SØ-OG HANDELSRETTEN DOM afsagt den 6. januar 2023 Sag BS-25766/2021-SHR FUJIFILM Diosynth Biotechnologies Denmark ApS (advokat Nicolaj Bording og advokat Nicolai Lindgreen) og BIOGEN (DENMARK) A/S (ad

§ 19, stk.

1; og iii. der muligvis ifølge Ankenævnet (som netop anført ovenfor) ikke gæl-der et forbud mod dobbeltbeskyttelse inden for dansk brugsmodelret. Sagsøgerne gør heroverfor gældende, at: i. det følger af almindelige retsgrundsætninger, at der gælder et forbud mod dobbeltbeskyttelse inden for dansk brugsmodelret (jf. pkt. 2-2.1 ne-denfor); ii. overholdelse af dette forbud kan og (især under omstændigheder som i den foreliggende sag) skal påses af PVS og Ankenævnet (jf. pkt. 2.1 nedenfor); iii. forbuddet mod dobbeltbeskyttelse "træder i kraft" og bliver relevant på tidspunktet for meddelelsen af den første immaterialret, der beskytter en specifik opfindelse/frembringelse, og at det er fra dette tidspunkt, at PVS og Ankenævnet skal afslå alle ansøgerens efterfølgende ansøgnin-ger, der søger beskyttelse for en identisk opfindelse/frembringelse og har samme effektive dato (jf. pkt. 2.2-2.3); iv. ansøgerens mulighed for at opnå nye, yderligere immaterialrettighe-der, der beskytter den samme opfindelse/frembringelse er, fra dette tids-punkt, udtømt, uanset den første rettigheds efterfølgende skæbne (f.eks. indehaverens afkald på rettigheden) (jf. pkt. 2.2-2.3 nedenfor); v. det forhold, at forbuddet mod dobbeltbeskyttelse ikke er en ugyldighedsgrund, der kan påberåbes af tredjemand i en efterfølgende sag om administrativ prøvning eller et ugyldighedssøgsmål ved domstolene, medfører ikke, at overholdelse af forbuddet ikke kan eller skal påses af PVS i forbindelse med det tekniske eftersyn af en brugsmodelansøgning, / eller af Ankenævnet i en klagesag efter

§ 25

- tværti-mod er det, netop fordi det ikke er en ugyldighedsgrund, særdeles vig-tigt, at patentmyndigheden (for at sikre, at forbuddet ikke bliver illuso-risk) påser forbuddets overholdelse i forbindelse med behandlingen af en brugsmodelansøgning (jf. pkt. 2.5 nedenfor); vi. det ikke kan udledes modsætningsvist af

§ 19, stk.

1, at PVS og Ankenævnet ikke har hjemmel til at afvise en brugsmodelansøgning på grund af manglende overholdelse af forbuddet mod dobbeltbeskyttelse, og en sådan antagelse ville være uforenelig med PVS' Guidelines for brugsmodeller og PVS' egen praksis (jf. pkt. 3.1 nedenfor); vii. PVS derfor burde have afvist at registrere BM '038, og Ankenævnet burde efterfølgende have ophævet PVS' beslutning om at registrere BM '038, i hvert fald under de foreliggende omstændigheder, hvor indehave-ren, ved indleveringen af ansøgningen, der førte til registreringen af BM '038, udtrykkeligt gjorde PVS opmærksom på dobbeltbeskyttelsesproble-met, hvor dobbeltbeskyttelsesproblemet var helt ligetil, og hvor proble-met ydermere blev påpeget af Sagsøgerne over for Ankenævnet (jf. pkt. 3.2 nedenfor); viii. patentmyndighedens forsømmelse af at påse overholdelsen af forbuddet mod dobbeltbeskyttelse indebærer, at Kendelsen lider af en væsentlig mangel i form af såvel en hjemmelsmangel som en formel mangel (jf. pkt. 4.2 nedenfor); ix. der ikke er grundlag i denne sag for at kræve et særligt, sikkert grund-lag for at tilsidesætte Ankenævnets Kendelse, idet den hverken er en af-gørelse, hvori der er udøvet et sagkyndigt skøn, eller en afgørelse på et punkt, hvor særlig sagkundskab fordres (jf. pkt. 4.2 nedenfor); og x. Kendelsen derfor skal ophæves og sagen hjemvises til fornyet behandling ved Ankenævnet for så vidt angår spørgsmålet om dobbeltbeskyt-telse (jf. pkt. 4.3 nedenfor). 1.3 BM ’030 og BM ’038 BM '030 og BM '038 tilhører samme rettighedsfamilie, idet de begge er forgrenet fra europæisk patentansøgning 15723695.1 (EP 3 145 488). Ingen af de to brugsmodeller er afdelt fra hinanden. Krav 1 i BM '038 er som nævnt identisk med krav 1 i BM '

1. Det er ubestridt, at de uafhængige krav i de to brugsmodeller er identi-ske, samt at der blev ansøgt om (og foretaget) registrering af både BM '030 og BM '038 med den samme ansøger/indehaver og med samme pri-oritetsdato. PVS har bekræftet, at krav 1 i de to brugsmodeller er identi-ske, og Ankenævnet bestrider ikke forholdet. Det er endvidere ubestridt, at indehaveren af BM '038 - i forbindelse med indleveringen af den ansøgning, der førte til registrering af BM '038 - af egen drift oplyste PVS om, at uafhængigt krav 1 i BM '038 var identisk med krav 1 i BM '
2. PVS var derfor på tidspunktet for registreringen af / BM '038 bekendt med, at beskyttelse ifølge brugsmodellens krav 1 alle-rede eksisterede i identisk form (BM '030). 1.4 Sagen for Ankenævnet Skriftvekslingen under sagen ved Ankenævnet kom ikke til at dreje sig om, hvorvidt der under de konkrete omstændigheder forelå dobbeltbe-skyttelse, eller hvorvidt dobbeltbeskyttelse er tilladt. Fresenius’ og PVS’ indlæg under sagen for Ankenævnet drejede sig nem-lig hovedsageligt om, hvorvidt prøvning med hensyn til dobbeltbeskyt-telse kræves som led i det såkaldte ”tekniske eftersyn” , som PVS foretager inden den eventuelle registrering af en uprøvet brugsmodelansøgning, samt hvorvidt dobbeltbeskyttelse er en ugyldighedsgrund, jf. Fresenius' indlæg af
3. november
4. Ankenævnet fandt som nævnt, at der ikke længere var grundlag for at træffe afgørelse vedrørende spørgsmålet om dobbeltbeskyttelse, idet Fresenius under skriftvekslingen i sagen for Ankenævnet havde givet afkald på BM '030 ved brev af
5. november
6. Ankenævnet udtalte således: "Med brev af
7. november 2020 gav indklagede afkald på dansk brugsmodel nr. DK 2020 00030, jf. BML §
8. Ankenævnet finder derfor, at der ikke længere er grundlag for at vurdere spørgsmålet om dobbelt beskyttelse. I den forbindelse skal nævnes, at spørgsmålet om dobbelt beskyttelse, i lighed med spørgsmålet om (frembringerisk) enhed, er af ordensmæssig karakter og ikke udgør en absolut hindring for registrering af en brugsmodel, jf. BML §§ 1-5, jf. også § 47." 1.5 Sagskomplekset mellem Sagsøgerne og Fresenius samt BM '038's rolle heri Fresenius har som nævnt påberåbt sig BM ’038 som grundlag for et for-søg på at opnå et midlertidigt forbud mod Sagsøgernes markedsføring, salg etc. af det biosimilære lægemiddel "Imraldi" (der er indiceret til be-handlingen af en række forskellige alvorlige sygdomme, herunder reu-matoid artritis, psoriasis og Crohns sygdom). Sø- og Handelsretten afviste i førsteinstanssagen at meddele midlertidigt forbud, idet retten fandt, at de af Fresenius påberåbte rettigheder, herun-der bl.a. BM '038, ikke var gyldige som følge af henholdsvis manglende opfindelseshøjde og frembringelseshøjde, og fordi retten tillige fandt, at ”Imraldi” ikke krænkede krav 1 i de af Fresenius påberåbte rettigheder. Fresenius har imidlertid kæret afgørelsen til Østre Landsret, hvor sagen i øjeblikket verserer. Hovedforhandlingen i sagen er berammet til begyndelsen af
9. BM '038 danner derfor fortsat grundlag for Fresenius’ forsøg på at opnå et midlertidigt forbud mod et af Sagsøgernes vigtige biofarmaceutiske produkter. Sagsøgerne berøres derfor ubestrideligt direkte og individu-elt af BM '038s fortsatte eksistens, og Sagsøgerne anser det efter skrift- / vekslingen for ubestridt, at Sagsøgerne har retlig interesse i den nærværende sag.
10. FORBUDDET MOD DOBBELTBESKYTTELSE Forbuddet mod dobbeltbeskyttelse (eller dobbeltpatentering) følger ikke udtrykkeligt af lovgivningen. Hverken brugsmodelloven, patentloven eller den Europæiske Patentkonvention ("EPK") indeholder bestemmel-ser, der udtrykkeligt forbyder dobbeltbeskyttelse af henholdsvis en op-findelse eller en frembringelse, men forbuddet mod dobbeltbeskyttelse er desuagtet bredt og internationalt anerkendt som en almindelig rets-grundsætning inden for immaterialretten. Dette blev også for nyligt udtrykkeligt fastslået ved den Europæiske Patentorganisations (”EPO”) Udvidede Appelkammers (det øverste juridiske organ under EPK) afgørelse i G4/19, hvor Appelkammeret fandt, at det, på trods af fraværet af en udtrykkelig bestemmelse herom i EPK, er et generelt anerkendt prin-cip i medlemslandene, at der ikke kan meddeles to patenter, som beskytter den samme opfindelse, til samme ansøger og med samme ansøgnings- eller prioritetsdato (effektive dato). Afgørelsen i G4/19 er fra marts 2022 blevet optaget i EPO's Guidelines for Examination i afsnittet med overskriften ”Double Patenting”. EPOs Guidelines for Examination indeholder retningslinjer og instruktioner vedrørende den praksis og procedure, som sagsbehandlerne ved EPO skal følge i forbindelse med de forskellige aspekter af behandlingen og vurderingen af ansøgninger om et europæisk patent. Guidelines for Examination medvirker således til at sikre, at behandlingen af ansøgnin-ger om et europæisk patent ensrettes og sker i overensstemmelse med bestemmelserne i EPK. Såvel det faktum, at EPOs Guidelines for Examination omfatter et afsnit med overskriften ”Double Patenting” , som den udtrykkelige optagelse af afgørelsen i G4/19 heri, understreger, at sagsbehandlerne ved EPO, i forbindelse med deres vurdering af ansøgninger om et europæisk patent, skal sikre, at der sker overholdelse af forbuddet mod dobbeltbeskyttelse. Princippet om forbud mod dobbeltbeskyttelse har også gennem en årrække været anerkendt af PVS, som inden for såvel patentretten som brugsmodelretten tilstræber at følge praksis fra EPO. Det anføres i PVS' Guidelines for patenter, "Dobbeltpatentering", at: "Det følger af almindelige retsgrundsætninger, at hvis en ansøger har to eller flere nationale ansøgninger vedrørende samme opfindelse og med samme indle-verings- eller prioritetsdato, kan der kun meddeles patent i en af disse ansøgnin-ger, idet ansøgeren må anses for at have fået sin legitime interesse i en eneret tilgodeset ved meddelelsen af ét patent.” Et af hensynene bag forbuddet mod dobbeltbeskyttelse er (som anført i PVS' Guidelines for patenter citeret ovenfor), at ansøgeren ikke anses at have en legitim interesse i at få udstedt mere end ét patent/én brugsmo-del for samme opfindelse/frembringelse med samme indleverings- eller prioritetsdato. / Det er videre anført i PVS' Guidelines for patenter, at såfremt samme ansøger har indleveret to eller flere nationale danske patentansøgninger vedrørende samme opfindelse og med samme indleverings- eller prioritetsdato, skal ansøgeren (i) ændre en eller flere af ansøgningerne på en sådan måde, at de ikke længere påberåber sig samme opfindelse eller (ii) beslutte sig for hvilken en af de to ansøgninger, han ønsker at fortsætte med. Det fremgår desuden klart af uddraget fra PVS’ Guidelines for pa-tenter, at der alene kan meddeles patent for én af ansøgningerne, hvilket inde-bærer, at ansøgeren skal have foretaget handlingerne i henhold til enten (i) eller (ii) forud for patentmeddelelsen. Noget tilsvarende fremgår af PVS' Guidelines for brugsmodeller vedrørende indholdet af en brugsmodelansøgning, som er afdelt fra en tidligere indleveret brugsmodelansøgning. Hensigten med forbuddet mod dobbeltbeskyttelse er således at sikre, at samme ansøger ikke får meddelt to eller flere nationale danske patenter, eller registreret to eller flere brugsmodeller, med identiske krav og med samme indleverings-eller prioritetsdato. I overensstemmelse hermed forhindrer forbuddet mod dobbeltbeskyttelse ikke, at samme ansøger indleverer to eller flere ansøgninger, der vedrører samme opfindelse/frembringelse, og at disse ansøgninger verserer samtidig, forudsat at problemet vedrørende dobbeltbeskyttelse afhjælpes inden meddelelse/registrering, så der ikke meddeles/registreres to eller flere patenter/brugsmodeller for samme opfindelse/frembringelse. 2.1 Forbuddet mod dobbeltbeskyttelse inden for dansk brugsmodelret Brugsmodelloven afspejler i vidt omfang patentloven. Oprindeligt var brugsmodelloven udformet som en henvisningslov, idet den hovedsage-ligt nøjedes med at henvise til bestemmelserne i patentloven. Ved en lovrevision i 2007 blev brugsmodelloven ændret til en selvstændig lov, og den henviser derfor ikke til patentlovens bestemmelser i samme omfang som tidligere. Der var dog ved lovrevisionen ikke tilsigtet egentlige realitetsændringer, hvorfor brugsmodelloven fortsat betragtes som værende nært beslægtet med patentloven. Dette fremgår af forarbejderne til brugsmodelloven fra 2005 (lovforslag nr. 49 af
11. november 2005 om brugsmodeller, alm. bemærkninger, pkt. 2.1: "Det er så vidt muligt tilstræbt at anvende patentlovens ordlyd i brugsmodel-loven for at skabe størst mulig parallelitet mellem de to retsområder. Hensigten med dette er, at fortolkningen af bestemmelserne i brugsmodelloven skal ske med udgangspunkt i fortolkningen af de tilsvarende bestemmelser i patentloven." (fremhævet her) Der er altså stor parallelitet mellem de to systemer. Det gælder også prak-sis inden for de to områder, hvor patentretten anses for at virke som det styrende system af de to, se hertil Schovsbo m.fl., Immaterialret,
12. udgave, 2020, s.
13. Almindelige retsgrundsætninger fra patentretten fin-der derfor også anvendelse inden for brugsmodelretten. Der er da heller ikke nogen hensyn, der kan begrunde, at forbuddet mod dobbeltbeskyt-telse skulle gælde inden for patentretten, men ikke inden for brugsmodelretten. De to retsområder er som nævnt meget nært beslægtede, og / lovgivers intention har været at tilvejebringe størst mulig parallelitet mellem patentretten og brugsmodelretten. Det indebærer, at ansøgeren, ved registreringen af den første brugsmo-del, skal anses at have fået tilgodeset sin legitime interesse i en eneret til den pågældende frembringelse. Ansøgeren har følgelig fra dette tidspunkt udtømt sin mulighed for at få meddelt yderligere brugsmodeller for den samme frembringelse, hvilket medfører, at alle ansøgerens efterfølgende ansøgninger, der angår beskyttelse af den samme frembringelse og har samme effektive dato, skal afslås. Hvis registrering alligevel sker (og tredjemand indgiver en klage herom efter

§ 25

, skal Ankenævnet, for at sikre en effektiv håndhævelse af forbuddet, naturligvis ophæve PVS' afgørelse om registrering, så det undgås, at den samme indehaver opnår registrering af flere brugsmodeller med krav, der søger beskyttelse for den samme frembringelse. Til trods for, at PVS' Guidelines for brugsmodeller ikke indeholder et af-snit svarende til det ovenstående vedrørende forbuddet mod dobbeltpatentering, kan det konstateres, at der ifølge PVS gælder et forbud mod dobbeltbeskyttelse inden for brugsmodelretten . Det kan endvidere konstateres, at det er praksis ved PVS, at overholdelse af forbuddet i disse situationer bliver påset i forbindelse med det tekniske eftersyn af brugsmodelansøgningen. Den del af Guidelines for brugsmodeller, der vedrører afdelte brugsmodelansøgninger, angiver udtrykkeligt, at en ansøger ikke kan få registreret en afdelt brugsmodel med samme løbedag som stamansøgningen, hvis den afdelte ansøgning påberåber samme frembringelse som stamansøg-ningen: "En afdelt ansøgning må ikke angå noget, der går udover indholdet af basisdo-kumenterne i stamansøgningen eller være identisk med stamansøgningen. Spørgsmålet om hvorvidt den afdelte ansøgning kan anerkendes i forhold til ind-holdet af stamansøgningen, afgøres i forbindelse med det tekniske eftersyn. […] At den afdelte ansøgning ikke må være identisk med stamansøgningen betyder, at kravene i den afdelte ansøgning ikke må påberåbe den samme frembringelse som kravene i stamansøgningen. Den afdelte ansøgning og stamansøgningen må hermed ikke indeholde krav med betydeligt identisk omfang. […] Hvis den afdelte ansøgnings krav påberåber den samme frembringelse som kra-vene i stamansøgningen, gives ansøgeren en frist til at indlevere nye bilag, hvori forholdet er bragt i orden. Ansøgeren oplyses om, at hvis kravene i den afdelte ansøgning ikke inden fristens udløb begrænses klart og ubetinget i forhold til kravene i stamansøgningen, vil ansøgningen ikke blive betragtet som en afdelt ansøgning, men som en ansøgning med løbedag den dag, hvor vi modtog ansøg-ningen." Uddraget fra Guidelines for brugsmodeller bekræfter, at der gælder et forbud mod dobbeltbeskyttelse inden for dansk brugsmodelret, og at PVS påser overholdelsen af dette forbud i forbindelse med det tekniske eftersyn af brugsmodelansøgninger, som er afdelt fra en tidligere indle-veret brugsmodelansøgning - til trods for, at det ikke fremgår af nogen / af de bestemmelser, der er oplistet i

§ 19, stk.

1, at PVS skal påse dette forhold i forbindelse med det tekniske eftersyn af en brugsmodelansøgning. Der er ikke nogen hensyn, der taler for, at forbuddet mod dobbeltbeskyttelse ikke finder anvendelse i situationer som i den nærværende sag, blot fordi der er tale om to ansøgninger, der er forgrenet fra samme europæ-iske patent, og ikke en brugsmodelansøgning afdelt fra en anden brugsmodelansøgning. Det ville endvidere savne mening, og være i strid med lovgivers intention om at sikre størst mulig parallelitet mellem patentret-ten og brugsmodelretten, hvis indholdet og rækkevidden af forbuddet mod dobbeltbeskyttelse inden for brugsmodelretten afveg fra indholdet og rækkevidden af forbuddet mod dobbeltbeskyttelse inden for patent-retten (dobbeltpatentering), ved alene at gælde og skulle påses af patentmyndigheden (den samlede betegnelse for PVS og Ankenævnet) i til-fælde, der vedrører en afdelt brugsmodelansøgning, som er identisk med stamansøgningen, og ikke i alle andre (klare) tilfælde af dobbeltbeskyttelse. Som angivet i ovenstående uddrag fra PVS' Guidelines for brugsmodeller, vil en afdelt brugsmodelansøgning, der søger beskyttelse for den samme frembringelse som stamansøgningen, ikke blive betragtet som en afdelt ansøgning. Resultatet heraf vil være, at brugsmodelansøgningen vil få tildelt den dag, hvor PVS modtog ansøgningen, dvs. indleveringsdagen, som løbedag. Da brugsmodelansøgningen påberåber en frembringelse, som er identisk med frembringelsen i den tidligere indleverede stamansøgning (som dermed udgør samtidigt verserende kendt teknik, jf.

§ 5, stk.

2, 2. pkt., er det klart, at brugsmodelansøgningens senere tildelte løbedag vil bevirke, at frembringelsen i brugsmodelansøgningen vil savne nyhed. Hvis ansøgeren har anmodet om prøvning af brugsmodelansøgningen, jf.

§ 19, stk.

2, vil PVS i en sådan situation uden videre afslå registrering af ansøgnin-gen på grund af manglende nyhed. Hvis ansøgeren derimod har søgt om brugsmodelregistrering uden prøvning, vil brugsmodellen i teorien kunne registreres, uanset det meget klare tilfælde af manglende nyhed, der foreligger i situationen. Men da manglende nyhed er en ugyldighedsgrund, som kan påberåbes i en efterfølgende sag om administrativ prøvning, jf.

§ 50. eller i et ugyldighedssøgsmål anlagt ved domstolene, jf.

brugsmodel-lovens § 47, vil tredjemand selvsagt have mulighed for at indlede en så-dan sag med henblik på at få kendt brugsmodellen ugyldig. Denne mulighed foreligger imidlertid ikke umiddelbart i nærværende sag, eftersom PVS (fejlagtigt) har registreret BM '030 og BM '038 med så-vel samme løbedag som samme prioritetsdato (ansøger anmodede ved indleveringen af begge brugsmodeller om at få disse registreret med løbedagen og prioritetsdagen for samme patentansøgning, EP 3 145 488). Det indebærer, at den identiske frembringelse i BM '030 ikke skal anses for at udgøre kendt teknik i forhold til BM '038, og derfor ikke vil kunne udgøre et nyhedsmodhold. Tredjemand, herunder f.eks. Sagsøgerne, vil følgelig ikke kunne støtte en anmodning om administrativ prøvning eller et ugyldighedssøgsmål ved domstolene på, at BM '038 savner nyhed i / forhold til den tidligere registrerede brugsmodel BM '030 - eller på manglende overholdelse af forbuddet mod dobbeltbeskyttelse, idet sidstnævnte ikke er en ugyldighedsgrund i medfør af

§ 47

. Hensynet til, at PVS (også) sikrer effektiv overholdelse af forbuddet mod dobbeltbeskyttelse i en situation som den foreliggende, synes derfor at veje tungere end i situationer, der angår afdelte ansøgninger. Det er som nævnt uklart, hvorvidt Ankenævnet bestrider, at der gælder en retsgrundsætning om forbud mod dobbeltbeskyttelse inden for dansk brugsmodelret, eller om Ankenævnet anerkender, at der gælder en retsgrundsætning om forbud mod dobbeltbeskyttelse inden for dansk brugsmodelret, men gør gældende, at en tilsidesættelse af denne retsgrundsætning ikke kan påberåbes over for Ankenævnet, eftersom retsreglen ikke er omhandlet i

§ 19, stk.

1. Sagsøgerne bemærker, at PVS' ovennævnte praksis om, at det i forbindelse med det tekniske eftersyn vurderes, hvorvidt indholdet af en afdelt brugsmodelansøgning er identisk med indholdet af stamansøgningen, udgør et udmærket eksempel på, at der gælder et forbud mod dobbeltbeskyttelse inden for dansk brugsmodelret, og at Ankenævnets argument om, at PVS, under det tekniske eftersyn af en brugsmodelansøgning alene skal og kan påse, hvorvidt betingelserne oplistet i

§ 19, stk.

1 er opfyldt, ikke er korrekt. Det fremgår ikke af nogen af de bestemmelser, der er oplistet i

§ 19, stk.

1, at det skal (eller kan) påses af PVS, hvorvidt en brugsmodelansøgning, der er afdelt fra en anden brugsmodel, påberåber den samme frembringelse som kravene i stamansøgningen. Uanset hvilket af de to tænkte synspunkter, Ankenævnet måtte gøre gældende, er det af grundene anført ovenfor ikke korrekt. Sagsøgerne fastholder, at der utvivlsomt gælder et ulovbestemt forbud mod dobbeltbeskyttelse inden for brugsmodelretten, og at overholdelsen af forbuddet burde have været påset i forbindelse med PVS' tekniske eftersyn af den brugsmodelansøgning, der førte til registreringen af BM '

1. 2.2 De for sagens afgørelse relevante omstændigheder Det anføres i Ankenævnets Duplik af
2. april 2022, side 2, at rettens prøvelse er begrænset til at angå de forhold, der forelå på tidspunktet for Ankenævnets afgørelse, og som Ankenævnet har truffet afgørelse om. Dette er imidlertid ikke korrekt. Hvilke faktiske omstændigheder, retten skal vurdere, og i sidste ende basere sin afgørelse på, afhænger af det underliggende retsforhold, og der-med indholdet af og anvendelsesområdet for de regler og retsgrundsæt-ninger, der regulerer det spørgsmål, som foreligger for retten. Der er tal-rige eksempler på, at de faktiske omstændigheder, der skal tages i be-tragtning ved vurderingen af et konkret spørgsmål i en sag om prøvelse af en forvaltningsafgørelse, afviger fra de omstændigheder, der forelå på tidspunktet for afgørelsen. Det er bl.a., som tilfældigt valgte eksempler, tilfældet for så vidt angår spørgsmål reguleret i henholdsvis varemærkelovens § 13, patentlovens § 6 og

§ 11

, alle sammen fra områder inden for immaterialretten, hvor Ankenævnet udøver myndig-hed. / Ifølge varemærkelovens § 13, stk. 1, nr. 2, skal et ansøgt mærke have fornødent særpræg på ansøgningstidspunktet for at kunne registreres som varemærke af PVS. Varemærkelovens § 13, stk. 2, angiver, at et tegn, som ikke oprindeligt har særpræg, dog kan registreres som varemærke, så-fremt det inden datoen for ansøgning om registrering som varemærke har opnået fornødent særpræg, som følge af den brug, der er gjort af varemærket inden ansøgningstidspunktet. Det følger klart heraf, at vurderingen af et ansøgt mærkes særpræg, også i en sag for Ankenævnet eller ved domstolsprøvelse deraf, skal ske med udgangspunkt i de omstændigheder, der forelå på ansøgningstidspunktet for det pågældende mærke, og dermed ikke på tidspunktet for PVS' afgørelse, idet et særpræg opnået efter ansøgningstidspunktet er uden relevans. I en sag, hvor ansøgeren har indbragt en afgørelse fra Ankenæv-net om, at et ansøgt mærke skal afslås på grund af manglende særpræg, vil retten således alene skulle træffe afgørelse på baggrund af de omstændigheder, som forelå på ansøgningstidspunktet og ikke de omstændigheder, der forelå eller foreligger på tidspunktet for PVS', Ankenævnets eller rettens afgørelse. Dette skyldes, at det følger af det underliggende retsforhold, at det er omstændighederne på ansøgningspunktet, som er afgørende ved vurderingen af, hvorvidt et ansøgt mærke har fornødent særpræg. Patentlovens § 6 (og

§ 11

, der svarer hertil), som regulerer retten til at kræve prioritet fra en tidligere ansøgning, er et andet eksempel på en bestemmelse, der indebærer, at patentmyndighedens (el-ler rettens) afgørelse skal baseres på forhold, der foreligger på et bestemt tidspunkt før afgørelsestidspunktet, og som kan afvige fra omstændighederne, som forelå på tidspunktet for afgørelsen. Bestemmelsen hjemler den såkaldte prioritetsret og indebærer, at retten til at kræve prioritet fra en tidligere ansøgning er forbeholdt ansøgeren af den tidligere ansøg-ning, eller den til hvem retten til den pågældende opfindelse er overgået. Såfremt retten til opfindelsen omfattet af den tidligere ansøgning er overdraget til den, der indleverer en senere ansøgning, som påberåber prio-ritet fra den tidligere ansøgning, skal overdragelsen effektivt være fore-taget inden indleveringen af den senere ansøgning, hvis tredjemanden skal kunne påberåbe sig prioritet fra den tidligere ansøgning. Manglende (helt stringent) overholdelse af denne betingelse medfører, at prioritet ikke kan påberåbes. Ved vurderingen af, hvorvidt betingelserne for at påberåbe prioritet fra en tidligere ansøgning er opfyldt, skal PVS', Ankenævnets (og i sidste ende domstolenes) afgørelse alene træffes på baggrund af de omstændigheder, der forelå på tidspunktet for indlevering af den senere ansøgning, der påberåber prioritet fra den tidligere ansøg-ning. Det er således ikke muligt at basere et krav om prioritet på en se-nere effektueret overdragelse af retten til at påberåbe prioritet, og hver-ken PVS, Ankenævnet eller domstolene kan lægge vægt på en sådan se-nere foretaget overdragelse af retten til at påberåbe prioritet fra den tid-ligere ansøgning. De ovenstående, tilfældigt valgte, eksempler fra henholdsvis varemærkelovens, patentlovens og

område, illustrerer klart, at / spørgsmålet om, hvilke der er de relevante omstændigheder, der skal ta-ges i betragtning ved vurderingen af et konkret spørgsmål, reguleres af det underliggende retsforhold. Desuden er bestemmelserne eksempler på, at det ikke er usædvanligt, at indholdet af den regel eller retsgrund-sætning, som regulerer et specifikt spørgsmål, indebærer, at vurderingen af det pågældende spørgsmål skal ske på baggrund af faktiske omstæn-digheder, som de forelå på et givent tidspunkt forud for selve afgørelsen af spørgsmålet. Ankenævnets helt generelle anbringende om, at en afgø-relse fra Ankenævnet, og domstolens prøvelse deraf, skal baseres på de faktiske omstændigheder, som forelå på tidspunktet for Ankenævnets afgørelse, er derfor ikke rigtigt. Derimod afhænger det af det underliggende retsforhold, hvilke faktiske omstændigheder der skal danne grundlag for afgørelsen. Hvilke faktiske omstændigheder, der skal tages i betragtning i nærvæ-rende sag, reguleres af indholdet af retsgrundsætningen om forbud mod dobbeltbeskyttelse. 2.3 Sagens relevante omstændigheder beltbeskyttelse i lyset af forbuddet mod dob- Hensigten med forbuddet mod dobbeltbeskyttelse er som nævnt at sikre, at samme ansøger ikke får meddelt to eller flere nationale danske paten-ter, eller registreret to eller flere brugsmodeller, med identiske krav og med samme ansøgnings- eller prioritetsdato. Når ansøgeren har opnået registrering af én brugsmodel, indebærer forbuddet mod dobbeltbeskyttelse, at ansøgerens mulighed for at få registreret (yderligere) brugsmodeller med krav, der vedrører en identisk frembringelse, og med samme indleverings- eller prioritetsdato, er udtømt. Forbuddet mod dobbeltbeskyttelse træder således "i kraft"(og bliver relevant) på tidspunktet for registrering af den første brugsmodel, idet forbuddet, fra dette tids-punkt, afskærer ansøgeren fra at få registreret yderligere brugsmodeller for samme frembringelse. Fra dette tidspunkt skal patentmyndigheden afvise at registrere andre brugsmodelansøgninger fra samme ansøger, der søger beskyttelse for identiske frembringelser og har samme priori-tetseller ansøgningsdato. De relevante omstændigheder, der skal tages i betragtning, i tilfælde hvor der foreligger en indsigelse mod dobbeltbeskyttelse, er følgelig, om ansøgeren, på tidspunktet for afgørelse om registrering i henhold til den senere brugsmodelansøgning, allerede har fået registreret en brugsmo-del for samme frembringelse. I nærværende sag burde Ankenævnet således have truffet afgørelse på baggrund af omstændighederne, der forelå på tidspunktet for PVS' afgørelse om at registrere BM '038, dvs. den 10. juli 2020. På det tidspunkt var BM '030 allerede registreret (26. maj 2020), hvilket i første omgang burde have foranlediget PVS, i forbindelse med det tekniske eftersyn (jf. bilag 17 og 19, og efterfølgende ligeledes Ankenævnet, til at afslå registrerin-gen af BM '038 med henvisning til forbuddet mod dobbeltbeskyttelse, ef-tersom indehaveren allerede havde fået tilgodeset sin "legitime interesse"i en eneret til frembringelsen ved registreringen af BM '0302, og dermed / havde udtømt muligheden for at få registreret yderligere brugsmodeller for frembringelsen. 2.4 Indehaverens afkald på BM '030 har ingen betydning for dobbeltbeskyttelsesindsigelsen Ankenævnet begrundede undladelsen af at vurdere spørgsmålet om dobbeltbeskyttelse under klagesagen med, at Fresenius, under skriftvekslingen i klagesagen, men efter registreringen af BM '038, havde givet afkald på BM '030, jf.

§ 49. Dette fremgår klart af Ankenævnets begrundelse i sagen, jf.

bilag 1, side 49: "Med brev af

1. november 2020 gav indklagede afkald på dansk brugsmodel nr. DK 2020 00030, jf. BML §
2. Ankenævnet finder derfor, at der ikke længere er grundlag for at vurdere spørgsmålet om dobbelt beskyttelse." Ankenævnets begrundelse og resultatet i klagesagen er imidlertid ikke korrekt, og beror på en forkert subsumption, idet Fresenius’ senere afkald på BM '030, jf.

§ 49, den 27.

november 2020 (dvs. længe efter registreringen af BM '038) ikke afhjælper det dobbeltbeskyttelsesproblem, der foreligger i denne sag. Som anført ovenfor er de relevante omstændigheder for vurderingen af dobbeltbeskyttelse, hvorvidt der på tidspunktet for PVS' vurdering af en brugsmodelansøgning alle-rede er registreret en anden brugsmodel til samme ansøger for en iden-tisk frembringelse. BM '030 var utvivlsomt allerede registreret på det tidspunkt, hvor BM '038 blev registreret. Hvorvidt BM '030 var i kraft eller ej på tidspunktet for PVS' tekniske eftersyn i forhold til BM '038, eller Ankenævnets efterfølgende afgørelse, er irrelevant, fordi indehaverens mulighed for at opnå registrering af en brugsmodel for den pågældende frembringelse allerede var udtømt forud for registreringen af BM '038 (pga. registrerin-gen af BM '030), men i øvrigt var BM '030 fortsat i kraft ved registreringen af BM '

1. At indehaverens efterfølgende afkald på BM '030 ikke kan anses at have nogen betydning for dobbeltbeskyttelsesindsigelsen, understøttes af EPOs Tekniske Appelkammers ("TBA") afgørelse af
2. juli 2007 i sag T 307/03, punkt 3.2 i TBAs præmisser, hvor det fremgår, at: "During the oral proceedings the appellants asked whether it would make any difference if they agreed to abandon the European patent granted on the parent application. The Board considers that once the earlier patent has been granted the double patenting objection exists irrespective of the fate of the granted patent being relied on for the double patenting objection." TBAs helt generelle udtalelse i sagen understreger, at en indehaver af to patenter eller brugsmodeller, der er meddelt i strid med forbuddet mod dobbeltbeskyttelse, ikke kan afhjælpe dobbeltbeskyttelsesproblemet ved at give afkald på den først meddelte af de identiske rettigheder. Hertil kommer, at indehaverens afkald på BM '030, jf.

§ 49, alene har virkning ex nunc, dvs.

fra tidspunktet for afkaldet på / brugsmodellen (den

1. november 2020) og frem. BM '030 skal derfor under alle omstændigheder fortsat anses for at have eksisteret og været i kraft i perioden fra brugsmodellens registrering den
2. maj 2020 og frem til datoen for Fresenius’ afkald på brugsmodellen den
3. november 2020 (dvs. BM '030 og BM '038 har derfor været i kraft på samme tid). BM '038 blev som bekendt registreret den
4. juli 2020, dvs. i løbet af den periode, hvor BM '030 var i kraft og fortsat skal anses for at have været i kraft. Fresenius’ efterfølgende afkald på BM '030, under skriftvekslingen i klagesagen (som formentlig skete i et forsøg på at afhjælpe det meget klare tilfælde af dobbeltbeskyttelse, der foreligger i denne sag), ændrer derfor ikke på, at der på tidspunktet for PVS' vurdering af brugsmodelansøgningen, der førte til registreringen af BM '038, allerede var registreret en anden brugsmodel (BM '030) med et identisk krav 1, der havde samme indehaver og samme prioritetsdato som BM '
5. Registreringen af BM '038, og Ankenævnets efterfølgende opretholdelse af PVS' beslutning om at registrere BM '038, var derfor i klar modstrid med forbuddet mod dobbeltbeskyttelse. Indehaveren havde forud for registreringen af BM '038 allerede fået tilgodeset sin legitime interesse i at opnå en brugsmodel for frembringelsen, og havde derved udtømt sine muligheder for at få opnå yderligere brugsmodeller for frembringelsen. Den eneste måde, hvorpå et afkald kunne have haft nogen betydning var, hvis indehaveren havde givet afkald på BM '
6. Forbuddet mod dobbeltbeskyttelse træder som nævnt "i kraft"og bliver relevant på tids-punktet for registreringen af den første brugsmodel, hvilket indebærer, at der vil opstå en dobbeltbeskyttelsesindsigelse mod alle ansøgerens/indehaverens efterfølgende brugsmodelansøgninger, som påberåber samme frembringelse, og som har samme effektive dato. Indholdet og rækkevidden af forbuddet mod dobbeltbeskyttelse betyder dog samti-dig, at der ikke kan eksistere nogen dobbeltbeskyttelsesindsigelse mod den første brugsmodel (dvs. BM '030), fordi forbuddet først træder i kraft på tidspunktet for registreringen af denne og derfor først får betydning for alle efterfølgende brugsmodelansøgninger, der påberåber den samme frembringelse (BM '038). Fresenius burde derfor have givet afkald på BM '038, hvis man ønskede at afhjælpe dobbeltbeskyttelsesproblemet. Det kan udledes af Ankenævnets begrundelse og resultat i sagen, at Ankenævnet har været i en retlig vildfarelse vedrørende indholdet og rækkevidden af forbuddet mod dobbeltbeskyttelse, da det traf afgørelse i sagen. Denne retlige vildfarelse har ført til, at Ankenævnet har stadfæstet en (forkert) afgørelse fra PVS om at registrere en brugsmodel, selvom registreringen og opretholdelsen var i klar modstrid med gældende ret på området. Ankenævnet gør gældende i Duplikken af
7. april 2022, at en prøvelse af spørgsmålet om dobbeltbeskyttelse i sagen ville have karakter af responsumvirksomhed, fordi BM '030 ikke længere var i kraft på tidspunk-tet for Ankenævnets afgørelse. Dette bestrides af Sagsøgerne. Som nær-mere forklaret ovenfor havde indehaveren på tidspunktet for registrerin-gen af BM '038 allerede udtømt sin mulighed for at opnå registrering af en yderligere brugsmodel for samme frembringelse. Brugsmodelansøg- / ningen, der førte til registrering af BM '038, burde derfor have været afslået. BM '030s efterfølgende skæbne har ikke nogen betydning for dobbeltbeskyttelsesindsigelsen, og en vurdering af spørgsmålet om dobbeltbeskyttelse i denne sag vedrører følgelig ikke et konstrueret, hypotetisk spørgsmål. Det skal igen understreges, at Sagsøgerne ubestrideligt berøres di-rekte og individuelt af BM '038s eksistens (en brugsmodel, der aldrig ville have været registreret, hvis forbuddet mod dobbeltbeskyttelse havde været behørigt iagttaget), idet den fortsat er påberåbt i en ved Østre Landsret verserende kæresag, hvorunder Fresenius forsøger at opnå midlertidigt forbud mod Sagsøgerne. En klage efter

§ 25

, er desuden det retsmiddel, der er tilvejebragt for tredjemand i forhold til at få løst et problem som det foreliggende. 2.5 Ankenævnets alternative begrundelse for ikke at vurdere spørgsmålet om dobbeltbeskyttelse er ikke korrekt Det er ikke rigtigt, som det udtales i svarskriftet side 3 nederst, at Ankenævnet skulle have udtalt i sin afgørelse, at "spørgsmålet om dobbeltbeskyttelse ikke udgør en registreringshindring". Ankenævnet udtalte derimod, at "spørgsmålet om dobbeltbeskyttelse, i lighed med spørgsmålet om (frembringe-risk) enhed, er af ordensmæssig karakter og ikke udgør en absolut hindring for registrering af en brugsmodel" Ankenævnet anfører således ikke i sin afgørelse, at dobbeltbeskyttelse slet ikke udgør en registreringshindring. Ankenævnet sidestiller i sin afgørelse "spørgsmålet om", dvs. forbuddet mod, dobbeltbeskyttelse med "spørgsmålet om", dvs. kravet om, frembringerisk enhed, med hensyn til disse to betingelsers processuelle (sagsbehandlingsmæssige) status. Det fremgår af

§ 16

, at "[i] samme ansøgning må der ikke søges om brugsmodelregistrering af to eller flere af hinanden uafhængige frem-bringelser " (kravet om frembringerisk enhed). Det er ubestridt, at PVS skal påse dette som led i sin tekniske undersøgelse af enhver brugsmo-delansøgning, uanset om der er begæret prøvelse af ansøgningen. Konstaterer PVS, at kravet om frembringerisk enhed ikke er opfyldt, meddeler PVS ansøgeren en frist til at bringe forholdet i orden. Bringes forholdet ikke i orden, bliver ansøgningen afslået, jf.

§§ 2021

. I betragtning af, at ansøgningen vil blive afslået, hvis forholdet ikke bringes i orden, er det forkert - eller i hvert fald uklart, hvad der i svarskriftet menes med - at kravet om frembringerisk enhed slet ikke er en registreringshindring. Som allerede nævnt anvender Ankenævnet i sin afgørelse det udtryk, at de to "spørgsmål"om dobbeltbeskyttelse og enhed, ikke udgør "abso-lutte" registreringshindringer. Det er uklart, hvad der menes med dette udtryk. Udtrykket synes lånt fra varemærkeretten, hvor der opereres med "absolutte"og "relative"registreringshindringer. Men varemærke- / retten og brugsmodelretten kan ikke sidestilles på denne måde. Abso-lutte registreringshindringer inden for varemærkeretten er registreringshindringer, som skal påses af PVS i forbindelse med registreringen, og som også kan påberåbes af tredjemand i en senere indsigelsessag, admi-nistrativ ophævelsessag eller en ugyldighedssag ved domstolene (f.eks. manglende særpræg). Relative registreringshindringer er derimod registreringshindringer, som (siden 1992) ikke påses af PVS i forbindelse med registreringen, men som kan påberåbes af tredjemand i en senere indsigelsessag eller administrativ ophævelsessag, eller i forbindelse med en ugyldighedssag ved domstolene (f.eks. en indvending om forveksle-lighed med tredjemands ældre mærke). Der findes i varemærkeretten ikke registreringshindringer, som alene er relevante under registreringsproceduren, men som ikke senere kan gøres gældende som ugyldighedsgrund under en indsigelsessag m.v., og de to systemer er altså helt forskellige. Formentlig menes der i svarskriftet simpelthen, at forbuddet mod dobbeltbeskyttelse og kravet om frembringerisk enhed ikke udgør ugyldighedsgrunde, dvs. grunde, hvorpå en tredjemands efterfølgende anmod-ning om prøvning eller indsigelse, eller et ugyldighedssøgsmål ved dom-stolene, kan støttes. Det er ubestridt. Det er imidlertid ikke det samme som, at manglende enhed (eller eksistensen af et dobbeltbeskyttelsestilfælde) ikke skal påses, eller ikke er hindringer for registrering, hvis forholdet ikke bringes i orden. Det er tværtimod særdeles vigtigt, at PVS påser overholdelsen af forholdene i forbindelse med det tekniske eftersyn af en brugsmodelansøgning, netop fordi f.eks. manglende overholdelse af forbuddet mod dobbeltbeskyt-telse ikke kan påberåbes som ugyldighedsgrund i en efterfølgende sag om administrativ prøvning eller et ugyldighedssøgsmål ved domstolene. Såfremt manglende enhed eller eksistensen af et dobbeltbeskyttelsestilfælde ikke skulle påses, eller ikke var hindringer for registrering, ville reglerne herom i realiteten være illusoriske, hvilket selvsagt ikke kan være hensigten. Det er væsentligt at bemærke, at ordningen ifølge

§ 25

om, at tredjemand, i forbindelse med ansøgningsprocessen, kan klage til Ankenævnet over PVS' afgørelse om at registrere en brugsmodel, er særegen for

system. Der kan derfor ikke uden videre drages paralleller fra denne ordning til andre rettighedstypers ansøgningsprocessuelle regler. Derfor kan der afgjort heller ikke sluttes fra, at forbuddet mod dobbeltbeskyttelse eller kravet om enhed ikke er ugyldighedsgrunde, til at de ikke kan påberåbes i en klage efter

§ 25

. En klage efter

§ 25er ikke at sidestille med en indsigelse, prøvningsbegæring eller ugyldighedssag.

Tilsvarende må det være klart, at en ansøger, der mødes med en indvending om mang-lende frembringerisk enhed, men er uenig deri, og derfor ikke efterkom-mer PVS' opfordring til at bringe forholdet i orden, og som følge deraf modtager afslag på ansøgningen, kan klage til Ankenævnet over dette afslag i medfør af

§ 25

. På samme vis må adgangen til at kunne klage til Ankenævnet bestå i det omvendte tilfælde, dvs. i til-fælde, hvor en tredjemand, der har interesse i den pågældende afgørelse, / mener, at brugsmodelansøgningen burde have været afvist på grund af manglende frembringerisk enhed (eller dobbeltbeskyttelse).

§ 25

indeholder ikke hjemmel til at sondre mellem ansøger og tredjemand i så henseende, og en interesseret tredjemand må derfor også kunne klage til Ankenævnet efter

§ 25

, i tilfælde af PVS' manglende iagttagelse af kravet om enhed, eller forbud-det mod dobbeltbeskyttelse. Ankenævnet ses ikke at bestride, at tredjemand har den nævnte klageadgang, og Ankenævnet skulle da også have afvist klagen i relation til denne klagegrund, hvis man fandt, at tredjemand var afskåret fra at påberåbe sig klagegrunden. Når det accepteres af Ankenævnet, at Sagsøgerne, som parter i klagesa-gen ved Ankenævnet, er berettigede til dér at rejse spørgsmål om dobbeltbeskyttelsesforbuddet, må det også være klart, at Sagsøgerne i overensstemmelse med almindeligt gældende principper er berettigede til at indbringe Ankenævnets for dem ugunstige afgørelse herom for domstolene. 1991-forarbejderne til brugsmodelloven kan ikke støtte Ankenævnets standpunkt. Det anføres deri, at tilsidesættelse af enhedsbetingelsen (som Ankenævnet anerkender kan sidestilles processuelt med dobbeltbeskyttelsesforbuddet) ikke kan medføre, at registreringen senere uds-lettes. Men citatet fra forarbejderne er uden relevans for den foreliggende situation, fordi en regel svarende til den nugældende BML § 25, stk. 3, med klageadgang for tredjemand over for PVS' afgørelse om registrering, slet ikke fandtes i det pågældende lovforslag, eller i den lov, forsla-get førte til, men først indførtes ved en senere lovændring. De tidlige forarbejders bemærkning om, at tilsidesættelse af enhedskravet ikke kan føre til senere udslettelse af en brugsmodel, kan således alene sigte til, at forholdet ikke kan anføres som grundlag for en prøvning, en indsigelse eller en ugyldighedssag ved domstolene, efter PVS’ endelige afgørelse om registreringen, og en eventuel anke deraf. Nærværende søgsmål er ikke en sådan sag og er heller ikke rettet mod udslettelse af BM '038, men angår derimod prøvning af Ankenævnets afgørelse i sagen, og tilstræber hjemvisning til videre myndighedsbehandling af sagen. 2.6 Forbuddet mod dobbeltbeskyttelse karakter er ikke blot af ordensmæssig I TBAs afgørelse af 3. juli 2007 i sag T 307/03 gives der en forklaring på en af årsagerne til, at man har et forbud mod dobbeltbeskyttelse inden for patentretten (og brugsmodelretten), herunder hvilke situationer, forbuddet skal medvirke til at forebygge. Følgende fremgår af pkt. 3.2 i TBAs præmisser: "The background to this appeal illustrates one of the potential evils which the prohibition of double patenting is designed to avoid. If the proprietor of the granted patent wish to defend a claim in terms of claim 1 of the present Main Request, this should be in the appeal proceedings on the granted patent. To allow the patent proprietors to abandon the granted patent, but continue with some of / the same claims in the present application would simply lengthen the time until a final decision is reached and involve more instances of the EPO. Also the so-far successful opponents to the patent granted on the parent application would not have a position as parties in proceedings on the present application, even though the issues to be decided on the granted patent and the present application appear substantially identical. This would be unfair on them." Uddraget fra TBAs præmisser viser med al tydelighed, at forbuddet mod dobbeltbeskyttelse ikke blot er af "ordensmæssig karakter ", som ellers anført af Ankenævnet. Forbuddet er derimod baseret på pragmatiske overvejelser og varetager et reelt hensyn til tredjemand ved at forebygge eventuelt misbrug af henholdsvis patentsystemet og brugsmodelsystemet. Såfremt der ikke gjaldt et forbud mod dobbeltbeskyttelse, ville rettighedshavere kunne spekulere i at få udstedt talrige identiske rettighe-der for derigennem at skabe et "krat" af brugsmodeller, som tredjemand, herunder konkurrenter til rettighedshaveren, ville være nødsaget til at forcere, inden de ville kunne markedsføre deres egne produkter uden risiko for at blive mødt med uberettigede søgsmål med påstande om for-bud, tilintetgørelse og erstatning. Uden et forbud mod dobbeltbeskyttelse ville indehavere således have mulighed for kunstigt at holde "svage rettigheder" i live i urimeligt lang tid, fordi tredjemand ville skulle afvente en endelig afgørelse i adskillige forskellige indsigelsessager eller ugyldighedssøgsmål ved domstolene vedrørende alle de rettigheder, som beskytter samme frembringelse/opfindelse, før de risikofrit ville kunne lancere deres produkt, i stedet for (som nu) alene at skulle afvente afgørelsen vedrørende én enkelt rettig-heds gyldighed. Et sådant scenarie ville bl.a. indebære, at "rettighedsha-veren", for en periode, uberettiget ville kunne opretholde en eneret til teknik, som burde være frit tilgængelig til at kunne udnyttes erhvervs-mæssigt af enhver. Det ville utvivlsomt have en negativ indvirkning på den teknologiske udvikling og det frie marked, hvis der enten inden for patentsystemet eller brugsmodelsystemet ikke gjaldt et forbud mod dob-beltbeskyttelse. En indehavers efterfølgende afkald på den først registrerede brugsmodel ville ikke løse dette problem, idet de senere registrerede brugsmodeller fortsat ville være i kraft, hvilket ville forlænge den periode, hvor der foreligger retsusikkerhed. Desuden ville afkaldet ikke have indflydelse på indehaverens mulighed for at kræve erstatning for den periode, hvori rettigheden var i kraft, fordi afkaldet alene har virkning ex nunc, jf.

§ 49

. Under alle omstændigheder gør Sagsøgerne gældende, at det naturligvis ikke kan være sådan, at spørgsmålet om, hvorvidt den manglende overholdelse af forbuddet mod dobbeltbeskyttelse får betydning for en given tredjemand, er overladt til indehaverens forgodtbefindende. Ankenævnets bagatellisering af forbuddets betydning inden for brugsmodelretten må skyldes, at man har misforstået forbuddets nærmere indhold og særligt de hensyn, det varetager, og de situationer, som det skal forebygge. / 2.7 Konsekvensen af manglende overholdelse af forbuddet mod dobbeltbeskyttelse Der er i sagen enighed om, at dobbeltbeskyttelse ikke er en indsigelses-eller ugyldighedsgrund, der kan inddrages i en prøvningsanmodning ef-ter

§ 50

eller en ugyldighedssag ved domstolene efter

§ 47

, efter at PVS' afgørelse om udstedelse og en eventuel anke heraf til Ankenævnet er endeligt afsluttet. Prøvelsen hører der-for til i det tekniske eftersyn af en brugsmodelansøgning. Forbuddet mod dobbeltbeskyttelse foreskriver, at samme indehaver ikke kan få registreret to brugsmodeller for samme frembringelse, idet inde-haverens legitime interesse i at opnå en brugsmodel for en specifik frembringelse anses for at være tilgodeset ved registreringen af den første brugsmodel. Der findes ingen fornuftig forklaring på, hvorfor indehave-ren skulle have behov for at få udstedt to eller flere identiske rettigheder, og forbuddet tjener en fornuftig og anerkendelsesværdig funktion ved at forebygge misbrug af brugsmodelsystemet (som også illustreret af TBAs præmisser gengivet ovenfor). I og med at hensigten med forbuddet er at undgå registrering af to eller flere brugsmodeller, der beskytter samme frembringelse, må konsekvensen af manglende overholdelse af forbud-det være ophævelse af brugsmodeller, der er registreret i strid med for-buddet. Hvis der bliver registreret en brugsmodel under omstændigheder, som fører til, at der foreligger dobbeltbeskyttelse, kan tredjemand, som i nær-værende sag, klage over forholdet til Ankenævnet i medfør af brugsmo-dellovens § 25. Såfremt Ankenævnet i den pågældende sag finder, at der foreligger et tilfælde af dobbeltbeskyttelse, skal den seneste af de registrerede identiske rettigheder ophæves, fordi der er tale om en rettighed, som aldrig burde have været registreret. 3. PVS' TEKNISKE EFTERSYN AF EN UPRØVET BRUGSMODELANSØGNING BM ’030 og BM ’038 er såkaldte uprøvede brugsmodelregistreringer. Det vil sige, at PVS ikke har prøvet de pågældende ansøgninger for nyhed og frembringelseshøjde, da en sådan prøvelse efter

§ 19, stk.

2, er en mulighed, som ansøgeren specifikt skal vælge til. Ansøgningerne om registrering af BM ’030 og BM ’038 har imidlertid været genstand for et teknisk eftersyn. Rammerne for et teknisk eftersyn af en ansøgning om brugsmodelregistrering er beskrevet i PVS' Guidelines for brugsmodeller om ”Teknisk eftersyn af brugsmodelansøgning” , jf. bi-lag 19. 3.1 Kan patentmyndigheden afslå en ansøgning under henvisning til et problem i forhold til dobbeltbeskyttelse? Under det tekniske eftersyn påser PVS, at ansøgningen opfylder betingelserne i

§§ 1

, 2, 3, 4, 16 og 18, jf.

§ 19, stk.

1. / Ankenævnet gør gældende, at patentmyndigheden ikke har hjemmel til at afslå en ansøgning om registrering af en brugsmodel ved henvisning til andre grunde, end de, der er omhandlet i

§ 19, stk.

1. Heroverfor gør Sagsøgerne gældende, at bestemmelsen i brugsmodel-lovens § 19, stk. 1, alene foreskriver, hvilke betingelser ifølge brugsmodelloven patentmyndigheden altid skal påse overholdelsen af. Bestemmelsen forhindrer ikke patentmyndigheden i at tage stilling til andre forhold, der har relevans i forhold til registreringen af en brugsmodel (herunder spørgsmålet om dobbeltbeskyttelse), når det efter omstændighederne er påkrævet. Rigtigheden af Ankenævnets fortolkning af virkningen af

§ 19, stk.

1, modsiges endvidere af PVS’ administrative praksis. Ifølge PVS’ Guidelines for brugsmodeller påser PVS således under et teknisk eftersyn overholdelse af de betingelser for registrering af en brugsmodel, som fremgår af

§§ 1

, 2, 3, 4, 16 og 18, men herudover ”kontrollerer” PVS også ” at

1. f)frembringelsen er så tydeligt beskrevet i ansøgningen, at en fagmand kan udøve den, jf. BML § 14, stk. 2,
2. g)titlen på frembringelsen er kort og saglig, jf. BEK § 2, stk. 1, nr. 4 og
3. h)beskrivelse og krav er til stede, jf. BEK § 2, stk. 2, nr. 1.”

§ 14, stk.

2, og bestemmelserne i bekendtgørelsen om brugsmodeller nævnes ikke i

§ 19

. Den ovenfor nævnte administrative praksis, hvorefter PVS ved behandlingen af en afdelt ansøgning om registrering af en brugsmodel påser, om den afdelte ansøgning er identisk med indholdet af stamansøgnin-gen, er et yderligere eksempel på, at Ankenævnets fortolkning af brugs-modellovens § 19, stk. 1, er uforenelig med PVS’ administrative praksis. Ankenævnets synspunkt indebærer i realiteten, at PVS’ administrative praksis (hvorefter der udføres teknisk eftersyn også uden for rammerne af

§ 19, er i strid med brugsmodelloven.

Det er en vidtgående fortolkning af

§ 19

, der for det første ikke finder støtte i bestemmelsernes ordlyd, som omhandler, hvad patentmyndigheden skal, ikke hvad patentmyndigheden kan og ikke kan. For det andet er der ikke noget, der taler for, at specifikt retsgrundsætningen om forbud mod dobbeltbeskyttelse ikke kan påberåbes som grundlag for at afslå en ansøgning om registrering af en brugsmodel. Den manglende henvisning i

§ 19

til en regel om prøvelse af forbuddet mod dobbeltbeskyttelse skyldes naturligvis, at forbuddet imod dobbeltbeskyttelse i sig selv er ulovbestemt, hvorfor der ikke findes en lovbestemmelse, som der kan henvises til i

§ 19

. / For det tredje understøttes lovligheden af PVS’ administrative praksis om også at påse overholdelsen af andre regler end de, der er omhandlet i

§ 19, af sund fornuft.

Det ville savne mening, hvis overholdelse af de pågældende regler i den materielle brugsmodelret – på samme måde som overholdelse af retsgrundsætningen om forbud mod dobbeltbeskyttelse – ikke kunne sikres af patentmyndigheden, selv i de mest oplagte tilfælde af manglende overholdelse heraf (som i nær-værende sag). Det kan ikke have været lovgivers hensigt at afskære patentmyndigheden fra muligheden for at gribe ind mod registreringer af brugsmodeller, som strider mod gældende ret, særligt ikke i tilfælde, hvor tredjemand ikke har mulighed for at anfægte gyldigheden af en brugsmodel i en efterfølgende sag om administrativ prøvning eller et ugyldighedssøgsmål ved domstolene. Bemærkningerne i forarbejderne til brugsmodelloven, som går på, at der med henblik på at opnå en hurtig registrering ikke gennemføres en ”egentlig undersøgelse af registreringskravene ” forud for registreringen, skal læses i sammenhæng med de følgende afsnit, hvor det fremgår, at ”[…] en ansøger, mod betaling af et gebyr, [kan] anmode patentmyndigheden om en prøvning af, om de materielle betingelser efter § 5 er opfyldt ”. Bemærkningerne vedrører således, at patentmyndigheden ikke af egen drift foretager en undersøgelse af, om de materielle betingelser efter

§ 5

(nyhed og frembringelseshøjde) er opfyldt, hvilket i sagens natur forkorter sagsbehandlingstiden betydeligt. Bemærkningerne kan ikke tages til indtægt for, at patentmyndigheden ikke kan gribe ind overfor en ansøgning, som ville føre til en registrering, der stri-der mod gældende ret. Foreligger der et problem i forhold til retsgrundsætningen om forbud mod dobbeltbeskyttelse, kan patentmyndigheden således utvivlsomt på-tale dette over for ansøger og opfordre ansøger til at bringe forholdet i orden. Bringer ansøger ikke forholdet i orden, skal ansøgningen afslås, jf.

§§ 20-21.

3.2 Patentmyndigheden burde have påtalt forholdet og afslået ansøgningen om registrering af BM ’038 Under de i denne sag foreliggende omstændigheder både kunne og burde patentmyndigheden have påtalt problemet i relation til forbuddet mod dobbeltbeskyttelse ved behandlingen af ansøgningen om registrering af BM ’

1. Overordnet set ville det være uforeneligt med legalitetsprincippet, hvis patentmyndigheden bevidst medvirkede til at registrere en brugsmodel under omstændigheder, som strider mod gældende ret. Når patentmyndigheden er opmærksom på, at der er et problem i forhold til retsgrundsætningen om forbud mod dobbeltbeskyttelse, må patentmyndigheden i hvert fald være forpligtet til at påtale forholdet. Sagsøgerne gør på den baggrund gældende, at PVS burde have taget stilling til spørgsmålet om dobbeltbeskyttelse (og derfor have afvist at registrere BM '038), og at Ankenævnet burde have ophævet PVS’ afgørelse / om at registrere BM’ 038, i hvert fald under de foreliggende omstændigheder. De omstændigheder er: • at der gælder en retsgrundsætning om forbud mod dobbeltbeskyttelse i dansk brugsmodelret; og • at PVS ifølge sagens akter af ansøger selv udtrykkeligt blev gjort opmærksom på problemet med dobbeltbeskyttelse, derved at BM ’030 og BM ’038 havde identiske krav, og at problemet med dobbeltbeskyttelse endvidere blev rejst af Sagsøgerne overfor Ankenævnet; og • at det i et sådant tilfælde er helt ligetil at identificere problemet samt, med fornødent kendskab til den materielle retstilstand, at fastslå retsføl-gen, nemlig at ansøgningen om registrering af BM ’038 nødvendigvis måtte afslås. PVS skulle derfor have afvist at registrere BM '
2. Endvidere skulle Ankenævnet have ophævet PVS’ afgørelse om registrering af BM '
3. Patentmyndighedens pligt til at tage stilling til spørgsmål om dobbeltbeskyttelse under i hvert fald sådanne omstændigheder følger også af den forvaltningsretlige officialmaksime. Det ville således kræve hjemmel, såfremt patentmyndigheden ikke skulle have en pligt til at sørge for sagens oplysning i forhold til spørgsmål om dobbeltbeskyttelse ved i det mind-ste at behandle spørgsmålet, når man bliver opmærksom på dets rele-vans i en konkret sag. Fravigelser fra officialmaksimen kræver hjemmel ved lov, og

§ 19, stk.

1, giver ikke patentmyndigheden hjemmel til at undlade at tage stilling til spørgsmål om dobbeltbeskyttelse. Hertil kommer, at Sagsøgerne i den foreliggende sag rejste spørgsmålet om dobbeltbeskyttelse over for Ankenævnet i en sag, hvor afgørelsen om at registrere BM ’038 var blevet indbragt for Ankenævnet i medfør af bestemmelserne i

§ 25, stk.

3. Der er med disse bestemmelser tilvejebragt et sui generis -system for brugsmodeller, hvor der også er tillagt tredjemand mulighed for at få Ankenævnet til at tage stilling til manglende overholdelse af betingelserne for at registrere en brugsmodel og til følgerne heraf. Dette sui generis -system er en del af registreringsproceduren, og det giver tredjemand muligheden for at medvirke til, at patentmyndigheden ikke tillader brugsmodeller, som ikke bør registre-res uanset, at der ikke skal prøves for nyhed og frembringelseshøjde -at blive registreret i brugsmodelregistret. Det savner mening, hvis

§ 19

skulle have den konsekvens, at det på dette tidspunkt i registreringsprocessen skulle være for sent at medvirke til at sørge for, at også princippet om forbuddet mod dobbeltbeskyttelse bliver overholdt. Sagsøgerne gør på den baggrund gældende, at patentmyndigheden, hvert fald i denne sag, for det første ved PVS' vurdering af ansøgningen i / om BM '038 burde have nægtet registrering, og for det andet efterføl-gende, ved Ankenævnets afgørelse, burde have ophævet registreringen af BM '038 på grund af det meget klare tilfælde af dobbeltbeskyttelse, der foreligger.

1. DOMSTOLSPRØVELSE AF FORVALTNINGSAKTER 4.1 Kendelsen lider af væsentlige retlige mangler Kendelsen er ugyldig, fordi den lider af retlige mangler, som er væsent-lige. De retlige mangler består dels i, at Ankenævnet stadfæster en brugsmodelregistrering, som er foretaget i strid med gældende ret. En sådan man-gel er generelt væsentlig. Karakteren af patentmyndighedens pligt til at påse overholdelsen af retsgrundsætningen om forbud mod dobbeltbeskyttelse er principielt irrele-vant i forhold til gyldigheden af en afgørelse, som registrerer, eller stad-fæster registreringen af, en brugsmodel i strid med denne retsgrundsæt-ning, eftersom der er tale om en hjemmelsmangel. Kendelsen lider også af en formel mangel, fordi Ankenævnet som følge af en retsvildfarelse har undladt at tage stilling til Sagsøgernes klage-punkt om tilsidesættelse af retsgrundsætningen om forbud mod dobbelt-beskyttelse, hvilket er sket under omstændigheder, hvor Ankenævnet burde have påset overholdelsen af denne retsgrundsætning. Ankenæv-net har været i retsvildfarelse på to punkter: 1) at der ikke længere var grundlag for at tage stilling til problemer i forhold til retsgrundsætnin-gen om forbud mod dobbeltbeskyttelsen, og 2) at spørgsmålet om forbud mod dobbeltbeskyttelse ikke udgør en ”absolut registreringshindring” – forstået som, at dobbeltbeskyttelse ikke er et punkt, som kunne danne grundlag for, at Ankenævnet ophævede registreringen af BM ’
2. Den formelle mangel har haft den konsekvens, at der er truffet en afgø-relse i strid med gældende ret, og den formelle mangel er allerede af denne grund væsentlig. Der er ingen undskyldende omstændigheder, som tilsiger, at Kendelsen, uanset disse væsentlige retlige mangler, skal opretholdes som gyldig. Det bemærkes ex tuto, at der ikke kan tages hensyn til Fresenius i denne sammenhæng. Formålet med sui generis -systemet for brugsmodeller ifølge

§ 25, stk.

3, er netop at give tredjemand mulig-hed for at påklage registreringen af en brugsmodel, og det ligger i sagens natur, at det kan ende med at komme indehaveren af den pågældende brugsmodelregistrering til skade. Under de givne omstændigheder er det endvidere tydeligt, at Fresenius har været opmærksom på det for-hold, som skaber problemet i forhold til retsgrundsætningen om forbud mod dobbeltbeskyttelse, eftersom Fresenius selv har gjort PVS opmærk-som på identiteten mellem krav 1 i BM ’030 og BM ’038. / Det må komme Fresenius selv til skade, at Fresenius har valgt at frafalde den ”forkerte” brugsmodelregistrering – nemlig BM ’030 – i sit forsøg på at reparere på problemet. Patentretten kender andre eksempler på, at an-søgere og indehavere må leve med de (utilsigtede) konsekvenser af de dispositioner af ansøgnings- og registreringsmæssig karakter, de foreta-ger – f.eks. som følge af reglerne om ”the inescapable trap” , jf. artikel 123

§ 47, stk.

1. Det forhold, at tilsidesættelsen af andre materielle regler i brugsmodelretten end de, der er omhandlet i

§ 47, stk.

1, ikke er ugyldighedsgrunde, indebærer alene, at forholdet ikke kan anføres som grundlag for en prøvning, en indsigelse eller en ugyldighedssag ved domsto- / lene, efter PVS’ endelige afgørelse om registreringen, og en eventuel anke deraf. Nærværende søgsmål er ikke en sådan sag og er heller ikke rettet mod udslettelse af BM '038, men angår derimod prøvning af Kendelsen, og Sagsøgerne tilstræber hjemvisning til videre myndighedsbehandling af sagen. Retsfølgen af Kendelsens ugyldighed skal således være annullation med hjemvisning, som vil være kombineret med retningslinjer fra domstolene om sagens rette afgørelse. Det er også baggrunden for Sagsøgernes påstand

1. Sagsøgerne har overordnet set en legitim og nødvendig interesse i at sikre, at det praktiske resultat af den nærværende sag ikke bliver en situ-ation, som giver Fresenius mulighed for at gøre gældende under forbud-ssagen mod Sagsøgerne, at der ikke er sket andet, end at Ankenævnets kendelse er ophævet, hvorfor PVS’ afgørelse om at registrere BM ’038 formelt står ved magt, hvorfor BM ’038 kan håndhæves overfor Sagsøgerne ved meddelelse af midlertidigt forbud. Sagsøgernes påstand 2 skal derfor tages under påkendelse, og Sagsø-gerne skal gives medhold i denne påstand.
2. SAGSØGERNES RETLIGE INTERESSE I PÅSTAND 2 Ankenævnet har imidlertid påstået afvisning over for Sagsøgernes på-stand 2 om hjemvisning, med den begrundelse, at påstand 2 ikke har no-get "selvstændigt sigte" ud over, hvad der allerede følger af Sagsøgernes påstand 1, og at påstand 2 udgør et anbringende til støtte for påstand
3. Sagsøgerne er dog ude af stand til at indse, hvordan påstand 2 om hjemvisning af sagen til Ankenævnet nogensinde vil kunne udgøre "et anbringende til støtte for påstand 1", og Sagsøgerne bestrider, at hjemvisning uvægerligt er den "naturlige følge"af en domstols tilsidesættelse af en afgørelse fra en lavere retsinstans eller fra en administrativ myndighed, eller at en påstand derom (derfor) bør afvises. Der henvises til f.eks. U.2019.2617Ø, hvorved sagsøgtes påstand om hjemvisning blev taget til følge - ikke afvist. Der kan endvidere henvises til U.2022.956Ø, hvorved landsretten gav sagsøgeren medhold i dennes påstand om, at der skulle ske ophævelse af Udlændingenævnets afgørelse og hjemvisning af sagen til fornyet behandling. Parterne lader til at være enige om, at der under de foreliggende omstændigheder bør ske hjemvisning af sagen til Ankenævnet, såfremt Sagsøgerne får medhold i påstand 1, selvom spørgsmålet om hjemvisning naturligvis i sidste ende skal afgøres af retten. Formålet med parternes påstande i en retssag er generelt, at de skal udgøre forslag til domskonklusionen. Sagsøgerne har på den baggrund svært ved at gennemskue, hvilken kamp det er, Ankenævnet udkæmper på dette punkt, herunder hvorfor det er så magtpåliggende for Ankenævnet at undgå, at en påstand om hjemvisning foreligger for retten, når retten træffer afgørelse om sagens materielle spørgsmål. / Endvidere bemærkes, at en domstol, der tilsidesætter en afgørelse fra en lavere retsinstans, typisk vil have valget mellem at hjemvise sagen, eller erstatte den tilsidesatte afgørelse med sin egen realitetsafgørelse. Hvor-vidt retten, inden for rammerne af parternes påstande, vælger at gøre det ene eller det andet, afhænger bl.a. af karakteren af de spørgsmål, der fo-religger for retten, hvorvidt parternes bevisførelse og procedure har sat domstolen i stand til at træffe en realitetsafgørelse i sagen, samt tids- og ressourcemæssige betragtninger, se hertil Gomard, Civilprocessen,
4. udgave, 2020, s. 715-
5. For så vidt angår domstolsafgørelser, der underkender forvaltningsafgørelser, har retten, afhængigt af omstændighederne, mulighed for enten at annullere forvaltningsafgørelsen uden hjemvisning, at annullere og hjemvise, eller at ændre forvaltningsafgørelsen ("rettelse"), hvorved retten erstatter den forelagte forvaltningsafgørelse med sin egen afgørelse i sagen. Der kan i den forbindelse henvi-ses til Revsbech m.fl., Forvaltningsret, Alm. emner,
6. udgave, 2016, s. 433-
7. I en sag, hvor en domstol helt tilsidesætter en afgørelse fra Anke-nævnet, der har ophævet et meddelt patent eller en registreret brugsmo-del, vil rettens afgørelse eksempelvis erstatte Ankenævnets afgørelse, så-ledes at patentet vil være opretholdt, af hvilken grund der ikke vil være noget behov for hjemvisning. Ved domstolsprøvelse af administrative afgørelser finder civilprocessens almindelige regler, herunder det grundlæggende forhandlingsprincip, anvendelse, se f.eks. Fenger, Forvaltningsret, 2018, s.
8. Dette indebærer, at retten, medmindre andet er særligt foreskrevet, træffer afgørelse på baggrund af parternes påstande, anbringender og bevisførelse. Sa-gens rammer fastlægges dermed af parternes påstande og anbringender, og domstolene må derfor som udgangspunkt respektere det resultat af sagen, parterne påstår, som afgrænsning af sagens mulige udfaldsrum. Dette er bl.a. afspejlet i Vestre Landsrets afgørelser i henholdsvis U.1982.659V og U.2006.2138V. Landsretten bemærker i præmisserne til sidstnævnte afgørelse, at der ikke kan ske hjemvisning af sagen, idet der (heller) ikke for landsretten er fremsat påstand herom. Der henvises desuden til Revsbech m.fl., Forvaltningsret, Alm. emner,
9. udgave, 2016, s. 443, hvor det fremhæves, at "(d)omstolene kan kun foretage hjemvisning, hvor en af (proces-)parterne har nedlagt påstand herom." Under de særlige omstændigheder, der foreligger i nærværende sag, er det relevant at foretage en præcisering af, at Ankenævnet skal fortsætte sin behandling af sagen for så vidt angår spørgsmålet om dobbeltbeskyt-telse, hvilket Ankenævnet forsømte at gøre i den indbragte afgørelse. Det følger ikke implicit af en eventuel dom, der blot måtte tilsidesætte Anke-nævnets tidligere afgørelse, at Ankenævnet skal gøre dette. Sagsøgernes påstand 2 om hjemvisning er derfor relevant og nødvendig. 5.1 Sagsøgernes reviderede påstande På baggrund af drøftelserne på det telefoniske retsmøde den
10. februar 2022, og efter aftale med Ankenævnet og retten, reviderede Sagsøgerne påstand 1 og 2 ved at fjerne sidste led af påstand 1 og 2, dvs. formulerin-gen "… for så vidt angår spørgsmålet om dobbeltbeskyttelse. " Der tilsigtedes ikke hermed nogen ændringer i rammerne for sagen, og revideringen af / påstandene blev udelukkende foretaget med det formål at tydeliggøre over for Ankenævnet, at Sagsøgerne med denne sag ikke blot ønsker, at Ankenævnets begrundelse for afgørelsen af
11. maj 2021 (bilag 1) ændres, hvilket Ankenævnet flere gange har hævdet, bl.a. i Ankenævnets duplik af
12. januar 2022 (side 3), trods Sagsøgernes gentagne og klare angivelse af det modsatte. Som følge af, at Sagsøgerne reviderede påstand 1 og 2, frafaldt Ankenævnet sin påstand om afvisning af sagen på grund af manglende retlig interesse samt anmodningen om, at spørgsmålet om afvisning af sagen udskiltes til særskilt behandling og afgørelse.
13. KONKLUSION PVS' afgørelse om at registrere BM '038 burde have været ophævet af Ankenævnet, fordi registreringen førte til, at der forelå dobbeltbeskyttelse i form af to brugsmodeller der søger beskyttelse for samme frembringelse, hvilket er i strid med forbuddet mod dobbeltbeskyttelse. Kendelsen er således behæftet med en væsentlig retlig mangel, idet den opretholdt en afgørelse i strid med gældende ret på området. Kendelsen er juridisk forkert og Kendelsen skal derfor ophæves, og sagen skal hjemvises til for-nyet behandling ved Ankenævnet.
14. SAGSOMKOSTNINGER Sagsøgerne anmoder om sagsomkostninger efter reglerne i retspleje-lovens kapitel
15. Der er ikke grundlag for undtagelsesvist at tilkende Fresenius sagsomkostninger, såfremt Ankenævnet måtte få medhold under sagen, jf. retsplejelovens § 252, stk.
17. MOMSREGISTRERING FUJIFILM Diosynth Biotechnologies Denmark ApS og Biogen (Den-mark) A/S er momsregistrerede i Danmark. Samsung Bioepis NL B.V. er ikke momsregistreret i Danmark (men er momsregistreret i Holland). Ankenævnet for Patenter og Varemærker har i sit påstandsdokument anført:
18. SAGENS TVIST Sagen angår en domstolsprøvelse af Ankenævnet for Patenter og Varemærkers (herefter ”ankenævnet”) kendelse af
19. maj 2021 i sag AN 2020 00017 (bilag 1) vedrørende brugsmodellen BR 2020 00038 Y3 (herefter ”BR ’038”) (bilag 2), hvorved ankenævnet begrænsede sagsøgernes klage til at omhandle spørgsmålet om utilladelige ændringer, idet ankenævnet ikke fandt grundlag for at vurdere spørgsmålet om dobbeltbeskyttelse. Ankenævnet henviste herved til, at indehaveren af brugsmodellerne BR 2020 00038 Y3 og BR 2020 00030 (herefter ”BR 030”) (bilag 3) havde givet afkald på BR ’030 ved brev af
20. november
21. Ankenævnet udtalte endvidere, at spørgsmålet om dobbeltbeskyttelse ikke udgør en registre-ringshindring. / Det, retten skal tage stilling til, er, om der er det fornødne sikre grundlag for at tilsidesætte ankenævnets afgørelse, nærmere bestemt om sagsø-gerne har dokumenteret, at det udgør en væsentlig mangel ved afgørel-sen, at ankenævnet ikke har vurderet spørgsmålet om dobbeltbeskyt-telse, og at afgørelsen som følge heraf må tilsidesættes som ugyldig.
22. DOMSTOLSPRØVELSEN Det skal ved domstolsprøvelsen af ankenævnets afgørelse tages i betragtning, at ankenævnet er sammensat af et formandskab, der skal opfylde de almindelige betingelser for at kunne beskikkes til landsdommer, samt af et antal medlemmer, som skal besidde den bedst mulige sagkundskab vedrørende bl.a. brugsmodeller, jf. § 2 i bkg. om Ankenævnet for Paten-ter og Varemærker. Domstolene udviser bl.a. henset hertil tilbageholdenhed med at tilside-sætte afgørelser fra ankenævnet, herunder afgørelser angående registreringsbetingelserne, jf. U.2012.2649H og U.2008.2554H. En tilsidesættelse af ankenævnets afgørelse kræver således, at der er fornødent sikkert grundlag herfor. Bevisbyrden påhviler sagsøgerne, som dem, der vil have ankenævnets afgørelse tilsidesat. Den bevisbyrde har sagsøgerne ikke løftet. Sagsøgerne har baseret deres påstande på de samme synspunkter, som er blevet fremsendt til ankenævnet i forbindelse med den administrative behandling af sagen. Ankenævnet har således inddraget disse synspunk-ter i sin afgørelse.
23. ANBRINGENDER 4.1 Til støtte for frifindelsespåstanden over for sagsøgernes påstand 1 Det gøres overordnet gældende, at der ikke er det fornødne sikre grund-lag for at tilsidesætte ankenævnets afgørelse af
24. maj 2021, hvorved ankenævnet vurderede, at der ikke var grundlag for at vurdere spørgsmålet om dobbeltbeskyttelse og endvidere udtalte sig generelt om, at spørgs-målet om dobbeltbeskyttelse ikke udgør en registreringshindring. Det kan ubestridt lægges til grund, at BR ’030 var ophævet på tidspunktet for ankenævnets afgørelse den
25. maj
26. Der forelå dermed på tidspunktet for ankenævnets afgørelse ikke en aktuel dobbeltbeskyttelse. Ankenævnet anførte på den baggrund om sagsøgernes indsigelse vedrørende dobbeltbeskyttelse: ” Med brev af
27. november 2020 gav indklagede afkald på dansk brugsmodel nr. DK 2020 00030, jf. BML §
28. Ankenævnet finder derfor, at der ikke længere er grundlag for at vurdere spørgsmålet om dobbeltbeskyttelse.” Ankenævnet har i kendelsen af
29. maj 2021 korrekt vurderet, at der ikke var grundlag for at vurdere spørgsmålet om dobbeltbeskyttelse for så / vidt angår BR ’030 og BR ’038, allerede fordi BR ’030 ikke længere eksiste-rede. En prøvelse af spørgsmålet om dobbeltbeskyttelse i sagen ville reelt indebære, at ankenævnet skulle foretage en prøvelse på baggrund af en ikke eksisterende brugsmodel. Ankenævnet skal – og kan – ikke foretage en sådan prøvelse. Der er ikke støtte for sagsøgernes synspunkt om, at patentmyndighe-derne forud for registreringen ex officio skal påse, om frembringelsen al-lerede er beskyttet (dobbeltbeskyttelse), og at ankenævnet af den grund burde have tilsidesat Patent- og Varemærkestyrelsens afgørelse om regi-strering af BR ’
30. Det fremgår derimod udtrykkeligt af BML § 19, stk. 1, hvad patentmyndigheden skal påse ved ansøgninger om registrering af en brugsmodel. I medfør af denne bestemmelse påser patentmyndigheden alene, at ansøgningen opfylder betingelserne i lovens §§ 1-4, 16 og
31. Samtidig fremgår det udtrykkeligt af lovens § 19, stk. 2, at Patent- og Varemærkestyrelsen efter ansøgerens anmodning og mod betaling påser, at betingelserne, om at frembringelsen er ny og adskiller sig tydeligt fra det allerede kendte, jf. § 5, er opfyldte. Prøvelse af om frembringelsen er ny, jf. BML § 5 i forbindelse med registreringen, forudsætter således en sær-skilt anmodning og sker ikke ex officio. Det fremgår ligeledes af reglerne, at ansøgeren skal opfordres til at udtale sig om eller berigtige ansøgningen, hvis ansøgningen ikke er i overensstemmelse med betingelserne i disse bestemmelser, jf.

§§ 20og 21.

Lovens § 19, stk. 1, indeholder således en oplistning af, hvilke betingelser patentmyndighederne skal påse. Spørgsmålet om frembringelsens nyhed herunder en eventuel dobbeltbeskyttelse er ikke omfattet heraf. Som fremhævet af sagsøgerne påser patentmyndighederne dog tillige helt overordnet, om opfindelsen er beskrevet udførligt nok til, at en fagmand kan udøve den, jf.

§ 14, stk.

2, samt om ansøgningen formelt er forskriftmæssig. Kontrollen af disse betingelser har hjemmel i hhv. lovforslag nr. 49 af

1. november 2005 (de særlige bemærkninger til § 19) og § 2 i bekendtgørelse nr. 1605 af
2. december 2006 om brugsmodelansøgningers behandling. Dette forhold, at disse forhold til-lige kontrolleres, indebærer ikke, at patentmyndighederne ex officio skal påse, om frembringelsen allerede er beskyttet. Formålet med den relativt begrænsede prøvelse af ansøgningen fremgår af bemærkningerne til bestemmelsen i lovforslag nr. 49 af
3. november 2005, hvor det er anført, at: ” Med henblik på at opnå en hurtig registrering gennemføres der ikke en egentlig undersøgelse af registreringskravene forud for registreringen. / For at sikre en hurtig og billig behandling af ansøgningen skal patentmyndighe-den efter stk. 1 alene påse, at de formelle betingelser i §§ 1, 2, 3, 4, 16 og 18 er opfyldt. Styrelsen påser dog også om der er tale om en forståelig tekst i ansøg-ningen og dermed også mere overordnet om opfindelsen er til at udøve for en fagmand ifølge § 14, stk. 2.” Også dette understøtter, at patentmyndighederne alene skal påse, at de oplistede formelle betingelser i de nævnte bestemmelser er opfyldt. Patentmyndighederne skal altså ikke foretage en egentlig undersøgelse af registreringskravene. Ansøgeren og tredjemænd med relevant interesse kan påklage Patent- og Varemærkestyrelsens afgørelse om afslag eller registrering til ankenæv-net, jf.

§ 25, stk.

1 og

1. Det følger naturligt heraf, at klagen alene kan begrundes i de forhold, som patentmyndigheden har truffet sin afgørelse på baggrund af, jf. § 19, stk. 1, forudsætningsvis, og de særlige bemærkninger til § 37 i lovforslag nr. 119 af
2. november 1991 om brugsmodeller. BML § 50 hjemler endvidere adgang for at enhver – mod betaling af et gebyr – kan fremsætte en egentlig anmodning om prøvning af registreringen. Det kan i denne sag imidlertid lægges til grund som ubestridt, at ansø-geren ikke havde anmodet om prøvelse af, om en frembringelse er ny eller har frembringelseshøjde, jf. §
3. Ankenævnet har derfor heller ikke truffet afgørelse herom, og spørgsmålet kan dermed ikke gøres til gen-stand for domstolsprøvelse under denne sag. Det kan endvidere lægges til grund som ubestridt, at sagsøgerne ikke har fremsat anmodning om prøvning af registreringen, jf. lovens § 50, og at der af samme årsag ikke er truffet afgørelse herom, ligesom dette spørgs-mål heller ikke gøres til genstand for domstolsprøvelse under denne sag. Hvorvidt frembringelsen BR ’038 var ny eller eventuelt allerede var beskyttet, da registreringen skete, kan ikke gøres til genstand for prøvelse under denne sag, idet dette ligger uden for det, patentmyndighederne skulle påse i forbindelse med registreringen, jf. BML § 19, stk.
4. Det gøres i forlængelse heraf gældende, at en stillingtagen til spørgsmålet om, hvorvidt der faktisk inden for brugsmodelretten eksisterer et forbud mod dobbeltbeskyttelse, er uden betydning for afgørelsen af denne sag. En indsigelse om dobbeltbeskyttelse kan således ikke medføre ugyldig-hed af ankenævnets afgørelse, idet ankenævnet ikke burde have forholdt sig til spørgsmålet, ligesom der heller ikke er støtte for synspunktet om, at dette burde være påset i forbindelse med registreringen af BR ’
5. Ankenævnet bør således frifindes. 4.2 Til støtte for afvisningspåstanden over for sagsøgernes påstand 2 Sagsøgerne har med deres påstand 1 påstået ankenævnets kendelse af
6. maj 2021 ophævet, for så vidt angår spørgsmålet om dobbeltbeskyttelse, mens sagsøgerne med deres påstand 2 har påstået spørgsmålet om dobbeltbeskyttelse hjemvist til fornyet behandling ved ankenævnet. / Sagsøgernes påstand 2 om hjemvisning er reelt blot den naturlige følge af en imødekommelse af påstand 1, idet den retlige følge af, at sagsøgerne får medhold i påstand 1 om, at ankenævnets kendelse ophæves, er, at sagen hjemvises til ankenævnet. Påstand 2 om hjemvisning af spørgsmå-let om dobbeltbeskyttelse er derfor ikke en selvstændig retsfølge ud over, hvad der allerede følger af påstand 1, idet en dom i overensstemmelse med påstand 1 implicit indebærer, at sagen vil blive behandlet af ankenævnet igen (hjemvisning), ligesom en dom i overensstemmelse med påstand 2 implicit indebærer, at retten finder ankenævnets afgørelse ugyl-dig. Påstandene udtrykker således begge en og samme retsfølge, hvilket også tydeliggøres af det forhold, at sagsøgerne ikke har gjort særskilte anbringender gældende til støtte for de to påstande. Påstand 2 er således uden selvstændigt sigte, da den er en naturlige følge, såfremt sagsøgerne får medhold i påstand 1, og påstanden kan derfor ikke tages under retlig påkendelse, jf. bl.a. Højesterets dom af
7. april 2022 i sag BS-4906/2021HJR. 4.3 Til støtte for frifindelsespåstanden over for sagsøgernes påstand 2 For det tilfælde, at retten ikke afviser sagsøgernes påstand 2, gør ankenævnet de samme anbringender gældende til støtte for frifindelsespåstanden som ovenfor vedrørende sagsøgernes påstand
8. …
9. MOMSREGISTRERING Ankenævnet for Patenter og Varemærker er ikke momsregistreret. Parterne har under hovedforhandlingen nærmere redegjort for deres opfattelse af sagen. Rettens begrundelse og resultat Påstanden om hjemvisning Sagsøgerne har fremsat selvstændig påstand om, at Ankenævnet for Patenter og Varemærkers kendelse af
10. maj 2021 skal hjemvises til ankenævnet. Påstanden er uden selvstændigt indhold, da den er en naturlig følge, hvis sagsø-gerne får medhold i påstand
11. Retten afviser derfor sagsøgernes påstand
12. Spørgsmålet om dobbeltbeskyttelse Hvorvidt spørgsmålet om dobbeltbeskyttelse skulle have været inddraget i ankenævnets afgørelse afhænger af, hvilke forhold patentmyndigheden skal påse før registrering af en brugsmodel. Spørgsmålet er derfor, om det ligger uden for patentmyndighedens kompetence at påse, at BM 038 allerede var beskyttet ved BM
13. / Af

§ 19, stk.

1, jf. § 5, stk. 1, i bekendtgørelse nr. 1605 af 8. december 2016 om brugsmodelansøgningers og registrerede brugsmodellers behandling, fremgår, at patentmyndigheden ex officio skal påse, at ansøgningen opfylder betingelserne i

§§ 1, 2, 3, 4, 16 og 18.

Af forarbejderne til § 19 fremgår desuden, at patentmyndigheden skal påse, om der er tale om en forståelig tekst i ansøgningen og dermed også mere overordnet, om opfindelsen er til at udøve for en fagmand ifølge § 14, stk. 2, jf. § 47, stk. 1, nr. 2. Prøvelsen er begrænset til disse bestemmelser for at sikre en hurtig og billig behandling af brugsmodelansøgningen. Med henblik på at opnå en hurtig registrering gennemføres der derfor ikke en egentlig undersøgelse af registreringskravene forud for registreringen. Det følger af lovens § 19, stk. 2, at patentmyndighederne kun efter anmodning fra ansøger og efter betaling af et gebyr påser overholdelsen af lovens § 5 om nyhed og frembringelseshøjde. Der er enighed mellem parterne om, at der ikke blev anmodet herom i nærværende sag. Samtidig følger det af lovens § 50, stk. 1, at enhver kan fremsætte anmodning om administrativ prøvning af en brugsmodelregistrering mod betaling af et gebyr. Det følger af ovenstående, at patentmyndigheden ved modtagelse af en brugsmodelansøgning som udgangspunkt alene skal påse, at ansøgningen vedrører en frembringelse, der efter sin art kan opnå beskyttelse, at der ikke i samme ansøg-ning søges om beskyttelse af flere af hinanden uafhængige frembringelser, og at ansøgningen ikke efterfølgende er blevet ændret, så brugsmodelregistrering sø-ges for noget, som ikke fremgik af ansøgningen, da denne blev indleveret. Der er herved tale om en formel prøvning, som harmonerer med lovens formål om, at der skal kunne opnås en hurtig og billig registrering af en brugsmodel. Efter ordlyden af

§ 19, stk.

1, og sammenholdt med formålet om, at patentmyndighedernes formelle prøvning skal sikre en hurtig og billig registrering, og at den mere dybdegående prøvning efter § 19, stk. 2, i forbindelse med registreringen alene kan ske på anmodning og efter betaling fra ansøger, er patentmyndigheden ikke forpligtet til at påse et eventuelt spørgsmål om dobbeltbeskyttelse, når der foretages en prøvning efter

§ 19, stk.

1. Det var derfor berettiget, at Ankenævnet for Patenter og Varemærker undlod at inddrage spørgsmålet om dobbeltbeskyttelse i afgørelsen af
2. maj
3. Retten tager derfor sagsøgtes frifindelsespåstand til følge. Sagsomkostninger Sagsøgerne skal efter sagens udfald betale sagsomkostninger til Ankenævnet for Patenter og Varemærker som nedenfor bestemt. / Ankenævnet for Patenter og Varemærker har vundet sagen og skal derfor have tilkendt sagsomkostninger. Retshåndhævelsesdirektivet skal ikke anvendes ved fastsættelse af sagens omkostninger, fordi sagen ikke angår en krænkelse/håndhævelse af intellektuelle rettigheder, jf. direktivets artikel 14, jf. artikel 1-3, jf. Østre Landsrets afgørelse af
4. juli 2022 i sagen BS-19068/2020-OLR (gengivet i U 2022.3895 Ø). Sagsomkostningerne er efter sagens værdi, forløb og udfald fastsat til dækning af advokatudgift med 100.000 kr. Ankenævnet for Patenter og Varemærker er ikke momsregistreret. Biintervenienten, Fresenius Kabi Deutschland GmbH, har ikke indleveret processkrifter og var ikke mødt til hovedforhandlingen. Biintervenienten har desuden ikke fremsat påstand om at få tilkendt sagsomkostninger. Der er derfor ikke grundlag for at tilkende biintervenienten sagsomkostninger, jf. retsplejelovens § 252, stk. 4,
5. pkt. THI KENDES FOR RET: Ankenævnet for Patenter og Varemærker frifindes. FUJIFILM Diosynth Biotechnologies Denmark ApS, BIOGEN (DENMARK) A/S og Samsung Bioepis NL B.V.’s påstand 2 om hjemvisning til Ankenævnet for Patenter og Varemærker afvises. FUJIFILM Diosynth Biotechnologies Denmark ApS, BIOGEN (DENMARK) A/S og Samsung Bioepis NL B.V. skal inden 14 dage til Ankenævnet for Patenter og Varemærker betale sagsomkostninger med 100.000 kr. Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a. / / /