ØST RE LAND SRET DOM afsagt den 28. april 2022 Sag BS-26436/2020-OLR (12. afdeling) Skatteforvaltningen (advokat Boris K. Frederiksen, advokat Steffen Sværke og advokat Jacob Sølling) mod Sagsøgte I/S

dansk ret. Vi får en kopi af den opinion, som en af parterne i cum/ex-transaktionen modtog fra dansk advokat og vil dele den med jer. Denne opinion giver os forhåbentlig flere oplysninger om transaktionen. Klientens rolle vil være begrænset til at levere tjenester som depotbank til parterne i cum/ex-transaktionen. Klienten vil være North Channel Bank GmbH & Co.KG ( HYPERLINK "http://www.northchannelbank.com" www.northchannelbank.com). Vi 6 har (endnu) ikke fået oplyst identiteten af parterne i cum/extransaktionen.” Samme dag skrev på mail følgende til V6 Adv. 1 : ”... Baseret på de meget begrænsede oplysninger, som er tilgængelige lige nu, mener jeg, at vi kan lave denne analyse til et sted mellem 6.0007.000 EUR eks. moms for selve opinion. Kan det accepteres? Bemærk, at disse strukturer typisk er problematiske

dansk ret.” Ved mail af

februar 2014 besvarede henvendelse således: Adv. 1 V6´s ”Tak for det. Jeg sender dette videre til klienten. Tror du, at din opinion kan være en begrundet "bør"-opinion (dvs. "NCB bør ikke være genstand for strafferetlig forfølgning mv.") med visse rimelige forudsætninger (f.eks. at handle i god tro, henholde sig til en ekspert-opinion, ingen deltagelse i – potentielt – uberettiget skattefordel mv.) og forbehold (ingen præcedens/retspraksis mv.).” Ved mail af
februar 2014 besvarede ”Jeg henviser til din mail til V2 V6 denne henvendelse: nedenfor. Som nævnt er transaktionen problematisk fra et dansk juridisk synspunkt, og bør-niveau kan ikke loves. For at foretage denne vurdering skal vi have et fuldt overblik over transaktionen og klientens rolle, herunder hvad der foregår i Danmark.” Adv. 1 skrev herefter på mail af
februar 2014 til V2 : ”Forstået. Vi håber, at alle oplysningerne om transaktionen bliver tydeligere, når vi har set den opinion, som parterne har modtaget fra deres rådgivere.” V6 V2 I en mail af
februar 2014 til og fremsendte Adv. 1 et udkast til opinion om skattemæssige forhold udarbejdet af Advokat 3 Advokat 2 (Adv. 2) og fra Advokatfirma 2 . Af mailen fremgår: ”Jeg vedhæfter et udkast til opinion om den påtænkte transaktion, som [jeg] lige har modtaget. Kan I allerede se på dette dokument, om det 7 vedrører den type transaktioner, som I allerede har set. (Jeg har videresendt jeres tilbud til klienten og afventer bekræftelse).” Den i mailen omtalte opinion af
juni 2012 har følgende ordlyd: ”DANSK TAX OPINION 1 INDLEDNING Denne opinion ("Opinion") er udarbejdet på anmodning af LLP. Denne Opinion omhandler de danske skattemæssige konsekvenser af visse transaktioner med danske børsnoterede aktier, som er indgået af en amerikansk pensionsfond ("USPF"). 2 SCOPE I denne Opinion vurderes de danske skattemæssige konsekvenser for USPF af de påtænkte transaktioner. Denne Opinion omhandler ikke de potentielle skattemæssige konsekvenser for nogen modparter i de påtænkte transaktioner. 3 PÅTÆNKTE TRANSAKTIONER USPF påtænker at foretage følgende transaktioner: 1) USPF køber danske børsnoterede aktier ("Aktierne") (enten via en reguleret inter-dealer-mægler eller ved at købe Eurex-enkeltaktier, fysisk leverede børsnoterede flex futurekontrakter vedrørende de relevante Aktier). 2) Købet af Aktierne vil finde sted før ex udbyttedatoen, men senest på udbyttegodkendelsesdatoen [Dividend Approval Date], hvilket betyder den dato, hvor udbyttet endeligt godkendes til udlodning (generelt datoen for den årlige generalforsamling) ("Udbyttegodkendelsesdatoen") [Dividend Approval Date]. Afviklingsdatoen [Settlement Date] for købet af Aktierne vil være på eller efter udbytteregistreringsdatoen [Dividend Record Date]. I tilfælde af fysisk leverede børsnoterede futurekontrakter er udløbsdatoen for futurekontrakten senest på Udbyttegodkendelsesdatoen [Dividend Approval Date]. 3) USPF modtager det udbytte, som er deklareret på Aktierne på udbyttegodkendelsesdatoen [Dividend Approval Date] (det "Danske Udbytte"). 4) Ved køb af Aktierne afdækker USPF sin lange eksponering på Aktierne ved at sælge børsnoterede, kontantafviklede enkeltaktiefutures vedrørende Aktierne (det "Korte Derivat"). Prisen på det Korte Derivat tager højde for en andel af det forventede Danske Udbytte i beregningen af strike-prisen for det Korte Derivat, men 8 der foretages ingen justering, hvis det faktiske udbyttebeløb er mere eller mindre end det forventede udbyttebeløb. 5) På eller efter ex udbyttedatoen sælger USPF Aktierne via en interdealer-mægler. Afviklingsdatoen [Settlement Date] for salget af Aktierne er den samme dato som Afviklingsdatoen [Settlement Date] for købet af Aktierne i 2) ovenfor. Samtidig vil USPF indgå i en lang futureposition vedrørende Aktierne for at lukke den korte futureposition, der blev oprettet i trin 4 ovenfor. Den lange futureposition udløber på samme dato som den korte futureposition oprettet i trin 4 ovenfor. 6) Det er muligt, at Aktierne i perioden frem til salget vil blive udlånt ved et aktieudlån (ved brug af en standard Global Master Securities Lending Agreement) til en ikke-relateret part (som kan være hjemmehørende i enhver jurisdiktion) for at minimere finansieringsomkostningerne. Aktielånets løbetid forventes ikke at overstige 3 måneder, og aktielånet ydes mod kontant sikkerhedsstillelse. Aktielånstransaktionen kan indgås på eller efter Udbytteregistreringsdatoen [Dividend Record Date] (med afvikling af aktielånet samme dag), men altid efter udbyttegodkendelsesdatoen [Dividend Approval Date], og låntageren af Aktierne vil ikke modtage noget udbytte på Aktierne. 4 FORUDSÆTNINGER Med henblik på denne Opinion har vi antaget følgende: 1) USPF er skattemæssigt hjemmehørende i USA. 2) USPF har ikke et fast driftssted i Danmark. 3) Udbytte modtaget af USPF på Aktierne hidrører ikke fra udøvelse af virksomhed af USPF eller gennem et forbundet foretagende. 4) USPF er omfattet af artikel 22, stk. 2, litra e), i den gældende dobbeltbeskatningsoverenskomst mellem Danmark og USA ”Dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og USA"), hvilket betyder, at USPF er: a) en juridisk person, en juridisk person, der er organiseret efter lovgivningen i USA med det formål at yde pension eller lignende ydelser efter en fastsat ordning til arbejdstagere, herunder selvstændige erhvervsdrivende, og b) mere end 50 pct. af USPFs begunstigede, medlemmer eller deltagere er fysiske personer, som er hjemmehørende i enten USA eller Danmark. 5) Ved køb af Aktierne opnår USPF ubetinget ejerskab til Aktierne og vil have fulde ejerskabsrettigheder over Aktierne på Udbyttegod- 9 kendelsesdatoen [Dividend Approval Date], herunder retten til at modtage det udbytte, som deklareres på den pågældende dato 6) Aktierne vil blive holdt af USPF gennem en depotbank. USPF's ejerskab til Aktierne registreres hos depotbanken og, afhængigt af depotbankens og underdepotbankens andre lange og korte positioner, Værdipapircentralen i Danmark. 7) Depotbankens register vil vise, at USPF er den juridiske og retmæssige ejer af Aktierne på Udbyttegodkendelsesdatoen [Dividend Approval Date], og at det Danske Udbytte repræsenterer reelt udbytte på Aktierne, som videregives til USPF af depotbanken. 5 OPINION På grundlag af de fakta og forudsætninger, som er anført i punkt 3 og punkt 4 ovenfor, er det vores opinion, at: 1) De påtænkte transaktioner over Aktierne bør ikke pålægges anden dansk skat end kildeskat af udbytte udloddet på Aktierne. 2) USPF bør være berettiget til at kræve fuld refusion af det danske indeholdte udbytte på Aktierne

Dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og USA. 6 ANVENDELIGE DANSKE SKATTEREGLER 6.1 Skattemæssig behandling af udgående udbytte Udbytte, der udloddes af et dansk selskab, er som hovedregel skattepligtigt hos den person eller enhed, som er registreret som indehaver af de udbyttebetalende aktier på Udbyttegodkendelsesdatoen [Dividend Approval Date]. Hvis indehaveren af de udbyttebetalende aktier er en udenlandsk person eller enhed, er udbyttet som udgangspunkt underlagt dansk udbytteskat på 27 %. Der findes dog visse undtagelser, ifølge hvilke visse udenlandske aktionærer kan være berettiget til hel eller delvis fritagelse for dansk udbytteskat. En amerikansk pensionsfond er berettiget til fuld fritagelse for dansk udbytteskat, hvis pensionsfonden opfylder følgende betingelser i artikel 10, stk. 3, litra c), og artikel 22, stk. 2, litra e), i Dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og USA: 10 1) Den amerikanske pensionsfond er skattemæssigt hjemmehørende i USA. 2) Den amerikanske pensionsfond er den retmæssige ejer af udbyttet. 3) Det pågældende udbytte hidrører ikke fra udøvelse af virksomhed af pensionskassen eller gennem et forbundet foretagende. 4) Den amerikanske pensionsfond er en juridisk person, der er organiseret efter lovgivningen i USA med det formål at yde pension eller lignende ydelser efter en fastsat ordning til arbejdstagere, herunder selvstændige erhvervsdrivende, og mere end 50 pct. af denne persons begunstigede, medlemmer eller deltagere er fysiske personer, som er hjemmehørende i USA eller Danmark. En amerikansk pensionsfond, som opfylder ovenstående betingelser, er berettiget til fuld fritagelse for dansk udbytteskat på danske kilder. Denne fritagelse sker dog ikke ved kilden, og den udbytteudloddende danske enhed skal indeholde skat af udbyttet (til standardsatsen på 27 %), uanset fritagelsen. For at opnå fritagelsen skal en amerikansk pensionsfond indgive en refusionsansøgning til de danske skattemyndigheder som beskrevet i punkt 6.2 nedenfor. Betingelsen for retmæssigt ejerskab Som det fremgår af ovenstående, kræver retten til fritagelse fra dansk udbytteskat

Dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og USA, at den amerikanske pensionsfond kvalificerer sig som den retmæssige ejer (beneficial owner) af udbyttet. Begrebet retmæssig ejer findes ikke i dansk national ret, og der skelnes således ikke formelt i dansk ret mellem retmæssigt og juridisk ejerskab af aktier og udbytte modtaget heraf. Den generelle opfattelse er derfor, at betingelsen for retmæssigt ejerskab skal forstås i overensstemmelse med begrebets overenskomstmæssige betydning. De danske skattemyndigheder har hidtil baseret deres fortolkning af betingelsen om retmæssigt ejerskab på vejledningen i OECD's kommentarer til udbytteog rentebestemmelserne i OECD's modeloverenskomst. De danske skattemyndigheder har sat spørgsmålstegn ved en række udbyttekildeskattekrav med den begrundelse, at den udenlandske udbyttemodtager ikke er den retmæssige ejer af udbyttet og derfor ikke er berettiget til overenskomstfordele. Sådanne krav er dog kun blevet rejst i tilfælde, hvor der er udbetalt udbytte til et mellemliggende moder/holdingselskab, som kontrolleres af en investor i en offshorejurisdiktion. De danske skattemyndigheder har indtaget det standpunkt, at sådanne holdingselskaber skal anses for rene gennemstrømningsselskaber, som ikke kan anses for at være den retmæssige ejer af det modtagne udbytte. Indtil videre har de danske skattemyndigheder ikke nægtet fritagelse for dansk udbytteskat, der udbetales til andre enheder end mellemliggende holdingselskaber, og vi har ikke set noget, der tyder på, at de vil- 11 le overveje at udvide anvendelsen af betingelsen om den retmæssige ejer til andre kategorier af aktionærer. En nylig kendelse fra den schweiziske føderale forvaltningsdomstol antyder kraftigt, at betingelsen om den retmæssige ejer i dobbeltbeskatningsoverenskomster ikke kan anvendes til at nægte fritagelse for udbytteskat med den begrundelse, at udbyttemodtageren har indgået en derivattransaktion vedrørende de pågældende aktier. 6.2 Procedure for refusion af indeholdt dansk udbytteskat For at opnå fritagelse for dansk udbytteskat

Dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og USA skal en amerikansk pensionsfond indgive en ansøgning om refusion af det indeholdte skattebeløb til de danske skattemyndigheder. Der findes en særlig formular (formular nr. 06.003), som skal bruges til dette formål. Denne formular er vedlagt denne Opinion. Formularen er også tilgængelig på skattemyndighedernes hjemmeside. Ansøgningen om refusion skal ledsages af dokumentation, der viser, at den amerikanske pensionsfond er skattemæssigt hjemmehørende i USA. Endvidere skal den amerikanske pensionsfond fremlægge dokumentation for, at den amerikanske pensionsfond opfylder betingelserne i artikel 22, stk. 2, litra e), i Dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og USA. Refusionsprocessen tager normalt en måned. Der opstår ret til rentegodtgørelse, hvis det indeholdte skattebeløb ikke refunderes af de danske skattemyndigheder senest seks måneder efter indgivelsen af ansøgningen. I så fald tilbydes rentekompensation med en sats på 0,5 % pr. måned i det tidsrum, der overstiger perioden på seks måneder. 6.3 Skattemæssig behandling af kursgevinster på aktier Udenlandske aktionærer er ubetinget fritaget for dansk beskatning af kursgevinster på danske aktier. Derfor vil hverken en udenlandsk aktionærs besiddelse eller salg af danske aktier give anledning til dansk aktieavancebeskatning. Det betyder også, at indgåelse af en aktielånstransaktion med danske aktier ikke vil give anledning til aktieavancebeskatning for den udenlandske långiver eller udenlandske låntager af aktien. 6.4 Skattemæssig behandling af aktiefuturetransaktioner En aktiefuturetransaktion med danske aktier giver ikke anledning til dansk beskatning af en udenlandsk hjemmehørende part i transaktionen. 6.5 Overførselsafgifter Der pålægges ingen stempelafgift eller andre overførselsafgifter på transaktioner med danske aktier. 7 ANALYSE 12 7.1 Dansk udbytteskat På grundlag af vores forståelse af, at USPF vil have fulde ejerskabsrettigheder over Aktierne på Udbyttegodkendelsesdatoen [Dividend Approval Date], og at USPF kun vil udlåne Aktierne efter Udbyttegodkendelsesdatoen [Dividend Approval Date] uden tilknyttede udbytterettigheder, mener vi, at USPF skal betragtes som modtageren af det Danske Udbytte fra et dansk nationalretligt perspektiv. Vi finder derfor, at det Danske Udbytte skal beskattes hos USPF. USPF vil dog være berettiget til fuld fritagelse for dansk udbytteskat, hvis betingelserne i artikel 10, stk. 3, litra c), og artikel 22, stk. 2, litra e), i Dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og USA er opfyldt. På grundlag af de fakta og forudsætninger, som er anført i punkt 3 og 4 ovenfor, finder vi, at USPF må anses for at opfylde disse betingelser. Med hensyn til betingelsen om retmæssigt ejerskab noterer vi følgende:  USPF er ikke juridisk forpligtet til at betale nogen del af det Danske Udbytte til nogen person.  I prisen for det Korte Derivat tages der højde for en andel af det forventede Danske Udbytte ved beregning af strikekursen på det Korte Derivat, men der foretages ingen justering, hvis det faktiske udbyttebeløb er højere eller lavere end det forventede udbyttebeløb.  Forpligtelserne under det Korte Derivat eksisterer og skal opfyldes af USPF, uanset om USPF erhverver de danske Aktier. Under disse omstændigheder finder vi, at USPF bør anses for at være den retmæssige ejer af det Danske Udbytte

Dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og USA. Vi finder derfor, at USPF bør være berettiget til fuld fritagelse for dansk kildeskat på det Danske Udbytte. For at opnå fritagelsen skal USPF dog indgive en ansøgning om refusion til de danske skattemyndigheder ledsaget af dokumentation, der viser, at USPF er skattemæssigt hjemmehørende i USA, og endvidere at betingelserne i artikel 22, stk. 3, litra e), i Dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og USA er opfyldt. Det betyder, at USPF skal indsende dokumentation, der viser, at USPF er en juridisk person, der er organiseret efter lovgivningen i USA med det formål at yde pension eller lignende ydelser efter en fastsat ordning til arbejdstagere, herunder selvstændige erhvervsdrivende, og at mere end 50 pct. af denne persons begunstigede, medlemmer eller deltagere er fysiske personer, som er hjemmehørende i USA eller Danmark. 7.2 Andre danske skattemæssige konsekvenser af de påtænkte transaktioner 13 Der bør ikke gælde andre danske skatter for påtænkte transaktioner, og de påtænkte transaktioner bør derfor ikke give anledning til andre danske skattemæssige konsekvenser end indeholdelse og efterfølgende krav om refusion af dansk skat på det Danske Udbytte. For at undgå tvivl bemærkes det, at udstedelse af bankgebyrer eller lignende gebyrer som følge af registrering af ejerskab hos Værdipapircentralen i Danmark eller tilsvarende udenlandsk værdipapircentral ikke tages i betragtning.

GÆLDENDE LOV OG VÆRNETING Denne Opinion henhører under og skal fortolkes i overensstemmelse med dansk ret, og enhver tvist, der opstår som følge af eller i forbindelse med denne Opinion er underlagt de danske domstoles enekompetence.
PÅBERÅBELSE Denne Opinion er udelukkende afgivet til brug for jer og kan kun påberåbes i forbindelse med denne sag og den heri anførte kontekst. Denne Opinion må ikke uden forudgående skriftligt samtykke videregives til nogen anden person, bortset fra at den må videregives uden sådant samtykke til jeres juridiske rådgiver. Vi påtager os ingen forpligtelse til at underrette jer om nogen ændringer i de heri anførte udtalelser som følge af fakta eller omstændigheder, der kan komme til vores kendskab i fremtiden eller som følge af enhver efterfølgende ændring i dansk ret.” I mail af
februar 2014 skrev V2 og : Adv. 1 herefter således til V6 ”Jeg har læst den danske opinion. Jeg kan forstå, at formålet med denne opinion er at bekræfte, at den amerikanske pensionsfond er berettiget til refusion af kildeskat, uanset at den kun ejer aktierne i meget kort tid. Jeg var bekymret for, at der i transaktionen ville være en dobbelt refusion af kildeskat eller en anden skattefordel ud over refusionen af kildeskatten til pensionsfonden. (Det var faktisk formålet med de cum/extransaktioner, vi har set i Tyskland under tidligere lovgivning). Da jeg læste denne opinion, fandt jeg ikke nogen indikation af sådanne yderligere skattefordele. Forventer I, at der er en yderligere skattefordel for nogen af transaktionens modparter?” V2 besvarede samme dag mailen således: ”Ud fra en foreløbig gennemgang er jeg enig i, at den beskrevne transaktion ikke afslører et faktuelt mønster, der med sikkerhed inde- 14 bærer en cum/ex-handel, selv om mønstret afspejler en transaktion, hvor et aktiekøb sker før (eller på) registreringsdatoen [record date], og leveringen sker (på eller) efter registreringsdatoen [record date], hvilket vi også typisk har set i cum/ex-handlerne. For at være sikker vil jeg normalt også indbygge en forudsætning om, at sælgeren af aktierne til den amerikanske pensionsfond faktisk selv var ejer af de cum udbytteaktier, som i sidste ende bliver leveret, på salgstidspunktet eller i det mindste på udbytteregistreringsdatoen. Dette kunne dog formodentlig læses ind i forudsætningerne 5-
For så vidt angår den korte ejerperiode, har vi tidligere i lyset af faktiske forhold kunnet finde en løsning, hvis dette er bekymringen. Jeg ville dog tøve med at fremsætte min mening om et køb og salg, som begge sker på registreringsdatoen [record date] – også hvis køb og salg sker med blot et par dages mellemrum. Den omstændighed, at transaktionen involverer derivater og aktieudlånstransaktioner, skaber normalt udfordringer med hensyn til komfortniveauet i en tax opinion, men ofte oplever vi, at vi kan finde et komfortniveau, som er tilfredsstillende for klienten.” Ved mail af
februar 2014 skrev Advokat 4 (Adv. 4) fra Adv.firma 1 til V2 , at Adv.firma 1´s klient gerne ville gå videre med projektet på grundlag af Adv. 4 V2 salæroverslaget, og samtidig anmodede om at påbegynde arbejdet med at udarbejde ”et udkast til tax opinion”. skrev herefter i en mail af
februar 2014 til V2 Adv. 4 : ”Vi går gerne videre. Vi har bare lige et par foreløbige spørgsmål: Kan du bekræfte, at vi kan gå videre på grundlag af det faktuelle mønster, som fremgår af den anden danske opinion, som vi har modtaget? Kan du oplyse os om, hvilke punkter vores opinion skal omhandle?” Adv. 4 besvarede den
februar 2014 denne mail således: ”Mange tak for din e-mail. Jeg kan forstå, at du er blevet orienteret af Adv. 1 om den faktuelle baggrund og strukturen for denne transaktion. Da vores klient udelukkende er involveret som depotbank, har vi ikke behov for en genbekræftelse af transaktionen ud fra et skattemæssigt perspektiv, men en begrundet skatteanalyse af den risiko, som vores klient kan være eksponeret for, hvis de handler som depotbank i dette projekt. Jeg er ikke skatteekspert, men det spørgsmål, der skal besvares i min opinion er, om klienten ud fra et dansk skatteretligt perspektiv kan gøres ansvarlig eller endda retsforfølges for at støtte/facilitere en skatteunddragelse begået af en af de andre aktører i denne transaktion (hvilket var årsagen til, at vi anmodede om at få udleveret den danske tax opinion). 15 Af hensyn til din analyse kan du henvise til den danske opinion og antage følgende: Strukturen blev ikke udviklet af vores klient. Vores klient vil udfylde rollen som værdipapirdepotbank, men ingen anden rolle. Vores klient er blevet anmodet om at udfylde [rollen som] depotbank, dvs. at klienten ikke aktivt markedsfører denne struktur til andre. Vores klient har ingen oplysninger eller viden om, hvorvidt ansøgningen om refusion af skat vil blive indgivet to gange/af en anden person. Vil det være muligt at få et første udkast til din analyse i begyndelsen af næste uge? Adv. 1 , er der andet, som V2 Adv. 1 skal være opmærksom på?” var kopimodtager på mailen. Den
februar 2014 skrev følgende: V2 i en mail til Adv. 4 og Adv. 1 *Adv. 4 ”På baggrund af mailen fra vil vi udelukkende fokusere vores opinion på spørgsmålet om klientens ansvar som depotbank i en transaktion, der – som vi forstår det – er skitseret i den faktuelle beskrivelse i Advokat 5 den modtagne tax opinion fra . I det omfang, det måtte være nødvendigt, vil vi foretage de forudsætninger, der er anført deri, samt forudsætningerne i *´s mail nedenfor, medmindre vi får andre anvisninger. * På denne baggrund sigter vi efter at give jer et første udkast tirsdag den
februar. Lad mig endelig vide, hvis ovenstående giver anledning til kommentarer på nuværende tidspunkt.” fremsendte den
februar 2014 på mail det første udkast til legal Adv. 4 Adv. 1 opinion til og fra Adv.firma 1 . Af mailen, der ledsagede udkastet, fremgår: V2 ”Vedlagt finder I vores udkast til dansk opinion vedrørende North Channel Bank i relation til den påtænkte transaktion, hvor NCB fungerer som depotbank. Vi modtager gerne eventuelle kommentarer eller spørgsmål, som I måtte have. Bemærk især uddybningerne af de forudsætninger, vi har foretaget, hvor de vigtigste er markeret med gult. Vi bemærker, at det i den danske tax opinion, som vi har fået forelagt, forudsættes, at NCB vil afgive en erklæring om retmæssigt ejerskab i sine registre, hvilket forekommer usædvanligt, og vi er faktisk gået ud fra, at der ikke er en sådan registrering, men kommenter endelig. Hvis der faktisk er en regi- 16 strering af retmæssigt ejerskab, og dette også vil afspejles i et bevis udstedt af NCB om Aktierne, vil vi gerne vide det, da det kan have en indflydelse på vores analyse.” Det første udkast til legal opinion af
februar 2014 har følgende ordlyd: ”Dansk opinion
Indledning Denne opinion ("Opinion") er udarbejdet på anmodning af Adv.firma 1 , Tyskland, på vegne af North Channel Bank GmbH & Co. KG ("NCB"). Denne Opinion omhandler de danske ansvarsmæssige konsekvenser for NCB af at fungere som depotbank i visse transaktioner med danske børsnoterede aktier, som er indgået af en amerikansk pensionsfond ("USPF").
Scope I denne Opinion vurderes alene, om NCB er skattepligtig i Danmark, NCB's civilretlige ansvar for et tab lidt af den danske stat og danske strafferetlige spørgsmål for NCB som følge af transaktionen på grundlag af den faktiske baggrund og forudsætningerne angivet i 3 og 4 nedenfor. I denne Opinion vurderes ikke:       
den skattemæssige behandling i Danmark andre parter i den påtænkte transaktion end NCB NCB's ansvar for krav rejst af andre parter end den danske stat, hvis den forudsatte danske skattemæssige behandling ikke i sidste ende opnås beregningen af størrelsen af et ikke-kontraktuelt ansvar, som NCB potentielt har pådraget sig spørgsmål om ansvar hos andre parter end NCB for krav rejst af den danske stat som følge af transaktionen om dansk ret finder anvendelse med hensyn til at fastlægge et ansvar

de internationale lovvalgsregler spørgsmål vedrørende de påtænkte transaktioner

anden lovgivning end dansk ret de danske skattemyndigheders muligheder for at forfølge et dansk eller strafferetligt krav eller civilretligt ansvar i anledning af et lidt tab, hvor dette er relevant. Påtænkte transaktioner Vi forstår, at USPF påtænker at foretage følgende transaktioner: 1. USPF køber danske børsnoterede aktier ("Aktierne") (enten via en reguleret inter-dealer-mægler eller ved at købe Eurex- 17 enkeltaktier, som er fysisk leverede børsnoterede flex futureskontrakter vedrørende de relevante Aktier). 2. Købet af Aktierne vil finde sted før ex-udbyttedatoen, men senest på udbyttegodkendelsesdatoen [Dividend Approval Date], hvilket betyder den dato, hvor udbyttet endeligt godkendes til udlodning (generelt datoen for den årlige generalforsamling) ("Udbyttegodkendelsesdatoen") [Dividend Approval Date]. Afviklingsdatoen [Settlement Date] for købet af Aktierne vil være på eller efter udbytteregistreringsdatoen [Dividend Record Date]. I tilfælde af fysisk leverede børsnoterede futureskontrakter er udløbsdatoen for futureskontrakten senest på Udbyttegodkendelsesdatoen [Dividend Approval Date]. 3. USPF modtager det udbytte, som er deklareret på Aktierne på Udbyttegodkendelsesdatoen [Dividend Approval Date] (det "Danske Udbytte"). 4. Ved køb af Aktierne afdækker USPF sin lange eksponering på Aktierne ved at sælge børsnoterede, kontantafviklede enkeltaktiefutures vedrørende Aktierne (det "Korte Derivat"). Prisen på det Korte Derivat tager højde for en andel af det forventede Danske Udbytte i beregningen af strike-prisen for det Korte Derivat, men der foretages ingen justering, hvis det faktiske udbyttebeløb er mere eller mindre end det forventede udbyttebeløb. 5. På eller efter ex-udbyttedatoen sælger USPF Aktierne via en inter-dealermægler. Afviklingsdatoen [Settlement Date] for salget af Aktierne er den samme dato som Afviklingsdatoen [Settlement Date] for købet af Aktierne i 2) ovenfor. Samtidig vil USPF indgå i en lang futuresposition vedrørende Aktierne for at lukke den korte futuresposition, der blev oprettet i trin 4 ovenfor. Den lange futuresposition udløber på samme dato som den korte futuresposition oprettet i trin 4 ovenfor. 6. Det er muligt, at Aktierne i perioden frem til salget vil blive udlånt ved et aktieudlån (ved brug af en standard Global Master Securities Lending Agreement) til en ikke-relateret part (som kan være hjemmehørende i enhver jurisdiktion) for at minimere finansieringsomkostningerne. Aktielånets løbetid forventes ikke at overstige 3 måneder, og aktielånet ydes mod kontant sikkerhedsstillelse.. Aktielånstransaktionen kan indgås på eller efter udbyttedatoen (med afvikling af aktielånet samme dag), men altid efter Udbyttegodkendelsesdatoen [Dividend Approval Date], og låntageren af Aktierne vil ikke modtage noget udbytte på Aktierne. 7. USPF har indhentet en tax opinion fra dansk skatteadvokat, som bekræfter, at USPF i ovenstående faktiske scenarie bør være berettiget til at opnå fuld refusion af indeholdt dansk udbytteskat betalt på Aktierne. 4. Forudsætninger Med henblik på denne Opinion har vi antaget følgende: 18 1. USPF er skattemæssigt hjemmehørende i USA. 2. USPF har ikke et fast driftssted i Danmark. 3. Udbytte modtaget af USPF på Aktierne hidrører ikke fra udøvelse af virksomhed af USPF eller gennem et forbundet foretagende. 4. USPF er omfattet af artikel 22, stk. 2, litra e), i den gældende dobbeltbeskatningsoverenskomst mellem Danmark og USA ”Dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og USA"), hvilket betyder, at USPF er:

a)en juridisk person, en juridisk person, der er organiseret efter lovgivningen i USA med det formål at yde pension eller lignende ydelser efter en fastsat ordning til arbejdstagere, herunder selvstændige erhvervsdrivende, og
b)mere end 50 pct. af USPFs begunstigede, medlemmer eller deltagere er fysiske personer, som er hjemmehørende i enten USA eller Danmark. 5. Ved køb af Aktierne opnår USPF ubetinget ejerskab til Aktierne og vil have fulde ejerskabsrettigheder over Aktierne på Udbyttegodkendelsesdatoen [Dividend Approval Date], herunder retten til at modtage det udbytte, som deklareres på den pågældende dato 6. Aktierne vil blive holdt af USPF gennem en depotbank. USPF's ejerskab til Aktierne registreres hos depotbanken og, afhængigt af depotbankens og underdepotbankens andre lange og korte positioner, Værdipapircentralen i Danmark. 7. NCB's register vil vise, at USPF er den juridiske ejer [men ikke indeholde oplysninger om det retmæssige ejerskab] til Aktierne på Udbyttegodkendelsesdatoen [Dividend Approval Date], og at det Danske Udbytte repræsenterer reelt udbytte på Aktierne, som videregives til USPF af depotbanken. Det antages endvidere, at NCB på anmodning fra USPF vil udstede standarddokumentation om Aktierne i depotet, der viser det juridiske ejerskab til Aktierne og det modtagne udbytte. 8. NCB vil ikke udstede ejerskabsdokumentation vedrørende de Aktier, som er omfattet af den påtænkte transaktion, til andre parter end USPF i perioden fra USPF’s køb af Aktierne, og indtil der er udbetalt udbytte til USPF på Aktierne. 9. Den påtænkte transaktion blev ikke udviklet af NCB. 19 10. NCB vil udføre rollen som værdipapirdepotbank, men ingen anden rolle, og NCB udfører sin rolle som depotbank i forbindelse med den påtænkte transaktion i overensstemmelse med sine standardprocedurer, der er i overensstemmelse med de normale procedurer for depotbanker generelt. 11. NCB opkræver et gebyr for leverede depotbanktjenester i denne transaktion, som ikke afviger fra de gebyrer, der opkræves for depotbanktjenester generelt. 12. NCB er blevet anmodet om at udføre rollen som depotbank, dvs. at klienten ikke aktivt markedsfører denne struktur til andre. 13. NCB har ingen oplysninger eller viden om, hvorvidt ansøgningen om refusion af skat vil blive indgivet to gange/af en anden person. 5. Opinion Baseret udelukkende på vores forståelse af de fakta, der er beskrevet i punkt 3, og de forudsætninger, der er beskrevet i punkt 4, som vi ikke har undersøgt eller verificeret særskilt, og med de kvalifikationer, der er beskrevet i punkt 7, finder vi, at: 5.1 NCB vil ikke være underlagt dansk skattepligt som følge af den påtænkte transaktion. 5.2 NCB bør ikke være underlagt dansk civilretligt ansvar, som indebærer pligt til at kompensere den danske stat for eventuelle tab som følge af bankens rolle i den påtænkte transaktion. 5.3 NCB bør ikke være underlagt dansk strafferetligt ansvar som følge af sin rolle i den påtænkte transaktion. 6. Danske skatteregler og analyse 6.1 Ansvar for dansk kildeskat 6.1.1 Retsgrundlaget kort

dansk national ret vil udenlandske aktionærer, som ejer mindre end 10 % af aktiekapitalen i dansk selskab (børsnoteret eller ikke-børsnoteret) i første omgang være underlagt dansk kildeskat på 27 % af det modtagne udbytte, medmindre (for børsnoterede selskaber) det pågældende udbytteudloddende selskab eller Værdipapircentralen specifikt har aftalt med de danske skattemyndigheder, at der gælder en nedsat skattesats for udbytte fra det udloddende selskab til det relevante udenlandske selskab i overensstemmelse med den dobbeltbeskatningsoverenskomst, som gælder for den pågældende aktionær. 20 Eventuel dansk kildeskat kan søges refunderet af de danske skattemyndigheder i overensstemmelse med den gældende dobbeltbeskatningsoverenskomst ved at indgive en udbytterefusionsformular til de danske skattemyndigheder. Siden 2002 har de danske skattemyndigheder fokuseret på begrebet retmæssigt ejerskab. I 2010 ændrede de danske skattemyndigheder officielt deres fortolkning af de danske regler om kildeskat af udbytte for udenlandske aktionærer til, at de danske skatteregler indeholder et ikke-omgåelseskrav i form af en betingelse om retmæssigt ejerskab. Når en udenlandsk udbyttemodtager ikke består en test vedrørende retmæssigt ejerskab som anvendt af de danske skattemyndigheder, kan der således være krav om indeholdelse af kildeskat på udbytte. Testen vedrørende retmæssigt ejerskab bygger på kravet om retmæssigt ejerskab i artikel 10 i OECD’s modeloverenskomst og som yderligere forklaret i OECD’s kommentarer. I alle sager, hvor den danske kildeskat frafaldes eller nedsættes

en dobbeltbeskatningsoverenskomst, skal udbyttemodtageren indgive en ansøgning om refusion af den overskydende kildeskat til den danske skatteforvaltning. Den danske skatteforvaltning refunderer derefter det overskydende indeholdte udbytteskattebeløb. For at ansøge om refusion af overskydende kildeskat skal udbyttemodtageren udfylde en refusionsformular 06.003 EN, som ligger på de danske skattemyndigheders hjemmeside (www.skat.dk). Udbyttemodtageren skal på formularen til refusionsansøgning bekræfte, at denne er den retmæssige ejer af udbyttet og vil være forpligtet til at vedlægge et dividend advice, typisk i form af en gyldig SWIFT-betalingsmeddelelse, som bevis for, at der er indeholdt skat af udbytte udbetalt på danske aktier. Betalingen foretages normalt af de danske skattemyndigheder inden for en måned. Nylige ændringer af de gældende renteregler fastsætter, at hvis kildeskat af udbytte ikke er tilbagebetalt inden seks måneder fra skattemyndighedernes modtagelse af refusionsansøgningen og dokumentation for refusionsansøgningen, pålægges en rente på 0,5 %

(2014)pr. påbegyndt måned. 6.1.2 Dansk skattepligt af udbytte for NCB Da NCB ikke på noget tidspunkt direkte eller indirekte erhverver Aktierne, vil NCB ikke i dansk skattemæssig henseende blive anset for at være underlagt dansk udbytteskattepligt på Aktierne, da dette alene vil gælde for ejeren af Aktierne. 6.2 Civilretligt ansvar 6.2.1 Retsgrundlaget kort 21

dansk civilret kræver erstatningsansvar uden for kontrakt generelt, at tre kriterier er opfyldt: - Der skal være et retsgrundlag for ansvaret, normalt forsømmelighed [negligence] eller forseelse [misconduct]. - Der skal være et økonomisk tab. - Der skal være årsagssammenhæng mellem forsømmeligheden/forseelsen og det økonomiske tab. Den danske stat (skattemyndighederne) vil som udgangspunkt kun lide et tab, hvis den skattepligtige person eller enhed (skatteyderen) ikke betaler eller ikke er i stand til at betale de skyldige skatter. Endvidere lides et tab kun, hvis den skyldige skat ville være blevet betalt af eller på vegne af skatteyderen, hvis det ikke var for den udviste forsømmelighed eller forseelse. Generelt vil de relevante spørgsmål i relation til ansvar for tab lidt af staten i skattespørgsmål være forekomsten af forsømmelighed eller forseelse og sammenhængen med det lidte tab. Juridisk præcedens viser, at ledelsesmedlemmer, bestyrelsesmedlemmer og likvidatorer mv., der har en ledende eller kontrollerende funktion i en juridisk person efter omstændighederne kan blive ansvarlig for tab, som skattemyndighederne lider som kreditor, hvis den juridiske person bliver insolvent eller går konkurs. Endvidere, men sjældnere, er revisorer og juridiske rådgivere blevet pålagt erstatningsansvar for skattemyndighedernes tab. Så vidt vi ved, er en depotbank i dansk retspraksis aldrig blevet holdt ansvarlig for tab lidt af skattemyndighederne som følge af at have imødekommet en urigtig ansøgning om refusion af indeholdt udbytteskat. Endvidere er vi ikke bekendt med, at der er prøvet sager ved danske domstole eller i det danske administrative system, hvor danske skattemyndigheder fejlagtigt har udbetalt et refusionsbeløb og forsøgt at dække et tab ved en sådan forkert udbetaling hos andre parter end den tilbagesøgende part. I en række retssager ("selskabstømmersagerne") indledt af skattemyndighederne i slutningen af 90'erne og begyndelsen af 00'erne blev der rejst civilretlige erstatningskrav mod forskellige deltagere i en vis type transaktion, hvorved "tomme" danske selskaber, der ejede et beløb i kontanter og skyldte et tilsvarende beløb i dansk skat, blev solgt til købere, som i det væsentlige hævede kontanterne, brugte dem til egen fordel og dermed aldrig betalte de skyldige skatter. Det stod med det samme klart, at køberne af sådanne selskaber var ansvarlige for skattemyndighedernes tab, og mange ifaldt også strafferetlige sanktioner. Skattemyndighederne forfulgte dog også de sælgende aktionærer i selskaberne samt deres rådgivere og de banker, der var involveret i finansieringen eller blot foretog kontantoverførslerne i forbindelse med opkøbene. En række sager mod sælgerne af selskaberne blev vundet af skattemyndighederne, også i den danske Højesteret, da det blev fastslå- 22 et, at sælgerne ikke havde opfyldt en bestemt forpligtelse til at sikre sig, at de skyldige skatter i sidste ende ville blive betalt, selv om sælgerne (eller deres rådgivere/bankerne) ikke var direkte involveret i selskabets manglende betaling af sådanne skatter, da dette skete efter salget. I en højesteretssag fra 1999 blev den bank, der var involveret i salget af det "tomme" selskab, holdt ansvarlig for skattemyndighedernes tab på det grundlag, at banken var bekendt med hver enkelt transaktion, der førte til købet, som førte til, at selskabets penge på en bankkonto blev anvendt til at finansiere køberens erhvervelse heraf, hvilket banken havde anset for at være afgørende i den risikovurdering, som banken havde foretaget (og medførte et højere gebyr end normalt til banken). Med sine handlinger blev banken anset for på en uansvarlig måde at medvirke til selvfinansiering, som ikke var i overensstemmelse med dansk selskabsret, og banken havde ikke foretaget sig noget for at forhindre risikoen for, at skattemyndighedernes interesser blev tilsidesat. Ovenstående sager vedrørende de tomme selskaber anses generelt for at være noget ekstraordinære. Retsgrundlaget for de rejste krav findes endvidere – i hvert fald til dels – i særlige regler i den danske selskabslov om forbud mod visse former for selvfinansiering. Sagerne viser dog også det danske retssystems evne og beslutsomhed med hensyn til at placere ansvar hos andre parter end de danske skattemyndigheder, hvis skattemyndighederne skønnes at lide et tab, som er en følge af handlinger udført af flere parter, selv hvis en enkelt part kun har spillet en begrænset rolle. 6.2.2 Civilretligt ansvar for NCB i den påtænkte transaktion Generelt er der ingen retspraksis til at underbygge, at der kan rejses et krav mod NCB for at virke som depotbank for USPF i relation til Aktierne. Hvis andre parter end USPF ansøger om refusion af dansk kildeskat, vil NCB's eventuelle rolle i en sådan refusionsansøgningsproces, om nogen, efter vores opfattelse være så fjern, at den ikke har nogen forbindelse til det tab, som lides i forbindelse med betalingen af refusionsansøgningen. Forekomsten af et krav mod NCB ville efter vores opfattelse og baseret på de omstændigheder og forudsætninger, der er angivet ovenfor, i første omgang kræve, at USPF fejlagtigt har ansøgt om refusion af indeholdt udbytteskat i Danmark. For at kunne foretage en sådan refusionsansøgning vil de danske skattemyndigheder som udgangspunkt kræve, at refusionsformularen ledsages af dokumentation for, at skatten er påført den skatteyder, der ansøger om refusion, ofte i form af et udbyttebevis udstedt af depotbanken. Hvis NCB udsteder en sådan (standard)dokumentation til USPF, og USPF i dansk skattemæssig henseende anses for ikke at være berettiget til at ansøge om refusion af indeholdt dansk udbytteskat – efter refusionen er foretaget – vil NCB's rolle og hand- 23 linger være relevante for analysen af ansvar for NCB efter dansk ret. Det bemærkes, at vi har forudsat, at NCB kun vil udstede standarddokumentation vedrørende USPF's ejerskab, at der er indhentet en dansk tax opinion vedrørende USPF's danske skattemæssige stilling, som er forelagt NCB, og at NCB – bortset fra eventuel udstedelse af standarddokumentation – ikke har haft nogen rolle i refusionsansøgningsprocessen eller de samlede oplysninger eller dokumentation, som er indgivet til de danske skattemyndigheder. Det er derfor vores holdning, at NCB ikke bør være ansvarlig for ukorrekt tilbagebetaling af kildeskat til USPF foretaget af de danske skattemyndigheder. Udfaldet af de i 6.2.1. ovenfor beskrevne sager vedrørende salget af "tomme" selskaber har vist de danske skattemyndigheders og de danske domstoles vilje til at placere erstatningsansvar for skattemyndighedernes tab hos andre involverede parter i de transaktioner, der har udløst tabet, når transaktionerne skønnes at have en tvivlsom karakter. I lyset deraf er det ikke sikkert, hvordan de danske skattemyndigheder ville opfatte den påtænkte transaktion vedrørende Aktierne og, hvis den skønnes tvivlsom, hvordan det danske retssystem vil reagere. Men selv om den skulle blive anset for tvivlsom, vurderer vi, at NCB's rolle i den påtænkte transaktion ikke kan sammenlignes med de ansvarlige parters rolle, herunder bankernes, i "selskabstømmersagerne", som var mere alvorlige og medvirkende i relation til skattemyndighedernes tab. 6.3 NCB's strafferetlige ansvar 6.3.1 Retsgrundlaget kort

§ 13

i den danske skattekontrollov straffes den, der med forsæt til at unddrage skat afgiver urigtige eller vildledende skatteoplysninger til skatteansættelse eller beløbet deraf, med sanktioner i form af bøde eller fængsel. Hvis den skattepligtige ikke er en fysisk person, er sanktionen en bøde. Dette gælder også, hvis de urigtige eller vildledende skatteoplysninger er afgivet som følge af forsømmelighed. Medvirken til sådant skattesvig er underlagt de samme sanktioner.

§ 15

i skattekontrolloven straffes den, der med forsæt til at unddrage skat undlader at indgive en selvangivelse, med strafferetlige sanktioner i form af bøde eller fængsel. Hvis den skattepligtige ikke er en fysisk person, er sanktionen en bøde. Enhver undladelse af korrekt indgivelse af oplysninger til de danske skattemyndigheder vil ikke være underlagt strafferetlige sanktioner, hvis en sådan undladelse ikke skyldes grov forsømmelighed eller forsæt. 24

§ 23

Kvalifikationer 7.1 Denne Opinion er afgrænset til forhold vedrørende dansk ret, som aktuelt er gældende og vedtaget af danske lovgivende myndigheder, og der udtrykkes ingen vurdering af lovgivningen i andre jurisdiktioner. Navnlig foregiver vi ikke at være bekendt med lovgivningen i Tyskland eller lovgivningen i nogen anden jurisdiktion end Danmark, og vi udtrykker ingen vurdering af forhold, der er underlagt eller fortolket i overensstemmelse med sådan lovgivning. 7.2 I denne Opinion beskrives danske juridiske begreber med engelske termer og ikke med deres oprindelige danske termer. De pågældende begreber svarer muligvis ikke til de begreber, der beskrives med de samme engelske termer, som forekommer under andre jurisdiktioners lovgivning. Denne Opinion kan derfor kun påberåbes på den udtrykkelige betingelse, at eventuelle fortolknings- eller ansvarsspørgsmål, der opstår i forbindelse hermed, er underlagt dansk ret og indbringes for en dansk domstol. 7.3 Denne Opinion afgives på det grundlag, at den underlægges og fortolkes i overensstemmelse med dansk ret. 25 7.4 Denne Opinion er strengt begrænset til forhold anført heri og skal ikke læses som værende implicit gældende for andre forhold i forbindelse med den påtænkte transaktion.
Anvendelse Denne Opinion er rettet til NCB til dennes gavn og brug og kan ikke påberåbes af nogen anden person eller til noget andet formål end i forbindelse med den påtænkte transaktion og må ikke bruges, rundsendes, citeres eller på anden måde henvises til noget andet formål, undtagen (i) til NCB's juridiske eller skattemæssige rådgivere i forbindelse med Transaktionen, (ii) hvor det er påbudt ved lov, retskendelse eller af et relevant tilsynsorgan eller (iii) i forbindelse med enhver tvist eller retssag, som NCB er part i, i hvilket tilfælde vi skal informeres om sådan brug.” Adv. 4 Ved mail af
februar 2014 fremsendte ”nogle mindre kommentarer” til udkastet (påført med håndskrift), som de gerne ville have indarbejdet, og bad om at modtage et revideret udkast, som Adv.firma 1 sigtede på at sende til North Channel Bank den følgende dag. fremsendte herefter den
februar 2014 på mail et revideret udkast til legal opinion til Adv.firma 1 . Af fremsendelsesmailen fremgår: V2 ”Vedhæftet finder du vores ændrede udkast i renset udgave og med ændringsmarkeringer. Udsnittet i punkt 2, der nu lyder som følger: "om dansk ret er gældende med hensyn til at fastlægge et ansvar uden for kontrakt for NCB, som er en ikke-dansk enhed,

de internationale lovvalgsregler" skal adressere, at vi ikke har udarbejdet en vurdering af – eller en undersøgelse af – om dansk ret er gældende ret

internationale lovvalgsregler i det aktuelle grænseoverskridende scenarie, hvor det er en tysk enhed, der agerer i Tyskland, hvilket kunne have en tabsgivende effekt i Danmark for den danske stat. Kontakt mig endelig, hvis vores ændringer giver anledning til bemærkninger eller ikke adresserer de bekymringer, du måtte have.” Det reviderede udkast til legal opinion af

februar 2014 indeholdt – med rettelsesmarkeringer i forhold til det oprindelige udkast – navnlig følgende ændringer i afsnit 2 og afsnit 4, pkt. 9, 12 og 13, samt afsnit 6.3.2.: ”…
Scope I denne Opinion vurderes alene, om NCB er skattepligtig i Danmark, NCB's civilretlige ansvar for et tab lidt af den danske stat og 26 danske strafferetlige spørgsmål for NCB som følge af transaktionen på grundlag af den faktiske baggrund og forudsætningerne angivet i 3 og 4 nedenfor. I denne Opinion vurderes ikke:       
… den skattemæssige behandling af andre parter end NCB i den påtænkte transaktion end NCB NCB's ansvar for krav rejst af andre parter end den danske stat, hvis den forudsatte danske skattemæssige behandling ikke i sidste ende opnås beregningen af størrelsen af et ikke-kontraktuelt ansvar, som NCB potentielt har pådraget sig spørgsmålet om ansvar hos andre parter end NCB for krav rejst af den danske stat som følge af transaktionen om dansk ret er gældende finder anvendelse med hensyn til at fastlægge et ansvar uden for kontrakt for NCB, som er en ikke-dansk enhed,

de internationale lovvalgsregler spørgsmål vedrørende de påtænkte transaktioner

anden lovgivning end dansk ret de danske skattemyndigheders muligheder for at forfølge et dansk eller strafferetligt krav eller civilretligt ansvar mod NCB i Tyskland i anledning af et lidt tab, hvor dette er relevant. Forudsætninger 9. Den påtænkte transaktion blev ikke udviklet struktureret af NCB. … 12. NCB er blevet anmodet om at udføre rollen som depotbank, dvs. at klienten ikke aktivt markedsfører denne struktur til andre. 13. NCB har ingen grund til at antage, at - eller oplysninger eller viden om, hvorvidt - ansøgningen om refusion af skat vil blive indgivet to gange/af en anden personen anden person end USPF vil indgive en ansøgning om refusion af skat med hensyn til den kildeskat på udbytte, som er indeholdt på Aktierne. … 6. Danske skatteregler og analyse … 6.3.2 Strafferetligt ansvar for NCB som følge af den påtænkte transaktion NCB vil som hovedregel ikke skulle indsende oplysninger til de danske Skattemyndigheder som følge af Transaktionen. NCB vil, hvis overhovedet, kun være indirekte involveret i refusionsansøg- 27 ningen ved at udstede det udbyttebevis, som de danske skattemyndigheder generelt stiller krav om Baseret på de i 2 … ovenfor anførte omstændigheder og forudsætninger og navnlig under hensyntagen til de samme omstændigheder som beskrevet under 6.2.2 vedrørende civilretligt ansvar, bør der i dansk ret ikke være grundlag for at anse NCB som medvirkende til dansk skattesvig. …” V2 Adv. 4 Adv. 1 Ved mail af 3. april 2014 skrev til og , at Sagsøgte I/S var i gang med at udarbejde faktura i anledning af den ydede bistand. Det blev herunder oplyst, at salæret på baggrund af medgået tid ville udgøre 8.700 euro ekskl. moms set i forhold til det oprindelige salærskøn på V2 6.000 -7.000 euro ekskl. moms, og anmodede den baggrund om en bekræftelse på, at dette var acceptabelt for kunden. Samme dag skrev på mail blandt andet følgende til Adv. 1 V2 : ”Klienten har lige sendt en opdatering om strukturen, som vi er i gang med at gennemgå, og som kan påvirke vores opinion(

s)– og som kan begrundelse en forhøjelse af salæret. Vi vender snarest tilbage med et forslag til, hvordan vi skal gå videre med nye fakta og fakturaen. Tak for din tålmodighed!” Ved mail af 7. april 2014 skrev V6 : Adv. 1 følgende til V2 og ”I mellemtiden kan vi se på de opdaterede oplysninger, vi har modtaget. Den ændring i strukturen, som klienten overvejer, er, at transaktionen ikke længere vil blive afviklet/opløst med en ”future”, men med en ”forward”-handel. Som vi forstår det, vil der ellers ikke være nogen ændringer til den overordnede transaktion. Vil dette ændre jeres analyse? Klienten har gives os et tysk resumé af transaktionen, som indeholder en teknisk beskrivelse af de forskellige trin og de relaterede posteringer [book entries]. Vi kan selvfølgelig dele dokumentet med jer og/eller køre jer igennem de forskellige trin, hvis I mener, at det vil være nyttigt. Lad os høre, hvad I mener.” I mail af 7. april 2014 skrev V2 herefter følgende til Adv. 1 : ”Er det korrekt forstået, at dette medfører, at parterne i transaktionen dermed vil søge at anvende et OTC-instrument i stedet for et standardiseret finansielt instrument? Eller vil forwarden også være i en standardiseret form?” 28 Adv. 1 svarede samme dag på mail: ”Som jeg forstår det, vil dette være en slags OTC-transaktion, men beskrivelsen af handlen er ikke helt klar. Er det noget, vi kan spørge klienten om?” skrev herefter ligeledes samme dag til V2 : Adv. 1 ”Jeg mener, at disse oplysninger kan være nyttige for en dansk analyse. Det er for tidligt at sige, om de er af stor betydning.” Adv. 1 I en mail af 8. april 2014 skrev herefter til havde bekræftet, ”at forwards er OTC-transaktioner”. Adv. 4 , at kunden V2 skrev herefter i mail af 10. april 2014, kl. 15.29, til V2 : ”Jeg tror, Adv. 1 har bekræftet for dig, at de futures, som X og Z vil indgå i, erstattes af OTC-forwardtransaktioner. Jeg vedhæfter et opdateret diagram fra klienten med angivelse af forskellige trin og med præcisering af de datoer, hvor transaktionerne indgås og afvikles. Det foreligger uheldigvis kun på tysk, så sig til, hvis du har spørgsmål eller har brug for yderligere præcisering. Jeg vil være taknemmelig, hvis du kan sende os et opdateret udkast til din opinion (og en sammenligning med det tidligere udkast) hurtigst muligt.” V2 skrev samme dato, kl. 15.51, på mail til Adv. 4 : ”Tak for det. Vi gennemgår det modtagne materiale/oplysningerne og ændrer vores udkast til opinion på denne baggrund og sender det til dig. Jeg sigter mod at kunne sende det til dig i morgen COB.” Den tyske transaktionsbeskrivelse er medtaget som bilag 1 til denne dom. V2 Adv. 4 Den 11. april 2014 skrev på mail til med oplysning om, at han først kunne være færdig med det nye udkast om mandagen, og den 14. V2 Adv. 4 april 2014 skrev herefter følgende i en mail til : ”Jeg har forsøgt at gennemgå den tyske strukturbeskrivelse, som var vedhæftet din mail i sidste uge, et par gange. Med hensyn til tyskkundskaber, som jeg mener uheldigvis er [quite] utilstrækkelige til det krævede niveau, er jeg ikke tryg ved, at jeg kan fastslå, i hvilket omfang beskrivelsen deri afspejler de faktuelle forudsætninger i vores første udkast til opinion, bortset fra afvigelsen fra den indledende forudsætning om at anvende Futures, som nu erstattet af forwards. 29 Jeg foreslår derfor enten, at
i)vi baserer vores opinion på den samme faktuelle beskrivelse som sidst (som var baseret på den faktuelle beskrivelse i den tax opinion, som den amerikanske pensionsfond fik), men erstatter futures med OTC-forwards,
ii)at du/ Adv. 1 ændrer den faktuelle beskrivelse i vores udkast til opinion, eller iii) at der indhentes/udarbejdes en engelsk version af det fremsendte strukturdokument. Jeg har kort tjekket med vores interne translatør, som forventer at kunne oversætte strukturdokumentet til under 1.000 EUR ekskl. moms og forventer at kunne levere oversættelsen til mig inden for en dags tid. Ring endelig, hvis du vil drøfte mulighederne yderligere, inden du beslutter dig om ovenstående.” I besvarelse af denne mail skrev V2 : Adv. 4 den 14. april 2014 følgende til ”Tak for det. Jeg tror ikke, vi har brug for en formel oversættelse af dokumentet og foreslår, at du baserer din opinion på den tidligere faktuelle beskrivelse og erstatter futures med forwards (som drøftet). Når vi har modtaget det opdaterede udkast, gennemgår vi beskrivelsen og bekræfter eventuelle faktuelle ændringer.” V2 Ved mail af 15. april 2014 sendte herefter et nyt udkast til legal opiniAdv. 4 on til . Af fremsendelsesmailen fremgår: ”Vedhæftet finder du vores ændrede udkast til opinion med ændringsmarkeringer i forhold til den seneste version fra den 20. februar. Som du kan se, har vi ændret opinion en smule, fordi OTC-kontrakter erstatter futures. Det vi er mest bekymret for er, at der nu ikke er nogen tax opinion, som specifikt dækker den transaktion, som NCB vil fungere som depotbank for. Kontakt mig endelig, hvis det vedhæftede giver anledning til kommentarer eller spørgsmål.” Det reviderede udkast til legal opinion af 15. april 2014 indeholdt – med rettelsesmarkeringer i forhold til tidligere udkast – navnlig følgende ændringer i afsnit 3, afsnit 5 og afsnit 6, pkt. 6.2.2: ”… 3. Påtænkte transaktioner Vi forstår, at USPF påtænker at foretage følgende transaktioner: 1. USPF køber danske børsnoterede aktier ("Aktierne") (enten via en reguleret inter-dealer-mægler eller ved at købe Eurexenkeltaktier, fysisk leverede børsnoterede flex futurekontrakter [vil disse også blive ændret til OTC-kontrakter?] vedrørende de relevante Aktier). 30 2. Købet af Aktierne vil finde sted før ex udbyttedatoen, men senest på udbyttegodkendelsesdatoen [Dividend Approval Date], hvilket betyder den dato, hvor udbyttet endeligt godkendes til udlodning (generelt datoen for den årlige generalforsamling) ("Udbyttegodkendelsesdatoen") [Dividend Approval Date]. Afviklingsdatoen [Settlement Date] for købet af Aktierne vil være på eller efter udbytteregistreringsdatoen [Dividend Record Date]. I tilfælde af fysisk leverede børsnoterede futurekontrakter er udløbsdatoen for futurekontrakten senest på Udbyttegodkendelsesdatoen [Dividend Approval Date] [vil disse også blive ændret til OTC-kontrakter?]. 3. USPF modtager det udbytte, som er deklareret på Aktierne på udbyttegodkendelsesdatoen [Dividend Approval Date] (det "Danske Udbytte"). 4. Ved køb af Aktierne afdækker USPF sin lange eksponering på Aktierne ved at indgå en OTC-forwardkontrakt med USPF på den korte side med reference til sælge børsnoterede, kontantafviklede enkeltaktiefutures vedrørende Aktierne (det "Korte Derivat"). Prisen på det Korte Derivat tager højde for en andel af det forventede Danske Udbytte i beregningen af strikeprisen for det Korte Derivat, men der foretages ingen justering, hvis det faktiske udbyttebeløb er mere eller mindre end det forventede udbyttebeløb. 5. På eller efter ex udbyttedatoen sælger USPF Aktierne via en inter-dealer-mægler. Afviklingsdatoen [Settlement Date] for salget af Aktierne er den samme dato som Afviklingsdatoen [Settlement Date] for købet af Aktierne i 2) ovenfor. Samtidig vil USPF indgå i en OTC-forwardkontrakt, hvori den har en lang futuresposition vedrørende Aktierne for at lukke den korte futuresposition, der blev oprettet i trin 4 ovenfor. Den lange futuresposition udløber på samme dato som den korte futuresposition oprettet i trin 4 ovenfor. 6. Det er muligt, at Aktierne i perioden frem til salget vil blive udlånt ved et aktieudlån (ved brug af en standard Global Master Securities Lending Agreement) til en ikke-relateret part (som kan være hjemmehørende i enhver jurisdiktion) for at minimere finansieringsomkostningerne. Aktielånets løbetid forventes ikke at overstige 3 måneder, og aktielånet ydes mod kontant sikkerhedsstillelse. Aktielånstransaktionen kan indgås på eller efter Udbytteregistreringsdatoen [Dividend Record Date] (med afvikling af aktielånet samme dag), men altid efter udbyttegodkendelsesdatoen [Dividend Approval Date], og låntageren af Aktierne vil ikke modtage noget udbytte på Aktierne. 7. USPF har indhentet en tax opinion fra dansk skatteadvokat, som bekræfter at USPF i ovenstående faktiske scenarie, idet det dog heri antages, at USPF indgår futureskontrakter i stedet 31 … 5. for OTC-kontrakter for at afdække deres position i Aktierne, bør være berettiget til at opnå fuld refusion af indeholdt dansk udbytteskat betalt på Aktierne. Opinion Baseret udelukkende på vores forståelse af de fakta, der er beskrevet i punkt 3, og de forudsætninger, der er beskrevet i punkt 4 ovenfor, som vi ikke har undersøgt eller verificeret særskilt, og med de kvalifikationer, der er beskrevet i punkt 7, finder vi, at: 5.1 NCB vil ikke være underlagt dansk skattepligt som følge af den påtænkte transaktion. 5.2 NCB bør ikke være underlagt dansk civilretligt ansvar, som indebærer pligt til at kompensere den danske stat for eventuelle tab som følge af bankens rolle i den påtænkte transaktion. Følgende omstændigheder forhindrer os dog i at nå frem til en mere definitiv vurdering af NCB´s position: 1. Den omstændighed, at USPF indgår OTC-forwardkontrakter (og ikke f.eks. børsnoterede futures) for at afdække deres position, kan i princippet give mulighed for en "fuld afdækning" ["perfect hedge"] af USPF's position i Aktierne og kan muligt også pege i retning af en anden identificeret part, som kan anses for at være den retmæssige udbytteejer af det udbytte, som er modtaget på Aktierne, i stedet for USPF som retmæssig ejer. Dette vil kunne indebære en mulighed for arbitrage, som er identificerbar for NCB, og hvor standarddokumentationen for ejerskab udstedt af NCB kan være vildledende. 2. Den omstændighed, at USPF ikke har indhentet en tax opinion om den præcise transaktion, som er udført af USPF (tax opinion forudsætter futures og ikke OTC-forwardkontrakter), vil gøre det vanskeligere for NCB at gøre gældende, at banken pr. definition har handlet i god tro (og dermed ikke er ansvarspådragende) med hensyn til den danske skattemæssige behandling af transaktionen. 3. De i 6.2.1. nedenfor beskrevne sager vedrørende salget af "tomme" selskaber har vist de danske skattemyndigheders og de danske domstoles vilje til at placere erstatningsansvar for skattemyndighedernes tab hos andre involverede parter i de transaktioner, der har udløst tabet, når transaktionerne skønnes at have en tvivlsom karakter. I lyset deraf er det ikke sikkert, hvordan de danske skattemyndigheder ville opfatte den påtænkte transaktion vedrørende Aktierne og, hvis den skønnes tvivlsom, hvordan det danske retssystem vil reagere. Men selv om den skulle blive anset for tvivlsom, vurderer vi, at NCB's rolle i den påtænkte transaktion ikke kan sammenlignes med de ansvarlige parters rolle, herunder bankernes, i "selskabstømmersagerne", som var mere alvorlige og medvirkende i relation til skattemyndighedernes tab. 5.3 NCB bør ikke være underlagt dansk strafferetligt ansvar som følge af sin rolle i den påtænkte transaktion. 32 6. Danske skatteregler og analyse … 6.2.2 Civilretligt ansvar for NCB i den påtænkte transaktion Generelt er der ingen retspraksis til at underbygge, at der kan rejses et krav mod NCB for at virke som depotbank for USPF i relation til Aktierne. Hvis andre parter end USPF søger om refusion af dansk kildeskat, vil NCB's eventuelle rolle i en sådan refusionsansøgningsproces efter vores opfattelse være så fjern, at den ikke har nogen forbindelse til det tab, som lides i forbindelse med betalingen af refusionsansøgningen. Forekomsten af et krav mod NCB ville efter vores opfattelse og baseret på de omstændigheder og forudsætninger, der er angivet ovenfor, i første omgang kræve, at USPF fejlagtigt har søgt om refusion af indeholdt udbytteskat i Danmark. For at kunne foretage en sådan refusionsansøgning vil de danske skattemyndigheder som udgangspunkt kræve, at refusionsformularen ledsages af dokumentation for, at skatten er påført den skatteyder, der søger om refusion, ofte i form af et udbyttebevis udstedt af depotbanken. Hvis NCB udsteder en sådan (standard)dokumentation til USPF, og USPF i dansk skattemæssig henseende anses for ikke at være berettiget til at søge om refusion af indeholdt dansk udbytteskat – efter refusionen er foretaget – vil NCB's rolle og handlinger være relevante for analysen af ansvar for NCB efter dansk ret. Det bemærkes, at vi har forudsat, at NCB kun vil udstede standarddokumentation vedrørende USPF's ejerskab, som ikke omhandler retmæssigt ejerskab, at der er indhentet en dansk tax opinion vedrørende USPF's danske skattemæssige stilling, som er forelagt NCB, og at NCB – bortset fra eventuel udstedelse af standarddokumentation – ikke har haft nogen rolle i refusionsansøgningsprocessen eller de samlede oplysninger eller dokumentation, som er indgivet til de danske skattemyndigheder. Det er derfor vores holdning, at NCB ikke bør være ansvarlig for ukorrekt tilbagebetaling af kildeskat til USPF foretaget af de danske skattemyndigheder. Følgende omstændigheder forhindrer os imidlertid i at nå frem til en mere definitiv vurdering af NCB´s position: 4. Den omstændighed, at USPF indgår OTC-forwardkontrakter (og ikke f.eks. børsnoterede futures) for at afdække deres position, kan i princippet give mulighed for en "fuld afdækning" ["perfect hedge"] af USPF's position i Aktierne og kan muligt også pege i retning af en anden identificeret part, som kan anses for at være den retmæssige udbytteejer af det udbytte, som er modtaget på Aktierne, i stedet for USPF som retmæssig ejer. Dette vil kunne indebære en mulighed for arbitrage, som er identificerbar for 33 NCB, og hvor standarddokumentationen for ejerskab udstedt af NCB kan være vildledende. 5. Den omstændighed, at USPF ikke har indhentet en tax opinion om den præcise transaktion, som er udført af USPF (tax opinion forudsætter futures og ikke OTC-forwardkontrakter), vil gøre det vanskeligere for NCB at gøre gældende, at den pr. definition har handlet i god tro (og dermed ikke er ansvarspådragendelig) med hensyn til den danske skattemæssige behandling af transaktionen. 6. De i 6.2.1. ovenfor beskrevne sager vedrørende salget af "tomme" selskaber har vist de danske skattemyndigheders og de danske domstoles vilje til at placere erstatningsansvar for skattemyndighedernes tab hos andre involverede parter i de transaktioner, der har udløst tabet, når transaktionerne skønnes at have en tvivlsom karakter. I lyset deraf er det usikkert, hvordan de danske skattemyndigheder ville opfatte den påtænkte transaktion vedrørende Aktierne og, hvis den skønnes tvivlsom, hvordan det danske retssystem vil reagere. Men selv om den skulle blive anset for tvivlsom, vurderer vi, at NCB's rolle i den påtænkte transaktion ikke kan sammenlignes med de ansvarlige parters rolle, herunder bankernes, i selskabstømmersagerne", som var mere alvorlige og medvirkende i relation til skattemyndighedernes tab. …” Ved mail af 15. april 2014 skrev Adv. 4 herefter følgende til V2 : ”Mange tak for det opdaterede udkast. For at bringe din forståelse af transaktionen på linje med klientens beskrivelse og for at undgå forvirring om forwards har vi udarbejdet et beskrivende resumé af transaktionen, som jeg vedhæfter. Jeg vil foreslå, at du erstatter din beskrivelse i punkt 3 i opinion med vedhæftede beskrivelse (med de nødvendige tilpasninger til terminologien). Hvis du har spørgsmål, eller hvis noget er uklart, så sig til, så vi kan drøfte det. Så snart vi har modtaget dit opdaterede udkast, sender vi det til klienten. Vi vil også spørge klienten, om de vil fremskaffe en opdateret tax opinion til USFP (se din bemærkning i punkt 5.2 og 6.2.2). ” Det i mailen omtalte resumé af transaktionen, der er udfærdiget på engelsk, har følgende ordlyd i den danske oversættelse: ”… 1. På handelsdatoen ("Handelsdatoen") [Trade Date] køber USFP/Partnerskabet danske/belgiske børsnoterede aktier ("Aktierne") gennem en reguleret inter-dealer-mægler ("Mægleren"). Købet vil finde sted forud for ex udbyttedatoen, men efter udbyttegodkendelsesdatoen [Dividend Approval Date] (cum udbytte). Afviklingsdatoen [Settlement Date] for transaktionen ("Afviklingsdatoen") [Settlement Date] vil være efter udbytteregistreringsdatoen [Dividend Record Date] (ex udbytte). 34 2. På handelsdatoen [Trade Date] sælger sælgeren ("Sælgeren") Aktierne gennem Mægleren. Salget vil finde sted forud for ex udbyttedatoen, men efter udbyttegodkendelsesdatoen [Dividend Approval Date] (cum udbytte). Afviklingsdatoen [Settlement Date] vil være efter udbytteregistreringsdatoen [Dividend Record Date] (ex udbytte). 3. Både USFP/Partnerskabet og Sælgeren har en værdipapirkonto hos North Channel Bank GmbH & Co. KG ("Depotbanken"). 4. USFP/Partnerskabet modtager det udbytte (ekskl. kildeskat), som er deklareret på Aktierne på udbyttegodkendelsesdatoen [Dividend Approval Date] ("Udbyttet") gennem Depotbanken. Depotbanken forsyner USFP/Partnerskabet med et certifikat (credit advice) om modtagelsen af nettoudbyttet. Samtidig forsyner Depotbanken Sælgeren med et debit advice om nettoudbyttet. 5. På Handelsdatoen [Trade Date]: a. Sælgeren aftaler med en tredjepart (ikke relateret til Sælger) at indgå i en aktieudlånstransaktion ("Aktieudlånstransaktionen") på Afviklingsdatoen [Settlement Date],

hvilken tredjeparten accepterer, at denne på Afviklingsdatoen [Settlement Date] vil udlåne Aktierne (plus udbytte) til Sælgeren. Da Aktierne leveres ex udbytte, vil tredjeparten foretage en kompensationsbetaling til Sælger; og b. USFP/Partnerskabet aftaler med en tredjepart (ikke relateret til USFP/Partnerskabet) at indgå i en Aktieudlånstransaktion på Afviklingsdatoen [Settlement Date],

hvilken USFP/Partnerskabet accepterer, at denne/dette på Afviklingsdatoen [Settlement Date] vil udlåne Aktierne (plus udbytte) til tredjeparten. Da Aktierne leveres ex udbytte, vil USFP/Partnerskabet foretage en kompensationsbetaling til tredjeparten. 6. På Handelsdatoen [Trade Date]: a. Sælgeren indgår i en forwardtransaktion med en tredjepart (ikke relateret til Sælger) ("Forwardtransaktionen"),

hvilken tredjeparten på Afviklingsdatoen [Settlement Date] vil levere Aktierne (ex udbytte) til Sælgeren; og b. USFP/Partnerskabet indgår i en Forwardtransaktion med en tredjepart (ikke relateret til USFP/Partnerskabet),

hvilken USFP/Partnerskabet på Afviklingsdatoen [Settlement Date] vil levere Aktierne (ex udbytte) til tredjeparten. 7. På afviklingsdatoen [Settlement Date]: a. Aktieudlånstransaktionen og Forwardtransaktionen mellem Sælgeren og tredjeparten afvikles, dvs. at tredjeparten leverer 35 Aktierne til Sælgeren

Forwardtransaktionen, og Sælgeren returnerer Aktierne til tredjeparten

Aktieudlånstransaktionen; og b. Aktieudlånstransaktionen og Forwardtransaktionen mellem USFP/Partnerskabet og tredjeparten afvikles, dvs. USFP/Partnerskabet leverer Aktierne til tredjeparten

Forwardtransaktionen, og tredjeparten returnerer Aktierne til USFP/Partnerskabet

Aktieudlånstransaktionen.” Ved mail af

april 2014 besvarede V2 mailen fra Adv. 4 således: ”Tak for din mail. Jeg tilpasser den faktuelle beskrivelse og overvejer den eventuelle indvirkning på opinion som sådan. Jeg sigter mod at sende dig et ændret udkast i løbet af i morgen.” Ved mail af
april 2014 skrev V2 herefter følgende til Adv. 4 : ”I forlængelse af modtagelsen af den nye faktuelle beskrivelse, kan jeg muligvis forstå det forkert, men jeg har gennemgået beskrivelsen, og jeg læser den, som om der faktisk er en indikation af, at transaktionen er en cum/ex-transaktion, hvilket var vores oprindelige bekymring, men som vi følte, at vi kunne udelukke efter at have læst tax opinion. Jeg forstår, at USPF i den nye faktuelle beskrivelse erhverver aktier fra sælger ved betaling af en cum udbyttepris, men som sælger vil levere ex udbytte i form af lånte ex udbytteaktier plus en udbytte "kompensationsbetaling". Endvidere anføres det i nr. 1 i den faktuelle beskrivelse, at købet endda vil ske efter "udbyttegodkendelsesdatoen" [Dividend Approval Date]. Hvis der med "udbyttegodkendelsesdato" [Dividend Approval Date] menes den dato, hvor generalforsamlingen i det danske udloddende selskab godkender udbytteudlodningen, er det fra et skattemæssigt perspektiv den afgørende dato for ejerskab af udbyttet, således at aktionæren på denne dato også er ejeren af udbyttet. Hvis USPF således ikke engang erhverver Aktierne før efter denne dato, bør dette i vores analyse i sig selv forhindre USPF i at blive anset for at erhverve cum udbytteaktier i dansk skattemæssig henseende og dermed formentlig NCB i at udstede et udbytteejercertifikat til USPF, som USPF kan bruge som grundlag for at søge om refusion af indeholdt dansk udbytteskat. Ovenstående synes, som jeg læser det, under alle omstændigheder at udelukke, at vi beholder forudsætning 5 i vores udkast til opinion, da USPF erhverver cum udbytteaktier fra en Sælger, som ikke ejer (eller leverer) cum udbytteaktier, og USPF kan derfor pr. definition ikke være ejer af cum udbytteaktier på udbyttegodkendelsesdatoen [Dividend Approval Date], hvilket efter vores opfattelse er en forudsætning for at blive betragtet som ejer af aktierne og dermed selve udbyttet i dansk skattemæssig henseende. Vores forudsætning 5 i vores udkast til opini- 36 on er derfor afgørende for at nå et bør-niveau for os for NCB, også selv om vi fik forelagt en ny tax opinion, der opnår bør-niveau i analysen af indeholdt dansk udbytteskat til USPF i lyset af ovenstående, og på hvilken NCB muligvis kan basere sin handlen i god tro i transaktionen. Da NCB handler for både Sælgeren og USPF og kender karakteren af transaktionen, vil dette efter vores opfattelse gøre det endnu vanskeligere for NCB at distancere sin rolle i forhold til transaktionen. Jeg modtager gerne dine tanker om ovenstående, og om du mener, at vores forudsætning 5 kan fastholdes, og jeg vil gerne ringe sammen og drøfte ovenstående for at kunne fastlægge den bedste fremgangsmåde herfra.” Adv. 4 besvarede samme dag V2´s henvendelse således: ”Jeg tror, at det er bedst at ringe sammen for at gennemgå dine punkter og bekymringer, som jeg er sikker på kan løses. Da Adv. 1 er væk i denne uge, foreslår jeg, at vi ringer sammen næste tirsdag, hvis det passer dig. Jeg tjekker med Adv. 1 og Adv. 6 , om de er tilgængelige.” Der foreligger ikke i sagen et referat af det omtalte telefonmøde. I mail af
april 2014 skrev V2 gende til : Advokat 6 (Adv. 6) fra Adv.firma 1 føl- ”Tak for at tage dig tid til et telefonmøde. Som drøftet vedhæfter jeg et revideret resumé af transaktionen (med ændringsmarkeringer) baseret på *´s tidligere mail. Jeg håber, det afspejler vores drøftelser behørigt. For vores klient vil det sandsynligvis være nyttigt at tilføje to aspekter til opinion:
En forudsætning om, at Udbyttegodkendelsesdatoen [”Dividend Approval Date”] – som det er almindelig dansk virksomhedspraksis [”corporate practice”] – er identisk med Udbytteregistreringsdatoen [”Dividend Record Date”] (alle som defineret).
En præcisering af, at ejerskabet af Aktierne

dansk civilret overgår, når en køber og en sælger er enige om købet (genstanden for salget og prisen) af Aktierne (uanset den senere afviklingsdato [Settlement Date]). Ring endelig, hvis du har brug for yderligere præcisering.” Det i mailen omtalte reviderede resumé af transaktionen dateret

april 2014 indeholder alene ændringer i punkt 1 og 2, der herefter har følgende ordlyd i den danske oversættelse: * Advokat 4 37 ”…
På handelsdatoen ("Handelsdatoen") [Trade Date] køber USFP/Partnerskabet danske børsnoterede aktier ("Aktierne") af en reguleret inter-dealer-mægler ("Mægleren"). Købet vil finde sted før eller på den dato, hvor generalforsamlingen i udstederen af Aktierne ("Udstederen") beslutter at anvende hele eller en del af indtjeningen og overskuddet til at udlodde et udbytte ("Udbyttegodkendelsesdatoen") [Dividend Approval Date], men senest på Udbytteregistreringsdatoen [Dividend Record Date] (cum udbytte), dvs. før ex udbyttedatoen. Afviklingsdatoen for Transaktionen "Afviklingsdatoen") [Settlement Date] vil være efter udbytteregistreringsdatoen [Dividend Record Date] (ex dividend). "Udbytteregistreringsdatoen" [Dividend Record Date] er udløbet af den børshandelsdag, der slutter umiddelbart før ex udbyttedatoen.
På handelsdatoen [Trade Date] sælger sælgeren (”Sælgeren”) Aktierne gennem Mægleren. Salget vil derfor finde sted før ex udbyttedatoen, dvs. før eller på udbyttegodkendelsesdatoen [Dividend Approval Date], men senest på Udbytteregistreringsdatoen [Dividend Record Date] (cum udbytte). Afviklingsdatoen [Settlement Date] vil være efter udbytteregistreringsdatoen [Dividend Record Date] (ex udbytte). …” Adv. 4 Ved mail af
april 2014 til blandt andre mail og telefonmøde samme dato og anførte videre: takkede V2 for ”… Jeg ændrer den faktuelle beskrivelse og opinion på grundlag deraf i det fornødne omfang.” V2 Den
april 2014 fremsendte herefter på mail et revideret udkast til Adv. 6 Adv. 1 Adv. 4 legal opinion til , og . Det reviderede udkast til legal opinion af
april 2014 havde – med rettelsesmarkeringer i forhold til tidligere udkast – følgende ordlyd: ”Dansk Opinion 1 Indledning Denne opinion ("Opinion") er udarbejdet på anmodning af Adv.firma 1 Tyskland, på vegne af North Channel Bank GmbH & Co. KG ("NCB"). Denne Opinion omhandler de danske ansvarsmæssige konsekvenser for NCB af at fungere som depotbank i visse transaktioner med danske børsnoterede aktier, som er indgået af en amerikansk pensionsfond ("USPF"). 2 Scope 38 I denne Opinion vurderes det alene, om NCB er skattepligtig i Danmark, NCB's civilretlige ansvar for et tab lidt af den danske stat og danske strafferetlige spørgsmål for NCB som følge af transaktionen på grundlag af den faktiske baggrund og forudsætningerne i 3 og 4 nedenfor. I denne Opinion vurderes ikke: 2.1.1 den skattemæssige behandling i Danmark af andre parter end NCB i den påtænkte transaktion 2.1.2 NCB's ansvar for krav rejst af andre parter end den danske stat, hvis den forudsatte danske skattemæssige behandling ikke i sidste ende opnås 2.1.3 beregningen af størrelsen af et ikke-kontraktuelt ansvar, som NCB potentielt har pådraget sig 2.1.4 spørgsmålet om ansvar hos andre parter end NCB for krav rejst af den danske stat som følge af transaktionen 2.1.5 om dansk ret er gældende med hensyn til at fastlægge et ansvar uden for kontrakt for NCB, som er en ikke-dansk enhed,

de internationale lovvalgsregler 2.1.6 spørgsmål vedrørende de påtænkte transaktioner

anden lovgivning end dansk ret 2.1.7 de danske skattemyndigheders muligheder for at forfølge et dansk eller strafferetligt krav eller civilretligt ansvar mod NCB i Tyskland i anledning af et lidt tab, hvor dette er relevant. 3 Påtænkte transaktioner Vi forstår, at USPF påtænker at foretage følgende transaktioner:

USPF køber danske børshandlede aktier ("Aktierne") (enten via en reguleret inter-dealer-mægler eller ved at købe Eurexenkeltaktier, som er fysisk leverede børsnoterede flex futureskontrakter [vil disse også blive ændret til OTC-kontrakter?] vedrørende de relevante Aktier). 3.1 På handelsdatoen ("Handelsdatoen") [Trade Date] køber USPF/Partnerskabet danske børsnoterede aktier ("Aktierne") af en reguleret inter-dealer-mægler ("Mægleren") [som ejer Aktierne på Handelsdatoen [Trade Date]]. Købet vil finde sted før eller på den dato, hvor generalforsamlingen i udstederen af Aktierne ("Udstederen") beslutter at anvende hele eller en del af indtjeningen og overskuddet til at udlodde et udbytte ("Udbyttegodkendelsesdatoen") [Dividend Approval Date], men senest på Udbytteregistreringsdatoen [Dividend Record Date] (cum udbytte), dvs. før ex udbyttedatoen. Afviklingsdatoen for Transaktionen ("Afviklingsdatoen") [Settlement Date] vil være efter Udbytteregistreringsdatoen [Dividend Record Date] (ex dividend). "Udbytteregistreringsdatoen" [Dividend Record Date] er udløbet af den børshandelsdag, der slutter umiddelbart før ex udbyttedatoen.
Købet af Aktierne vil finde sted før ex-udbyttedatoen, men senest på udbyttegodkendelsesdatoen [Dividend Approval Date], hvilket betyder den dato, hvor udbyttet endeligt godkendes til udlodning (generelt datoen for den årlige generalforsamling) ("Udbyttegodkendelsesdatoen") [Dividend Ap- 39 proval Date]. Afviklingsdatoen [Settlement Date] for købet af Aktierne vil være på eller efter udbytteregistreringsdatoen [Dividend Record Date]. I tilfælde af fysisk leverede børsnoterede futureskontrakter er udløbsdatoen for futureskontrakten senest på Udbyttegodkendelsesdatoen [Dividend Approval Date] [vil disse også blive ændret til OTC-kontrakter?]. 3.2 På Handelsdatoen [Trade Date] sælger sælgeren ("Sælgeren") Aktierne gennem Mægleren. Salget vil derfor finde sted før ex udbyttedatoen, dvs. før eller på Udbyttegodkendelsesdatoen [Dividend Approval Date], men senest på Udbytteregistreringsdatoen [Dividend Record Date] (cum udbytte). Afviklingsdatoen [Settlement Date] vil være efter Udbytteregistreringsdatoen [Dividend Record Date] (ex udbytte). 3.3 Både USPF/Partnerskabet og Sælgeren har en værdipapirkonto hos North Channel Bank GmbH & Co. KG ("Depotbanken"). 3.4 USPF modtager det udbytte, som er deklareret på Aktierne på Udbyttegodkendelsesdatoen [Dividend Approval Date] (det "Danske Udbytte"). USPF/Partnerskabet modtager det udbytte (ekskl. kildeskat), som er deklareret på Aktierne på udbyttegodkendelsesdatoen [Dividend Approval Date] ("Udbyttet") gennem Depotbanken. Depotbanken forsyner USPF/Partnerskabet med et certifikat (credit advice) om modtagelsen af nettoudbyttet. Samtidig forsyner Depotbanken Sælgeren med et debit advice om nettoudbyttet.
Ved køb af Aktierne afdækker USPF sin lange eksponering på Aktierne ved at indgå en OTC-forwardkontrakt med USPF på den korte side med reference til Aktierne (det "Korte Derivat"). Prisen på det Korte Derivat tager højde for en andel af det forventede Danske Udbytte i beregningen af strike-prisen for det Korte Derivat, men der foretages ingen justering, hvis det faktiske udbyttebeløb er mere eller mindre end det forventede udbyttebeløb. 3.5 På Handelsdatoen [Trade Date]: 3.5.1 Sælgeren aftaler med en tredjepart (ikke relateret til Sælger) at indgå i en aktieudlånstransaktion ("Aktieudlånstransaktionen") på afviklingsdatoen [Settlement Date],

hvilken tredjeparten accepterer, at denne på Afviklingsdatoen [Settlement Date] vil udlåne Aktierne (plus udbytte) til Sælgeren. Da Aktierne leveres ex udbytte, vil tredjeparten foretage en kompensationsbetaling til Sælger, og 3.5.2 USPF/Partnerskabet aftaler med en tredjepart (ikke relateret til USPF/Partnerskabet) at indgå i en Aktieudlånstransaktion på Afviklingsdatoen [Settlement Date],

hvilken USPF/Partnerskabet accepterer, at denne/dette på Afviklingsdatoen [Settlement Date] vil udlåne Aktierne (plus udbytte) til tredjeparten. Da Aktierne leveres ex udbytte, vil 40

3.6 USPF/Partnerskabet foretage en kompensationsbetaling til tredjeparten.
På Handelsdatoen [Trade Date]: 3.6.1 Sælgeren indgår i en OTC-forwardtransaktion med en tredjepart (ikke relateret til Sælger) ("Forwardtransaktionen"),

hvilken tredjeparten på Afviklingsdatoen [Settlement Date] vil levere Aktierne (ex udbytte) til Sælgeren, og 3.6.2 USPF/Partnerskabet indgår i en OTC-Forwardtransaktion med en tredjepart (ikke relateret til USPF/Partnerskabet),

hvilken USPF/Partnerskabet på Afviklingsdatoen [Settlement Date] vil levere Aktierne (ex udbytte) til tredjeparten. 5. På eller efter ex-udbyttedatoen sælger USPF Aktierne via en inter-dealermægler. Afviklingsdatoen [Settlement Date] for salget af Aktierne er den samme dato som afviklingsdatoen [Settlement Date] for købet af Aktierne i 2) ovenfor. Samtidig vil USPF indgå i en OTC-forwardkontrakt, hvori den har en lang position med reference til Aktierne for at lukke den korte position, der blev oprettet i trin 4 ovenfor. Den lange position udløber på samme dato som den korte position oprettet i trin 4 ovenfor. 3.7 På Afviklingsdatoen [Settlement Date]: 3.7.1 Aktieudlånstransaktionen og Forwardtransaktionen mellem Sælgeren og tredjeparten afvikles, dvs. at tredjeparten leverer Aktierne til Sælgeren

Forwardtransaktionen, og Sælgeren returnerer Aktierne til tredjeparten

Aktieudlånstransaktionen; og 6. Det er muligt, at Aktierne i perioden frem til salget vil blive udlånt ved et aktieudlån (ved brug af en standard Global Master Securities Lending Agreement) til en ikke-relateret part (som kan være hjemmehørende i enhver jurisdiktion) for at minimere finansieringsomkostningerne. Aktielånets løbetid forventes ikke at overstige tre måneder, og aktielånet ydes mod kontant sikkerhedsstillelse. Aktielånstransaktionen kan indgås på eller efter udbyttedatoen (med afvikling af aktielånet samme dag), men altid efter Udbyttegodkendelsesdatoen [Dividend Approval Date], og låntageren af Aktierne vil ikke modtage noget udbytte på Aktierne. 3.7.2 Aktieudlånstransaktionen og Forwardtransaktionen mellem USPF/Partnerskabet og tredjeparten afvikles, dvs. USPF/Partnerskabet leverer Aktierne til tredjeparten

Forwardtransaktionen, og tredjeparten returnerer Aktierne til USPF/Partnerskabet

Aktieudlånstransaktionen. 41 73.

USPF har indhentet en tax opinion fra den danske skatteadvokat, som bekræfter, at USPF i ovenstående faktiske scenarie bør være berettiget til at opnå fuld refusion af indeholdt dansk udbytteskat betalt på Aktierne. [når Forwardtransaktionen beskrevet i 3.6 gennemføres med futures og ikke forwardkontrakter].
Forudsætninger Med henblik på denne Opinion har vi antaget følgende:
USPF er skattemæssigt hjemmehørende i USA.
USPF har ikke et fast driftssted i Danmark.
Udbytte modtaget af USPF på Aktierne hidrører ikke fra udøvelse af virksomhed af USPF eller gennem et forbundet foretagende.
USPF er omfattet af artikel 22, stk. 2, litra e), i den gældende dobbeltbeskatningsoverenskomst mellem Danmark og USA "Dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og USA"), hvilket betyder, at USPF er: a. en juridisk person, der er organiseret efter lovgivningen i USA med det formål at yde pension eller lignende ydelser efter en fastsat ordning til arbejdstagere, herunder selvstændige erhvervsdrivende, og b. mere end 50 pct. af USPFs begunstigede, medlemmer eller deltagere er fysiske personer, som er hjemmehørende i enten USA eller Danmark.
På Handelsdatoen [Trade Date] opnår USPF ubetinget ejerskab til Aktierne og vil have fulde ejerskabsrettigheder over Aktierne på Udbyttegodkendelsesdatoen [Dividend Approval Date], herunder retten til at modtage det Uudbytte, som deklareres på den pågældende dato.
Aktierne vil blive holdt af USPF gennem NCB som depotbank. USPF's ejerskab til Aktierne registreres hos NCB og, afhængigt af NCB's/underdepotbankens andre lange og korte positioner, Værdipapircentralen i Danmark.
NCB's register vil vise, at USPF er den juridiske ejer men ikke indeholde oplysninger om det retmæssige ejerskab til Aktierne på Udbyttegodkendelsesdatoen [Dividend Approval Date], og at det Danske Udbytte repræsenterer reelt udbytte på Aktierne, som videregives til USPF af depotbanken. Det antages endvidere, at NCB på anmodning fra USPF vil udstede standardejerskabsdokumentation om Aktierne i depotet, der viser det juridiske ejerskab til Aktierne og det modtagne udbytte. 42
NCB vil ikke udstede ejerskabsdokumentation vedrørende de Aktier, som er omfattet af den påtænkte transaktion, til andre parter end USPF i perioden fra USPF's køb af Aktierne, og indtil der er udbetalt udbytte til USPF på Aktierne eller udstede dokumentation, der viser andre ejere end USPF i den pågældende periode.
Den påtænkte transaktion blev ikke struktureret af NCB.
NCB vil udføre rollen som værdipapirdepotbank, men ingen anden rolle, f.eks. assistance med at søge om refusion af indeholdt dansk udbytteskat på Aktierne, og NCB udfører sin rolle som depotbank i forbindelse med den påtænkte transaktion i overensstemmelse med sine standardprocedurer, der er i overensstemmelse med de normale procedurer for depotbanker generelt.
NCB opkræver et gebyr for leverede depotbanktjenester i denne transaktion, som ikke afviger fra de gebyrer, der opkræves for depotbanktjenester generelt.
NCB er blevet anmodet om at udføre rollen som depotbank.
NCB har ingen grund til at antage – eller oplysninger eller viden om, hvorvidt en anden person eller enhed end USPF vil indgive en ansøgning om refusion af skat med hensyn til den kildeskat på udbytte, som er indeholdt på Aktierne.
Opinion Baseret udelukkende på vores forståelse af de fakta, der er beskrevet i punkt 3, og de forudsætninger, der er beskrevet i punkt 4, som vi ikke har undersøgt eller verificeret særskilt, og med de kvalifikationer, der er beskrevet i punkt 7, finder vi, at: 5.1 NCB vil ikke være underlagt dansk skattepligt som følge af den påtænkte transaktion. 5.2 NCB bør ikke være underlagt dansk civilretligt ansvar, som indebærer pligt til at kompensere den danske stat for eventuelle tab som følge af bankens rolle i den påtænkte transaktion. Følgende omstændigheder forhindrer os dog i at nå frem til en mere definitiv vurdering af NCB's position:
Den omstændighed, at USPF i Forwardtransaktionen indgår OTC-forwardkontrakter (og ikke f.eks. børsnoterede futures) for at afdække deres position, kan i princippet give mulighed for en "fuld afdækning" ["perfect hedge"] af USPF's position i Aktierne, som eliminerer ejerskabsrisikoen, og kan muligt også pege i retning af en anden identificeret part, der påtager sig en sådan ejerskabsrisiko, som således kan anses for at være den retmæssige udbytteejer af det udbytte, som er modtaget på Aktierne, i stedet 43 for USPF som retmæssig ejer. Dette vil kunne indebære en mulighed for arbitrage, som er identificerbar for NCB, og hvor standarddokumentationen for ejerskab udstedt af NCB kan være vildledende.
Den omstændighed, at USPF (eller NCB) ikke har indhentet en tax opinion om den præcise transaktion, som er udført af USPF (tax opinion forudsætter futures og ikke OTC-forwardkontrakter), vil gøre det vanskeligere for NCB at gøre gældende, at banken pr. definition har handlet i god tro (og dermed ikke er ansvarspådragende) med hensyn til den danske skattemæssige behandling af transaktionen, som af en professionel part med rimelighed kan anses for at indeholde problematiske forhold i relation til ejerskabet af Aktierne
De i 6.2.
nedenfor beskrevne sager vedrørende salget af "tomme" selskaber har vist de danske skattemyndigheders og de danske domstoles vilje til at placere erstatningsansvar for skattemyndighedernes tab hos andre involverede parter i de transaktioner, der har udløst tabet, når transaktionerne skønnes at have en tvivlsom karakter. I lyset deraf er det ikke sikkert, hvordan de danske skattemyndigheder ville opfatte den påtænkte transaktion vedrørende Aktierne og, hvis den skønnes tvivlsom, hvordan det danske retssystem vil reagere. Men selv om den skulle blive anset for tvivlsom, vurderer vi, at NCB's rolle i den påtænkte transaktion ikke kan sammenlignes med de ansvarlige parters rolle, herunder bankernes, i "selskabstømmersagerne", som var mere alvorlige og medvirkende i relation til skattemyndighedernes tab. 5.3 NCB bør ikke være underlagt dansk strafferetligt ansvar som følge af sin rolle i den påtænkte transaktion.
Danske skatteregler og analyse 6.1 Ansvar for dansk kildeskat 6.1.1 Retsgrundlaget kort Generelt vil den juridiske ejer af aktierne på datoen for beslutningen om udlodning af udbytte også blive anset som ejer af udbyttet i et dansk skatte- og selskabsretligt perspektiv, selv om køberen (endnu) ikke er registreret som ejer af aktierne, hvilket udgør sikringsakten

dansk ret, på datoen for generalforsamlingen (både Udbyttegodkendelsesdato og Udbytteregistreringsdato). Standardafviklingsbetingelserne for en salgs- og købstransaktion vedrørende børsnoterede danske Aktier registreret i VP Securities A/S er T+

VP Securities A/S afvikler således som udgangspunkt udbyttebetalinger på dag 4 efter generalforsamlingen i Udstederen. Den faktiske udbyttebetaling er baseret på Udstederens aktieregister pr. 44 datoen for generalforsamlingen i Udstederen og som opdateret ved udgangen af dag
Distribution på dag 4 er derfor baseret på den forudsætning, at alle T+3-aktiehandler, der udføres til og med datoen for generalforsamlingen er registreret, når udbyttet udbetales. De aktionæroplysninger, der skal indgives til de danske skattemyndigheder af (eller på vegne af) Udstederen, er listen over aktionærer på datoen for generalforsamlingen i Udstederen som opdateret ved udgangen af dag
For handler, der udføres på standard-T+3-vilkår, bør en ansøgning fra køberen af de danske aktier om refusion af indeholdt dansk udbytteskat derfor generelt ikke give anledning til uoverensstemmelser mellem udbyttemodtageren og den juridiske ejer af aktierne, og endvidere bør den juridiske ejer af aktierne ikke have problemer med at få refunderet overskydende kildeskat, da den juridiske ejer også vil være registreret hos de danske skattemyndigheder som modtager af udbyttet.

dansk national ret vil udenlandske aktionærer, som ejer mindre end 10 % af aktiekapitalen i en Udstederet dansk selskab (børsnoteret eller ikkebørsnoteret) i første omgang være underlagt dansk kildeskat på 27 % af det modtagne udbytte, medmindre (for børsnoterede selskaber) Udstederen det pågældende udbytteudloddende selskab eller Værdipapircentralen specifikt har aftalt med de danske skattemyndigheder, at der gælder en nedsat skattesats for udbytte fra det udloddende selskab til det relevante udenlandske selskab i overensstemmelse med den dobbeltbeskatningsoverenskomst, som gælder for den pågældende aktionær. I praksis indeholder og afvikler det udbytteudloddende selskab 27 % skat på alt udbytte, som ikke er berettiget til en lavere kildeskatterate. Hvis Udstederen indeholder utilstrækkelig kildeskat af udbytte, hæfter denne for den skat, som ikke indeholdes, medmindre den manglende indeholdelse ikke kan betragtes som forsømmelighed [negligence]. Aktionæren (hvis denne er den retmæssige ejer) kan anmode Eventuel dansk kildeskat kan anmodes refunderet af de danske skattemyndigheder om refusion af eventuel danske kildeskat i overensstemmelse med den gældende dobbeltbeskatningsoverenskomst ved at indgive en udbytterefusionsformular til de danske skattemyndigheder. Siden 2002 har de danske skattemyndigheder fokuseret på begrebet retmæssigt ejerskab. I 2010 ændrede de danske skattemyndigheder officielt deres fortolkning af de danske regler om kildeskat af udbytte for udenlandske aktionærer til, at de danske skatteregler indeholder et ikke-omgåelseskrav i form af en betingelse om retmæssigt ejerskab. Når en udenlandsk udbyttemodtager ikke består en test vedrørende retmæssigt ejerskab som anvendt af de danske skattemyn- 45 digheder, kan der således være krav om indeholdelse af kildeskat på udbytte. Testen vedrørende retmæssigt ejerskab bygger på kravet om retmæssigt ejerskab i artikel 10 i OECD’s modeloverenskomst og som yderligere forklaret i OECD’s kommentarer. I alle sager, hvor den danske kildeskat frafaldes eller nedsættes

en dobbeltbeskatningsoverenskomst, skal udbyttemodtageren indgive en ansøgning om refusion af den overskydende kildeskat til den danske skatteforvaltning. Den danske skatteforvaltning refunderer derefter det overskydende indeholdte udbytteskattebeløb. For at søge om refusion af overskydende kildeskat skal udbyttemodtageren udfylde en refusionsformular 06.003 EN, som ligger på de danske skattemyndigheders hjemmeside (www.skat.dk). Udbyttemodtageren skal på formularen til refusionsansøgning bekræfte, at denne er den retmæssige ejer af udbyttet og vil være forpligtet til at vedlægge et dividend advice, typisk i form af en gyldig SWIFT-betalingsmeddelelse som bevis for, at der er indeholdt skat af udbytte udbetalt på danske aktier. Betalingen foretages normalt af de danske skattemyndigheder inden for en måned. Nylige ændringer af de gældende renteregler fastsætter, at hvis kildeskat af udbytte ikke er tilbagebetalt inden seks måneder fra skattemyndighedernes modtagelse af refusionsansøgningen og dokumentation for refusionsansøgningen, pålægges en rente på 0,5 %

(2014)pr. påbegyndt måned. 6.1.2 Dansk skattepligt af udbytte for NCB Da NCB ikke på noget tidspunkt direkte eller indirekte erhverver Aktierne, vil NCB ikke i dansk skattemæssig henseende blive anset for at være underlagt dansk udbytteskattepligt på Aktierne, da dette alene vil gælde for ejeren af Aktierne og – i tilfælde af forsømmelighed [negligence] med hensyn til at indeholde og/eller afvikle udbytteskat – Udstederen. 6.2 Civilretligt ansvar 6.2.1 Retsgrundlaget kort

dansk civilret kræver erstatningsansvar uden for kontrakt generelt, at tre kriterier er opfyldt: - Der skal være et retsgrundlag for ansvaret, normalt forsømmelighed [negligence] eller forseelse [misconduct]. - Der skal være et økonomisk tab. - Der skal være årsagssammenhæng mellem forsømmeligheden/forseelsen og det økonomiske tab. Den danske stat (skattemyndighederne) vil som udgangspunkt kun lide et tab, hvis den skattepligtige person eller enhed (skatteyderen) ikke betaler eller ikke er i stand til at betale de skyldige 46 skatter. Endvidere lides et tab kun, hvis den skyldige skat ville være blevet betalt af eller på vegne af skatteyderen, hvis det ikke var for den udviste forsømmelighed eller forseelse. Generelt vil de relevante spørgsmål i relation til ansvar for tab lidt af staten i skattespørgsmål være forekomsten af forsømmelighed eller forseelse og sammenhængen med det lidte tab. Juridisk præcedens viser, at ledelsesmedlemmer, bestyrelsesmedlemmer og likvidatorer mv., der har en ledende eller kontrollerende funktion i en juridisk person efter omstændighederne kan blive ansvarlig for tab, som skattemyndighederne lider som kreditor, hvis den juridiske person bliver insolvent eller går konkurs. Endvidere, men sjældnere, er revisorer og juridiske rådgivere blevet pålagt erstatningsansvar for skattemyndighedernes tab. Så vidt vi ved, er en depotbank i dansk retspraksis aldrig blevet holdt ansvarlig for tab lidt af skattemyndighederne som følge af at have imødekommet en urigtig ansøgning om refusion af indeholdt udbytteskat. Endvidere er vi ikke bekendt med, at der er prøvet sager ved danske domstole eller i det danske administrative system, hvor danske skattemyndigheder fejlagtigt har udbetalt et refusionsbeløb og forsøgt at dække et tab ved en sådan forkert udbetaling hos andre parter end den tilbagesøgende part. I en række retssager ("selskabstømmersagerne") indledt af skattemyndighederne i slutningen af 90'erne og begyndelsen af 00'erne blev der rejst civilretlige erstatningskrav mod forskellige deltagere i en vis type transaktion, hvorved "tomme" danske selskaber, der ejede et beløb i kontanter og skyldte et tilsvarende beløb i dansk skat, blev solgt til købere, som i det væsentlige hævede kontanterne, brugte dem til egen fordel og dermed aldrig betalte de skyldige skatter. Det stod med det samme klart, at køberne af sådanne selskaber var ansvarlige for skattemyndighedernes tab, og mange ifaldt også strafferetlige sanktioner. Skattemyndighederne forfulgte dog også de sælgende aktionærer i selskaberne samt deres rådgivere og de banker, der var involveret i finansieringen eller blot foretog kontantoverførslerne i forbindelse med opkøbene. En række sager mod sælgerne af selskaberne blev vundet af skattemyndighederne, også i den danske Højesteret, da det blev fastslået, at sælgerne ikke havde opfyldt en bestemt forpligtelse til at sikre sig, at de skyldige skatter i sidste ende ville blive betalt, selv om sælgerne (eller deres rådgivere/bankerne) ikke var direkte involveret i Partnerskabets manglende betaling af sådanne skatter, da dette skete efter salget. I en højesteretssag fra 1999 blev den bank, der var involveret i salget af det "tomme" selskab, holdt ansvarlig for skattemyndighedernes tab på det grundlag, at banken var bekendt med hver enkelt transaktion, der førte til købet, som førte til, at Partnerskabets penge på en bankkonto blev anvendt til at finansiere køberens erhvervelse heraf, hvilket banken havde anset for at være afgørende 47 i den risikovurdering, som banken havde foretaget (og medførte et højere gebyr end normalt til banken). Med sine handlinger blev banken anset for på en uansvarlig måde at medvirke til den selvfinansiering [financial assistance], som ikke var i overensstemmelse med dansk selskabsret, og banken havde ikke foretaget sig noget for at forhindre risikoen for, at skattemyndighedernes interesser blev tilsidesat. Ovenstående sager vedrørende de tomme selskaber anses generelt for at være noget ekstraordinære. Retsgrundlaget for de rejste krav findes endvidere – i hvert fald til dels – i særlige regler i den danske selskabslov om forbud mod visse former for selvfinansiering. Sagerne viser dog også det danske retssystems evne og beslutsomhed med hensyn til at placere ansvar hos andre parter end de danske skattemyndigheder, hvis skattemyndighederne skønnes at lide et tab, … som er en følge af tvivlsomme handlinger udført af flere parter, selv hvis en enkelt part kun har spillet en begrænset rolle. 6.2.2 Civilretligt ansvar for NCB i den påtænkte transaktion Generelt er der ingen retspraksis til at underbygge, at der kan rejses et krav mod NCB for at virke som depotbank for USPF i relation til Aktierne. Hvis andre parter end USPF søger om refusion af dansk kildeskat, vil NCB's eventuelle rolle i en sådan refusionsansøgningsproces, om nogen, efter vores opfattelse være så fjern, at den ikke har nogen forbindelse til det tab, som lides i forbindelse med betalingen af refusionsansøgningen. Forekomsten af et krav mod NCB ville efter vores opfattelse og baseret på de omstændigheder og forudsætninger, der er angivet ovenfor, i første omgang kræve, at USPF fejlagtigt har søgt om refusion af indeholdt udbytteskat i Danmark. For at kunne foretage en sådan refusionsansøgning vil de danske skattemyndigheder som udgangspunkt kræve, at refusionsformularen ledsages af dokumentation for, at skatten er påført den skatteyder, der søger om refusion, ofte i form af et udbyttebevis udstedt af depotbanken. Hvis NCB udsteder en sådan (standard)dokumentation til USPF, og USPF i dansk skattemæssig henseende anses for ikke at være berettiget til at søge om refusion af indeholdt dansk udbytteskat – efter refusionen er foretaget – vil NCB's rolle og handlinger være relevante for analysen af ansvar for NCB efter dansk ret. Det bemærkes, at vi har forudsat, at NCB kun vil udstede standarddokumentation vedrørende USPF's ejerskab, som ikke omhandler retmæssigt ejerskab, at der er indhentet en dansk tax opinion vedrørende USPF's danske skattemæssige stilling, som er forelagt NCB, og at NCB – bortset fra eventuel udstedelse af standarddokumentation ikke har haft nogen rolle i refusionsansøgningsprocessen eller de samlede oplysninger eller dokumentation, som er indgivet til de danske skattemyndigheder. 48 I denne henseende henvises der specifikt til vores forudsætninger om i) at USPF vil erhverve Aktierne com udbytte, hvilket indebærer, at USPF vil blive ejer af det faktiske udbytte på Aktierne pr. Handelsdatoen [Trade Date], ii) at USPF kun skal levere aktier ex udbytte i den efterfølgende Aktieudlånstransaktion, iii) at NCB kun vil udstede standarddokumentation vedrørende USPF's formelle juridiske ejerskab, som ikke vedrører retmæssigt ejerskab, iv) at NCB kun vil udstede en sådan dokumentation til USPF, v) at der er indhentet en dansk tax opinion vedrørende USPF's danske skattemæssige stilling i en næsten identisk struktur, som er forelagt NCB, og vi) at NCB – bortset fra eventuel udstedelse af standarddokumentation til USPF – ikke har haft nogen rolle i eller faktisk viden om processen med ansøgning om refusion af indeholdt udbytteskat i Danmark vedrørende Aktierne eller de oplysninger eller den dokumentation, som er indgivet til de danske skattemyndigheder. Det er derfor vores holdning, at NCB ikke bør være ansvarlig for ukorrekt tilbagebetaling af kildeskat til USPF foretaget af de danske skattemyndigheder. Følgende omstændigheder forhindrer os imidlertid i at nå frem til en mere definitiv vurdering af NCB's position: 1. Den omstændighed, at USPF indgår OTC-forwardkontrakter (og ikke f.eks. børsnoterede futures) for at afdække deres position, kan i princippet give mulighed for en "fuld afdækning" ["perfect hedge"] af USPF's position i Aktierne og kan muligt også pege i retning af en anden identificeret part, som kan anses for at være den retmæssige udbytteejer af det udbytte, som er modtaget på Aktierne, i stedet for USPF som retmæssig ejer. Dette vil kunne indebære en mulighed for arbitrage, som er identificerbar for NCB, og hvor standarddokumentationen for ejerskab udstedt af NCB kan være vildledende. 2. Den omstændighed , at USPF ikke har indhentet en tax opinion om den præcise transaktion, som er udført af USPF (tax opinion forudsætter futures og ikke OTC-forwardkontrakter), vil gøre det vanskeligere for NCB at gøre gældende, at den pr. definition har handlet i god tro (og dermed ikke er ansvarlig) med hensyn til den danske skattemæssige behandling af transaktionen. 3. De i 6.2.1. ovenfor beskrevne sager vedrørende salget af "tomme" selskaber har vist de danske skattemyndigheders og de danske domstoles vilje til at placere erstatningsansvar for skattemyndighedernes tab hos andre involverede parter i de transaktioner, der har udløst tabet, når transaktionerne skønnes at have en tvivlsom karakter. I lyset deraf er det ikke sikkert, hvordan de danske skattemyndigheder ville opfatte den påtænkte transaktion vedrørende Aktierne og, hvis den skønnes tvivlsom, hvordan det danske retssystem vil reagere. Men selv om den skulle blive anset for tvivlsom, vurderer vi, at NCB's rolle i den påtænkte transaktion ikke kan sammenlignes med de ansvarlige parters rolle, herunder 49 bankernes, i "selskabstømmersagerne", som var mere alvorlige og medvirkende i relation til skattemyndighedernes tab. 6.3 NCB's strafferetlige ansvar 6.3.1 Retsgrundlaget kort

§ 13

i den danske skattekontrollov straffes den, der med fortsæt til at unddrage skat afgiver urigtige eller vildledende skatteoplysninger til skatteansættelse eller beløbet deraf, med sanktioner i form af bøde eller fængsel. Hvis den skattepligtige ikke er en fysisk person, er sanktionen en bøde. Dette gælder også, hvis de urigtige eller vildledende skatteoplysninger er afgivet som følge af forsømmelighed. Medvirken til sådant skattesvig er underlagt de samme sanktioner.

§ 15

i skattekontrolloven straffes den, der med fortsæt til at unddrage skat undlader at indgive en selvangivelse, med strafferetlige sanktioner i form af bøde eller fængsel. Hvis den skattepligtige ikke er en fysisk person, er sanktionen en bøde. Enhver undladelse af korrekt indgivelse af oplysninger til de danske skattemyndigheder vil ikke være underlagt strafferetlige sanktioner, hvis en sådan undladelse ikke skyldes grov forsømmelighed eller forsæt.

§ 23

i den danske straffelov anses en lovovertrædelse for begået af enhver, der ved tilskyndelse, råd eller dåd har medvirket til den strafbare handling. Strafferetligt ansvar kræver generelt, at gerningsmanden har et kriminelt forsæt, men under visse omstændigheder er forsømmelighed tilstrækkeligt. De gældende strafferetlige sanktioner i tilfælde af forsømmelighed er dog generelt betydeligt mindre strenge. Retspraksis har vist en høj grad af tilbageholdenhed med at anse andre end skatteyderen for at have medvirket til skatteunddragelse eller skattesvig, og generelt vil dette kræve en ganske direkte involvering i den strafbare handling, f.eks. bistand til at udfylde og indgive en forkert selvangivelse. 6.3.2 Strafferetligt ansvar for NCB som følge af den påtænkte transaktion NCB vil som hovedregel ikke skulle indsende oplysninger til de danske skattemyndigheder som følge af Transaktionen. NCB vil, hvis overhovedet, kun være indirekte involveret i refusionsansøgningen ved at udstede det udbyttebevis, som de danske skattemyndigheder generelt stiller krav om Baseret på de i 2 ovenfor anførte omstændigheder og forudsætninger og navnlig under hensyntagen til de samme omstændighe- 50 der som beskrevet under 6.2.2 … vedrørende civilretligt ansvar, bør der i dansk ret ikke være grundlag for at anse NCB som medvirkende til dansk skattesvig. 7. Kvalifikationer 7.1 Denne Opinion er afgrænset til forhold vedrørende dansk ret, som aktuelt er gældende og vedtaget af danske lovgivende myndigheder, og der udtrykkes ingen vurdering af om lovgivningen i andre jurisdiktioner. Navnlig foregiver vi ikke at være bekendt med lovgivningen i Tyskland eller lovgivningen i nogen anden jurisdiktion end Danmark, og vi udtrykker ingen vurdering af forhold, der er underlagt eller fortolket i overensstemmelse med sådan lovgivning. 7.2 I denne Opinion beskrives danske juridiske begreber med engelske termer og ikke med deres oprindelige danske termer. De pågældende begreber svarer muligvis ikke til de begreber, der beskrives med de samme engelske termer, som forekommer under andre jurisdiktioners lovgivning. Denne Opinion kan derfor kun påberåbes på den udtrykkelige betingelse, at eventuelle fortolknings- eller ansvarsspørgsmål, der opstår i forbindelse hermed, er underlagt dansk ret og indbringes for en dansk domstol. 7.3 Denne Opinion afgives på det grundlag, at den underlægges og fortolkes i overensstemmelse med dansk ret. 7.4 Denne Opinion er strengt begrænset til forhold anført heri og skal ikke læses som værende implicit gældende for andre forhold i forbindelse med den påtænkte transaktion. 8. Anvendelse Denne Opinion er rettet til NCB til dennes gavn og brug og kan ikke påberåbes af nogen anden person eller til noget andet formål end i forbindelse med den påtænkte transaktion og må ikke bruges, rundsendes, citeres eller på anden måde henvises til noget andet formål, undtagen

i)til NCB's juridiske eller skattemæssige rådgivere i forbindelse med Transaktionen,
ii)hvor det er påbudt ved lov, retskendelse eller af et relevant tilsynsorgan eller iii) i forbindelse med enhver tvist eller retssag, som NCB er part i, i hvilket tilfælde vi skal informeres om sådan brug.” Ved mail af 1. maj 2014 til V2 skrev følgende: Adv. 6 , Adv. 1 og Adv. 4 ”Lige en opfølgning – er der sket yderligere i forhold til vores udkast af 23. april.” Adv. 4 besvarede samme dag mailen således: 51 ”Jeg talte i telefon med klienten i tirsdags. De har det generelt fint med udkastet med forbehold for to kommentarer. 1. Afviklingsdatoen for forwards [Forward Settlement Date] er efter afviklingsdatoen [Settlement Date] for aktietransaktionen. Brugen af det definerede udtryk ”Afviklingsdato” [Settlement Date] indebærer, at dette er én og samme dag. 2. I næstsidste afsnit af afsnit 6.1.1 henviser du til en bestemt type dividend advice. NCB har informeret mig om, at de ikke vil udstede nogen form for skatteudtalelse mv., så det bedste vil være at slette henvisningen til ”gyldig SWIFT-betalingsmeddelelse”. Kan du hjælpe med de to punkter? Alternativt, hvis du sender os en Word-version af dit sidste udkast, kan vi give dig en rettet udgave, der afspejler ovenstående.” I mail af 2. maj 2014 skrev V2 herefter følgende til Adv. 4 : ”Må jeg bede dig om at indsætte de to ændringsmarkeringer i den vedhæftede version. Derefter vil jeg tjekke, om dette vil påvirke vores analyse.” fremsendte herefter samme dag på mail en rettet udgave af udkastet til legal opinion sammen med en sammenligningsversion i forhold til den Adv. 4 seneste version af udkastet. I mailen anførte videre: Adv. 4 ”Sig til, hvis du ønsker at drøfte nogen af ændringerne, eller om de er acceptable for dig. I så fald beder jeg dig om at sende os et revideret endeligt udkast til din opinionsskrivelse.” Det reviderede udkast til legal opinion af 2. maj 2014 indeholdt – med rettelsesmarkeringer i forhold til tidligere udkast – følgende ændringer i afsnit 3: ”… 3. Påtænkte transaktioner Vi forstår, at USPF påtænker at foretage følgende transaktioner: 3.1 På handelsdatoen ("Handelsdatoen") [Trade Date] køber USPF/Partnerskabet danske børsnoterede aktier ("Aktierne") gennemaf en reguleret inter-dealermægler ("Mægleren") [som ejer Aktierne på Handelsdatoen [Trade Date]]. Købet vil finde sted før eller på den dato, hvor generalforsamlingen i udstederen af Aktierne ("Udstederen") beslutter at anvende hele eller en del af indtjeningen og overskuddet til at udlodde et udbytte ("Udbyttegodkendelsesdatoen") [Dividend Approval Date], men senest på Udbytteregistreringsdatoen [Dividend Record Date] (cum udbytte), dvs. før ex udbyttedatoen. Afviklingsdatoen for AktietTransaktionen ("Ak- 52 tieaAfviklingsdatoen") [Equities Settlement Date] vil være efter Udbytteregistreringsdatoen [Dividend Record Date] (ex dividend). Udbytteregistreringsdatoen" [Dividend Record Date] er udløbet af den børshandelsdag, der slutter umiddelbart før ex udbyttedatoen. 3.2 På Handelsdatoen [Trade Date] sælger sælgeren ("Sælgeren") Aktierne gennem Mægleren. Salget vil derfor finde sted før ex udbyttedatoen, dvs. før eller på Udbyttegodkendelsesdatoen [Dividend Approval Date], men senest på Udbytteregistreringsdatoen [Dividend Record Date] (cum udbytte). AktieaAfviklingsdatoen [Equities Settlement Date] vil være efter Udbytteregistreringsdatoen [Dividend Record Date] (ex udbytte). 3.3 Både USPF/Partnerskabet og Sælgeren har en værdipapirkonto hos North Channel Bank GmbH & Co. KG ("Depotbanken"). 3.4 USPF/Partnerskabet modtager det udbytte (ekskl. kildeskat), som er deklareret på Aktierne på udbyttegodkendelsesdatoen [Dividend Approval Date] ("Udbyttet") gennem Depotbanken. Depotbanken forsyner USPF/Partnerskabet med et certifikat (credit advice) om modtagelsen af nettoudbyttet. Samtidig forsyner Depotbanken Sælgeren med et debit advice om nettoudbyttet. På Handelsdatoen [Trade Date]: 3.5 3.5.1 Sælgeren aftaler med en tredjepart (ikke relateret til Sælger) at indgå i en aktieudlånstransaktion ("Aktieudlånstransaktionen") på AktieaAfviklingsdatoen [Equities Settlement Date],

hvilken tredjeparten accepterer, at denne på AktieaAfviklingsdatoen [Equities Settlement Date] vil udlåne Aktierne (plus udbytte) til Sælgeren. Da Aktierne leveres ex udbytte, vil tredjeparten foretage en kompensationsbetaling til Sælger, og 3.5.2 USPF/Partnerskabet aftaler med en tredjepart (ikke relateret til USPF/Partnerskabet) at indgå i en Aktieudlånstransaktion på AktieaAfviklingsdatoen [Equities Settlement Date],

hvilken USPF/Partnerskabet accepterer, at denne/dette på AktieaAfviklingsdatoen [Equities Settlement Date] vil udlåne Aktierne (plus udbytte) til tredjeparten. Da Aktierne leveres ex udbytte, vil USPF/Partnerskabet foretage en kompensationsbetaling til tredjeparten.

🔗 Til officiel kilde

AI-forklaring ud fra den officielle lovtekst. Vejledende, erstatter ikke juridisk rådgivning.

ECLI:DK:OLR:2023:BS0000005835 Sag i forbindelse med udbyttesagen, om et erstatningskrav fra Skatteforvaltningen mod et advokatfirma i anledning af den

ØST RE LAND SRET DOM afsagt den 28. april 2022 Sag BS-26436/2020-OLR (12. afdeling) Skatteforvaltningen (advokat Boris K. Frederiksen, advokat Steffen Sværke og advokat Jacob Sølling) mod Sagsøgte I/S

§ 13

§ 15

§ 23

§ 13

§ 15

§ 23