ØSTRE LANDSRET DOM afsagt den 30. maj 2022 Sag BS-6403/2020-OLR (24. afdeling) HK/Danmark som mandatar for Appellant, tidligere Sagsøger (advokat Daniel Bendix Nielsen) mod Dansk Erhverv som mandatar

Appellant, tidligere Sagsøger skal betale 282.516 kr. med procesrente af 46.190 kr. fra den

1. december 2018, af 46.190 kr. fra den
2. januar 2019, af 46.190 kr. fra den
3. februar 2019 og af 138.570 kr. samt 5.376 kr. fra sagens an-læg den
4. april
5. Indstævnte, Dansk Erhverv som mandatar for Azets Insight A/S, har påstået dommen stadfæstet, subsidiært betaling af et mindre beløb end det påstævnte. 2 Appellantens påstand er opgjort som for byretten, og parterne er enige om den beløbsmæssige opgørelse af kravet samt kravets forrentning. Retsgrundlaget Funktionærlovens § 5, stk. 2, er sålydende: ”§
6. … Stk.
7. Det kan dog ved skriftlig kontrakt i det enkelte tjenesteforhold bestemmes, at funktionæren kan opsiges med 1 måneds varsel

fratræden ved en måneds udgang, når funktionæren inden for et tidsrum af 12 på hinanden følgende måneder har oppebåret løn under sygdom i ialt 120 dage. Opsigelsens gyldighed er betinget af, at den sker i umid-delbar

knytning

udløbet af de 120 sygedage, og medens funktionæ-ren endnu er syg, hvorimod gyldigheden ikke berøres af, at funktionæ-ren er vendt

bage

arbejdet, efter at opsigelse er sket.” Bestemmelsen, der også omtales som ”120-dagesreglen” , indeholder hjemmel

at aftale et forkortet opsigelsesvarsel ved langvarig sygdom og dermed at fravige reglerne om almindeligt varsel i funktionærlovens §

1. I § 5, stk. 2, i den oprindelige funktionærlov af 1938 (lov nr. 168 af
2. april 1938) var det bestemt, at det kunne aftales, at ansættelsesforholdet uden videre op-hørte efter 120 dages sygdom. Ved revisionen af funktionærloven i 1948 (lov nr. 261 af
3. juni 1948) fik § 5, stk. 2, sin nuværende formulering. Loven bygger på en betænkning afgivet den
4. november 1947 af et af arbejds- og socialministeret nedsat udvalg, og som indeholdt et forslag

en revideret funktionærlov. Af betænkningen fremgår bl.a. (s. 17-18 og 41-42): ”A. Redegørelse i Hovedtræk for Udvalgets Indstilling … 4) Virkningerne af Funtionærens Sygdom. … Et Mindretal (Person 3) foreslaar, at Lovudkastets § 5, Stk. 2, bibe-holdes uændret for Funktionærer med 3 Maaneders Opsigelsesvarsel og derunder, men har Funktionæren 4, 5 eller 6 Maaneders Opsigelses-varsel, skal Opsigelsen i Forbindelsen med Sygdom forhøjes

hen-holdsvis 2, 3 eller 4 Maaneder. Flertallet kan ikke

træde Mindretallets Forslag. Ved Undtagelsesbestemmelsen i Stk. 2 er det

sigtet at begrænse Arbejdsgiverens Risiko ved at undlade at opsige de syge Funktionær i

fælde af, at Sygdomsperioden bliver langvarig eller gentager sig, saaledes at Arbejdsgiveren ikke

skyndes

straks ved indtrædende Sygdom at opsige Funktionæren med Varsel i Henhold

Hovedreglen i Stk. 1. 3 Ved at forlænge Opsigelsesvarslet efter de 120 Sygedages Forløb som foreslået af Mindretallet begrænser man ikke Arbejdsgiverens Risiko, og han

skyndes

straks ved indtrædende Sygdom at opsige Funktionæren, og dette vil være

Skade for de ældre Funktionærer. Den foreslaaede Bestemmelse er Udtryk for et Kompromis mellem de forskellige fremsatte Synspunkter. Saaledes har Person 4 og Person 5 udtalt, at de nærmest er stemt for, at § 5, Stk. 2, helt udgaar og bl. a. Person 6 og Person 7 udtalt, at de kunde have ønsket, at Antallet af Syge-dage gradueredes under Hensyn

Anciennitet, f. Eks. saaledes at Funktionærer med 5 Aars Anciennitet fik Løn under Sygdom i 150 Da-ge, før Opsigelse kunde finde Sted, men da Undtagelsesbestemmelsen, som den er formuleret, betyder en Forbedring af Funktionærens Stilling i Forhold

den gældende Bestemmelse ved den foreslaaede 1 Maa-neds Opsigelse i

slutning

Udløbet af de 120 Dage, og da en yderli-gere Udbygning af Undtagelsesreglen kan friste

, at denne ved hyp-pig Anvendelse bliver

Hovedreglen paa Bekostning af Bestemmelsen i Stk. 1, har alle Medlemmer bortset fra Person 3 samlet sig om den foreslaaede Formulering i Lovudkastets Stk. 2. … Bemærkninger

Lovforslaget …

§ 5. … Ved Stk.

2 gøres der i Overensstemmelse med den gældende Lov en Undtagelse fra Hovedreglen om, at Arbejdsgiveren kun kan frigøre sig fra Sygdomsrisikoen ved Iagttagelse af det for Forholdet gældende Opsigelsesvarsel. Ved Bestemmelsen, der efter den gældende Lov gaar ud paa, at det ved skriftlig Kontrakt kan bestemmes, at Funktionærens Ansættelse betrag-tes som bortfaldet uden særligt Opsigelsesvarsel, naar Funktionæren in-den for et Tidsrum af 12 paa hinanden følgende Maaneder har oppe-baaret Løn under Sygdom i ialt 120 Dage, har det været

sigtet kun at skabe en Undtagelse fra Hovedreglen i Stk. 1 for at undgaa, at Arbejds-giveren straks af Funktionærens Sygdom skal føle sig

skyndet

at opsige denne, men ved at Bestemmelsen i mange

fælde har fundet Optagelse i Organisationernes Aftaler, er den blevet Led i de for Orga-nisationernes Medlemmer gældende individuelle Aftaler, hvorved den har mistet sin Karakter af en Undtagelsesbestemmelse og i vidt Omfang erstatter Hovedreglen i Stk. 1. Denne Udvikling strider ikke blot mod den ved Funktionæloven

sigtede Fastlæggelse af dette Forhold, men maa efter Udvalgets Opfattelse ogsaa anses for en for vidtgaaende Beskæring af den Funktionæren ef-ter Stk. 1

kommende Ret. Udvalget foreslaar derfor, at det udtrykke-lig udtales, at Undtagelsesbestemmelsen for at have Gyldighed skal indføjes i den enkelte Tjenestekontrakt. Herved klargøres det tydeligt 4 for Funktionæren, at Reglen gælder for hans Kontraktforhold, og det undgaas, at Reglen kan indføres gennem en kollektiv Bestemmelse i Organisationsaftaler. Det er endvidere Udvalgets Opfattelse, at Undtagelsesbestemmelsen ved, saaledes som den er formuleret i den gældende Lov, at give Ad-gang

straks uden Varsel at afskedige Funktionæren efter 120 Sygeda-ge, rammer den ældre Funktionær med den gennem Aarene oparbejde-de Opsigelses-Anciennitet for haardt, og man foreslaar derfor, at Opsi-gelse skal ske med 1 Maaneds Varsel efter de 120 Sygedages Udløb. Det maa dernæst anses for en naturlig Betingelse for Benyttelsen af denne Adgang

at opsige med forkortet Varsel, at Opsigelsen sker i umiddel-bar

knytning

Udløbet af de 120 Sygedage, og medens Funktionæ-ren endnu er syg. Derimod skal det ikke udelukke Reglens Anvendelse, at Funktionæren melder sig rask, inden Fratræden skal ske, idet Arbejdsgiveren ved at vente

Udløbet af de 120 Sygedage med sin Opsigelse maa anses for at have taget fornødent Hensyn

Funktionærens Interesse.” Arbejdsministeren nedsatte i 1972 et udvalg, der skulle foretage en samlet gennemgang af funktionærloven, herunder overveje funktionærens stilling ved sygdom. Udvalget afgav betænkning nr. 1022/1984 om revision af funktionærloven, hvoraf fremgår bl.a. (s. 23 og 37): ”2. Udvalgets overvejelser

funktionærloven. …

§ 5

… Udvalget har endvidere indgående drøftet muligheder for ændringer i funktionærlovens § 5, stk. 2. Den nugældende formulering af bestemmelsen kræver, at opsigelse sker i umiddelbar

knytning

udløbet af de 120 sygedage. Denne bestemmelse fortolkes efter retspraksis således, at retten

at anvende det forkortede varsel fortabes, såfremt det ikke bliver anvendt umiddelbart i forbindelse med udløbet af de 120 sygedage. På grundlag heraf har der på visse arbejdspladser udviklet sig en praksis, hvorefter arbejdsgiveren automatisk, når de 120 dage er forløbet, foretager afskedigelse med det forkortede varsel uden hensyntagen

, om der f.eks. snart er udsigt

, at sygdommen er overstået. Udvalget har derfor fundet det formålstjenligt at foreslå 120-dages bestemmelsen gjort mere fleksibel, således at arbejdsgiveren kunne få tid og mulighed for at overveje, om afskedigelsen nu også var den rigtige løsning. Udvalget foreslår derfor, at bestemmelsen gøres ”rullende” , d.v.s., at arbejdsgiveren, uanset der er forløbet 120 sygedage, også sene-re vil kunne anvende det forkortede varsel, når blot funktionæren er syg på tidspunktet for afgivelsen af opsigelsesvarslet, og funktionæren mindst har haft 120 sygedage indenfor 12 måneder i rækkefølge. 5 Udvalget har endvidere fundet det urimeligt, at funktionærer, der har været ansat i en lang årrække hos den samme arbejdsgiver, skulle kun-ne afskediges med en måneds varsel, fordi de kom ind i en sygdomspe-riode af længere varighed (120 dage i løbet af 12 måneder). Udvalget foreslår derfor, at længden af det forkortede opsigelsesvarsel gøres afhængig af ansættelsestiden i virksomheden. … 4. Udvalgets kommentarer

forslag

ændringer i lov om retsforholdet mellem arbejdsgivere og funktionærer. …

§ 5. … I stk.

4 foreslås indført visse ændringer i 120-dages bestemmelsen i den hidtidige lovs § 5, stk. 2, med henblik på at gøre denne mere praktika-bel og rimelig. For det første er det urimeligt, at funktionærer, der har været ansat i en lang årrække hos den samme arbejdsgiver, pludselig på grund af syg-dom får forkortet opsigelsesvarslet betydeligt. Det foreslås derfor, at det forkortede opsigelsesvarsel på 1 måned ændres

et varsel på henholdsvis 1, 3 og 4 måneder afhængig af, hvor længe de pågældende havde været ansat ved opsigelsestidspunktet. For det andet foreslås, at det ikke længere skal være en betingelse for anvendelse af det korte varsel, at opsigelsen sker i umiddelbar

knyt-ning

udløbet af de 120-dage. 120-dages-reglen gøres derved ”rullen-de” , d.v.s. arbejdsgiveren får en mulighed for at se tiden an og vente med opsigelsen, selvom der er forløbet 120-sygedage. Fortsætter funktionæren med at være syg – enten uafbrudt eller i perioder – har arbejdsgiveren mulighed for senere at bringe det forkortede varsel i anvendelse.” Betænkningen førte ikke

lovgivningsinitiativer. Anbringender Parterne har i det væsentlige gentaget deres anbringender for byretten, idet HK/Danmark som mandatar for Appellant, tidligere Sagsøger dog efter Højesterets dom af 16. marts 2022 (UfR 2022.1943) har frafaldet anbringendet om, at Appellants, tidligere Sagsøger sy-gefravær på opsigelsestidspunktet skulle opgøres som den faktiske fraværstid på arbejdsdage uden medtælling af mellemliggende søn- og helligdage og an-dre arbejdsfri dage og derfor alene udgjorde 98,58 dage. Parterne er herefter enige om opgørelsen af sygefraværet. HK/Danmark som mandatar for Appellant, tidligere Sagsøger har for landsretten yderligere anført bl.a., at betingelsen i funktionærlovens § 5, stk. 2, om, at opsigelse med forkortet varsel skal ske ”i umiddelbar

knytning”

udløbet af de 120 syge- 6 dage efter en naturlig sproglig forståelse er en almindelig tidsmæssig begræns-ning for opsigelsen, hvori al forløben tid indgår. Denne fortolkning er bekræftet af Højesteret i dom af

1. april 1959 (UfR 1959.471/1), hvor en opsigelse ca. 2 ½ måned efter den
2. sygedag ikke var rettidig. Den tidsmæssige begrænsning er i retspraksis siden udmålt

at være maksimalt 9 ½ dag efter udløbet af den 120. sygedag og undtagelsesvis 13 dage i et

fælde, hvor en arbejdsgiver havde sendt høringsbrev på 6. dagen. Indstævntes fortolkning, hvorefter kun sygeda-ge skal indgå i bedømmelsen af, om opsigelsen er afgivet i umiddelbar

knyt-ning

udløbet af den

1. sygedag, muliggør en opsigelse lang tid efter de 2 ½ måned, som Højesteret har vurderet som ikke rettidig i UfR 1959.471/1, og den tidsmæssige begrænsning vil i så fald miste sin virkning og hensigt. Opsigelsen i denne sag skete over 1 ½ måned efter udløbet af den
2. sygedag, hvilket efter den naturlige sproglige forståelse ikke kan anses for at være ”i umiddelbar

knytning”

den 120. sygedags udløb. Opsigelsen er også afgivet senere end de i retspraksis maksimalt

ladte grænser. Den 11. september 2018 markerede overgangen fra sygedag 119,17

sygedag 120,17, dvs. udløbet af den

1. sygedag. Hvis Azets Insight ønskede at benytte 120-dagesreglen, kunne man derfor have opsagt Appellant, tidligere Sagsøger den
2. september
3. Ved ikke at gøre dette, fortabte virksomheden sin mulighed for at opsige Appellant, tidligere Sagsøger i umiddelbar

knytning

udløbet af den

1. sygedag inden for den retligt fastsatte ramme på 9 ½ dag fra udløbet af den
2. sygedag. Hvis retten måtte finde, at Azets Insight ikke kunne have opsagt Appellant, tidligere Sagsøger den
3. september 2018, burde virksomheden i hvert fald have ageret over for Appellant, tidligere Sagsøger, inden der var forløbet 9 ½ dag fra udløbet af den
4. sygedag, og have effektueret opsigelsen efter 120-dagesreglen ved førstkommende sygedag efter udløbet af den almindelige frist på 9 ½ dag. Dette forsømte Azets Insight at gøre, idet man ikke straks afskedigede Appellant, tidligere Sagsøger ved første sygedag efter den
5. september 2018, som var den
6. oktober 2018, og ej heller ved den efter-følgende sygedag den
7. oktober 2018, men først ved tredje sygedag den
8. ok-tober
9. Opsigelsen er også af den grund ikke foretaget i umiddelbar

-knytning

udløbet af den 120. sygedag. Dansk Erhverv som mandatar for Azets Insight har for landsretten yderligere anført bl.a., at den indbyrdes sammenhæng mellem betingelserne for gyldig opsigelse efter funktionærlovens § 5, stk. 2, indebærer, at de skal læses og for-stås i lyset af hinanden. Betingelsen om, at opsigelsen skal ske, mens funktio-næren endnu er syg, understøtter således, at betingelsen om, at opsigelsen skal ske i umiddelbar

knytning

udløbet af de 120 sygedage, må forstås sådan, at opsigelsen gyldigt kan ske i løbet af et nærmere antal sygedage, som ligger efter udløbet af de 120 sygedage. Der kan hverken i lovforarbejder, retspraksis eller den juridiske litteratur findes støtte

appellantens fortolkning, hvorefter opsi-gelse efter udløbet af de 120 sygedage alene ville kunne ske inden for et tidsrum 7 på 9,5 kalenderdage, uanset om funktionæren er syg eller f.eks. måtte have raskmeldt sig allerede dagen efter udløbet af de 120 sygedage. En sådan fortolkning ville indebære, at en arbejdsgiver, der ønsker sig mulighed for at kun-ne opsige med forkortet varsel i henhold

120-dagesreglen, vil være tvunget

at opsige omgående efter udløbet af de 120 sygedage, hvilket i sig selv er i strid med ordlyden af betingelsen om ”i umiddelbar

knytning

” og i strid med formålet med bestemmelsen. Efter retspraksis kunne Azets Insight ikke have opsagt Appellant, tidligere Sagsøger den

1. sep-tember 2018, som var selve den
2. sygedag, og virksomheden har ikke i øvrigt udvist retsfortabende passivitet i forbindelse med opsigelsen af Appellant, tidligere Sagsøger i henhold

120-dagesreglen. Landsrettens begrundelse og resultat Appellant, tidligere Sagsøger, der var ansat som Stilling 1 hos Azets Insight A/S, sy-gemeldte sig den

1. september 2018 fra arbejdet. Da hun siden december 2017 i længere perioder havde været helt eller delvist sygemeldt som følge af stress, nåede hun med sygedagen den
2. september 2018 op på i alt 120,17 sygedage med løn i løbet af en periode på 12 måneder. Hun genoptog arbejdet dagen ef-ter. Den
3. oktober 2018 sygemeldte Appellant, tidligere Sagsøger sig på ny, hvorefter hun var syg, indtil hun genoptog arbejdet den
4. oktober
5. Den
6. oktober 2018 meldte hun sig igen syg, idet hun anførte, at hun var syg med stress. Hun blev herefter samme dag opsagt med et forkortet varsel på en måned

fratræden den 30. november 2018 under henvisning

120-dagesreglen i funktionær-lovens § 5, stk. 2, som ifølge Appellants, tidligere Sagsøger ansættelseskontrakt fandt anvendelse på ansættelsesforholdet. Sagen angår i første række, om betingelserne for at opsige Appellant, tidligere Sagsøger med for-kortet varsel i medfør af funktionærlovens § 5, stk. 2, var opfyldt. Efter funktionærlovens § 5, stk. 2, kan det i en ansættelseskontrakt bestemmes, at en funktionær kan opsiges med en måneds varsel

fratræden ved en må-neds udgang, når funktionæren inden for et tidsrum af 12 på hinanden følgen-de måneder har oppebåret løn under sygdom i 120 dage i alt. Opsigelsens gyl-dighed er betinget af, at den sker i umiddelbar

knytning

udløbet af de 120 sygedage, og mens funktionæren endnu er syg. Parterne er for landsretten enige om optællingen af sygedage, herunder – som det i øvrigt generelt er fastslået af Højesteret i dom af

1. marts 2022 – at ar-bejdsfri dage kan medregnes ved opgørelsen af antallet af sygedage efter funktionærlovens § 5, stk. 2, i den periode, hvor hun var fuldtidssygemeldt. Parterne er således enige om, at der med sygefraværet den
2. september 2018 havde været 120,17 sygedage med løn i løbet af en periode på 12 måneder, og at der med sygefraværet den
3. oktober 2018, den
4. oktober 2018 og den
5. oktober 8 2018 havde været henholdsvis 121,17 sygedage, 122,17 sygedage og 123,17 sygedage i løbet af en periode på 12 måneder. Om det var berettiget at opsige Appellant, tidligere Sagsøger med forkortet varsel afhænger her-efter af, om opsigelsen den
6. oktober 2018 overholdt gyldighedskravet i funk-tionærlovens § 5, stk. 2, om at være afgivet ”i umiddelbar

knytning

udløbet af de 120 sygedage” . Der er hverken i funktionærloven eller i forarbejderne hertil direkte taget stil-ling

, hvordan betingelsen skal forstås i en situation som den foreliggende, hvor funktionæren efter udløbet af de 120 sygedage, og inden opsigelse er sket, genoptager arbejdet for derefter på ny at blive sygemeldt. I

fælde, hvor en funktionær efter udløbet af de 120 sygedage fortsætter med at være sygemeldt, følger det af retspraksis, at betingelsen om, at opsigelse skal ske i umiddelbar

knytning

udløbet af de 120 sygedage, skal forstås således, at der skal være tid for arbejdsgiveren

at konstatere, om betingelserne for op-sigelse er opfyldt, og overveje, om man ønsker at benytte opsigelsesadgangen. Landsretten finder, at en lignende betragtning efter omstændighederne må kunne anlægges ved en situation, hvor en funktionær efter udløbet af de 120 sy-gedage genoptager arbejdet og derefter på ny bliver sygemeldt. Azets Insight kunne efter udløbet af den

1. sygedag – det vil sige allerede den
2. september 2018 – have afgivet opsigelse efter 120-dagesreglen. Dette skete ikke, ligesom Azets Insight undlod at afgive opsigelse den
3. eller
4. oktober 2018 i forbindelse med Appellants, tidligere Sagsøger fornyede sygemelding. I hvert fald under disse omstændigheder finder landsretten, at opsigelsen den
5. oktober 2018 – godt 1½ måned efter udløbet af den
6. sygedag – ikke er afgivet i umiddelbar

knytning

udløbet af de 120 sygedage. Betingelserne for den

1. oktober 2018 at opsige Appellant, tidligere Sagsøger med forkortet var-sel efter funktionærlovens § 5, stk. 2, var derfor ikke opfyldt, og Appellant, tidligere Sagsøger har således krav på løn i en yderligere opsigelsesperiode på tre måneder samt ferie-godtgørelse heraf, hvilke beløb ubestridt udgør i alt 143.946 kr. med renter som påstået. Spørgsmålet er herefter, om Appellant, tidligere Sagsøger som følge af opsigelsen den
2. okto-ber 2018 også har ret

godtgørelse for usaglig afskedigelse efter funktionær-lovens § 2 b. Appellant, tidligere Sagsøger havde på opsigelsestidspunktet haft flere end 120 sygedage med løn i en periode på 12 måneder, og opsigelsen af hende efter 120dagesreglen er alene underkendt som følge af, at Azets Insight forholdt sig afventende og der- 9 med forpassede muligheden for i tide at opsige med forkortet varsel. Når herudover henses

, at Appellants, tidligere Sagsøger fornyede sygemelding den 29. oktober 2018 efter sin begrundelse kunne forventes på ny at blive af længere varighed, og da Appellant, tidligere Sagsøger på opsigelsestidspunkt havde været ansat hos Azets Insight i en periode på ca. 3 år og 4 måneder, finder landsretten, at opsigelsen må anses for rimeligt begrundet i Appellants, tidligere Sagsøger forhold. Der er herefter ikke grundlag for at

kende Appellant, tidligere Sagsøger godtgørelse efter funktionærlovens § 2 b. Azets Insight frifindes derfor for denne del af Appellants, tidligere Sagsøger påstand, og hendes påstand tages herefter samlet

følge med 143.946 kr. som nedenfor bestemt. Efter sagens udfald skal Dansk Erhverv som mandatar for Azets Insight i del-vise sagsomkostninger for begge retter betale 57.520 kr.

HK/Danmark som mandatar for Appellant, tidligere Sagsøger. 50.000 kr. af beløbet er

dækning af udgifter

ad-vokatbistand ekskl. moms, og 7.520 kr. er

dækning af retsafgifter af det vundne beløb. Ud over sagens værdi er der ved fastsættelsen af beløbet

ad-vokat taget hensyn

sagens karakter og omfang. THI KENDES FOR RET: Azets Insight A/S skal

Appellant, tidligere Sagsøger inden 14 dage betale 143.946 kr. med pro-cesrente af 46.190 kr. fra den

1. december 2018, af 46.190 kr. fra den
2. januar 2019, af 46.190 kr. fra den
3. februar 2019 og af 5.376 kr. fra sagens anlæg den
4. april
5. I sagsomkostninger for begge retter skal Dansk Erhverv som mandatar for Azets Insight A/S inden 14 dage betale 57.520 kr.

HK/Danmark som manda-tar for Appellant, tidligere Sagsøger. Beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.