at DCS ApS burde vide at varerne er overtaget On-Hold på lagrene i henholdsvis Østrig og Holland og at varernes op-start ikke har været i Danmark. Ved fastlæggelse af leveringsstedet skal der tages udgangspunkt i varens fysiske placering. Herved sikres, at der ved forsendelse ikke kan aftales et leveringssted i et andet land efter købelovens regler med den virkning, at beskatningsretten flyttes, når varen reelt befinder sig i Danmark ved for-sendelsens begyndelse. SKAT skal i sagen henvise til den juridiske vejledning, afsnit D.A.4.8.3 - overførsel af varer fra andre EU-lande. SKAT skal i sagen endvidere henvise til momslovens§ 23, stk. 1 samt den juridiske vejledning, afsnit D.A.7.2.3 - om leveringstidspunktet og ejendomsrettens overgang. Tidspunktet for momspligtens indtræden for leverancer er principielt leveringstidspunktet, dvs. det tidspunkt, hvor leveringen finder sted. Herved skal forstås det tidspunkt, hvor erhververen får retten til som ejer at råde over leverancen. EF-Domstolen har i sagen C-342/87, Genius Holding, udtalt, at udøvel-sen af den fradragsret, der er fastsat i 6. momsdirektiv, ikke omfatter den afgift, der udelukkende skyldes, fordi den er anført på fakturaen. SKAT finder, at den fakturerede moms fra Hoffmann Data ApS, er fak-tureret uden hjemmel i momsloven, idet varerne ikke har leveringssted i Danmark. / 7 SKAT skal i sagen endvidere henvise til den Juridiske vejlednings afsnit D.A.11.1.4.2. - SKM2003.497.LSR. "Sagen vedrørte de fra underleverandøren til selskabet fakturerede ydelser i forbindelse med montering af nogle af selskabet leverede platforme i Sverige. Da ydelsen ikke var præsteret her i landet, var leveringsstedet efter ML davæ-rende § 17, stk. 1, nr. 3, derfor ikke her i landet. Den af underleverandøren til selskabet udstedte faktura var derfor med urette pålagt dansk moms, jf. ML § 4, stk. 1. Landsskatteretten fandt under henvisning til, at EF-domstolen i sagen C-342/87, Genius Holding, har udtalt, at udøvelsen af den fradragsret, der er fast-sat i 6. momsdirektiv, ikke omfatter den afgift, der udelukkende skyldes, fordi den er anført på fakturaen, at selskabet derfor med rette ikke var anset for berettiget til fradrag for købsmoms efter ML § 37 vedrørende den omhandlede monteringsydelse. " SKAT finder, at afgørelsen fra Landsskatteretten - SKM2003.497.LSR analogt finder anvendelse i denne sag. SKAT finder ikke, at det er uforeneligt med momsfradragsretten i momssystemdirektivet, at nægte DCS ApS momsfradrag på de i sagen omhandlede transaktioner, uanset om DCS ApS ikke vidste eller burde have vidst, at den omhandlede transaktion var led i svig, begået af leve-randøren. (…).” Under sagens behandling i Landsskatteretten har Skattestyrelsen ved brev af 16. maj 2019 anført følgende (uddrag): ” (…) Skattestyrelsen er ikke enig i repræsentantens bemærkninger om, at af-gørelsen strider mod retspraksis fra EU Domstolen, således som denne praksis udlægges i det supplerende indlæg. Heraf fremgår, at en af-giftspligtig person kun kan nægtes fradragsret, hvis denne vidste eller burde vide at transaktionen var behæftet med momssvig. Repræsentantens udlægning af praksis er imidlertid ikke dækkende. Den oplyste praksis knytter sig til tilfælde, hvor der er foretaget en momspligtig leverance. Men denne praksis omfatter ikke tilfælde, hvor der med urette er opkrævet moms og hvor der derfor ikke er fradrag, hvilket EU Domstolen klart har fastslået i en række domme gennem årene. Udover de domme, som er gengivet i Den juridiske vejledning, D.A.11.1.4.2, kan der henvises til dommen af 21. februar 2018 i sagen C628/16 Kreuzmayr GmbH, hvor EU Domstolen igen fastslår denne son-dring. I dommens præmis 43 fremgår således: "Udøvelsen af fradrags-retten for moms er således begrænset til kun at omfatte skyldige afgifter og kan ikke udvides til indgående moms, som er blevet indbetalt med / 8 urette (jf. analogt dom af 14.6.2017, Compass Contract Services, C-38/16, EU:C:2017:454, præmis 35 og 36). Det følger heraf, at denne udøvelse ikke omfatter den moms, der udelukkende skyldes, fordi den er anført på fakturaen (jf. i denne retning dom af 13.12.1989, Genius, C-342/87, EU:C:1989:635, præmis 19, og af 6.11.2003, Karageorgou m.fl., C-78/02 – C-80/02, EU:C:2003:604, præmis 51)." For så vidt angår den udstedte kreditnota fremgår det af det supple-rende indlæg, at det gøres gældende at kreditnotaen er uberettiget og ikke opfylder betingelserne for at udgøre en berigtigelse af momsen. Skattestyrelsen skal i den forbindelse i øvrigt henvise til Den juridiske vejledning 2019-1, D.A.11.1.4.3 Momsens neutralitet - Berigtigelse af salgsmoms, herunder retningslinjerne som beskrevet D.A.11.1.4.3.1 Betingelser for berigtigelse. Det fremgår at for at opnå tilbagebetaling af fejlagtigt faktureret moms, skal fakturaudsteder udover at have berigtiget fejlen over for faktura-modtageren, enten bevise at have været i god tro eller rettidigt og fuld-stændigt have afværget risikoen for statens tab af momsindtægter. Skattestyrelsen skal i den forbindelse bemærke at Hoffmann Data ApS ikke har indtil betalt den opkrævede salgsmoms til Skattestyrelsen. (…)” … Under sagens behandling i Landsskatteretten har selskabets repræsen-tant ved brev af 20. april 2019 blandt andet anført følgende (uddrag): ”(…) Udvekslingen af varer i Holland og Østrig blev tillige gennemført baseret på, at der var tale om betydelige varepartier af en sådan værdi, at ingen af parterne umiddelbart ønskede at løbe en økonomisk risiko ved manglende kontrol for betaling forud for levering og levering forud for betaling. Selv efter længere tids samhandel er det således tvivlsomt, hvorvidt den om-handlede fremgangsmåde ville være ophørt. Når samhandlen ophørte, var det, som anført, fordi handlen med disse typer af varer ikke var DCS ApS´ kerneforretning, og den omhandlede konstruktion medførte uenighed og splid mellem medarbejderne i forhold til, at der kunne opnås ikke ubetyde-lige bonusbetalinger som sælger indenfor dette segment. Det er korrekt, som det anføres i referatet (side 2, 4. afsnit), at Hoffmann Data ApS måtte have stor likviditet for at kunne foretage handler i den ska-la, det var tilfældet. Endvidere skal det fremhæves, at Hoffmann Data ApS handlede på helt sædvanlige vilkår indenfor branchen, hvilket ikke er / 9 normalt for så vidt angår parter, hvor der efterfølgende konstateres ”svin-del” . Dette er baggrunden for drøftelserne om, at Hoffmann Data ApS var en meget dygtig og professionel svindler. I samme forbindelse skal det fremhæves, at DCS ApS, som anført, ikke handlede de samme varer flere gange, ligesom man afhændede de indkøb-te varer til egne kunder med hvem, man havde et længerevarende handels-forhold. Der var altså intet, der på nogen måde indikerede problemstillin-ger med samhandelsforholdet. I relation til det anførte om priserne skal det fremhæves, at det faktum, at Apple giver op til 12% i rabat til deres partnere medfører, at der er en for-skel i markedspriserne for Appleprodukter, der gør det muligt at lave gode handler. Det er således ikke usædvanligt at få tilbudt telefonerne billigere ét sted end et andet sted. Gevinsten ved handlerne ville typisk udgøre ca. 2-2,5%, hvilket tillige er baggrunden for, at der ikke blev købt varer til lager men kun købt, når varerne på forhånd var afhændet. Telefonerne kom ikke oprindeligt fra Polen, som anført i mødereferatet, men modellerne var ty-pisk polske eller britiske Iphones, oprindeligt tiltænkt enten det polske eller britiske marked. Det er, som anført i mødereferatet side 2, nederst, min opfattelse, at SKATs enhed for særlig kontrol var involveret i sagens behandling. SKATs medar-bejdere ønskede at indgå en aftale angående handlerne, således at DCS ApS accepterede at få et mindre momsbeløb udbetalt og afslutte sagen på denne måde. DCS ApS fandt til sidst drøftelserne så frugtesløse, at de anmodede om, at der blev truffet afgørelse, idet al videre drøftelse og kontakt synes uden mening. Dette var baggrunden for at drøftelserne med SKAT blev opgivet, og det medførte, at DCS ApS´ hovedanpartshaver, Person, dagen efter blev politianmeldt for momssvig, hvilket han efterfølgende blev fuldstændigt frifundet for. Det havde dog, som anført i mødereferatet, betydelige personlige konsekvenser og indebar, at Person i en periode var tilbageholdt af politiet. Det fremgår af mødereferatets side 3, 2. afsnit, at Hoffmann Data ApS for-søgte at betale moms retur, men at DCS ApS sendte pengene retur til Hof-fmann Data ApS. Dette er ikke korrekt. Faktum vedrørende udbetaling af penge til DCS ApS er, at SKAT ved en fejl udbetalte den ansøgte negative moms til DCS ApS til trods for, at man ønskede at berostille udbetalingen, indtil sagen var afgjort. DCS ApS tilbagebetalte herefter pengene til SKAT. Hoffmann Data ApS foretog ikke tilbagebetaling af midlerne til DCS ApS og tilbød ikke på nogen reel måde at foretage en betaling. Tilsyneladende for at undgå en konkursbegæring fra SKATs side, forsøgte Hoffmann Data ApS at udstede en kreditnota på momsbeløbet og derved flytte momsgæl-den fra en gæld til SKAT til en gæld hos DCS ApS. Tanken hermed var formentligt, at man håbede, at DCS ApS ville være en noget lempeligere kreditor end SKAT. / 10 DCS ApS var naturligvis ikke på nogen måde indstillet på at få sit krav mod SKAT på negativ moms som følge af indkøb af momspligtige varer i periode ændret til et krav mod Hoffmann Data ApS, der var uden midler og undervejs til en konkurserklæring. På denne baggrund nægtede DCS ApS at anerkende kreditnotaen fra Hoffmann Data ApS og var naturligvis i sin fulde ret hertil. Kreditnotaen er reelt uden nogen form for juridisk be-tydning, indtil der foretages en reel betaling af det underliggende krav, som kreditnotaen medfører. Der er ikke foretaget nogen sådan betaling, og Hoffmann Data ApS havde ikke noget krav mod DCS ApS i hvilket, der kunne foretages modregning. (…).” Skattestyrelsens udtalelse Skatteankestyrelsens forslag til afgørelse af 25. juni 2019 har været til høring hos Skattestyrelsen. Skattestyrelsen har blandt andet udtalt følgende (uddrag): ”Skattestyrelsen fastholder at leveringsstedet for de 52 handler ikke er i Danmark og at momsen på fakturaerne fra Hoffmann Data A/S dermed ikke er opkrævet efter momslovens bestemmelser, jf. § 37, stk. 1, ”efter denne lov” . … Fradrag for indgående moms Skattestyrelsen fastholder at klager ikke har ret til fradrag for momsen, da der ikke er tale om moms ”efter denne lov ” jf. momslovens § 37, stk. 1. Skattestyrelsen fastholder under henvisning til bla. EU-domstolens C-342/87, Genius Holding BV at udøvelsen af fradragsretten er begrænset til kun at omfatte skyldig moms, dvs. moms, der svarer til en momsplig-tig transaktion. Udøvelsen af den fradragsret, omfatter ikke den moms, der udelukkende skyldes, fordi den er anført på fakturaen. Videre skal vi henvise til Landsskatterettens egen praksis, bla. i SKM2003.497.LSR. Sagen vedrørte de fra underleverandøren til selskabet fakturerede ydelser i forbindelse med montering af nogle af selskabet le-verede platforme i Sverige. Da ydelsen ikke var præsteret her i landet, var leveringsstedet efter ML daværende § 17, stk. 1, nr. 3, derfor ikke her i landet. Den af underleverandøren til selskabet udstedte faktura var der-for med urette pålagt dansk moms, jf. ML § 4, stk. 1. Landsskatteretten fandt under henvisning til, at EF-domstolen i sagen C-342/87, Genius Holding, har udtalt, at udøvelsen af den fradragsret, der er fastsat i 6. momsdirektiv, ikke omfatter den afgift, der udelukkende skyldes, fordi den er anført på fakturaen, at selskabet derfor med rette ikke var anset / 11 for berettiget til fradrag for købsmoms efter ML § 37 vedrørende den omhandlede monteringsydelse.” Selskabets bemærkninger til indstillingen fra Skatteankestyrelsen og Skattestyrelsens udtalelse Repræsentanten har ved brev af 15. august 2019 til Landsskatteretten blandt andet udtalt følgende (uddrag): ”Skatteankestyrelsen lægger ved sin begrundelse i den foreløbige vurde-ring af sagen til grund, at der er forskel på nærværende sag og EU-Domstolens afgørelser i sagerne C-35/05 Reemtsma Cigarettenfabrikken og sag C-564/15 Farkas. Det gøres gældende, at henvisningerne til disse sager er helt afgørende, og at EU-Domstolens praksis finder direkte an-vendelse i denne sag, uanset at fakturaudstederne i disse sager havde indbetalt den uretmæssigt opkrævede moms til afgiftsmyndighederne, hvilket ikke er tilfældet i nærværende sag. Det bestrides, at det, som Skatteankestyrelsen lægger til grund, skal have nogen form for betydning, hvorvidt den opkrævede moms er indbetalt til skattemyndighederne eller ej. Den økonomiske del af sagen i relation til, hvorvidt der er foretaget indbetaling m.v. af de enkelte momskrav, er uden betydning for momsens neutralitet og den enkelte betalingspligtige, fysiske eller juridiske persons ret til fradrag og tilbagebetaling. Dette un-der den forudsætning, at den enkelte person er i god tro. Skatteankestyrelsen henviser til EU-Domstolens dom i sag C-628/16 Kreuzmayr GmbH. Skatteankestyrelsen anfører, at EU-Domstolen henvi-ste fakturamodtageren til at søge tilbagebetaling fra fakturaudstederen, der ikke havde indbetalt den uretmæssigt opkrævede moms til myndig-hederne og herefter var gået konkurs. Det er min opfattelse, at Skatteankestyrelsen misforstår og fejlfortolker EUDomstolens dom i sag C-628/16. I præmis 48 i EU-Domstolens dom i sag C-628/16 henvises til, at en ope-ratør, der befinder sig i en situation som den, Kreuzmayr i hovedsagen befinder sig i, i henhold til national ret kan anmode om tilbagebetaling af den afgift, som vedkommende uberettiget har betalt til den operatør, der har fremlagt en fejlbehæftet faktura. I den forbindelse henvises til EU-Domstolens dom i sag C-564/15 Farkas, præmis 49, og den deri nævnte retspraksis. I præmis 49 i EU-Domstolens dom i Farkas-sagen redegøres for retten til at anmode om tilbagebetaling af den afgift, der uberettiget er betalt til sælgeren. Dette uddybes yderligere efterfølgende i særligt præmisserne 53-55. / 12 Det gøres gældende, at der ikke kan sluttes modsatrettet fra dommen, så-ledes at en afgiftspligtig i en situation, hvor der ikke er foretaget indbeta-ling af momsen, men som stadig er i god tro, ikke kan rette sit krav mod skattemyndighederne. Skatteankestyrelsens vurdering af sagen er således baseret på en forkert retsanvendelse, som der ikke er støtte for i foreliggende praksis fra EU-Domstolen. I det omfang Landsskatteretten ved sin vurdering af sagen fastholder Skatteankestyrelsens vurdering af sagen, vil jeg anmode om, at spørgs-målet om den enkelte afgiftspligtiges ret til at rette kravet mod af-giftsmyndighederne i de tilfælde, hvor vedkommende er i god tro, fore-lægges for EU-Domstolen. Der ses ikke at foreligge en reel afklaring af spørgsmålet i den retspraksis, som Skatteankestyrelsen henviser til. Pro-blemstillingen synes således at være afklaret i EU-praksis, hvilket giver baggrund for at forelægge problemstillingen præjudicielt for EU-Domstolen.” Landsskatterettens afgørelse Der skal tages stilling til, om det er med rette, at SKAT ikke har imødekommet selskabets anmodning om fradrag af købsmoms på samlet 11.119.844,90 kr. vedrørende en række handler faktureret i perioden 16. april 2012 til 28. juni 2012. Det følger af momslovens § 37, stk. 1: ”Virksomheder registreret efter §§ 47, 49, 51 eller 51 a kan ved opgørel-sen af afgiftstilsvaret som indgående afgift, jf. § 56, stk. 3, fradrage afgif-ten efter denne lov for virksomhedens indkøb mv. af varer og ydelser, der udelukkende anvendes til brug for virksomhedens leverancer, som ikke er fritaget for afgift efter § 13, herunder leverancer udført i udlandet, jf. dog stk. 6.” Det følger blandt andet af momslovens § 14, stk. 1 (uddrag): ”Leveringsstedet for varer er her i landet i følgende tilfælde: 1) Når varen ikke forsendes eller transporteres og varen befinder sig her i landet på leveringstidspunktet. 2) Når varen forsendes eller transporteres og varen befinder sig her i landet på det tidspunkt, hvor forsendelsen eller transporten til aftageren påbegyndes. Leveringsstedet er dog ikke her i landet, når varen installe-res eller monteres i udlandet af leverandøren eller for dennes regning, el-ler når varen sælges ved fjernsalg til andre EU-lande og virksomheden er registreringspligtig for dette salg i det andet EU-land. Ved fjernsalg for-stås salg af varer, bortset fra varer afgiftsberigtiget som brugte varer mv. efter reglerne i kapitel 17 eller efter tilsvarende regler i et andet EU-land, fra et EU-land til et andet EU-land, hvor varerne direkte eller indirekte forsendes eller transporteres af sælgeren eller på dennes vegne til en kø- / 13 ber, der ikke er registreret efter §§ 47, 49-50 a eller 51 eller 51 a eller efter tilsvarende regler i et andet EU-land.” Det påhviler den afgiftspligtige at dokumentere, at betingelserne for fradrag er opfyldt. SKAT har undladt at imødekomme selskabets anmodning om fradrag af købsmoms med den begrundelse, at transaktionerne ikke har leveringssted i Danmark, og at momsen dermed er opkrævet uretmæssigt af leverandøren. Repræsentanten har nedlagt påstand om, at selskabet har adgang til fradrag for købsmoms af de i sagen omhandlede transaktioner. Til støtte herfor har repræsentanten gjort gældende, at transaktionerne har leveringssted i Danmark, samt at selskabet uanset leveringsstedet har ret til fradrag, idet selskabet var i god tro. Der tages indledningsvis stilling til, om transaktionerne har leveringssted i Danmark. Landsskatteretten bemærker, at udvekslingen af varerne er sket i enten Østrig el-ler Holland. Selskabet har ikke fremlagt dokumentation for, at varerne har be-fundet sig i Danmark på det tidspunkt, hvor forsendelsen eller transporten til lo-gistiklagrene er påbegyndt. Det bemærkes videre, at leverandøren i minimum 36 af handlerne har købt mobiltelefonerne af udenlandske selskaber, der efter det oplyste har leveret varerne direkte til logistiklagrene. På den baggrund finder Landsskatteretten, at det ikke er dokumenteret, at leveringsstedet for varerne var i Danmark. Transaktionerne var dermed ikke momspligtige efter momsloven, og leverandørens angivelse af dansk moms på fakturaerne var dermed uretmæssig. Repræsentanten har særligt fremhævet fakturaerne med fakturanumre 2168, 2169, 2212 og 2216. Landsskatteretten finder for så vidt angår disse transaktio-ner heller ikke, at det ud fra de fremlagte fakturaer og de fremlagte mailkorre-spondancer er dokumenteret eller tilstrækkeligt godtgjort, at varerne blev le-veret til lageret i Holland fra Itella Logistics i Danmark. Der er herved lagt vægt på, at det alene kan udledes af det fremlagte, at varerne ankommer til L & A Holland, og ikke hvor de pågældende varer transporteres fra. EU-domstolen har gennem en række afgørelser slået fast, at der ikke er ret til fradrag for moms, der alene skyldes, at den er anført på en faktura. Der kan herved blandt andet henvises til C-342/87 (Genius Holding), præmis 19, C-35/05 (Reemtsma Cigarettenfabrikken), præmis 23, og C-628/16 (Kreuzmayr), præmis 20. Landsskatteretten finder på den baggrund, at det er med rette, at SKAT ikke har imødekommet selskabets anmodning om fradrag af købsmoms på samlet 11.119.844,90 kr. Repræsentanten har gjort gældende, at det er uden betydning for selskabets fradragsret, om der er sket levering i Danmark, og at SKAT alene kan nægte selskabet fradrag, hvis SKAT kan godtgøre, at selskabet vidste eller burde have / 14 vidst, at virksomheden ved erhvervelsen af varerne medvirkede til en transak-tion, som var led i momssvig. Repræsentanten har til støtte herfor henvist til sag C-285/11 (Bonik). Landsskatteretten bemærker, at den passage af EU-domstolens afgørelse i sag C285/11 (Bonik), hvor EU-Domstolen fastslår, at fradrag af købsmoms er af-hængig af køberens viden eller burde viden om svig, alene angår den situation, hvor der er gennemført en momspligtig transaktion. Da transaktionerne i nær-værende sag ikke er momspligtige i Danmark, finder Landsskatteretten ikke, at sagen er relevant for denne sag. I visse tilfælde er der mulighed for, at fakturaudstederen kan få den uretmæssigt opkrævede og indbetalte moms tilbagebetalt fra SKAT. Tilbagebetaling af uretmæssigt opkrævet moms er ikke lovreguleret, men er nærmere reguleret gennem praksis. Der henvises herved til Den Juridiske Vejledning 2019, afsnit D.A.11.1.4.3.1. Repræsentanten har henvist til EU-domstolens afgørelser i sagerne C-35/05 (Reemtsma Cigarettenfabrikken) og C-564/15 (Farkas). Begge afgørelser omhandler uretmæssigt opkrævet moms. EU-domstolen har i sagerne udtalt, at fakturamodtagere kan få tilbagebetaling af myndighederne i tilfælde af, at det er umuligt el-ler uforholdsmæssigt vanskeligt at få tilbagebetaling af fakturaudstederen for ek-sempel ved fakturaudstederens konkurs. Landsskatteretten bemærker, at fakturaudstederne i de pågældende sager havde indbetalt den uretmæssigt opkrævede moms til afgiftsmyndighederne. I nærvæ-rende sag har leverandøren ikke indbetalt den uretmæssigt opkrævede moms til SKAT. Sagerne adskiller sig derfor afgørende fra nærværende sag. Landsskatteretten kan derimod henvise til sag C-628/16 (Kreuzmayr GmbH), hvor fakturaudstederen ikke havde indbetalt den uretmæssigt opkrævede moms til myndighederne. Fakturaudstederen var herefter gået konkurs. EU-domstolen henviste på trods heraf stadig fakturamodtageren til at søge tilbagebetaling fra fakturaudstederen., jf. pr. 48 (og de heri nævnte henvisninger). Det findes herefter at være med rette, at SKAT ikke har imødekommet selskabets anmodning om fradrag af købsmoms på samlet 11.119.844,90 kr. vedrørende de omhandlede handler faktureret i perioden 16. april 2012 til 28. juni 2012, idet den af leverandøren fakturerede moms er opkrævet uretmæssigt. Videre bemærkes det, at allerede fordi selskabets leverandør ikke har betalt den uretmæssigt opkrævede moms til SKAT, finder Landsskatteretten ikke, at der er grundlag for, at selskabet kan rette et tilbagebetalingskrav mod SKAT. Landsskatteretten finder herved, at der ikke er en sådan tvivl om forståelsen af de EU-retlige regler, at der er grundlag for en præjudiciel forelæggelse for EUDomstolen som anført af repræsentanten. Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse. …” / 15 Anbringender Parterne har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokumenterne. DCS ApS har overordnet til støtte for påstandene gjort gældende, at der under de foreliggende omstændigheder ikke er hjemmel til at nægte DCS ApS fradragsret for den forskriftsmæssigt opkrævede og betalte moms af de omhandlede vareleverancer fra Hoffmann Data ApS, uanset at det efterfølgende har vist sig, at det momsmæssige leveringssted ikke var i Danmark, og at der derfor fejlagtigt er opkrævet dansk moms i stedet for østrigsk henholdsvis hol-landsk moms. Nægtes fradragsretten, følger det af EU-Domstolens praksis, at dette er betinget af, at den fejlagtigt opkrævede og betalte moms berigtiges over for og tilbagebe-tales til køberen. Det følger videre af EU-Domstolens praksis, at hvis sælgerens tilbagebetaling af den urigtigt fakturerede moms er umuliggjort eller uforholdsmæssigt vanskelig navnlig på grund af sælgerens insolvens, skal køberen kunne rette sit krav direkte mod skattemyndighederne og dermed statskassen, og det er ikke en betingelse, at sælgeren har indbetalt momsbeløbet til skattemyndighederne. Til støtte for den principale påstand er det nærmere bl.a. anført, at DCS ApS er berettiget til fradrag for den betalte moms på 11.119.844,90 kr., jf. momslovens § 37. Der er tale om momspligtige leverancer mellem Hoffmann Data ApS og DCS ApS, og varerne er faktisk blevet leveret, modsat omstændighederne i U2019.2102 H, og varerne er anvendt af DCS ApS i selskabets momspligtige virksomhed. Der er herefter ikke hjemmel til, og dette følger heller ikke af EU-Domstolens praksis, at nægte fradragsretten for denne moms, uanset at det efterfølgende viste sig, at fakturaerne fejlagtigt var blevet pålagt dansk moms i stedet for østrigsk og hollandsk moms. Det følger af momslovens § 37, at en momsregistreret virksomhed ved opgørelsen af sit momstilsvar kan fradrage momsen af varer og tjenesteydelser, der udelukkende anvendes til brug i den momspligtige virksomhed. Det følger ligeledes af momslovens § 52 a, stk. 6 og 7, at selv om der er tale om en uretmæssigt opkrævet moms, behandles den opkrævede moms som en med rette opkrævet moms, medmindre opkrævningen berigtiges over for køberen, jf. herved også 6. momsdirektivs artikel 21, stk. 1, litra c, og momssystemdirek-tivets artikel 203 og EU-Domstolens praksis. / 16 Momsfradragsretten er et helt centralt og grundlæggende led i momsordnin-gen, jf. bl.a. C-285/11 Bonik, præmis 25 – 28. Momsfradragsretten tilsigter, jf. præmis 27, at ”den afgiftspligtige aflastes fuldt ud for den moms, denne skylder eller har erlagt i forbindelse med hele sin økonomiske virksomhed, uanset den-nes formål eller resultater, forudsat at virksomheden i sig selv er momspligtig” (neutralitetsprincippet). Heraf følger, at momsfradragsretten kun kan nægtes under helt særlige omstændigheder. For en momspligtig transaktion, hvor der har fundet en faktisk levering sted, og momsen er opkrævet med rette, men hvor momsen ikke afregnes til staten af sælgeren, vil der kun være hjemmel til at nægte køberen fradragsret, hvis købe-ren var i ond tro om, at transaktionen var led i svig, jf. bl.a. Bonik-dommen, præmis 40-43. Der er ikke fradragsret for en moms, blot fordi den er anført på en faktura. Det følger af fast praksis fra EU-Domstolen. Det udtrykkes bl.a. i C-342/87 Genius, præmis 43, således, at udøvelsen af fradragsretten er begrænset til kun at omfat-te skyldige afgifter, dvs. de afgifter, der svarer til en momspligtig transaktion, eller som er betalt, i det omfang de skyldtes. Der kan herudover henvises til C-454/98 Schmeink, præmis 53, C-35/05 Reemtsma, præmis 23, C-642/11, Stroy Trans, præmis 30, C-643/11 LVK, præmis 34, C-424/12, Fatorie, præmis 39, C-564/15, Farkas, præmis 47, C-628/16 Kreuzmayr, præmis 43, C-459/17 SGI, præmis 37 og 40, C-691/17 PORR, præmis 36 samt Højesterets dom i U2019.2102. Den konkret betalte moms er herefter fradragsberettiget for DCS ApS, da der er tale om en faktisk leverance af varer, der er momspligtig, og varerne er anvendt i DCS ApS’ momspligtige virksomhed. Momsbeløbet på de af Hoffmann Data ApS udstedte fakturaer, der er udformet forskriftsmæssigt korrekt, er udtryk for en skyldig moms, som DCS ApS var forpligtet til at betale til Hoffmann Data ApS. Fejlen bestod alene i, at der blev opkrævet dansk moms i stedet for østrigsk og hollandsk moms. Som anført i den anførte praksis fra EU-Domstolen er momsfradragsretten begrænset til ”skyldige afgifter” , dvs. afgifter der svarer til en momspligtig transaktion, eller som er betalt i det omfang, de skyldtes. Uanset at den anførte moms fejlagtigt er anført og opkrævet som dansk moms, er momsen skyldig, jf. herved også C-566/07 Stadeco. I sagen var spørgsmålet bl.a., om der opstår momspligt i den medlemsstat, hvor udstederen af en faktu-ra er etableret, hvis udstederen, fejlagtigt, anfører moms på fakturaen i relation til en ydelse, som har leveringssted i en anden medlemsstat. Domstolen fastslog / 17 bl.a., jf. præmis 31: ”Da den risiko for tab af afgiftsindtægter, som kan foranlediges af, at adressaten for fakturaen udøver sin fradragsret, bæres af den medlemsstat, som den moms, der er anført på den pågældende faktura, svarer til, skyldes momsen i medfør af sjette direktivs artikel 21, stk. 1, litra c), i denne medlemsstat.” Der er ingen tvivl om, at DCS ApS ved modtagelsen af fakturaerne skyldte momsen til Hoffmann Data ApS, der igen skyldte momsen til staten, jf. herved momslovens § 52 a, stk. 7, jf. stk. 6, og 6. momsdirektiv art. 21, stk. 1, litra c og momssystemdirektivet artikel 203, og at momsen skyldtes for momspligtige transaktioner, der faktisk blev gennemført. Skatteministeriet har med henvisning til ovennævnte praksis fra EU-Domstolen anført, nærmest som et retsfaktum, at det ”gør ingen forskel for en fakturamodtagers manglende ret til udøvelse af fradragsret for en med urette angivet moms på en faktura efter den nævnte retspraksis, om momsen er opkrævet med urette, eksempelvis fordi
AI-forklaring ud fra den officielle lovtekst. Vejledende, erstatter ikke juridisk rådgivning.