UDSKRIFT AF HØJESTERETS DOMBOG HØJESTERETS DOM afsagt fredag den 6. marts 2009 Sag 336/2008 (1. afdeling) Rigsadvokaten mod Tiltalte (advokat Lars Nauheimer, beskikket) I tidligere instanser er afsagt

§ 59, stk.

7, nr.

1. Hans adfærd under den pågældende transport kan heller ikke anses for forsætlig. Til støtte for påstanden om formildelse har Tiltalte anført, at befordringen ikke skete for at opnå økonomisk vinding, og at befordringen skete som led i hans almindelige erhvervsud-øvelse. Der er ikke udstedt nogen særlige vejledninger eller lignende om, hvorledes taxichauf-fører, buschauffører eller togførere skal forholde sig ved grænseoverskridende personbefor-dring, hvorfor der må være et vist frirum for disse erhvervsgrupper. Den lave forsætsgrad, som landsretten har lagt til grund, bør føre til en væsentlig mildere straf end normalstraffen. Til støtte for påstanden om frifindelse for udvisning, subsidiært betinget udvisning, har Tiltalte anført, at hans tilstedeværelse i Danmark ikke efter EU-reglerne udgør en virkelig og tilstrækkelig alvorlig trussel mod grundlæggende samfundshensyn, da overtrædelsen af udlændingelovens § 59, stk. 7, nr. 1, ikke er sket som led i organiseret kriminalitet, da der er tale om et enkeltstående tilfælde, og da han kun har udvist en lav grad af forsæt, der først indtrådte på et sent tidspunkt. Hertil kommer, at et indrejseforbud vil indebære en indskrænkning af hans erhvervsmuligheder. Anklagemyndigheden har præciseret, at tiltalen alene omfatter udlændingelovens § 59, stk. 7, nr.
2. Det er uheldigt, at udtrykket ”ophold” er anført i anklageskriftets gerningsbeskrivelse. Uanset denne uklarhed har Tiltalte været klar over, at realiteten i tiltalen var, at den om-fattede begge led i gerningsindholdet i § 59, stk. 7, nr. 1, og han har derfor haft fyldestgørende adgang til at forsvare sig. Til Tiltaltes påstand om frifindelse har anklagemyndigheden endvidere anført, at det ikke er undergivet Højesterets kompetence at vurdere forsætsspørgsmålet. Landsrettens vurdering af tilregnelsen må anses for fyldestgørende. / -3- Til støtte for påstanden om stadfæstelse af strafudmålingen har anklagemyndigheden anført, at straffen må anses for udmålt i overensstemmelse med fast praksis på området. Til støtte for påstanden om udvisning har anklagemyndigheden anført, at Tiltalte er uden reel tilknytning til Danmark, og at han har gjort sig skyldig i en lovovertrædelse af betydelig grovhed. Hensynene i udlændingelovens § 26, stk. 1, taler således ikke afgørende imod udvisning, jf. § 26, stk.
3. Hans adfærd må yderligere anses for udtryk for en adfærd, som udgør en reel, umiddelbar og tilstrækkelig alvorlig trussel, der berører en grundlæggende samfundsinteresse, jf. direktiv 2004/38/EF af
4. april 2004 (opholdsdirektivet) artikel 27, stk. 2,
5. led. Endvidere kan udvisning med indrejseforbud i 5 år ikke anses for stridende mod proportionalitetsprincippet i direktivets artikel 27, stk. 2,
6. led, sammenholdt med artikel 28, stk.
7. Retsgrundlaget Ved lov nr. 367 af
8. juni 2002 fik udlændingelovens § 59, stk. 5 (nu § 59, stk. 7), følgende affattelse: ”Stk.
9. Med bøde eller fængsel indtil 2 år straffes den, der 1) forsætligt bistår en udlænding med ulovligt at indrejse i, rejse gennem eller opholde sig her i landet, 2) forsætligt bistår en udlænding med at indrejse her i landet med henblik på herfra at indrejse ulovligt i et andet land, 3) forsætligt bistår en udlænding med at indrejse ulovligt i eller rejse ulovligt gennem et andet land eller 4) for vindings skyld bistår en udlænding med at opholde sig ulovligt i et andet land.” Af de specielle bemærkninger til lovforslaget hertil fremgår blandt andet (Folketingstidende 2001-02,
10. saml., L 182, tillæg A, s. 4764f.): ”På rådsmødet (retlige og indre anliggender samt civilbeskyttelse) den 28.-
11. maj 2001 blev der opnået politisk enighed om forslag til Rådets direktiv om definition af hjælp til ulovlig indrejse og rejse samt ulovligt ophold [titlen er rettelig: Forslag til Rådets direktiv om definition af hjælp til ulovlig indrejse og transit samt ulovligt ophold]. Der henvises nærmere herom til lovforslagets almindelige bemærkninger, afsnit
12. Efter direktivforslagets artikel 1, stk. 1, skal medlemsstaterne iværksætte passende sanktioner over for enhver, der forsætligt hjælper en tredjelandsstatsborger med at indrejse til eller rejse gennem en medlemsstats område og derved overtræde den pågæl-dende stats lovgivning vedrørende udlændinges indrejse eller gennemrejse. Medlems-staterne skal endvidere iværksætte passende sanktioner over for enhver, der med beri- / -4gelsesforsæt forsætligt hjælper en tredjelandsstatsborger med at opholde sig på en medlemsstats område og derved overtræde den pågældende stats lovgivning vedrørende udlændinges ophold. Efter direktivforslaget skal medlemsstaterne således fastsætte sanktioner over for forsætlig bistand til ulovlig indrejse i og gennemrejse af den pågældende medlemsstat eller en anden medlemsstat, uanset om bistanden ydes med berigelsesforsæt. Direktivforsla-get indebærer endvidere, at medlemsstaterne skal fastsætte sanktioner over for forsætlig bistand til ulovligt ophold i den pågældende medlemsstat eller i en anden medlemsstat, når bistanden ydes med berigelsesforsæt. Efter den gældende bestemmelse i udlændingelovens § 59, stk. 5,
13. pkt., er forsætlig bistand til ulovlig indrejse og ulovligt ophold i Danmark strafbar, uanset at der ikke måtte foreligge berigelsesforsæt. Efter de gældende bestemmelser i udlændingelovens § 59, stk. 5,
14. og
15. pkt., er bistand til ulovlig indrejse i et andet land fra eller gennem Danmark derimod alene strafbar, når bistanden er sket for vindings skyld. Strafferam-men er i alle tilfælde bøde eller fængsel indtil 2 år. Det foreslås, at § 59, stk. 5, affattes i overensstemmelse med direktivforslagets bestemmelser, idet det dog fastholdes, at bistand til ulovligt ophold i Danmark er strafbar, uan-set om bistanden er ydet med berigelsesforsæt. Strafferammen foreslås fortsat at være bøde eller fængsel indtil 2 år. Det foreslås i § 59, stk. 5, nr. 1, at den, der forsætligt bistår en udlænding med ulovligt at indrejse i, rejse gennem eller opholde sig her i landet, straffes med bøde eller fængsel indtil 2 år. Bestemmelsen svarer til den gældende bestemmelse i udlændingelovens § 59, stk. 5,
16. pkt., idet det dog er præciseret, at også bistand til ulovlig gennemrejse af Danmark er strafbar. Der stilles fortsat ikke krav om berigelsesforsæt ved anvendelsen af bestemmelsen i dens nye udformning. Bistand til ulovlig indrejse i eller gennemrejse af eller ulovligt ophold i Danmark er således strafbar, uanset om bistanden er ydet med berigelsesforsæt. Det bemærkes i den forbindelse, at direktivforslaget ikke er til hinder for, at der natio-nalt gælder skærpede regler i forhold til direktivets regler.” Ved lov nr. 427 af
17. juni 2004 blev bistand til ulovligt ophold her i landet udskilt fra § 59, stk. 5, nr. 1, og gjort til et selvstændigt nr. 2 i § 59, stk.
18. Stk. 5, nr. 1 og 2, blev herefter af-fattet således svarende til den nugældende § 59, stk. 7, nr. 1 og 2: ”1) forsætligt bistår en udlænding med ulovligt at indrejse i eller rejse gennem landet, 2) forsætligt bistår en udlænding med ulovligt at opholde sig her i landet,” Ifølge bemærkningerne til lovforslaget (Folketingstidende 2003-04, L 171, tillæg A, s. 6220 og s. 6248) var hensigten hermed, at strafniveauet for forsætlig bistand til ulovligt ophold her i landet skulle skærpes væsentligt. / -5- Intentionerne om en væsentlig strafskærpelse afspejles i Rigsadvokatens meddelelse nr. 3/2004 – nu nr. 7/2006 – om sanktionspåstande i sager om

§ 59, hvori fremgår bl.a.: ”5.2.

Retningslinjer for bødepåstanden mv. På den baggrund anvendes følgende bødetakster/sanktionspåstande i sager om

§ 59, stk.

7, 9 og 10: Bistand til ulovligt ophold: Bøde på 2.000 kr. stigende med 500 kr. for hver måned ud over den første måned, maksimalt 5.000 kr. Bistand til ulovligt arbejde: Bøde på 2.000 kr. stigende med 500 kr. for hver måned ud over den første måned, maksimalt 5.000 kr. Er bistanden ydet for vindings skyld eller i gentagelsestilfælde, eller hvis der ved samme dom dømmes for flere tilfælde af bistand til ulovligt ophold, nedlægges der på-stand om fængselsstraf. Bistand til ulovlig indrejse og transit: Fængselsstraf.” Højesterets begrundelse og resultat Tiltalte er tiltalt for

§ 59, stk.

7, nr. 1, som er såly-dende: ”Stk. 7. Med bøde eller fængsel indtil 2 år straffes den, der 1) forsætligt bistår en udlænding med ulovligt at indrejse i eller rejse gennem landet,” Gerningsbeskrivelsen ifølge anklageskriftet lyder på, at Tiltalte tiltales for

§ 59, stk.

7, nr. 1, ”ved den

1. januar 2008 ca. kl. 14.00 via Oksevejen, 6330 Padborg, fra Tyskland til Danmark, i tysk registreret taxa Nr., forsætligt at have bistået 3 afghanske statsborgere med ulovlig indrejse og ophold i Danmark” . Anklagemyndigheden har præciseret, at tiltalen alene vedrører § 59, stk. 7, nr. 1, og ikke nr. 2 om forsætlig bistand til ophold her i landet. Efter landsrettens bevisvurdering kan det ikke anses for bevist, at Tiltalte har haft forsæt til at bistå de 3 afghanske statsborgere med deres ulovlige indrejse i landet, og domfældelsen af Tiltalte kan derfor alene antages at angå den resterende del af tiltalen. / -6- Beskrivelsen i anklageskriftet af denne del af tiltalen (”ophold i Danmark”) opfylder – i relation til § 59, stk. 7, nr. 1,
2. led – ikke kravene i retsplejelovens § 834, stk. 2, nr. 1, hvorefter anklageskriftet skal angive ”forbrydelsens kendetegn, som de fremgår af reglen” . Dette skyldes, at det ikke af anklageskriftet kan udledes, hvad det – efter de tre afghaneres indrejse i Danmark – er for en aktivitet, som Tiltalte er tiltalt for at have ydet bistand til. Anklageskriftet har dermed ikke givet Tiltalte anledning til at forholde sig til fortolknin-gen og anvendelsen af
3. led af § 59, stk. 7, nr. 1 (bistand til ”rejse gennem landet”), herunder om dette udtryk alene omfatter bistand til transit og dermed til ulovlig passage af et andet lands grænse, og om bistandsyderen i givet fald har haft forsæt hertil. Højesteret finder herefter, at anklageskriftet ikke indeholder en sådan beskrivelse af forholdet, at det kan danne grundlag for en domfældelse efter udlændingelovens § 59, stk. 7, nr. 1,
4. led, jf. herved retsplejelovens § 883, stk.
5. Højesteret frifinder derfor Tiltalte. Thi kendes for ret: Tiltalte frifindes. Statskassen skal betale sagens omkostninger for byret, landsret og Højesteret. /