SØ- OG H ANDEL SRETT EN DOM afsagt den 16. september 2022 Sag BS-42547/2020-SHR Forbrugerombudsmanden (Sofie Kyllesbech Andersen) mod Buuks.dk ApS (advokat Kristian Haagen Larsen) og Sag BS-42553/2020

§ 1, stk.

1, jf. § 2 (MS s. 7). 3. Salget af betalingsabonnementet er gemt bag salg af fysiske produkter. De Sagsøgte giver ikke tydeligt, i fremhævet form og umiddelbart før, forbrugeren afgiver sin bestilling de lovpligtige oplysninger om betalingsabonnementet, jf.

§ 12, stk.

1, jf. § 8, stk. 1, nr. 1, 5, 6, 17 og 18 samt pr.

1. maj 2022 § 12, stk. 1, jf. § 8, stk. 1, nr. 1, 6, 7, 19 og 20 (MS s. 8-9, 14-16) med det resultat, at forbrugere ufrivilligt bliver tilmeldt et betalingsabonnement hos De Sagsøgte.
2. Det er på den afsluttende ordreside, at forbrugeren afgiver sin endelige bestilling, og det er derfor også den afsluttende ordreside, der er afgørende for, om forbrugeren har modtaget oplysningerne i overensstemmelse med

oplysningskrav (E s. 739, 801, 837, 871, 923, 957).

1. Oplysningerne om betalingsabonnementet, herunder den månedlige betalingsudgift og bindingsperioden for abonnementet, opsigelsesbetingelserne og varernes samlede pris, er bevidst præsenteret på en uhensigtsmæssig, uforståelig og uklar måde. Det fremgår derfor ikke tydeligt, at forbrugeren tegner et betalingsabonnement, til hvilken pris og vilkårene for abonnementet i øvrigt, herunder at medlemskabet ikke kan opsiges den første måned (E s. 739, 763, 772, 801, 817, 826, 837, 853, 862). De Sagsøgte har løbende opdateret teksten på ordresiderne for hhv. Danmark (E s. 763, 772, 817, 826, 853, 862) og Sverige (E s. 883, 890, 935, 942, 969, 976), men dette opfylder fortsat ikke kravene i forbrugeraftaleloven.
2. Heller ikke efter købet gør De Sagsøgte opmærksom på, at forbrugeren har købt et abonnement. Ordrebekræftelsen fremstår som en bekræftelse på køb af en fysisk vare, og man skal scrolle langt ned i handelsog medlemsbetingelserne for at få oplysninger om betalingsabonnementet (E s. 374-379).
3. Væsentlige oplysninger, som kun bliver givet i handels- eller medlemsbetingelser, opfylder under ingen omstændigheder

krav om tydelighed og i fremhævet form, uanset om accept af betingelserne er obligatorisk forud for gennemførelsen af købet (MS s. 88, 159).

1. Forbrugerne får heller ikke efter købet adviseringer om de månedlige abonnementstrækninger og kan alene se kvitteringerne for 59 trækningerne på De Sagsøgtes hjemmesider under ”Min konto” – en fane som forbrugeren ikke har fået login til på noget tidspunkt i købsprocessen (E s. 737, 803, 839, 873, 919, 953).
2. Oplysninger om betalingsabonnementet er heller ikke givet med tilstrækkelig tydelighed andre steder i Webbutikkerne, herunder i de forudgående steps inden ordresiden, jf.

§ 8, stk.

1., nr. 1, 5, 6, 17 og 18 samt pr.

1. maj 2022 § 8, stk. 1, nr. 1, 6, 7, 19 og
3. Bevisbyrden for, at oplysningskravene i

§ 12, stk.

1, jf. § 8, stk. 1., nr. 1, 5, 6, 17 samt 18 og pr. 28. maj 2022 § 12, stk. 1, jf. § 8, stk. 1, nr. 1, 6, 7, 19 og 20, er opfyldt, påhviler De Sagsøgte, jf.

§ 7, stk.

1,

1. pkt. (MS s. 8) En bevisbyrde de ikke har løftet.
2. Abonnementsaftalerne indgået med De Sagsøgte er følgelig ikke bindende for forbrugerne, jf.

§ 12, stk.

2 samt pr.

1. maj 2022 § 12, stk. 3 (MS s. 9, 16).
2. Det skal tillægges processuel skadesvirkning, at De Sagsøgte ikke har besvaret Forbrugerombudsmandens opfordring

§ 12

. Herudover gøres det gældende, at de indgående abonnementsaftaler er bindende for forbrugeren, som har accepteret de sagsøgtes vilkår ved gennemførelse af køb til medlemspris. Det afvises, at der skulle være grundlag for at underkende aftalerne, herunder at de foretagne trækninger på medlemmernes betalingskort skulle være sket uden samtykke (være uautoriserede). Endelig gøres det under alle omstændigheder gældende, at der ikke er grundlag for at kræve tilbagebetaling af abonnementer trukket fra kunder, som har accepteret vilkårene for at handle til medlemspris. 1.2 Forældelse I forhold til de af Forbrugerombudsmanden ændrede påstande gøres det gældende, at krav der strækker sig længere tilbage end tre år fra sagens anlæg den 30. oktober 2020 skal anses for forældede. Dette gør sig særligt gældende for Forbrugerombudsmandens påstande overfor Group Buy ApS, hvor Forbrugerombudsmanden påstande 1-4 strækker sig tilbage til 26. juni 2017, altså længere tilbage end tre år fra anlæggelse af nærværende sager. Forhold der ligger forud for oktober 2017 vil således være forældet. 1.3 Gennemgang af de sagsøgtes sider Nedenstående argumentation tager udgangspunkt i de meget grundige gennemgange de sagsøgte har foretaget af egne sider i de fremlagte svarskrifter henholdsvis Group Buy ApS s. 6 ff. (E 102) - bilag D og E (E 807 f & E 925 f), Buuks.dk s. 8 ff. (E 62

1. f)– bilag E og F (E 745 f & E 875 f), Sayve ApS s. 8 ff. (E 146
2. f)- bilag E og F (E 843 f & E 959 f), samt de 67 sagsøgtes processkrift C, s. 5 ff. (E 267
3. f)- bilag L og M (E 779 f & E 897 f). Bilagene i de sagsøgtes svarskrifter er optaget fra de sagsøgtes sider pr. februar 2021, og bilagene i de sagsøgtes processkrift C er optaget pr. maj 2022. Som supplement til ovennævnte bilag har de sagsøgte fremlagt et udsnit af indsigelser, som de sagsøgte har behandlet igennem tiderne fra 2018 til 2020, sagens bilag N, (E ). Herefter fremgår det blandt andet, at de sagsøgtes efter lanceringen af Forbrugerombudsmandens kvikguide indarbejdede de tiltag, som de efter deres opfattelse kunne udlede af Forbrugerombudsmanden guide, blandt andet mouseoverfunktionen og ”pop-up”. De sagsøgte mener således, at de allerede i maj 2019 havde et oplysningsniveau, som kan sidestilles med det, som fremgår af Forbrugerombudsmandens guide fra maj 2019. … 3 FORBRUGERNE ER BUNDET AF AFTALEN Til støtte for de nedlagte frifindelsespåstande overfor Forbrugerombudsmandens påstande 1, 2, 3 og 5, gøres det overordnet gældende, at forbrugerne er bundet af den indgåede abonnementsaftale og dermed også forpligtet til - så længe abonnementet opretholdes – at betale den månedlige aftalte abonnementsydelse. Som redegjort for i de sagsøgtes svarskrifter, herunder ved den grundige gennemgang af de sagsøgtes individuelle websites, så er det de sagsøgtes opfattelse, at alle de krævede oplysninger er blevet givet til forbrugeren gentagende gange i tydelig og fremhævet form løbende igennem forbrugerens gennemførelse af en ordre, ligesom oplysningerne tillige gives, inden forbrugeren afslutter sin ordre på ordreafgivelsessiden. Forbrugerne er derfor bundet af den indgåede aftale om køb af varer til medlemspris og løbende abonnement. 3.1 Tydeligt Det gøres til støtte for ovennævnte gældende, at forbrugeren igennem den samlede ”købsrejse” løbende bliver eksponeret for købsvilkårene i tydelig form. 68 Forbrugeren bliver for det første mødt af en Pop-Up, som præsenterer dem for vilkårene på sitet – både at der er tale om en fordelsklub, prisen for medlemskab og bindingsperioden. Dette gentages på forsiden, hvor forbrugeren igen bliver præsenteret for, at der er tale om en fordelsklub, og at køb til medlemspris forudsætter, at der tegnes et abonnement. Forbrugeren er således allerede på dette tidspunkt tydeligt blevet oplyst om, at køb til medlemsprisen forudsætter oprettelse af et fortløbende abonnement, som kan opsiges efter 14 dage, men med en binding på én måned – herunder at prisen, på tidspunktet for anlæggelse af nærværende sag, for abonnementet beløber sig til DKK 89 eller SEK 129 pr. måned. Det er således ikke korrekt, når Forbrugerombudsmanden angiver, at betingelserne for abonnementet, i strid med

§ 8, stk.

1, nr. 17 og 18, ikke oplyses tydeligt, og at oplysningerne alene fremgår af medlemsbetingelserne. Til eksempel er nedenfor indsat screendumps af de relevante sider: Pluus.dk pr. februar 2021 - bilag D (E 807

1. f)Buuks.dk pr. februar 2021 – bilag E (E 745
2. f)69 Sayve.dk pr. februar 2021 - bilag E (E 843
3. f)Buuks.dk pr. maj 2022 - bilag L (E 779
4. f)70 Pluus.dk pr. maj 2022 - bilag L (E 785
5. f)Sayve.dk pr. maj 2022 - bilag L (E 791
6. f)71 Det er således de sagsøgtes opfattelse, at betingelserne i

§ 8, stk.

1, nr. 1 og 6 er opfyldt. Det er korrekt, at medlemskabet ikke kan købes til 0 DKK eller SEK, som Forbrugerombudsmanden angiver på s. 6 i sin stævning. Det bestrides imidlertid, at dette medfører, at de sagsøgte ikke opgiver den samlede pris for varen inkl. abonnement. Som nævnt ovenfor angives det løbende på de enkelte sider, at abonnementet koster DKK 89 eller SEK 129, samt at der er en måneds binding. De første ti dage er gratis, hvorfor prisen for abonnementet ikke er medtaget på ordresiden. Det gøres derfor gældende, at betingelserne i

§ 8, stk.

1, nr. 5 således opfyldt. 3.2 Fremhævet form – ordre detaljer Forbrugerombudsmanden anvender i dennes stævning udtrykket ”fremhævet form” og giver efterfølgende læseren det indtryk, at Group Buy bevidst gemmer oplysningerne om medlemsbetingelserne for forbrugeren. Dette bestrides. 72 Som det eksempelvis ses under pkt. 1.5 og 2.4 i Group Buy’s svarskrift, s. 13 og s. 20, (E 110 & E 116

1. f)anvender de sagsøgte samme skrifttype gennemgående for ordredetaljerne, og der ses ikke at være gjort anstrengelser for at gemme noget for forbrugeren, som tydeligt under de valgte produkter kan orientere sig om medlemsbetingelserne. Forbrugeren er således klart og tydeligt, forinden denne placerer en ordre, blevet informeret om vilkårene for køb til medlemspris, herunder har forbrugeren aktivt valgt at acceptere selskabets handels- og medlemsbetingelserne. På den svenske side skulle forbrugeren tilbage i 2021 endda acceptere medlemsbetingelserne særskilt. Denne ændringer efterfølgende implementeret på tværs af alle siderne, jf. også de sagsøgtes processkrift C, s. 5 ff. (E 267
2. f)Det må desuden forventes, at forbrugeren gør sig bekendt med de betingelser, som denne accepterer i forbindelse med placering af en ordre. 73 Man har som forbruger også en forpligtigelse til at orientere sig, inden man indgår i økonomiske transaktioner. Dette ses i hvert fald at være opfattelsen hos Vestre Landsret, som i sagen U2018.574 V, lagde til grund, at forbrugeren, som havde accepteret betingelserne for gennemførelsen af en booking på booking.com også var bundet heraf, selvom forbrugeren ikke havde gjort sig bekendt med teksten. Det modsatte vil i øvrigt sætte den erhvervsdrivende i en urimelig situation, hvis denne ikke kan håndhæve betingelser, som forbrugeren aktivt via en tilvalgsfunktion har accepteret. Forbrugerombudsmanden bemærker i den forbindelse, at denne ikke anser det for tilstrækkeligt, at betingelserne er et ”klik væk”, når disse ikke er særligt fremhævet for forbrugeren. De sagsøgte kan ikke tilslutte sig dette. Efter de sagsøgtes opfattelse følger det ikke af lovteksten i forbrugeraftaleloven, at den erhvervsdrivende skal fremhæve de fulde Handels- og Medlemsbetingelser men blot, at de for købet relevante betingelser, for indgåelse af købet, er præsenteret klart og tydeligt for forbrugeren, inden denne accepterer/gennemfører ordren, jf.

§ 12, stk.

2, jf. § 8, stk. 1, nr. 1, 5, 6, 17 og

1. Som gennemgående argumenteret for, er det de sagsøgtes opfattelse, at dette er sket. Der er således ikke grundlag for at ”underkende”, at forbrugeren aktivt tager stilling til, om denne vil acceptere medlemsbetingelserne inden forbrugeren gennemfører ordren. Konsekvensen af Forbrugerombudsmandens synspunkt er, at det ikke vil være muligt for virksomheder, der indgår forbrugeraftaler, at regulere aftaleforholdet i sine forretningsbetingelser. Som Forbrugerombudsmanden selv har henvist til i sit indlæg af
2. november 2020, skal vurderingen af sagsøgtes handelspraksis tage udgangspunkt i en gennemsnitsforbruger, sådan som begrebet er defineret i direktiv 2005/29 om urimelig handelspraksis, betragtning 18; ”I overensstemmelse med proportionalitetsprincippet og for at den beskyttelser, der ligger i det, rent faktisk kan fungere, anvender dette direktiv 74 som benchmark en under hensyntagen til sociale, kulturelle og sproglige forhold almindeligt oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet gennemsnitsforbruger, således som denne fortolkes af Domstolen.”[min understregning] Det gøres således gældende, at de sagsøgte derfor må kunne gå ud fra, at deres kunder gør sig bekendt med vilkårene for købet, herunder vilkårene for medlemskabet, i forbindelse med, at de accepterer vilkårene - især da de sagsøgtes forretningsbetingelser og medlemsvilkår hverken er urimeligt lange eller uklare. 3.3 Køb til normalpris Forbrugerombudsmandens påstande forudsætter på et vist plan, at alle forbrugerne ikke har læst, forstået og accepteret medlemsbetingelserne, når de placerer en ordre hos de sagsøgte– en præmis, som efter de sagsøgtes opfattelse, er udokumenteret. Det ses da også ud af de klager, som Forbrugerombudsmanden har modtaget, at op mod 30 % af klagerne erkender at have læst vilkårene, og dermed også har accepteret, at de ved at handle til medlemspris binder sig til et løbende abonnement, jf. bilag
3. Det skal hertil bemærkes, at de klager, som Forbrugerombudsmanden har modtaget, udgør en forsvindende lille del af de sagsøgtes kunder. Det er de sagsøgtes opfattelse, at størsteparten af deres kunder reelt læser og forstår vilkårene for at handle til medlemspris, og dermed bevidst træffer valget om, hvorvidt de vil tegne et abonnement eller ej – ellers ville de sagsøgte ikke fortsætte deres virksomhed. Modsat mange af de andre virksomheder, som Forbrugerombudsmanden har rettet sin opmærksomhed på, da har de sagsøgte aldrig haft til hensigt at snyde deres kunder på nogen måde. Deres vision har været og er stadig at skabe en fordelsklub for deres medlemmer, hvor de mod betaling af et abonnement kan tilbyde deres kunder at handle til den indkøbspris, som de sagsøgte selv betaler for produkterne. De sagsøgtes fortjeneste er alene abonnementsbetalingerne. De sagsøgte kan da også konstatere, at op mod 23 % (opgjort i de seneste 6 måneder fra afgivelse af svarskrifter) af de sagsøgtes kunder handler produkterne til normalpris, hvilket er en klar indikator på, at de pågældende kunder aktivt har fravalgt at melde sig ind i fordelsklubben. 75 Ovennævnte faktum er med til at understrege, at forbrugeren handler ud fra et oplyst grundlag, og at der ikke er tale om bondefangeri, som Forbrugerombudsmanden reelt påstår og beskylder de sagsøgte for. Den gennemgående præmis for Forbrugerombudsmandens argumentation beror efter de sagsøgtes opfattelse på følgende punkter: • • Udformningen af teksten, hvori oplysningerne gives skal være udført på en særlig tydelig og fremhævet måde, jf. nærmere afsnit 3.3.1 nedenfor. Oplysningerne skal gives direkte, inden ordren gennemføres. Forbrugerombudsmanden fremhæver her, at det skal ske på ordresiden og igen på betalingssiden, jf. nærmere afsnit 3.3.2 nedenfor. 3.3.1 Oplysningerne er afgivet tydeligt og i fremhævet form De sagsøgte har under skriftvekslingen noteret sig, at Forbrugerombudsmanden erkender, at oplysningerne påkrævet i forbrugeraftaleloven gives, men at disse ikke gives på den måde, Forbrugerombudsmanden nu havde forestillet sig. I den forbindelse indføjer Forbrugerombudsmanden begrebet ”meddelelseseffekt”, som Forbrugerombudsmanden har hentet fra blandt andet markedsføringsloven. Her anvendes begrebet i forbindelse med formuleringen af tilbudsbetingelser i forbindelse med markedsføringsfremstød, hvor gode tilbud kan være fremhævet særligt. Her skal meddelelseseffekt forstås således, at de særlige betingelser, f.eks. tidsmæssige eller kvantitative begrænsninger, som kan gøre sig gældende for brug af tilbuddet, skal være fremhævet, således at disse står med samme meddelelseseffekt som selve tilbuddet. De sagsøgte mener imidlertid ikke, at begrebet er korrekt at bruge i de nærværende sager, da der ikke er tale om særlige tilbud eller blikfangsmarkedsføring, men derimod tale om et kundeunivers, hvor alle priser er indkøbspriser, og hvor det står forbrugeren klart, at det at handle til medlemspriser koster penge. Anvender man princippet på de sagsøgtes sider, ses det af nedenstående udklip, bilag D, s. 7, til Group Buys svarskrift (E 813), at alle oplysninger er angivet med samme farve, skrifttype og størrelse på skriften. 76 Der er intet i teksten, som står mere frem eller på nogen måde foranlediger forbrugeren til ikke at læse den samlede tekst. Det faktum, at oplysningerne fylder flere linjer end selve produktet, som forbrugeren køber, kan ikke bruges som argument for, at oplysningerne ikke er fremhævet. Oplysningerne fylder i sagens natur mere end ét produktnavn. Hverken lovteksten eller forarbejderne til forbrugeraftaleloven angiver, hvordan den grafiske udformning af oplysningerne skal være, herunder om ”særlig og tydelig og fremhævet” skal forstås således, at de enkelte ord skal stå med flammeskrift eller skal være særligt fremhævet i forhold til al anden tekst, der angives. Der ses heller ikke at være hjælp at hente i direktivet. De sagsøgte er derfor af den opfattelse, at forbrugeren tydeligt og i fremhævet form gøres opmærksom på de relevante oplysninger. 3.3.2 Ordresiden alene er ikke afgørende for, om oplysningerne er givet umiddelbart før, forbrugeren afgiver sin bestilling Det er Forbrugerombudsmandens opfattelse, at ”ordresiden og betalingssiden [er] det afgørende for, om oplysningspligten i

§ 12, stk.

1,

1. pkt., er opfyldt”. Denne præmis bygger Forbrugerombudsmanden blandt andet på præambelbetragtning 39 i forbrugerrettighedsdirektivet, hvor det er angivet, at oplysningerne skal gives ”i nærhed af den bekræftelse, der kræves for at afgive ordren”. 77 Præmissen er efter de sagsøgtes opfattelse forkert. ”I nærhed af den bekræftelse, der kræves for at afgive ordren” kan alene betyde, at oplysningerne skal gives i forbindelse med købet, og inden ordren endeligt bekræftes ved forbrugerens accept/tryk på bekræftelse af køb knappen. Der er således ikke støtte i bestemmelsen til at kræve, at oplysningerne gengives på selve betalingssiden. For at sætte den rette kontekst er det nødvendigt at se nærmere på hele bestemmelsen, hvor første led af bestemmelsen er formuleret således: § 12 Indgås en fjernsalgsaftale ved hjælp af elektroniske midler, og pålægger aftalen forbrugeren en betalingsforpligtelse, skal dette være angivet klart og tydeligt på det sted, hvor bestillingen afgives. [min understregning] Første pkt. i bestemmelsen sætter således rammerne for, hvor i købsforløbet forbrugeren befinder sig. Bestemmelsen gennemfører forbrugerrettighedsdirektivets artikel 8, stk. 2,
2. afsnit, som har følgende formulering: Den erhvervsdrivende skal sikre, at forbrugeren, når denne afgiver sin ordre, udtrykkeligt erkender, at vedkommende er opmærksom på, at ordren medfører en betalingsforpligtigelse […] Hensigten med første pkt. i

§ 12

er således at sikre, at den erhvervsdrivende klart og tydeligt markerer ”knappen”, hvorved forbrugeren accepterer, at denne påtager sig en betalingsforpligtigelse. Som det blandt andet fremgår af Karnovs noter til

§ 12, stk.

1, 1. pkt., så er Hensigten med bestemmelsen [ ] at sikre, at forbrugeren er i stand til at afgøre, på hvilket tidspunkt vedkommende påtager sig betalingsforpligtelsen. Dette kan eksempelvis være uklart i situationer, hvor forbrugerens bekræftelse af aftalen eller en bestilling sker tidligt i bestillingsprocessen, f.eks. inden øvrige sædvanlige bestillingstrin, herunder angivelse af leverings- og fakturaadresse, er gennemført. Bestemmelsen indebærer bl.a., at det i forbindelse med bestillinger, hvis afgivelse indebærer aktivering af en knap eller en tilsvarende funktion, er et krav, at knappen eller den tilsvarende funktion på let læselig måde er 79 brugeraftalelovens § 12, jf. ovenfor, anser de sagsøgte det for udelukket, at betalingssiden spiller en rolle i vurderingen af, om

§ 12

er opfyldt., idet betalingssiden efter de sagsøgtes opfattelse ligger efter aftalen indgås. Forbrugerombudsmandens præmis er således forkert, når denne inddrager betalingssiden i vurderingen af, om

§ 12er opfyldt.

Dernæst kan det diskuteres, om Forbrugerombudsmandens præmis om, at den afsluttende ordreside er afgørende for, om

§ 12

er opfyldt, tillige er korrekt, idet de sagsøgte forstår Forbrugerombudsmanden sådan, at alle oplysningerne skal gives på den afsluttende ordreside, og at det således ikke er tilstrækkeligt, at oplysningerne eller dele heraf gengives på afsluttende ordresiden, selvom forbrugeren løbende forinden har modtaget de i

§ 8nævnte oplysninger.

Forbrugerombudsmanden fortolker i den forbindelse præambelbetragtning 39 således, at ”i nærhed af den bekræftelse, der kræves for at afgive ordren” skal forstås indskrænkende og lægger dermed til grund, at oplysningerne skal gives på den afsluttende ordreside. Forbrugerombudsmanden mener således ikke, at man skal forholde sig til, at forbrugeren på siden inden den afsluttende ordreside f.eks. også bliver informeret om betingelserne for køb til medlemspris. Det synspunkt er de sagsøgte ikke enige i. De sagsøgte mener, at ”i nærhed af den bekræftelse...” kan udstrækkes til i hvert fald også at omfatte siderne eller siden før den afsluttende ordreside, idet målet med bestemmelsen, jf. blandt andet præambelbetragtning 39, er at gøre forbrugeren i stand til at forstå den aftale, som forbrugeren er ved at indgå – især fordi forbrugeren, jf.

§ 8, stk.

1, nr. 1, 5, 6, 17 og 18, lige inden denne accepterer købet igen bliver præsenteret for oplysningerne, som vist ovenfor under pkt. 3.3.1 Herudover bemærkes det, at forbrugeren som udgangspunkt kommer fra produktsiden, hvor forbrugeren har foretaget et bevidst og aktivt valg om at købe produktet til normal- eller medlemspris. Forbrugeren er således allerede i en beslutningsfase, og det må da forventes, at forbrugeren forud for denne valgte normal- eller medlemspris har sat sig ind i de betingelser/oplysninger, som denne er blevet præsenteret for. 80 3.4 De sagsøgtes bestillingsforløb lever op til lovgivningen Indledningsvis skal de sagsøgte henvise til den grundige gennemgang af de sagsøgtes websites, som fremgår af de fremlagte svarskrifter henholdsvis Group Buy ApS s. 6 ff. (E 102) - bilag D og E (E 807 f & E 925 f), Buuks.dk s. 8 ff. (E 62 f) – bilag E og F (E 745 f & E 875 f), Sayve ApS s. 8 ff. (E 146 f) - bilag E og F (E 843 f & E 959 f), samt de sagsøgtes processkrift C, s. 5 ff. (E 267 f) - bilag L og M (E 779 f & E 897 f). I forhold til Forbrugerombudsmandens bemærkninger skal det overordnet gøres gældende, at det er de sagsøgtes opfattelse, at

bestemmelser er overholdt til fulde på de omhandlede websites. Der henvises herudover til bemærkningerne ovenfor i relation til tidspunktet for, hvornår oplysningerne jf.

§ 12

skal gives.3.4.1 Pop-up Forbrugerombudsmanden retter i replikken kritik af de sagsøgtes popup, som alene er blevet implementeret på de danske webshops med henvisning til Forbrugerombudsmandens kvikguide. Forbrugerombudsmandens kritik går på, at en sådan pop-up, som fremvist nedenfor, hurtigt vil blive forvekslet med en cookiepop-up, hvilket de sagsøgte er enige i. Men samtidig mener de sagsøgte også, at forbrugeren reelt har muligheden for at forholde sig til indholdet af teksten, når denne besøger hjemmesiden, idet forbrugeren også skal tage aktivt stilling til en cookiepop-up. Eksempel på pop-up og cookiepop-up fra processkrift C bilag L, (E 785) 81 Efter de sagsøgtes opfattelse giver indholdet af pop-up-vinduet forbrugeren en god introduktion til det univers, som denne er på vej ind i. Det forklares tydeligt, at der er tale om en medlemsklub, og at køb til indkøbspris forudsætter tegning af abonnement. Formulering fra februar 2021 ”Du vælger selv om du vil handle til vores normalpris, eller om du vil oprette et medlemskab og opnå de store medlemsrabatter.” Formulering fra maj 2022 ”Når du handler til medlemspris, opretter du samtidig et medlemskab. Det koster 119,- om måneden at være medlem hos Pluus.dk. og der er ingen binding efter første måned.” Teksten vedrørende abonnement fremhævet af Forbrugerombudsmanden i popup fra februar 2021 giver endvidere efter de sagsøgtes opfattelse forbrugeren et klart billede af omkostningen og bindingen på abonnementet. ”De første 40 dage…. til 30 dages pris” er en formulering, som er almindelig kendt og anvendt inden for tilbudsgivning, og bør derfor ikke være så svær for forbrugeren at gennemskue. Forbrugeren er vant til, at en given periode tilbydes gratis, og der efterfølgende skal betales et månedligt abonnement. I formuleringen gøres det da også klart for forbrugeren, at denne skal betale noget, idet ”til 30 dages pris” klart indikerer, at de 30 dage også 82 kendt som en måned koster et beløb. Prisen oplyses direkte her efter ”og derefter koster det 89,- om måneden”. De sagsøgte er således ikke enige i Forbrugerombudsmandens betragtninger om de sagsøgtes pop-up. Forbrugerombudsmanden bemærker endvidere, at den nævnte pop-up ikke kommer hver gang siderne besøges. Dette er ikke korrekt. Pop-upvinduet kommer, hver gang en ny forbruger besøger siderne, men kan ved genbesøg samme dag godt udeblive alt efter, hvilke indstillinger den enkelte forbruger har i sin browser. Fra oktober 2021 er indstillingerne ændret således at pop-up kommer hver gang siden besøges. 3.4.2 Forbrugerombudsmandens øvrige bemærkninger Forbrugerombudsmandens øvrige bemærkninger bærer umiddelbart præg af, at Forbrugerombudsmanden grundlæggende finder de sagsøgtes formulering fra deres ældre pop-up (februar 2021): ”Medlemspriserne er kun for medlemmerne. Du melder dig automatisk ind ved køb til medlemspriser. Første 40 dage får du for 30 dages pris, herefter 89 kr./md.” utydelig og uigennemskuelig. Denne betragtning deler de sagsøgte selvsagt ikke, jf. blandt andet ovenfor. For det første fremstår teksten ganske tydeligt på skærmen, hvilket også fremgår af de af de sagsøgte fremlagte skærmprints. Teksten er hverken sløret eller uskarp eller utydelig, som Forbrugerombudsmanden angiver. For det andet mener de sagsøgte heller ikke, at teksten er uigennemskuelig, jf. bemærkningerne overfor. Som tidligere angivet i svarskriftet må det forventes af forbrugeren, at denne gør sig bekendt med de vilkår, på hvilke forbrugeren indgår aftaler, og at der deri ligger, at forbrugeren også bruger tiden på at læse de tekster, som måtte fremgå af de hjemmesider, de besøger. Det giver ingen mening at kræve, at de erhvervsdrivende skal afgive oplysninger, hvis det herefter accepteres, at forbrugerne ikke læser dem. Forbrugerombudsmanden har ikke knyttet direkte bemærkninger til ordlyden af de sagsøgtes nye pop-up tekst, men det er de sagsøgtes opfattelse, at også denne tekst klart og tydeligt oplyser den besøgende om vilkårene for at handle til medlemspris. 83 ”Pluus.dk er en webshop og en medlemsklub - som medlem kan du opnå store besparelser på mere end 120.000 produkter ved at handle til medlemspris. Når du handler til medlemspris, opretter du samtidig et medlemskab. Det koster 119,- om måneden at være medlem hos Pluus.dk. og der er ingen binding efter første måned. Vi glæder os til at byde dig velkommen.” 4 TILSIDESÆTTELSE AF ABONNEMENTSAFTALERNE I HENHOLD TIL AFTALELOVEN 4.1 Ikke påtaleberettiget i henhold til aftaleloven Aftaleloven regulerer umiddelbart aftalen mellem to parter – i nærværende tilfælde mellem de sagsøgte og forbrugeren (deres kunde). Det vil således være mellem de to parter spørgsmålet om aftalens indgåelse skal/kan reguleres og ikke som en del af nærværende søgsmål, hvor Forbrugerombudsmanden søger forbud og påbud nedlagt over for de sagsøgte. Aftalelovens § 30 angiver, ”at en viljeserklæring ikke er bindende for afgiveren, hvis den, til hvem erklæringen er afgivet, har fremkaldt den ved svig ...”. Det følger endvidere af bestemmelsens stk. 2, at det er den besvegne, der har bevisbyrden for, at han har været udsat for svig. Allerede fordi sagen er anlagt af Forbrugerombudsmanden mod de sagsøgte, vil det derfor være udelukket, at Forbrugerombudsmanden som udenforstående tredjemand vil kunne påberåbe sig en bestemmelse i aftaleloven, som regulerer forholdet mellem to aftaleparter. Som de sagsøgte også tidligere har været inde på, savner Forbrugerombudsmandens anbringende i de sagsøgtes øjne hjemmel til at kunne gennemføres, da Forbrugerombudsmanden herved over en kam umyndiggør den enkelte forbruger og tillægger forbrugeren en opfattelse af aftalen, som ikke nødvendigvis står mål med virkeligheden. Efter de sagsøgtes opfattelse kan Forbrugerombudsmanden således ikke støtte ret på aftalelovens bestemmelser som et argument for tilsidesættelse af aftalerne, da denne ret, jf. forståelsen af bevisbyrdereglen i aftalelovens § 30, stk. 2, jf. stk. 1, alene tilkommer den aftalepart, som mener at være udsat for svig. 84 Forbrugerombudsmandens anbringende skal således allerede af denne grund afvises. Skulle Retten mod forventning finde, at Forbrugerombudsmanden kan påberåbe sig aftaleloven som grundlag for sin argumentation, også selvom denne ikke i nærværende sag repræsenterer de enkelte forbrugere omfattet af sagen, henvises der til pkt. 4.

1. 4.2 Ikke grundlag for tilsidesættelse efter aftalelovens § 30 Forbrugerombudsmanden angiver, at abonnementsaftalerne kan tilsidesættes i henhold til aftaleloven, da de sagsøgte efter Forbrugerombudsmandens opfattelse har handlet svigagtigt og bevidst fortiet oplysninger over for forbrugerne. Forbrugerombudsmanden havde ikke nærmere uddybet sit anbringende i stævningen, men anbringendet synes nu blandt andet at være støttet på trustpilot anmeldelser. Forbrugerombudsmandens synspunkt synes at være, at idet de sagsøgte ikke har rettet ind på baggrund af kundeudtalelser på trustpilot, er dette ensbetydende med, at de bevidst og svigagtigt driver forretning med det formål ene og alene at bondefange forbrugeren. Dette synspunkt kan ikke anerkendes. For det første er det ikke korrekt, at de sagsøgte ikke har foretaget ændringer på deres sites med henblik på at efterkomme gældende lovgivning. Dette er netop et af stridspunkterne i nærværende sag, da der over en årrække har været skriftveksling mellem parterne om netop de ændringer, som er blevet foretaget på de enkelte sites. Det er således ganske urigtigt, når Forbrugerombudsmanden på s. 12 i replikken skriver, at de sagsøgte ikke løbende har søgt at sikre sig, at vilkårene for at handle på deres sites tydeliggøres. For det andet bestrides det, at der på baggrund af dårlige anmeldelser på trustpilot skulle være grundlag for at statuere svig. Alle erhvervsdrivende og offentlige organer kan modtage dårlige anmeldelser på trustpilot, og bruger den enkelte virksomhed ikke penge på at indgå et medlemskab med trustpilot, så er der helt frit spil for hvem som helst til at skrive en anmeldelse. 85 Den omstændighed, at de sagsøgte har fået dårlige anmeldelser på trustpilot og ikke retter ind i forhold til de enkelte forbrugere er ikke ensbetydende med, at de sagsøgtes ”manglende” handlinger skal tages som udtryk for, at de dermed lige pludselig har ”forsæt” til at begå svig over for forbrugeren. Det ses da også, at de sagsøgte i de fleste tilfælde har besvaret de enkelte forbrugere og gjort dem opmærksom på deres holdning til oplysningsniveauet på deres sites. Alle forbrugerrettede virksomheder får negative anmeldelser fra tid til anden. Forbrugerombudsmanden har f.eks. i skrivende stund 82 % dårlige anmeldelser på deres site på trustpilot, Totalkredit A/S 97 % dårlige anmeldelser, Viaplay.dk har 50 % dårlige anmeldelser og Jyske Bank 61 % dårlige anmeldelser. Det virker således en smule useriøst, når Forbrugerombudsmanden bringer et sådant medie ind til støtte for et anbringende om svig. For det tredje er det stadig de sagsøgtes opfattelse, at de fuldt ud lever op til lovgivningen og giver forbrugeren de oplysninger, som kræves, og at forbrugeren kontinuerligt udsættes for informationen. Der henvises i den forbindelse til de sagsøgtes svarskrifter, hvor der er en minutiøs gennemgang af de sagsøgtes sites, herunder en nærmere præcisering af de oplysninger, som forbrugeren modtager, når de handler hos de sagsøgte. På baggrund heraf skal det derfor afvises, at de sagsøgte har optrådt svigagtigt over for de enkelte forbrugere. 4.3 Ikke grundlag for tilsidesættelse efter aftalelovens § 38c, jf. § 36 De sagsøgte opfordrede (opfordring (G)) under sagen Forbrugerombudsmanden til nærmere at redegøre for, hvilke vilkår i aftalen mellem de sagsøgte og forbrugeren, som denne finder urimelige og dermed i strid med aftalelovens § 38c, jf. §
2. De sagsøgte forstår umiddelbart Forbrugerombudsmandens svar og anbringende således, at det er selve det, at forbrugeren skal betale et abonnement for at opnå alle fordelene ved fordelsklubben, som er det urimelige vilkår. 86 Dette skal dog bestrides. Aftalelovens § 38c og § 36 angår efter de sagsøgtes opfattelse spørgsmålet om urimelige aftalevilkår/aftalebetingelser, hvorfor det vil være nærliggende at se nærmere på de vilkår, som forbrugeren tiltræder, når de indgår en aftale med de sagsøgte. For det første opnår forbrugeren ved indgåelsen af køb til medlemspris en væsentlig rabat i forhold til markedsprisen, idet de sagsøgte sælger produktet til deres indkøbspris. For det andet opnår forbrugeren mod betaling af et månedligt abonnement muligheden for at købe alle produkterne på tværs af de sagsøgtes tre webshops til indkøbspris. Dette alene mod betaling af kr. 89 for 40 dages medlemskab. Ønsker de ikke at benytte tilbuddet/medlemskabet længere, kan de uden videre opsige dette. Bindingsperioden er alene 1 måned, hvilket i øvrigt giver forbrugeren mulighed for at spare endnu flere penge. Til eksempel vil en jurastuderende, der til semesterstart skal indkøbe bøger til faget obligationsret og markedsret, kunne opnå en meget stor besparelse på bogindkøb hos Buuks.dk, også selvom den pågældende studerende skal betale en måneds abonnement til kr.
3. Der henvises i den forbindelse til beregningseksemplet i de sagsøgtes duplik s. 16 ff. (E 218 ff) Som det fremgår af eksemplet, så vil den studerende kunne spare kr. 536 ved køb af bøger til bare to fag og dette inklusive medlemskab i én måned. De sagsøgte har således svært ved at se, hvorledes den mellem parterne indgåede aftale om medlemskab er urimelig for forbrugeren, idet det hertil bemærkes, at der ikke er nogen begrænsning for, hvor mange forskellige bøger den studerende kan købe i løbet af en måneds medlemskab. Det kan derfor allerede af den grund afvises, at der skulle være grundlag for at tilsidesætte abonnementsaftalerne med henvisning til aftalelovens § 38c, jf. §
4. De sagsøgte finder heller ikke, at der med baggrund i Forbrugerombudsmandens bemærkninger på s. 12 i replikken af
5. august 2021, (E 193), er grundlag for en tilsidesættelse efter aftalelovens bestemmelser. 87 De sagsøgte er ganske uenige i, at en henvisning til ”medlemspris” og ”kun for medlemmer” ikke i sig selv informerer om, at der er tale om et løbende betalingsabonnement. Forbrugerombudsmandens henvisning til at medlemskaber af bogklubber, loyalitetsprogrammer mv. ofte er gratis må umiddelbart også stå for Forbrugerombudsmandens egen regning. De sagsøgte kan ikke afvise, at et gratis medlemskab til Matas klub kan give en besparelse på enkelte produkter i løbet af medlemskabets periode. Det forholder sig imidlertid ofte således, at det er begrænset til enkelte produkter og i en begrænset periode, hvorimod et medlemskab hos de sagsøgte giver adgang til medlemspris på ALLE produkter i døgnets 24 timer. Det er endvidere fornedrende over for gennemsnitsforbrugeren, når Forbrugerombudsmanden antager, at den enkelte forbruger ikke kan gennemskue, at det koster penge at være medlem af en fordelsklub, der tilbyder alle varerne til indkøbspris. Endelig bemærker Forbrugerombudsmanden, at mange forbrugere ikke vil opdage, at de er blevet medlem af en medlemsklub – dette til trods for, at de på første side bliver præsenteret herfor og ved afslutning af købet accepterer medlemsbetingelserne efter de i øvrigt gentagende gange er blevet gjort opmærksom på betingelserne for køb til medlemspris. Den omstændighed, at de sagsøgte ikke sender en kvittering ved trækningen af abonnementet, er ikke anderledes end de andre abonnementsydelser forbrugeren deltager/modtager. Betalingen af streamingtjenester som Netflix, HBO og lignende er også blot månedlige trækninger på det tilmeldte betalingskort uden særskilte kvitteringer. Forbrugerombudsmanden fremsætter endvidere i replikken s. 13, (E 193), påstanden: Såfremt forbrugerne var klar over, at de blev bundet af abonnement ved køb af varer på de sagsøgtes hjemmeside, ville de ikke have købt varer på hjemmesiden til medlemspris. Påstanden bruges angiveligt til støtte for Forbrugerombudsmandens anbringende om, at købet mellem de sagsøgte og forbrugeren kan tilsidesættes med henvisning til aftaleloven. 88 Synspunktet kan ikke anerkendes af de sagsøgte. Forbrugerombudsmanden kan alene udtale sig i forhold til de klager, som Forbrugerombudsmanden har modtaget vedrørende de sagsøgtes hjemmesider. Den anførte udtalelse fremstår usaglig, da Forbrugerombudsmanden ret beset ikke ved, hvad andre forbrugere mener, og da der helt oplagt er mange abonnenter, der er tilfredse med abonnementsordningen. Det tilkommer ikke Forbrugerombudsmanden at udtale sig på vegne af de sagsøgtes samlede kundekreds. Det bemærkes i den forbindelse igen, at det antal klager, som Forbrugerombudsmanden har modtaget, er forsvindende lille i forhold til det samlede antal medlemmer, som de sagsøgte har i deres fordelsklubber, som pt. udgør i omegnen af 80.000 betalende abonnenter. Desuden synes synspunktet at indeholde en nedvurdering af den danske forbruger. Forbrugeren er prisbevidst, så allerede af den grund, at priserne, som forbrugeren tilbydes, ligger væsentligt under markedsprisen bør medføre, at det står klart for forbrugeren, at det ikke vil være muligt at få et produkt til indkøbspris uden, at der er særlige vilkår, der gør sig gældende. Disse vilkår fremgår også klart og tydeligt allerede for forbrugeren, når denne besøger forsiden af de sagsøgtes hjemmesider. Heraf kan forbrugeren også gøre sig bekendt med det ret åbenlyse, nemlig at produkterne sælges til de sagsøgtes indkøbspris, hvorfor fortjenesten kommer fra abonnementsbetalingerne. Der er således ikke grundlag for at kalde handelsvilkårene for urimelige og endnu mindre grundlag for at påstå dem ugyldige med henvisning til aftalelovens regler. 5 BETALINGSLOVEN 5.1 Abonnementsbetalinger er autoriserede Til støtte for frifindelsespåstandene til de af Forbrugerombudsmanden nedlagte påstande 1, 2, 3 og 5 gøres det overordnet gældende, at alle betalingerne er autoriserede. Som argumenteret for under pkt. 2 er det de sagsøgtes opfattelse, at forbrugeren på behørig vis er oplyst om vilkårene for indgåelse af medlemskabet, ligesom forbrugeren er behørigt oplyst om at køb til med- 89 lemspris forudsætter, at forbrugeren indgår aftale om et fortløbende abonnement. Det ses også i flere tilfælde af føromtalte klager, at forbrugernes egne banker tillige anser betalingerne for autoriserede, jf. blandt andet bilag 10.
6. ”Det er korrekt at Pluus.dk tidligere i 2018 har været i Forbrugerombudsmandens søgelys, men herefter er der rettet op på kritikpunkterne og Pluus.dk tydeliggører nu at der er tale om medlemspriser, og at man som kunde tegner et månedligt abonnement på 89 kr. Både som skrift på forsiden, men også i en pop-up besked man skal trykke OK til.” Der er således ikke grundlag for at påstå, at abonnementstrækningerne, foretaget hos de sagsøgtes, medlemmer er uautoriserede. Den omstændighed, at det alene er beløbet som fremgår af betalingsvinduet, har efter de sagsøgtes opfattelse, ingen betydning for vurderingen af, om forbrugeren har autoriseret/accepteret abonnementsbetingelserne, idet forbrugeren som ovenfor nævnt allerede har accepteret gennemførelsen af ordren. Den betalingsservice, som de sagsøgte benytter sig af, udbyder alene et standardprodukt, hvor det ikke er muligt at ændre i tekst/oplysningerne. Dette skyldes blandt andet, at drift af en betalingsservice forudsætter en del sikkerhedsmæssige protokoller/certifikater, som vil være bekostelige at opretholde og som vil kræve større programmeringsarbejde at drifte og vedligeholde. På den baggrund har de sagsøgte, ligesom størsteparten af alle webshops i Danmark, valgt at benytte en køreklar service fremfor at skulle bekoste udviklingen af deres egen. Det stilles imidlertid ikke som et krav, jf. forbrugeraftaleloven, at oplysningerne skal præsenteres igen ved gennemførelsen af betalingen, da forbrugeren forinden har accepteret at ordren skal gennemføres, og i forbindelse hermed er blevet gjort opmærksom på/har fået de for købet relevante oplysninger ”umiddelbart inden” købet gennemføres. Forbrugerombudsmanden fremhæver i replikken afgørelsen U 2000.1853 V, som efter de sagsøgtes opfattelse er konkret begrundet i den mundtlige bevisførelse, der var under sagen. Afgørelsen har efter de sagsøgtes opfattelse således ingen relevans for nærværende sager, da forbrugeren tydeligt gøres opmærksom på de omkostninger, der er for- 90 bundet med gennemførelsen af et køb. Modsat afgørelsen, som fandt sted på en mørk stripperklub og ved anvendelse af en manuel dankortterminal. Forbrugerombudsmandens påstand om, hvorvidt betalingerne er uautoriserede, skal således ikke tages til følge. Der henvises i øvrigt til bemærkninger om aftalens indgåelse ovenfor i pkt. 2 5.2 Betalingsloven har relevans De sagsøgtes forstår Forbrugerombudsmandens bemærkninger således, at betalingsloven ikke er relevant i relation sagen, udover § 82 som omhandler uautoriserede trækninger. De sagsøgte er selvsagt ikke enige heri, og det følger da også af loven, at i det tilfælde, at en trækning anses for uautoriseret, da skal behandlingen af den uautoriserede betaling ske i relation til lovens §§ 99-100, jf. blandt andet Susanne Karstoft, Karnov note 537 til § 82; Forbrugerombudsmanden har i sag nr. 19/12371 udtalt, at hvis den erhvervsdrivende betalingsmodtager har tilsidesat sin oplysningforpligtelse iht.

§ 12, er abonnementsbetalingerne uautoriserede, jf.

betalingslovens § 82, selv om forbrugeren vedkender at have købt en vare hos virksomheden, og betalingen for varen er autoriseret. Forbrugerens indsigelser mod betalingstransaktionerne skal derfor behandles i overensstemmelse med betalingslovens §§ 99 og 100.[min fremhævning] Hele formålet med betalingsloven er reguleringen mellem forbruger, betalingskortudbyderen(pengeinstituttet) og betalingsmodtageren(den erhvervsdrivende), og ønsker Forbrugerombudsmanden at påberåbe sig en bestemmelse i den pågældende lov, så kan man ikke – i hvert fald efter de sagsøgtes opfattelse – alene vælge en bestemmelse, og dermed ikke forholde sig til den resterende del af lovgivningen. Som de sagsøgte læser Forbrugerombudsmandens argumentation, så forsøger hun at bruge betalingslovens § 82 som et støtteargument for, at forbrugeren ikke er bundet af den aftale der er indgået. Dette er imidlertid ikke muligt. Betalingslovens § 82 og spørgsmålet om en betaling af uautoriseret beror på det samlede aftalegrundlag, herunder om en aftale er indgået eller ej. 91 Er aftalen ikke indgået eller mener forbrugeren sig ikke bundet heraf, så kan forbrugeren igennem betalingslovens, herunder § 82 og §§ 99-100 søge beløbet dækket af betalingskortudbyderen(banken) under de forudsætninger der er angivet i loven, f.eks. § 97 med den ultimative indsigelsesfrist. Forudsætningen for ovenstående er imidlertid, at forbrugeren gør indsigelse – både overfor den erhvervsdrivende(betalingsmodtageren) og overfor betalingskortudbyderen(pengeinstituttet), hvilket ikke er tilfældet i de nærværende sager, som Forbrugerombudsmanden har rejst. Det fastholdes således stadig, at i det tilfælde, at en forbruger ønsker at se sig fri af den gyldigt indgåede aftale, da vil det kræve, at den enkelte forbruger gør indsigelse, ellers må forbrugerens tavshed/manglende reaktion tolkes således, at forbrugeren er fuldt ud indforstået med den indgåede aftale. De sagsøgte mener ikke, at der er grundlag for at statuere det modsatte, ligesom de sagsøgte heller ikke ser at der er grundlag for, at Forbrugerombudsmanden med et påbud kan ændre herpå. 5.3 Krav om indsigelse – betalingslovens § 97 Forbrugerombudsmanden undgår bevidst i både stævning og replik at tage stilling til/eller i øvrigt at behandle betalingslovens øvrige bestemmelser udover muligheden for at erklære en betaling for uautoriseret i henhold til betalingslovens §

1. Dette selvom Forbrugerombudsmanden rent faktisk i brev af
2. april 2020 til de sagsøgte, jf. bilag 13 (E 457 f), selv bemærker, at der ikke umiddelbart er hjemmel i betalingsloven til at kræve en samlet tilbagebetaling af alle opkrævninger med henvisning til, at betalingerne skulle være uautoriserede. Et synspunkt som de sagsøgte også har bestridt. Ser man i første omgang bort fra, at det allerede er problematisk, at Forbrugerombudsmanden mener at kunne træffe beslutninger på vegne af forbrugeren, så står det klart, at betalingslovens bestemmelser opregner nogle klare retningslinjer for, hvordan en uautoriseret betaling skal håndteres. 92 Det skal nemlig i tilfælde af, at en betaling regnes for uautoriseret, afgøres, om der indtræder et krav om tilbagebetaling/hæftelse for betalingstjenesteudbyderen, jf. blandt andet § 99 og §
3. Dette er Forbrugerombudsmanden også klar over, da denne tilbage i 2014 fandt det relevant at lave et notat, som netop behandler emnet. Notatet er fremlagt som sagens Bilag K (E 986). I notatets indledning fremgår følgende: Nærværende notat, der alene vedrører forbrugerforhold, er blevet udarbejdet efter drøftelser mellem Forbrugerombudsmanden, Forbrugerrådet Tænk, Finans Danmark og Finans og Leasing om det nærmere indhold og rækkevidden af betalingslovens § 97, der regulerer betalerens indsigelsesfrist ved uautoriserede eller fejlbehæftede betalingstransaktioner. Notatet tager sigte på at klarlægge, hvornår indsigelsesfristen i betalingslovens § 97 udløber, samt om - og i givet fald hvornår, der kan indtræde passivitet. Man kan derfor undre sig over, at Forbrugerombudsmanden kan komme til den konklusion, at der i nærværende sag skal ses bort fra de øvrige bestemmelser i betalingsloven, som netop regulerer forholdet. Det er korrekt som angivet af Forbrugerombudsmanden, at betalingslovens § 82 regulerer, om en betaling er autoriseret eller ej. Bestemmelsen angiver følgende: § 82 En betalingstransaktion er kun autoriseret, hvis betaleren har meddelt samtykke til at gennemføre transaktionen. Betaleren kan autorisere betalingstransaktionen før eller efter gennemførelsen af denne, hvis det er aftalt mellem betaleren og dennes udbyder. Er der ikke meddelt samtykke, skal betalingstransaktionen anses for uautoriseret. Forbrugerombudsmanden angiver her, at betalingerne i nærværende sag skal anses som uautoriserede, idet forbrugerne efter Forbrugerombudsmandens opfattelse ikke har givet samtykke til trækningen. Synspunktet anerkendes ikke af de sagsøgte. Forbrugerombudsmanden slutter imidlertid allerede her, at dette vil være ensbetydende med, at alle forbrugerne derved skal have pengene tilbage. 93 Dette er imidlertid ikke korrekt, da betalingsloven videre i § 97 angiver, at der skal gøres indsigelse over for betalingstjenesteudbyderen og/eller betalingsmodtageren, ligesom bestemmelsen angiver nogle nærmere rammer for, hvornår en sådan indsigelse skal være modtaget hos betalingstjenesteudbyderen. § 97 Indsigelser mod uautoriserede eller fejlbehæftede betalingstransaktioner skal være udbyderen i hænde, snarest muligt efter at betaleren har konstateret en sådan betalingstransaktion og senest 13 måneder efter debiteringen af den pågældende betalingstransaktion. Fristen regnes fra det tidspunkt, hvor udbyderen har meddelt disse oplysninger eller stillet dem til rådighed, hvis ikke de er meddelt på forhånd. [min fremhævning] Det fremgår heraf, at forbrugeren skal gøre indsigelse snarest muligt efter at have konstateret en uautoriseret eller fejlbehæftet transaktion, og endeligt at denne indsigelse allersenest skal være betalingstjenesteudbyderen i hænde senest 13 måneder efter, at den uautoriserede betaling er debiteret forbrugerens konto. I henhold til praksis fra Pengeinstitutankenævnet skal 13månedersfristen anses som en ultimativ frist, jf. betalingslovens § 97, Susanne Karstoft, Betalingsloven med kommentarer,
4. udgave 2020, s.
5. Bestemmelsen skal, som nævnt ovenfor, ses i sammenhæng med betalingslovens § 99 og § 100, der netop regulerer forbrugerens forhold over for betalingstjenesteudbyderen i det tilfælde, at betalingen erklæres uautoriseret. Der er således ikke hjemmel til at slutte som gjort af Forbrugerombudsmanden, heller ikke selv hvis Retten mod forventning måtte finde, at abonnementsopkrævningerne er uautoriserede. Derimod vil tilbagebetaling kræve, at forbrugeren gør indsigelse over for den enkelte betalingstjenesteudbyder eller betalingsmodtager, som betalingslovens § 97 foreskriver det. Allerede derfor bør de sagsøgte frifindes for den af Forbrugerombudsmanden nedlagte tilbagebetalingspåstand. 94 5.4 Indsigelsesfristen Som § 97 foreskriver, skal forbrugeren ”snarest muligt efter at betaleren har konstateret en sådan betalingstransaktion og senest 13 måneder efter debiteringen af den pågældende betalingstransaktion” gøre indsigelse over for betalingstjenesteudbyderen. Dette betyder som udgangspunkt, at forbrugeren snarest muligt efter denne er blevet bekendt med den uautoriserede betaling skal rette henvendelse til sin betalingstjenesteudbyder og gøre indsigelse, jf. også ovenfor Susanne Karstoft, Betalingsloven med kommentarer,
6. udgave 2020, s.
7. Snarest muligt skal i henhold til Forbrugerombudsmanden som udgangspunkt forstås som inden 14 dage, jf. Forbrugerombudsmandens notat, s. 7 nederst. Om, hvornår der foreligger konkret viden om den uautoriserede betaling henvises der til samme notat fra Forbrugerombudsmanden. Det skal imidlertid understreges, at bestemmelsen som nævnt ovenfor indeholder en ultimativ/absolut frist for indsigelse, som ligger 13 måneder efter, betalingen er gennemført, se blandt andet PIA afgørelsen af
8. februar 2020, sagsnummer 425/2019, hvor betalingstjenesteudbyderen korrekt i henhold til betalingslovens § 97 tilbagebetalte de beløb, som var blevet trukket inden for den absolutte frist på 13 måneder, regnet fra det tidspunkt hvor betalingsmodtageren modtog indsigelsen. Det betyder således, at store dele af det af Forbrugerombudsmandens fremsatte tilbagebetalingskrav allerede er faldet for den absolutte frist for indsigelse, og der vil således ikke være hjemmel til for forbrugeren at kræve tilbagebetaling inden for den tidsperiode, som Forbrugerombudsmanden angiver. 6 TILBAGEBETALING Forbrugerombudsmanden har i sagen nedlagt påstand om, at de sagsøgte pålægges at tilbagebetale alle abonnementsbetalinger for medlemskaber oprettet i perioden for så vidt angår Group Buy ApS fra
9. juni 2017 til
10. maj 2022, for Buuks.dk ApS 28 maj 2018 til
11. maj 2022 (buuks.se dog fra
12. november 2018 til
13. maj 2022) og for Sayve.dk
14. august 2018 til
15. maj
16. 95 Indledningsvis skal det bemærkes, at forhold der er ældre end oktober 2017 skal anses for forældende. I forhold til de resterende perioder, så skal følgende bemærkes. 6.1 Genoprettelse af en tilstand Forbrugerombudsmanden henviser i den forbindelse til, at der efter markedsføringslovens § 24, stk. 1, nr. 2 er hjemmel til at kræve genoprettelse af den forud for den ulovlige handling eksisterende tilstand. De sagsøgte gør overordnet gældende, at betingelserne for at give et sådan påbud til genoprettelse af en forud for en ulovlig handling eksisterende tilstand, jf. markedsføringslovens § 24, stk. 1, nr. 2, ikke er opfyldt, idet der ikke er tale om en tilstrækkeligt klar overtrædelse, ligesom et påbud af denne karakter ikke vil stå i rimeligt forhold til forseelsen. Herudover gøres det gældende, at Forbrugerombudsmanden savner hjemmel til at erklære aftalerne ugyldige for alle forbrugerne tilknyttet de sagsøgte, idet det er de sagsøgtes opfattelse, at kunderne reelt har accepteret vilkårene for medlemskabet og dermed netop har valgt at kunne handle de sagsøgte produkter til medlemspris. Gives Forbrugerombudsmanden medhold i påstanden, da vil Forbrugerombudsmanden dermed fratage de individuelle forbrugere egen råderet og umyndiggøre dem. Det bemærkes endvidere, at gennemførelse af påbuddet vil medføre uoverskuelige aftalemæssige konsekvenser for de involverede forbrugere, som ved tilbagebetalingen reelt får ophævet deres aftaler om køb, og derved reelt (købelovens § 57) skal tilbagelevere de købte varer, idet forbrugeren ellers vil opnå en uberettiget berigelse, som i givet fald skal tilbagebetales til de sagsøgte. Mere herom under pkt. 7 6.1.1 Kravet om klar overtrædelse Baggrunden for bestemmelsen i markedsføringslovens § 24, stk. 1, nr. 2, fremgår af betænkning 1236/1992 om ny markedsføringslov, s. 26 (…): ”Bestemmelsen i § 8, stk. 1,
17. pkt., litra b [nu § 20, stk. 1,
18. pkt., nr. 2], er ny. Den giver mulighed for i tilfælde, hvor det må anses nødvendigt for at sikre genoprettelse af status quo, at give de i så henseende nødvendige påbud. (…) Et påbud skal dog stå i rimeligt forhold til forseelsen, ligesom påbud skal respektere retsordenens almindelige regler.” 96 I lovbemærkningerne til § 24, stk. 1, nr. 2 (L 40 af
19. oktober 2016), fremgår (…): ”Hvis en erhvervsdrivende hos kunder opkræver beløb, som ikke baserer sig på et civilretligt krav - f.eks. enten fordi de pågældende aftaler ikke indeholder hjemmel til at opkræve beløbene - eller fordi vilkår om betaling af de pågældende beløb er ugyldige efter aftalelovens regler - vil der således i klare tilfælde, kunne gives påbud om tilbagebetaling af allerede modtagne beløb.”[min fremhævning] Præciseringen i lovbemærkningerne om, at hjemlen kun kan anvendes til tilbagebetaling i klare tilfælde, må antages at skyldes de retssikkerhedsmæssige betænkeligheder, der er ved at pålægge en erhvervsdrivende at tilbagebetale beløb, der er opkrævet i god tro, uden at der sker en individuel prøvelse af det enkelte krav. I denne sag vil de sagsøgtes eksistensgrundlag således være truet, hvis Forbrugerombudsmanden får medhold i påstandene om tilbagebetaling, ligesom alle forbrugernes køb i realiteten så vil være ugyldige. At