Obsah (5)

§ 7a§ 2a§ 2§ 1§ 7

RETTEN I HORSENS DOM afsagt den 24. marts 2021 Sag BS-20928/2020-HRS HK Danmark som mandatar for Sagsøger (advokat Mette Østergård) mod Sagsøgte ApS (advokat Søren Ole Nielsen) Denne afgørelse er truf

§ 7aDen skriftlige opsigelse var begrundet i Sagsøgte Ap

S' forhold - om-strukturering og stillingsnedlæggelse. Sagsøgte ApS har efterfølgende supplerende gjort gældende, at Sagsøgers ” længerevarende fravær beviser, at sagsøger ikke ville være i stand til arbejde 20 timer ugentligt, hvorfor sagsøger ikke var disponibel.” Det gøres overordnet gældende, at Sagsøgte ApS har bevisbyrden for, at opsigelsen var rimeligt begrundet i virksomhedens forhold. Denne bevisbyrde er ikke løftet. Der henvises særligt til, at der kort tid før opsigelsen af Sagsøger blev ansat en ny medarbejder til at udføre arbejdsopgaver, som Sagsøger kunne have udført helt el-ler delvist. Opsigelsen var dermed ikke rimeligt begrundet i virksomhedens forhold, jf. funktionær-lovens § 2b. Allerede som følge af, at opsigelsen må anses for usaglig efter funktionærlovens § 2b, har Sagsøger påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at der er udøvet forskelsbehandling, jf. U.2009.323V. Som følge af sit handicap kan Sagsøger ikke arbejde 20 timer ugentligt. Det er såle-des reelt Sagsøgers handicap, som var årsag til opsigelsen, eller det indgik som en del af begrundelsen for at opsige hende. / 17 Det var i øvrigt først efter opsigelsen, at Sagsøger havde et længerevarende sygefra-vær. Det bestrides, at fraværet har sammenhæng med det antal timer, hun kunne arbejde. Også på baggrund af den supplerende opsigelsesbegrundelse har Sagsøger løftet sin del af bevisbyrden i

§ 7a. Sagsøgte Ap

S har herefter bevisbyrden for, at ligebehandlingsprincip-pet ikke er blevet krænket, jf.

§ 7a. Sagsøgte Ap

S' bevisbyrde er tung og svarer til den omvendte bevisbyrde i ligebehandlingslo-vens § 16, stk. 4. Det gøres gældende, at Sagsøgte ApS ikke har løftet sin bevisbyrde. Arbejdsgiverens pligt til at foretage tilpasninger –

§ 2aSagsøgte Ap

S har en tilpasningsforpligtelse efter forskelsbehandlings-lovens § 2a, som indebærer, at virksomheden skal godtgøre, at det ikke var muligt at træffe hensigtsmæssige foranstaltninger, således at Sagsøger kunne have været fast-holdt i ansættelsen, og at det ville have pålagt virksomheden en uforholdsmæssig stor byrde, som ikke kunne være lettet i tilstrækkeligt omfang gennem offentlige foranstalt-ninger. Det er Sagsøgte ApS' forpligtelse at undersøge og eventuelt afprøve mulige, hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger Sagsøgte ApS' har bevisbyrden for, at det var relevant og nødvendigt at ansætte en kosmetolog til at varetage samtlige de arbejdsopgaver, som fremgår af Vidne 1's ansættelseskontrakt, og som til dels var arbejdsopgaver, som Sagsøger allerede varetog eller havde varetaget, til dels var arbejdsopgaver, som hun kunne være oplært i, ligesom Vidne 1 også skulle oplæres i nogle af dem. Som led i sin tilpasningsforpligtelse kunne Sagsøgte ApS f.eks. have tilrettelagt arbejdsfordelingen mellem Vidne 1 og Sagsøger således, at Sagsøger kunne have fortsat sin ansættelse. Det bestrides, at Sagsøger er blevet opfordret til at tage kosmetologuddannelsen. Det bestrides, at Sagsøger ikke ville arbejde med telefonisk betjening af kunder og i butikken. Sagsøgte ApS har dermed ikke godtgjort, at pligten efter forskelsbe-handlingsloven § 2a blev opfyldt. / 18 Sagsøger er derfor berettiget til en godtgørelse i henhold til forskelsbehandlingslo-ven §

1. Godtgørelsens størrelse Med baggrund i Sagsøgers anciennitet og sagens omstændigheder i øvrigt gøres det principalt gældende, at godtgørelsen i medfør af retspraksis skal udmåles til 9 måneders løn med udgangspunkt i den overenskomstmæssige løn, som en tilsvarende fuldtidsan-sat medarbejder ville have oppebåret, som også fastslået ved Retten i Svendborgs dom af
2. januar
3. Subsidiært gøres det gældende, at godtgørelsen skal udmåles til 9 måneders løn, hvori der i månedslønnen også skal indregnes fleksløntilskuddet. I denne sag vil det betyde, at godtgørelsen skal fastsættes som opgjort i den alternative opgørelse. Mere subsidiært gøres det gældende, at godtgørelsen skal udmåles skønsmæssigt og uden hensyntagen til lønnens faktiske størrelse, idet lønnen uden fleksjobtilskuddet er så lav, at der er grundlag for at fravige de sædvanlige udmålingskriterier. Lovændringen som skabte problemstillingen angående godtgørelsens størrelse Fleksjobansatte på den gamle fleksjobordning før 2013 skulle have løn fra arbejdsgiver, hvorpå arbejdsgiver kunne få tilskud svarende til dele af lønnen (1/3 eller 2/3) fra det offentlige, jf. dagældende § 71 i lov om en aktiv beskæftigelsesindsats. Godtgørelser for fleksjobansatte på den gamle fleksjobordning, som blev uberettiget afskediget, fik således en godtgørelse, der som regel var på linje med ikke-handicappede ordinært ansatte, jf. eksempelvis U 2010.1748 V, hvor der blev udmålt godtgørelse svarende til knap 9 måne-ders løn. Med den nye fleksjobordning blev tilskuddet ”vendt om” . Det vil sige, at arbejdsgiver ik-ke længere skal have tilskuddet, Tilskuddet skal i stedet udbetales direkte til lønmodta-geren (fleksløntilskud), jf. § dagældende § 70 e, stk. 1, (nu § 122, stk. 1). Fleksjobberen får så til gengæld en væsentlig mindre løn fra arbejdsgiver som i nærværende sag, hvor der er tale om pligtig overenskomstmæssig løn på 7.364,26 kr. månedligt med et flekslønt-ilskud på 18.701,00 kr. Den månedlige indkomst for en fleksjobber på ny ordning består således i løn fra arbejdsgiver og fleksløntilskud fra kommunen. Lovændringen af fleksjobansattes løn- og arbejdsvilkår tog ikke direkte stilling til, hvad den ændrede løn- og tilskudsform medførte i forhold til udmålingen af godtgørelse ved afskedigelse. Ikke-handicappede lønmodtagere bliver som regel godtgjort ud fra et udgangspunkt i, hvad ansættelsen havde af værdi for lønmodtageren, hvilket oftest giver udslag i en ud-måling svarende til et antal måneders løn. / 19 Løn- og fleksløntilskud betragtes som en fælles og integreret aflønning af den fleksjoban-satte, som fremgår af dagældende lovs § 70 e, stk. 1,
4. pkt.: ” Lønnen suppleres med et fleksløntilskud, der reguleres på baggrund af lønindtægten og udbetales af kommunen til den ansatte” . Den direkte sammenhæng mellem fleksjobbet og fleksløntilskuddet fremgår også af af-snit 2.2.3.2 i lovforslag 53 i folketingssamling 2012-13: ” Der kan således alene udbetales fleksløntilskud, når en person har en aktuel ansættelse i et fleksjob.” Fleksløntilskuddet er endvidere af lovgiver netop tillagt hensigten at kompensere den handicappede fleksjobansatte for den nedsatte indtægt, som fleksjobberen har som følge af sin handicapbetingede nedsatte arbejdsevne, jf. 2.2.2 i lovforslag 53 i folketingssamling 2012-13: ” Den fleksjobansatte kompenseres for den nedsatte arbejdsevne ved et fleksløntilskud fra kommunen. Den fleksjobansattes indtægt i fleksjobbet vil således fremover bestå af løn fra arbejdsgiveren suppleret med et tilskud fra kommunen, der reguleres på baggrund af lø-nindtægten. ” Det fremgår således også, at lovgiver betragter indtægten (altså værdien) af fleksjobbet som værende lønnen og fleksløntilskuddet. Lovgiver har således aktivt tilkendegivet i lovforarbejderne et ønske om at modvirke handicap-diskrimination, som den handicapbetingede nedsatte arbejdsevne bevirker. Denne handicapdiskrimination modvirker lovgiver med fleksløntilskuddet, hvorfor vær-dien af fleksløntilskuddet også skal indgå i godtgørelsesudmålingen. Både for at undgå handicapdiskrimination, men også for at udmåle godtgørelsen i overensstemmelse med lovgivers intention med fleksløntilskuddet. Der er intet, der indikerer, at lovgiver ved lovændringen har haft intention om, at godtgørelse ved afskedigelse af fleksjobansatte skulle være mindre efter lovændringen. Såfremt der alene tages udgangspunkt i den arbejdsgiverudbetalte lønandel i fleksjob-ansættelsen, vil handicappede med nedsat arbejdsevne blive stillet ringere end og særligt ufordelagtigt i forhold til ikke-handicappede personer med fuld arbejdsevne, der modta-ger en godtgørelse svarende til værdien af beskæftigelsen for den pågældende. Det gøres gældende, at den beskyttelse for en fleksjobansat, som følger af sagsøgers principale påstand, ikke er anderledes end den beskyttelse, som var gældende før fleksjobordningen blev ændret. EU-retten i forhold til udmåling af godtgørelsen / 20 Til støtte for såvel den principale som de to subsidiære anbringender ovenfor angående godtgørelsens størrelse gøres det gældende, at det følger af EU-retten, herunder af ligebehandlingsprincippet, at den fleksjobansatte skal have en godtgørelse, som svarer til, hvad en medarbejder uden nedsat arbejdsevne ville modtage i samme situation. I forskelsbehandlingsloven er der fastsat et forbud mod forskelsbehandling på baggrund af handicap, jf.

§ 2, jf.

§ 1, og § 2 a. Dette princip hidrører fra beskæftigelsesdirektivet (dir 2000/78). Princippet om forbud mod handicap-diskrimina-tion er - udover at være kodificeret EU-retligt i førnævnte direktiv - også fastsat i artikel 21 i EU’s Charter om grundlæggende rettigheder. Det følger af EU-retten, herunder af ligebehandlingsprincippet, at den fleksjob-ansatte skal have en godtgørelse, som svarer til, hvad en medarbejder uden handicapbetinget nedsat arbejdsevne ville modtage i samme situation. Herudover følger det af ligebehandlingsprincippet, at så længe der foreligger forskelsbehandling i strid med EU-retten, skal domstolene værne om ligebehandlingsprincippet ved at sikre, at personer tilhørende en kategori som forskelsbehandles, indrømmes de samme rettigheder som de personer, der tilhører den privilegerede kategori. De mindst begunstigede personer skal således stilles som de personer, der nyder fordel af den på-gældende begunstigelse, jf. bl.a. EU Domstolens afgørelse af

1. januar 2019, pr. 79 i C-193/
2. Sammenfattende om godtgørelsens størrelse Sagsøger havde en nedsat arbejdsevne, som bevirkede, at hun ikke kunne arbejde på fuld tid. Såfremt godtgørelsen fastsættes udelukkende på baggrund af den udbetalte løn, udelukkes hun fra at få en godtgørelse på niveau med en ikke-handicappet medar-bejder. Såfremt godtgørelsen alene fastsættes med baggrund i den faktiske udbetalte løn og uden hensyntagen til det udbetalte fleksjobtilskud eller til, hvad en fuldtidsansat overenskom-stansat ville tjene, vil det betyde en væsentlig mindre godtgørelse ved opsigelse af fleksjobansatte end ordinært ansatte. Dermed vil den lavere udmålte godtgørelse gøre det ”billigere” for arbejdsgivere at opsige fleksjobbere end ordinært ansatte, hvilket vil være udtryk for forskelsbehandling/diskrimination af fleksjobbere/handicappede, jf. be-skæftigelsesdirektivets artikel 2, henholdsvis

§ 1

og § 2 og Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (ligebehandlingsprincippet). I U.2013.2575H blev det fastslået, at ved fastsættelse af godtgørelser efter forskelsbehandlingsloven skal der tages udgangspunkt i de retningslinjer, der har udviklet sig i praksis ved afskedigelse i strid med ligebehandlingslovens § 9. / 21 Ligebehandlingslovens § 9 og § 16 og

§ 7

med tilhørende udmålingspraksis forhindrer ikke retten i at fortolke bestemmelserne i overensstemmelse med EU-retten ved udmålingen af godtgørelsen. Der er hverken praksis fra lands- eller Højesteret, som tager stilling til spørgsmålet. Funktionærlovens § 2b Subsidiært gøres det gældende, at afskedigelsen er i strid med funktionærlovens § 2b, så-fremt der ikke tilkendes en godtgørelse efter forskelsbehandlingsloven, idet opsigelsen af Sagsøger ikke var rimeligt begrundet i hverken hendes eller Sagsøgte ApS' forhold. Hun har derfor krav på en godtgørelse efter funktionærlovens § 2b. Denne godtgørelse kan passende fastsættes til 3 måneders løn henset til Sagsøgers anciennitet og i sær-deleshed sagens omstændigheder. Ansættelsesbevisgodtgørelse Det følger af ansættelsesbevislovens § 2, stk., nr. 8, at den gældende eller aftalte løn, som lønmodtageren har ret til ved ansættelsesforholdets påbegyndelse, samt tillæg og andre løndele, der ikke er indeholdt heri, f.eks. pensionsbidrag, er omfattet af arbejdsgiverens oplysningspligt. Retten til fritvalg, pension og feriefridage var en del af Sagsøgers aflønning. Den manglende oplysning har medført en tvist og har udsat Sagsøger for risiko for at lide et betydeligt tab. Der foreligger derfor skærpede omstændigheder, og godtgørel-sen bør fastsættes til 25.000 kr., jf. U2011.805H Renter Til støtte for rentepåstanden henvises til rentelovens § 3, stk. 1, vedrørende kravene på fritvalg, pension og feriefridage, dog således, at der er beregnet renter fra udgangen af de respektive perioders udløb for så vidt angår fritvalg og pension. Godtgørelseskravene kræves forrentet efter § 3, stk. 2, jf. bilag 4.” Sagsøgte ApS har i sit påstandsdokument anført følgende: ”… I det det ikke bestrides, at sagsøger på tidspunktet for opsigelsen var omfattet af handicapbegrebet i

forstand, gøres det til støtte for den nedlagte / 22 principale påstand gældende, at sagsøgte har opfyldt sine forpligtelser i henhold til

§ 2a

. På denne baggrund gøres det gældende, at opsigelsen af sagsøger var sagligt begrundet, og at sagsøgte havde iagttaget sin tilpasningsforpligtelse, og at opsigelsen derfor ikke var i strid med

regler. Rationalisering Det gøres gældende, at sagsøgtes virksomhed agerer på B2B markedet. Kravene fra kun-derne til den rådgivning de modtager fra sagsøgte er stigende, hvorfor sagsøgte har ople-vet et stigende behov for en kosmetolog eller kosmetikker uddannelse hos sine ansatte. Det gøres gældende, at sagsøgte med baggrund i virksomhedens forhold var nødsaget til at foretage en rationalisering. Grundet den manglende rentabilitet på negleprodukterne, har sagsøgte truffet en række strategiske og forretningsmæssige prioriteringer, der gen-nem rationaliseringer har medført at virksomhedens drift målretter sig andre produkter end negleprodukter, herunder eksempelvis fedtfrysning mv. Det gøres gældende, at sagsøger havde sit primære virke på negle området samt på lageret. På baggrund af den manglende rentabilitet på negle området, blev der truffet beslutning om, at man desvær-re var nødt til at nedlægge sagsøgers stilling. Hvad angår sagsøgers mulighed for at virke i et barselsvikariat, gøres det gældende, at der på tidspunktet for sagsøgers opsigelse, allerede var ansat en barselsvikar. Herudover gøres det gældende, at sagsøger ikke ville være kompetent, egnet og disponibel til at be-klæde barselsvikariatet, som sagsøger og dennes repræsentant ellers i stævningen giver udtryk for. Kompetent, egnet og disponibel Alene henset til, at der var tale om en stilling på 20 timer pr. uge imod sagsøgers 10 ugentlige timer betyder, at sagsøger ikke har været disponibel, da sagsøger grundet sin sygdom ikke har kunnet arbejde mere end de 10 timer. Det gøres gældende, at sagsøgers længerevarende fravær beviser, at sagsøger ikke ville være i stand til at arbejde 20 timer ugentligt, hvorfor sagsøger ikke var disponibel. Det gøres tillige gældende, at sagsøger ikke ville kunne varetage arbejdsopgaver svaren-de til hendes daværende 10 ugentlige timer, henset til, at det i det væsentlige var andre opgaver end de opgaver som sagsøger tidligere havde beskæftiget sig med, ligesom der for en stor del af området var tale om opgaver, som sagsøger tidligere eksplicit, havde udtrykt at hun ikke ønskede at varetage. Dette vil under hovedforhandlingen blive belyst gennem parts- og vidneforklaringer. / 23 Det gøres gældende, at på tidspunktet for opsigelsen af sagsøger, var Vidne 3 gravid, hvorfor der var blevet ansat en barselsvikar, Vidne

1. Det gøres li-geledes gældende, at Vidne 3 var ansat i et fleksjob. Det er en forudsæt-ning for Vidne 3's stilling, at hun er i besiddelse af en kosmetolog uddan-nelse, hvorfor var en forudsætning i forbindelse med ansættelsen af en barselsvikar. Det-te er også en forudsætning til en barselsvikar. Det gøres derfor gældende, at sagsøger ik-ke ville være kompetent til at varetage barselsvikariatet, da sagsøger ikke er uddannet kosmetolog. Det gøres gældende, at sagsøgtes krav om medarbejdernes uddannelsesni-veau er væsentlige og proportionale, i forhold til det arbejde medarbejderne skal udføre. Således gøres det gældende, at det større fokus på større maskiner, såsom fedtfrysnings-maskiner, og det mindre fokus på negleprodukter, også henset til dets manglende renta-bilitet, har medført et endnu højere krav fra kunderne til sagsøgtes viden, herunder viden om anatomi, fysiologi m.v., der indgår som en del af kosmetologuddannelsen. Det skal i denne forbindelse bemærkes, at sagsøgtes virksomhed handler på B2B markedet, og deri-gennem handler og vejleder hovedsageligt kosmetologer, der stiller høje krav til faglighe-den hos sagsøgtes medarbejdere, også henset til, at sagsøgte bl.a. afholder kurser for an-dre kosmetologer. Det gøres gældende, at Vidne 1 i forbindelse med sin ansættelse som barselsvikar, blev ansat og startede inden Vidne 3 var gået fra på barsel, således at der kunne ske en overdragelse af Vidne 3's arbejdsopgaver. Vidne 1 startede derfor ud med at arbejde 7 timer ugentligt. Da Vidne 3 måtte sygemelde sig forud for sin barsel, grundet graviditetsbetinget sygdom, blev Vidne 1's timeantal justeret således at hun kunne udføre barselsvikariatet i sin helhed. Henset til sagsøgers manglende kosmetolog uddannelse, ville sagsøger ikke kunne vare-tage de arbejdsopgaver som stillingen som barselsvikar indeholder. Herudover er bar-selsvikariatet en kontorstilling, hvor sagsøgers tidligere stilling var på lageret. Det gøres i den forbindelse gældende, at sagsøger ikke havde en arbejdsstation på kontoret, men at der var opsat en computer på lageret, som sagsøger kunne benytte i forbindelse med la-ger arbejdet. Det gøres tillige hertil gældende, at sagsøgtes mand efter endt fodterapeutuddannelse er tilbage på fuldtid. Det gøres gældende, at en væsentlig del af de opgaver som han udfø-rer, er opgaver som tidligere blev varetaget af Vidne 3 og nu af dennes barselsvikar Vidne
2. Grunden hertil er, at Vidne 3's arbejdsopga-ver primært skulle bruges på opgaver hvor bl.a. hendes kosmetologuddannelse kom til sin ret. Det samme gør sig naturligvis gældende for barselsvikaren Vidne 1's ar-bejdsopgaver. Ligeledes gøres det gældende, at de af sagsøgers opgaver der fortsat skulle varetages, herefter primært blev varetaget af sagsøgtes mand, Vidne
3. Det gøres således gæl-dende, at efter de strategiske og operative ændringer, henset til rentabiliteten af virksom-hedens forretningsområder, er de fleste af sagsøgers tidligere arbejdsopgaver blevet ned- / 24 lagt. De tilbageværende opgaver, bliver herefter primært varetaget af sagsøgtes ægte-mand. Herudover gøres det gældende, at sagsøger ikke ville kunne beklæde nogle af de stillin-ger som er tilbage i sagsøgtes virksomhed, efter nedlæggelsen af sagsøgers stilling, da al-le resterende stillinger kræver at den ansatte er uddannet kosmetolog. Det gøres således gældende, at sagsøgte har overvejet alle omplaceringsmuligheder, men på baggrund af ovenstående, ikke har kunnet finde sådanne muligheder i virksomheden. Sagsøgtes iagttagelse af sin tilpasninsgforpligtelse Det gøres gældende at sagsøgte har iagttaget sin tilpasningsforpligtelse, blandt andet ved at sagsøgte igennem sagsøgers ansættelsesforhold, gentagne gange har forsøgt at overbe-vise sagsøger om, at hun sideløbende skulle uddannes til kosmetolog eller andre kompetencegivende kurser, da dette ville åbne op for en hel række andre funktioner, sagsøger derved ville kunne varetage i virksomheden. Dette har sagsøger desværre ikke ønsket, hvorfor sagsøgte ikke har haft mulighed for at tilbyde sagsøger en omplacering, da de til-bageværende stillinger i virksomheden kræver en kosmetolog uddannelse. Dette vil un-der hovedforhandlingen blive underbygget af parts- og vidneforklaringer. Ligeledes gøres det gældende, at sagsøgte ikke har kunnet omplacere sagsøger, da sagsø-ger selv har udtrykt, at hun ikke ønskede at arbejde i butikken, da hun ikke kunne lide at have ”tilskuere” til sit arbejde. Herudover har sagsøger over for sagsøgte klart tilkendegi-vet, at hun ikke ønskede at arbejde med telefonisk betjening af kunder, hvorfor hun ude-lukkende har gjort dette i nødstilfælde. Dette vil under hovedforhandlingen tillige blive underbygget af parts- og vidneforklaringer. Sagsøgte har accepteret sagsøgers ønske om at telefonisk betjening skulle holdes på et minimum. Særligt og henset til, at sagsøger ikke kunne opfylde de krav som sagsøger stiller til serviceniveau og viden, da sagsøger gennem hendes manglende kosmetolog ud-dannelse ikke har kunnet besvare de spørgsmål der omhandlede andre områder end neg-le, hvilket er den langt overvejende del af de henvendelser der kommer. Sagsøgte gør herudover gældende, at sagsøgtes mål med hensyn til serviceniveau over for kunderne, betød at sagsøger ikke kunne bestride den stilling der skulle besættes i for-bindelse med barsel, henset til at der var tale om andre opgaver og at stillingen skulle va-retages af en kosmetolog, hvilket sagsøger ikke er. Dette er tillige i tråd med retspraksis på området, jf. U.2016.2463H. At sagsøger har en uddannelse inden for negle ændrer ikke herved, særlig henset til, at sagsøgtes forretningsmæssige fokus, bevægede sig væk fra negle området og over i rentable forretningsområder. Sagsøgers ansættelsesvilkår / 25 Det gøres herudover gældende, at der i forbindelse med ansættelsens indgåelse er taget udgangspunkt i den sammenlignelige overenskomst på området. Efter flere forhandlin-ger, hvor sagsøger har haft kontrakttilbuddet med hjemme til gennemsyn af flere gange, blev parterne enige om, at sagsøger skulle have en højere timeløn, mod at denne forhøje-de timeløn betød, at pension, fritvalg m.v., blev betragtet som indeholdt i den forhøjede timeløn. Det gøres gældende, at de ændringer der er foretaget og tilskrevet i hånden, jf. bilag 11, er vilkår som parterne har forhandlet om, og slutteligt er blevet enige om. Sagsøger anfører i deres replik under punktet ”ad 2.6” , at udkastet til ansættelseskontrak-ten, jf. bilag 11, var udfærdiget af sagsøger selv. Da sagsøger anfører, at udkastet til kon-trakten er udfærdiget af sagsøger, må det således også gøres gældende, at sagsøger har gjort sig nogle tanker om indholdet, herunder også har haft mulighed for at rådføre sig med sin faglige organisation og/eller andre rådgivere og nærtstående. På den baggrund gøres det gældende, at sagsøger har udarbejdet udkastet med udgangs-punkt i vilkårene for en sammenlignelig stilling på overenskomstvilkår. Der er således ik-ke tale om en situation hvor sagsøgte har presset sagsøger til at indgå en kontrakt på ensidigt bestemte vilkår. Kontrakten har således været genstand for forhandling. Beskæftigelsesindsatslovens §122, stk. 4, siger at: ” På områder, der ikke er dækket af overenskomst, fastsættes løn og øvrige arbejdsvilkår efter aftale mellem den ansatte og arbejdsgive-ren. På områder, hvor der findes en relevant sammenlignelig overenskomst, skal parterne tage ud-gangspunkt i overenskomsten på det sammenlignelige område.” Af Karnovs note 448 til selvsamme bestemmelse fremgår, at: ” Det forudsættes, at i de tilfælde, hvor der tages udgangspunkt i en relevant sammenlignelig overenskomst skal parterne ikke nødvendigvis følge alle områder i overenskomsten, men har mulighed for at aftale afvigelser her-fra.” Det gøres i denne forbindelse gældende, at de ændringer der er foretaget til det frem-sendte udkast, er sket efter forhandlinger mellem parterne, hvorfor der således er aftalt afvigelser herfra. Der er således sket ændringer til punkterne vedr. arbejdstid, overarbej-de, barnets sygedag, løn/pension, punkter til genforhandling efter 6 mdr., samt uddan-nelse og kursus. Det gøres således gældende, at der er lavet tilføjelser og rettelser til udkastet på de 6 forskellige områder. Det gøres gældende, at en af disse områder er vedrørende pension. Jf. sammenlignelig overenskomst, ville sagsøger være berettiget til pension på 8%. Det gøres gældende, at såfremt sagsøger i stedet for at modtage en forhøjet timeløn, i stedet modtog 8% arbejds- / 26 giverbetalt pension, ville sagsøger have modtaget samlet 140,40 kr. Sagsøgers timeløn blev i stedet aftalt til 145 kr. efter 3 måneder, i stedet for pensionen. Det gøres således gældende, at sagsøger har oplevet en berigelse med de fravigelser der blev lavet i forhold til en sammenlignelig overenskomsts bestemmelser herom. Det gøres ligeledes gældende, at såfremt der alene havde været tale om en forhandling om selve timelønnen, ville det være naturligt, at denne skulle gælde fra dag
4. I stedet har parterne tydeligt, jf. bilag 11, overstreget bestemmelsen om pension og erstattet denne be-stemmelse med en forhøjet timeløn. En forhøjet timeløn der trådte i kraft på præcis sam-me tidspunkt som en sammenlignelig overenskomst ville give en medarbejder ret til pen-sion. Det gøres på den baggrund gældende, at parternes ønske om at fravige en sammen-lignelig overenskomst bestemmelser vedr. pension, og som har ført til en berigelse hos medarbejderen – her sagsøger – ikke skal betyde at sagsøger igen skal beriges med yderli-gere pensionsindbetalinger. Det gøres tillige gældende, at fritvalgskonto er indeholdt i den forhøjede timeløn. Havde parterne fastholdt en timeløn på 130 kr., og herefter fastholdt en sammenlignelig overenskomsts vilkår vedr. pension og fritvalgskonto, ville sagsøger fortsat opleve at væ-re økonomisk stillet dårligere, da de 145 kr. overstiger den lavere timeløn tillagt pension og fritvalgskonto. Opgørelse over sagsøgers påstandsbeløb Det gøres gældende, at sagsøger var ansat i et fleksjob hos sagsøgte under den nye fleksjobordning. Det gøres i den forbindelse gældende, at sagsøger modtog løn fra både sagsøgte og fra kommunen. På den baggrund gøres gældende, at det alene er sagsøgtes lønudbetaling der skal indgå som grundlag for en eventuel beregning af godtgørelsesni-veauet. Godtgørelse efter ansættelsesbevisloven Det gøres gældende, at sagsøger ikke er berettiget til en godtgørelse efter ansættelsesbevisloven. Allerede henset til, at sagsøger i sin replik gør opmærksom på, at udkastet til kontrakten er udfærdiget af sagsøger selv. Dette bør have den afledte konsekvens, at sagsøger ikke er berettiget til en godtgørelse for eventuelle mangler heri, særlig også hen-set til, at beskæftigelsesindsatsloven åbner op for at der foretages afvigelser fra en sam-menlignelig overenskomst.” Parterne har under hovedforhandlingen nærmere redegjort for deres opfattelse af sagen. Rettens begrundelse og resultat Pension, frivalgs lønkonto og feriefridage / 27 Det fremgår af beskæftigelsesindsatslovens § 122, stk. 4, at på områder, der ikke er dækket af en overenskomst, fastsættes løn og øvrige arbejdsvilkår efter aftale mellem den ansatte og arbejdsgiveren således, at der skal tages udgangspunkt i overenskomsten på det sammenlignelige område. Der er enighed om, at overenskomsten på det sammenlignelige område er overenskomsten mellem Dansk Erhverv og HK/Privat samt HK HANDEL for Handel, Viden og Service. Efter forklaringerne fra Sagsøger og Person 1 sammenholdt med ansættelsesaftalen med håndskrevne rettelser lægger retten til grund, at timeløn-nen på 145 kr. blev forhøjet fra et udgangspunkt på 130 kr. efter forhandling mellem parterne og ud fra en fælles forståelse af, at Sagsøger herefter selv måtte indbetale til pension. Det anses på denne baggrund for godtgjort, at den sammenlignelige overenskomst er fraveget ved aftale vedrørende pension. Sagsøgte ApS' frifindelsespåstand tages derfor til følge, hvad angår kravet på pen-sion. Det lægges efter forklaringerne herudover til grund, at parterne ikke drøftede hverken fritvalgs lønkonto eller feriefridage, og nævnte er ikke omtalt i ansættelsesaftalen. På denne baggrund finder retten, at Sagsøger har krav på fritvalgs lønkonto og feriefridage i overensstemmelse med reguleringen heraf i den sammenlignelige overenskomst. Da opgørelsen heraf ikke er bestridt, tages Sagsøgers påstand derfor til følge vedrørende manglende indbetaling til fritvalgs lønkonto og kompensation for feriefridage med i alt 7.683,05 kr. med tillæg af renter som påstået. Forskelsbehandlingsloven Der er enighed om, at Sagsøger på opsigelsestidspunktet var omfattet af handicapbegrebet i forskelsbehandlingsloven. Opsigelsen af Sagsøger til fratrædelse den
5. februar 2020 blev begrundet med omstruktureringer i varelager og udbud således, at Sagsøgers stilling ville blive nedlagt. Sagsøger var på tidspunktet for opsigelsen og frem til opsigelsen ansat 10 timer om ugen. I samme periode blev Vidne 1's timetal forøget fra 7 til 21 timer om ugen. Efter forklaringerne lægges det til grund, at Sagsøger primært arbejdede på lageret, og at lagerarbejdet ikke forudsatte en særlig uddannelse. Som sagen / 28 er oplyst, må det antages, at der fortsat var opgaver på lageret også efter opsigelsen af Sagsøger, og at også Vidne 1 udførte opgaver på lageret. På denne baggrund finder retten, at der er påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at Sagsøger ved opsigelsen har været ud-sat for forskelsbehandling. Herefter, og da Sagsøgte ApS inden opsigelsen af Sagsøger ikke undersøgte, om der kunne foretages sådanne tilpasninger, at Sagsøger kunne forblive ansat, evt. med et nedsat timetal, finder retten, at Sagsøgte ApS allerede som følge heraf har handlet i strid med forskelsbehandlingsloven, jf. herved

§ 2a, og Sagsøger har derfor krav på godtgørelse i med-før af samme lovs § 7.

Godtgørelsen fastsættes efter krænkelsens karakter, ansættelsesforholdets læng-de og sagens omstændigheder i øvrigt til 66.278,34 kr. Det tillægges i den forbindelse betydning, at Sagsøger var ansat 10 timer om ugen ud fra virksomhedens behov og uden specielle vilkår. Sagsøgte ApS blev ikke kompenseret af det offentlige i forbindelse med ansættelsen, og virksomheden må antages at ville have haft den samme lønudgift, hvis en ikke handicappet ikke kosmetologuddannet havde været ansat i samme deltidsstilling. Hertil kommer, at der ikke var et højeste timetal knyttet til Sagsøgers fleksjobordning, og at Sagsøger har forklaret, at hun muligt kunne have arbejdet flere timer om ugen. Retten finder på den baggrund, at der ved at fastsætte godtgørelsen un-der hensyn til den faktiske arbejdstid og den af virksomheden udbetalte løn ik-ke sker diskrimination af Sagsøger. Ansættelsesbevis Allerede da der ikke i ansættelsesaftalen er oplyst om retten til fritvalgs lønkon-to og pension, og da der burde have været oplyst om, at lønnen var aftalt under hensyn til, at Sagsøger selv skulle indbetale til pension, finder retten, at Sagsøger har krav på en godtgørelse for mangelfuldt ansættelsesbevis, der passende kan fastsættes til 10.000 kr. Som følge heraf tages Sagsøgers påstand delvis til følge med 83.961,39 kr. med tillæg af renter, som påstået og som anført nedenfor. Efter sagens karakter, de omtvistede forhold og sagens udfald finder retten, at hver af parterne skal betale egne sagsomkostninger. THI KENDES FOR RET: / 29 Sagsøgte ApS tilpligtes til HK som mandatar for Sagsøger at betale 83.961,39 kr. med tillæg af procesrente af 76.278,34 kr. fra den 28. marts 2020, af 1.499,80 kr. fra den 28. februar 2020, af 1.050,17 kr. fra den 28. februar 2018, af 1.904,70 kr. fra den 28. februar 2019 og af 3.228,38 kr. fra den 28. februar 2020. Beløbene skal betales inden 14 dage. Hver part betaler egne sagsomkostninger. / / / Publiceret til portalen d. 24-03-2021 kl. 08:45 Modtagere: Sagsøger, Mandatar HK/Danmark, Sagsøgte ApS, Advokat (L) Søren Ole Nielsen, Advokat (H) Mette Østergård /