← Danmark

ECLI:DK:SHR:2023:BS0000005303 Dom

Obsah (6)§ 4§ 12§ 3§ 13§ 33§ 10

SØ-OG HANDELSRETTEN DOM afsagt den 31. januar 2023 Sag BS-5887/2022-SHR Flyhjælp ApS (advokat Thomas Kruse Lie v/ Advokatfuldmægtig i.h.t. proceduretilladelse) mod Travelrefund ApS og Sagsøgte og Sags

§ 4

, at indehaveren af en varemærkeret kan forbyde andre, der ikke har dennes samtykke, at gøre erhvervsmæssig brug af tegn, hvis tegnet er identisk med varemærket, og de varer eller tjene-steydelser, for hvilke tegnet er taget i brug, er af samme art som de varer el-ler tjenesteydelser, for hvilke varemærket er beskyttet. Flyhjælp ApS’ varemærkeregistrering af ordet ”Flyhjælp", der er vedlagt som bilag 1, ses ansøgt den

  1. december 2016, og registreret den
  2. maj 2019, for følgende tjenesteydelser: Klasse 45: Juridisk bistand vedrørende flypassagerers ret-tigheder efter EC Regulation 261/2004 og Mon-treal Konventionen, når passagerens flyvning forsinkes, aflyses eller overbookes. Det gøres derfor gældende, at de Sagsøgtes brug af ”Flyhjælp” , anvendt som led i markedsføringen af tjenesteydelsen juridisk rådgivning når passage-rens flyvning forsinkes, aflyses eller overbookes, herunder til rådgivning om er-statning og kompensation for samme, udgør en åbenlys krænkelse af Flyhjælp ApS’ identisk registrerede varemærke, FLYHJÆLP. Allerede af denne årsag skal de Sagsøgte forbydes at anvende Flyhjælp ApS’ varemærke, i overensstemmelse med påstand 1, og give oplysninger om krænkelsernes omfang i overensstemmelse med påstand
  3. Nærmere om Flyhjælp ApS’ registrerede danske varemærke / 16 De Sagsøgte har i et af de indleverede processkrifter gjort gældende, at Sagsøger ikke leverer ydelser omfattet af klasse 45, som Sagsøgers danske varemærke er registreret i, og at Sagsøgers varemærke allerede af den årsag ikke kan anses for at være krænket. Dette synspunkt beror imidlertid på en misforståelse af det varemærkeret-lige klassificeringssystem. Det gøres gældende, at Flyhjælp ApS danske registrering af FLYHJLÆP retteligt er registreret bredt, uanset at mærket i praksis alene anvendes for en langt mere begrænset type af ydelser. Enhver form for brug af Flyhjælp ApS’ varemærke, FLYHJÆLP, af konkurrerende virksomheder for identi-ske og lignende ydelser, vil således udgøre krænkende brug af Flyhjælp ApS’ varemærke, hvilket Flyhjælp ApS i medfør af varemærkeloven er be-rettiget til at forbyde. Det skal i denne sammenhæng indledningsvist bemærkes, at Nice-klassifikationen alene har karakter af at være vejledende, hvortil den ude-lukkende har til formål at tjene som en gebyrstrukturel inddeling af varer og ydelser. Til støtte herfor henvises til

§ 12, stk.

5 og stk.

  1. Der er således intet til hinder for, at forskellige klasser netop vil være over-lappende for hinanden, herunder at en række ydelser ville kunne placeres i flere forskellige klasser, i henholdsvis bredere og mere specifik forstand. Hovedindholdet i klasse 45, der er den klasse, som Sagsøgers varemærke er registreret i, lyder som følgende, jf.
  2. udgave af Nice-klassifikationen, version 2022, der er vedlagt i uddrag som bilag 6 og bilag O: ” Juridisk virksomhed; sikkerhedsmæssige ydelser til fysisk beskyttelse af materiel ejendom og mennesker; personlige og sociale ydelser udøvet af andre for at efterkomme personlige behov." Af Patent- og Varemærkestyrelsens vejledende bemærkninger til forståelsen af klasse 45, fremgår det at klassen særligt omfatter, jf. bilag 6 og bilag O: • ” ydelser tilvejebragt af jurister, juridiske assistenter og advokater til enkeltpersoner, grupper af personer, organisationer og virksomheder; • efterforskning og overvågning relateret til fysisk sikkerhed for personer og sikkerhed af materiel ejendom; • ydelser tilvejebragt til enkeltpersoner vedrørende sociale begivenheder, såsom ledsagelse af personer, ægteskabsbureauer, begravelsesvirksomhed.” Med baggrund i disse vejledende bemærkninger kommer det klart og tyde-ligt til udtryk, at der findes et væld af forskellige tjenesteydelser, der også kan indbefatte visse juridiske aspekter, herunder blandt andet inkassovirk-somhed, ligesom det af de vejledende bemærkninger samtidig kan udledes, / 17 at termen ”juridisk virksomhed” alene er en overordnet betegnelse, som ke kan stå alene. ik- Indholdet i Sagsøgers danske varemærkeregistrering af FLYHJÆLP lyder som følgende, jf. det fremlagte bilag 1: ” Klasse 45: Juridisk bistand vedrørende flypassageres rettigheder efter EC Regulation 261/2004 og Montreal Konventio-nen, når passagerens flyvning forsinkes, aflyses eller overbookes” . Det gøres hertil gældende, at termen juridisk bistand i relation til flypassagerers rettigheder – i varemærkeregistreringsregi – netop vil omfatte og dække en lang række tjenesteydelser, idet der findes et væld af tjenesteydelser, som vil kunne have et juridisk aspekt – herunder også inkasso. Det gøres i forlængelse heraf gældende, at der ikke er noget til hinder for at Sagsøger, som det er tilfældet med nærværende registrerede rettighed, har valgt at forfølge muligheden for en bred registrering, uagtet at Sagsøger i praksis alene anvender det registrerede mærke for nogle nærmere afgræn-sede ydelser, nemlig inkassotjenesteydelser. Dertil har Flyhjælp ApS, i dialogen med Patent- og Varemærkestyrelsen vedrørende indarbejdelsen, hele tiden gjort gældende, at de ydelser, for hvilket varemærket under alle omstændigheder bruges og er indarbejdet for, udgøres af: ” … Flyhjælp ApS leverer en tjenesteydelse, der udelukkende består af, at indhente kompensation og ekstraudgifter i forbindelse med forsinkelse, aflys- ning og overbooking af rutefly efter EF Forordning 261/2004, hvilket må be-tragtes som en yderst specialiseret ydelse på et snævret marked…” , Citat fra Flyhjælp ApS’ høringssvar til PVS af
  3. oktober,
  4. Det er med baggrund i ovenstående derfor klart, at Sagsøgers registrerede varemærke, FLYHJÆLP, ganske vist indbefatter de specialiserede inkassotjenesteydelser, som Sagsøger konkret bruger sit varemærke for, ligesom det endvidere er klart, at Sagsøgte ved at bruge Sagsøgers varemærke for identiske ydelser, krænker Sagsøgers rettigheder. I tillæg til den af Sagsøgte fremsatte opfordring (E) skal det igen bemærkes, at de Sagsøgte mistolker dén klassificeringsvejledning, som ses delvist gen-givet og citeret i dennes processkrift A. Vejledningen, der ses vedlagt i uddrag som bilag 6 og bilag O, lyder i virke-ligheden som følgende: ” KLASSE 45 / 18 Det såkaldte klassehoved omfatter i klasse 45 følgende tjenesteydelser, som udtryk for klassens hovedindhold: "Juridisk virksomhed; sikkerhedsmæssige ydelser til fysisk beskyttelse af materiel ejendom og mennesker; personlige og sociale ydelser udøvet af andre for at efterkomme personlige behov." Vejledende bemærkninger: (…) Særlige forhold der kendetegner klassen (…) Juridiske tjenesteydelser og forholdet til andre tjenesteydelser, som kunne være juridiske Der findes mange tjenesteydelser, der kan have et juridisk aspekt, fx HRvirksomhed i klasse 35, finansiel rådgivning i klasse 36 osv. Dette betyder ikke, at alle der yder sådanne tjenesteydelser har behov for at registere "juridisk bistand" i klasse
  5. Tjenesteydelsen er (blot, red.) nødvendig, når hovedformålet med tjenesteydelsen er at rådgive om et juridisk problem. (min understregning) Således ses det i virkeligheden direkte anført i vejledningen, som de Sagsøgte også selv henviser til, at denne valgte overbetegnelse ved klasse 45 ikke er nødvendig at medtage, men at den ikke desto mindre kan medta-ges, for en sikkerheds skyld, hvis man i øvrigt ønsker at betale gebyret her-til. Ovenstående registreringsomstændigheder og klassificeringer er således i det hele irrelevante for hele diskussionen om brugen i markedet, og der kan derudfra ikke udledes noget som helst, vedrørende den verserende problemstilling ved Forbrugerombudsmanden. Svaret på opfordring (E) må derved anses som besvaret, idet det kan op-summeres, at Flyhjælp ApS (fortsat) ikke anser sine ydelser for at være af en sådan karakter, at hovedformålet med tjenesteydelsen er at rådgive om et juridisk problem. Brugsbaserede rettigheder og velkendthed Oprindeligt særpræg af FLYHJÆLP / 19 Foruden den påberåbte danske varemærkeregistrering, med prioritetsdato og beskyttelse der regnes fra
  6. december 2016, er det Flyhjælp ApS’ opfat-telse, at varemærket FLYHJÆLP ikke er hverken beskrivende eller generisk i

forstand. Det gøres derfor også gældende, at varemærket tilmed besidder det for-nødne oprindelige særpræg til at nyde varemærkeretlig og markedsførings-retlig beskyttelse allerede på tidspunktet for første landsdækkende ibrugta-gelse, jf.

§ 3, stk.

1, nr. 3, og markedsføringslovens § 22 – Altså, at varemærket FLYHJÆLP nyder beskyttelse som varemærke regnet allerede fra den

  1. november
  2. Dertil gøres det gældende, at Styrelsen oprindeligt lod vurderingen af op-rindeligt særpræg influere af deres fejlagtige juridiske vurdering af mær-kets påståede beskrivende karakter. At udtrykket FLYHJÆLP ikke er beskrivende i

forstand, ses i øvrigt bekræftet af ganske ny retspraksis, som afsagt af Østre Lands-ret, den

  1. september 2021, i Sag BS40759/2019-OLR, vedrørende vare-mærket CREAM. I dén sag vurderede Østre Landsret, at ordet ”cream” ikke er beskrivende for varer i klasse 18 (muleposer, net. mv.) og klasse 25 (beklædning, fodtøj og hovedbeklæd-ning mv.). Dermed gav Østre Landsret DK Company A/S medhold i en på-stand om, at DK Company A/S’ varemærke CREAM skal registreres for disse varer. Den
  2. januar 2013 indleverede DK Company A/S en ansøgning om regi-strering af varemærket CREAM for en række forskellige varer i klasse 18 og 25 samt ydelser i klasse
  3. Patent- og Varemærkestyrelsen afslog at regi-strere varemærket for de ansøgte varer i klasse 18 og
  4. Styrelsen henviste til, at ordet ”cream” ifølge ordbogen angiver en farve (cremefarvet), og Styrelsen kunne tilmed finde eksempler på, at andre for-handlere af tøj bruger ”cream” som en angivelse af farven på deres produk-ter. På den baggrund fandt Styrelsen, at ordet ”cream” kan angive en egen-skab ved de ansøgte varer, og at DK Company A/S’ ansøgte mærke dermed mangler særpræg. Styrelsens afgørelse blev anket til Ankenævnet for Patenter og Varemær-ker, som stadfæstede Styrelsens afgørelse. Ankenævnets afgørelse blev her-efter indbragt for Sø- og Handelsretten, som nåede til det samme resultat som både Styrelsen og Ankenævnet. I ankesagen ved Østre Landsret tog retten i sin vurdering af særpræget for varemærket CREAM udgangspunkt i præmisserne i to nyere domme fra / 20 EU-retten vedrørende varemærkerne VITA (som betyder hvid på svensk) og OFFWHITE (som betyder knækket hvid på engelsk). I EU-rettens domme er det bl.a. slået fast, at et ansøgt varemærke, kun skal anses for at mangle særpræg, hvis angivelsen af en mulig egenskab er en objektiv iboende egenskab, som er uløseligt forbundet med de ansøgte produk-ter eller ydelser. Landsretten fandt, at det ikke kunne antages, at farven cream” /cremefarvet er en objektiv iboende egenskab, som er uløseligt forbundet med produkter i klasserne 18 (muleposer, net mv.) og 25 (beklædning, fodtøj og hovedbe-klædning mv.), men at denne farve er et rent tilfældigt aspekt, som eventu-elt kun omfatter en brøkdel af varerne og under alle omstændigheder er uden nogen direkte og umiddelbar forbindelse til deres karakter. Den om-stændighed alene, at de pågældende varer kan forekomme mere eller min-dre regelmæssigt i farven ”cream” /cremefarvet og blandt andre farver, må anses for irrelevant, da det ikke med rimelighed kan antages, at farven ”cream” /cremefarvet på grund af denne omstændighed alene rent faktisk vil blive anerkendt af den relevante kundekreds som en beskrivelse af en objektiv iboende egenskab, som er uløseligt forbundet med disse varers ka-rakter. Dermed fandt Landsretten, at Ankenævnet skulle anerkende, at DK Com-pany A/S’ varemærke CREAM skal registreres for alle de ansøgte varer. Det er Flyhjælp ApS’ klare opfattelse, at Østre Landsrets dom stiller krav om, at Patent- og Varemærkestyrelsen skal ændre sin praksis ved vurderingen af varemærkers særpræg i tilfælde, hvor Styrelsen tidligere har fundet, at det ansøgte mærke kan angive en egenskab ved de ansøgte varer. Den omstændighed, at Styrelsen kan fremdrage eksempler på, at varer mar-kedsføres med en bestemt egenskab (fx cremefarvede) vil dermed ikke længere være nok til at godtgøre, at et ansøgt varemærke mangler sær-præg. Af disse årsager var det således en fejlvurdering, da Styrelsen indlednings-vist vurderede, at FLYHJÆLP manglede oprindeligt særpræg blot fordi der af Styrelsen kunne forestilles en meget abstrakt, diffus og tilfældig beskri-vende funktion af sammensætningen af ordene FLY og HJÆLP, når de konkret ansøgte ydelsers anvendelsesområde skulle beskrives. Det var derfor også en fejl, at man i det hele taget krævede, at Flyhjælp ApS skulle bevise indarbejdelse eller velkendthed, blot for at opnå sin registre-ring. Med andre ord – når Østre Landsret har vurderet, at en konkret fysisk egenskab ved varerne i form af en farveangivelse ikke mangler særpræg, så må / 21 det også logisk følge, at en afledt, abstrakt og vagt defineret egenskab vedrørende ydelsernes anvendelse slet ikke mangler særpræg. Med denne fornyede retsforståelse er det således Flyhjælp ApS’ klare opfat-telse, at Sø- og Handelsretten trygt kan lægge til grund, at det påberåbte varemærke FLYHJÆLP, på samme måde som farveangivelsen CREAM, netop besidder det fornødne oprindelige særpræg for alle de registrerede ydelser, og at det derved af dén grund selvfølgelig nyder beskyttelse imod de Sagsøgtes snyltende brug af samme. Brugsbaserede rettigheder I tillæg til det ovenfor anførte, gøres det gældende, at Flyhjælp ApS gen-nem sin vedvarende og intensive brug af mærket, FLYHJÆLP, tillige er in-dehaver af brugsbaserede varemærkerettigheder i medfør af varemærke-lovens § 3, stk. 1, nr. 3, som er stiftet forud for de i sagen påtalte krænkel-ser, ved Flyhjælp ApS’ ibrugtagning den
  5. november 2014 (dokumenteret og gengivet i bilag B). Uagtet Sø- og Handelsrettens vurdering af det registrerede danske vare-mærke, FLYHJÆLP, har Sagsøger derfor altså brugsbaserede varemærke-rettigheder til netop dette varemærke, for de bedrevne inkassoydelser, do-kumenteret over for Søog Handelsretten, bestående af ”at indhente kom-pensation og ekstraudgifter i forbindelse med forsinkelse, aflysning og overbooking af rutefly efter EF Forordning 261/2004” , hvormed de derfor – under alle omstændigheder – kan forhindre de Sagsøgtes uberettiget brug. Indarbejdelse og velkendthed Dertil må det erindres, at Styrelsens afgørelse om registrering af varemær-ket under henvisning til indarbejdet særpræg under alle omstændigheder dokumenterer, at Flyhjælp ApS’ varemærke, FLYHJÆLP, allerede var ibrugtaget, indarbejdet og (vel)kendt for den udbudte rådgivning om kom-pensation for flyrejsers forsinkelser eller aflysning iblandt omsætnings-kredsen i Danmark på ansøgningsdatoen af
  6. december
  7. Dette synspunkt underbygges, af den omfattende bevisførelse samt grun-dige undersøgelse og vurdering, som Patent- og Varemærkestyrelsen fore-tog i forbindelse med registreringen af Flyhjælp ApS’ danske varemærke, FLYHJÆLP, ligesom det i øvrigt underbygges af dé af parterne fremlagte bilag i nærværende sag. For fuldstændighedens skyld og i tillæg til de allerede fremlagte skrivelser, der løbende har været fremsendt til og fra Patent- og Varemærkestyrelsen i forbindelse med Flyhjælp ApS’ ansøgning om registrering af varemærket FLYHJÆLP i Danmark, fremlægges som bilag 7 den skrivelse, som Flyhjælp ApS den
  8. januar 2019 indsendte til Patent- og Varemærkestyrel- / 22 sen. Skrivelsen i bilag 7 går forud for Patent- og Varemærkestyrelsens for-nyede vurdering og gennemgang af det ansøgte mærkes indarbejdelse, som fremlagt med bilag V og bilag C i nærværende sag. I Flyhjælp ApS’ skrivelse til Patent- og Varemærkestyrelsen af den
  9. januar 2019 (bilag 7) anføres det blandt andet: ”Som det imidlertid er styrelsen bekendt indgav en konkurrerende ak-tør, Spardo UG, en protest mod ansøgningen, hvilken protest efterføl-gende (og efter styrelsens udtalelse i juli måned 2018) blev trukket til-bage ved skrivelse af
  10. august
  11. I denne skrivelse, som vedhæftes i kopi, afgives der netop en utvetydig erklæring om at ordet FLYHJÆLP i branchen opfattes som et varemærke for ansøgerens virksomhed og de ydelser der netop leveres fra samme og som omfattet af varefortegnelsen. Vi skal derfor bede styrelsen oplyse, om denne erklæring om det ansøgte mærkes indarbejdelse i branchen vil kunne medføre, at mærket herefter og sammenholdt med den øvrige dokumentation der er indgivet i sagen - vil kunne accepteres til registrering, hhv. om styrelsen vil lægge stor eller afgørende vægt på denne erklæring. (min fremhæv-ning) Endvidere går vi ud fra at der ikke som sådan er noget ufravigeligt krav om, at der nødvendigvis skal indgives deciderede og ofte ganske meget dyre markedsundersøgelser for at kunne dokumentere et mær-kes indarbejdelse i Danmark, hvilket også vil være en overordentlig stor omkostning at påføre en nystartet virksomhed som f.eks. ansøge-rens.” I Patent- og Varemærkestyrelsens svarskrivelse af den
  12. februar 2019 (bi-lag V og bilag C) anføres det videre: ” Du bad os i dit brev af
  13. januar 2019 besvare en række spørgsmål vedrørende indarbejdelsesmaterialet i nærværende sag. Styrelsen har i denne forbindelse på ny gennemgået det indsendte materiale og kan herefter meddele, at vi på baggrund af det indsendte materiale, herunder seneste indsendte udtalelse fra konkurrenten Spardo UG, anser mærket for at have opnået særpræg på baggrund af indarbejdelse for ”juridisk bistand vedrørende flypassageres rettigheder efter EC Regulation 261/2004 og Montreal Konventionen, når passagerens flyvning forsinkes, aflyses eller overbookes” i klasse 45.” (min fremhævning) Med baggrund i ovenstående kan det udledes, at Patent- og Varemærkesty-relsen foretog en ny vurdering af den totale mængde af indarbejdelsesmate-riale som Flyhjælp ApS havde indsendt til Styrelsen. Imidlertid kan det ik-ke, som gjort gældende af de Sagsøgte, udledes, at Styrelsen udelukkende har lagt vægt på erklæringen fra Spardo UG (indeholdt i bilag 7), herunder / 23 fordi Flyhjælp ApS eksplicit bad Styrelsen anføre, hvorvidt Styrelsen ville lægge stor eller afgørende vægt på erklæringen i den samlede vurdering. Idet Styrelsen herefter i sin tilbagemelding, som fremlagt med bilag V og bilag C, ikke har tilkendegivet, at erklæringen fra Spardo UG er blevet til-lagt hverken stor eller afgørende betydning for vurderingen – men derimod blot er blevet inddraget i Styrelsens samlede fornyede vurdering – kan det ikke med rette lægges til grund, at erklæringen fra Spardo UG, som an-ført af de Sagsøgte, er blevet tillagt afgørende betydning ved den samlede vurdering af det af Flyhjælp ApS’ indleverede indarbejdelsesmateriale. Erklæringen står derfor ingenlunde alene, og spiller således ingen afgøren-de rolle for det juridiske skøn, som specialistmyndigheden Patent- og Va-remærkestyrelsen allerede har foretaget, flere år tilbage, og som Flyhjælp ApS siden har indrettet sin branding, forretning og succesfulde håndhæ-velse efter, jf. det fremlagte bilag
  14. De Sagsøgte har på ingen måde tilvejebragt nye faktuelle oplysninger, som kan legitimere, at Sø- og Handelsretten nu skulle omgøre myndighedens helhedsvurdering, og samlede skøn – herunder da de Sagsøgte på intet tidspunkt har ønsket gennemført det ellers varslede syn- og skøn. Det ville derfor være retssikkerhedsmæssigt problematisk, og særdeles indgribende for rettighedshaver, at omgøre myndighedens skøn, med ugyldighed til følge. Som allerede anført fastholder Flyhjælp ApS derfor, at Flyhjælp ApS’ va-remærke FLYHJÆLP ikke er hverken beskrivende eller generisk i vare-mærkelovens forstand. Tværtimod har senere retspraksis vist at varemærket netop må vurderes at besidde oprindeligt særpræg i Danmark, jf. blandt andet Landsrettens CREAM-afgørelse, ligesom at varemærket som minimum har opnået indarbejdet særpræg gennem indarbejdelse i Danmark, hvilket er dokumentet ved den grundige undersøgelse og vurdering, som Patent- og Varemærke-styrelsen foretog ved registreringen af Flyhjælp ApS’ danske varemærke, FLYHJÆLP; En tærskel for indarbejdelse, der under alle omstændigheder – konkurrenterklæring eller ej – er komfortabelt overgået ved det pågælden-de indarbejdelsesmateriale, når CREAMafgørelsens grundprincipper om manglende beskrivende karakter tages i betragtning. Flyhjælp ApS bestrider derfor fortsat ethvert synspunkt om, at de i sagen påberåbte varemærker skulle være enten beskrivende eller generiske, lige-som det endvidere bestrides at være af nogen betydning for nærværende sag, hvorledes Flyhjælp ApS måtte anvende henholdsvis have ansøgt sit varemærke eller øvrige binavne uden for Danmark, herunder i eksempelvis Norge og Sverige, som sagens krav ikke vedrører. / 24 Ydermere fremgår det af dommen af
  15. december 2017 i Sø- og Handels-rettens V18-17, mellem Flyhjælp ApS og indstævnede Sagsøgte A/S, at de Sagsøgte ikke havde påbegyndt brugen af udtrykket FLYHJÆLP på daværende tidspunkt. Altså, må dét sammenholdt med Styrelsens vurdering af indarbejdelse på ansøgningsdatoen af
  16. december 2016, samt med Sø- og Handelsrettens konstatering af manglende ibrugtagelse per
  17. december 2017, nødvendigvis lægges til grund, at den aktuelle krænkelse er påbegyndt efter at Flyhjælp ApS’ indarbejdede varemærkerettigheder blev stiftet. Af samme årsag kan Flyhjælp ApS forbyde de Sagsøgtes af et identisk varemærke, jf.

§ 4. efterfølgende brug Nærmere om krænkelserne af Flyhjælp Ap

S’ rettigheder Det ses dokumenteret ved bilag 2, at Sagsøgte A/S og Travelrefund anvender udtrykket ”Flyhjælp” som led i udbuddet og markedsføringen af denne specialisere-de, identiske og konkurrerende rådgivningsydelse om erstatning og kom-pensation for flyforsinkelser. Dermed gør de Sagsøgte erhvervsmæssig brug af et varemærke, hvori Flyhjælp ApS’ varemærke, FLYHJÆLP, er identisk gengivet, for ydelser, som er identiske med ydelser for hvilke Flyhjælp ApS’ varemærke er registreret, anvendt og velkendt. At de Sagsøgte selv anser FLYHJÆLP som et varemærke, og ikke blot en nødvendig beskrivende betegnelse, fremgår mest åbenlyst af de Sagsøgtes egen ydelsesbeskrivelse, som ses dokumenteret ved bilag 2. Af denne fremgår følgende formuleringer: ” Flyhjælp FAQ Hvad er flyhjælp? Flyhjælp er et udtryk for den hjælp du kan få, når dit fly er forsinket, aflyst eller overbooket. Du kan få helt op til 4.500 kr. i erstatning pr. passager. Du kan selv søge erstatning, men det kan godt være lidt be-sværligt. Med dansk flyhjælp fra Flypenge.dk ordner vi det hele – no cure – no pay. (min understregning, red.) Ved ovenstående ses tydeligt, at de Sagsøgte selv definerer ”Flyhjælp” som et udtryk, og at de Sagsøgte i øvrigt markedsfører det som et produktnavn. / 25 Det gøres dertil gældende, at FLYHJÆLP og FLYHJÆLP, ikke blot er åben-lyst identiske, men at de Sagsøgtes overdrevne og søgemaskineoptimeren-de benyttelse heraf ligeledes snylter på Flyhjælp ApS’ for Patent- og Varemærkestyrelsens veldokumenterede renommé, hvilket også medfører en risiko for udvanding af Flyhjælp ApS’ indarbejdede og velkendte varemærke Også af disse årsager, udgør de Sagsøgtes brug af det identiske udtryk ”flyhjælp” krænkende handlinger, som Flyhjælp ApS kan forbyde, i med-før af markedsføringslovens § 24, jf. markedsføringslovens §§ 20 og 22, samt

§ 4, stk.

2, nr. 1) og 3), jf.

§ 3, stk.

1, nr. 1) og 3), og stk.

  1. Det skal i forlængelse heraf bemærkes, at det er uvedkommende for selve krænkelsesvurderingen, hvorvidt de Sagsøgte måtte anvende Flyhjælp ApS’ varemærke med henholdsvis små / store bogstaver eller med stort / lille begyndelsesbogstav idet brugen af mærket (uanset form) vil udgøre en krænkende brug, som Flyhjælp ApS er berettiget til at forbyde. Særligt vedr. passivitet Travelrefund har ved deres afvisningsskrivelse, forud for anlægget af nær-værende sag, gjort gældende, at der skulle være udvist retsfortabende pas-sivitet af Flyhjælp ApS. Dette bestrides – dels da retsfortabende passivitet i varemærkekrænkelses-sager ikke indtræder med dén hurtighed, som Travelrefund har påstået, og dels da retsfortabende passivitet – under alle omstændigheder – blot kan indtræde over for de konkrete parter, over for hvilken et forhold er påtalt (og opgivet). Allerede da påkravet fra Flyhjælp ApS udelukkende var fremsendt og fastholdt over for Travelrefund, og ikke de to andre medindstævnede parter i nærværende sag, herunder den nuværende domæneindehaver Sagsøgte A/S, er der ikke indtrådt retsfortabende passivitet over for de i sagen påtalte krænkelser. Hertil kommer, at krænkelserne konkret blev påtalt den
  2. juni 2020 – alt-så, for 1,5 år siden – hvori derfor ligger, at hverken Travelrefund eller de øvrige Sagsøgte har været berettiget til at forvente, at Flyhjælp ApS ikke ville påtale krænkelserne af sine varemærkerettigheder eller kræve erstat-ning, idet Flyhjælp ApS på intet tidspunkt har tilkendegivet således. Tværtimod, har Flyhjælp ApS i den mellemliggende periode indgivet og afventet behandlingen af en politianmeldelse og efterforskning ved SØIK, jf. bilag
  3. / 26 At der ikke er indtrådt retsfortabende passivitet underbygges i øvrigt af den almindelige forældelsesfrist på 3 år, samt retspraksis for påtale af varemærkekrænkelser, hvorved perioder på op til 2 år og 10 måneder ikke var at anse som en tilstrækkelig lang periode, der kunne medføre retsfortaben-de passivitet, i relation til påtale af varemærkekrænkelser, jf. blandt andet Sø- og Handelsrettens dom af
  4. marts 2008 i sag V-12-
  5. Hertil skal det fremhæves, at Flyhjælp ApS, som dokumenteret ved det fremlagte bilag 5, aktivt, kontinuerligt og succesfuldt, har grebet ind over for tredjemænds uberettiget brug af det i nærværende sag påberåbte vare-mærke. Flyhjælp ApS’ påtaleret er således fortsat intakt. Særligt vedr. påstanden om hæftelsesgennembrud Til støtte for den nedlagte påstand 2, hvorved Sagsøgte skal tilpligtes at anerkende, at være personligt og solidarisk ansvarlig for de ved bilag 2 angivne krænkelser, gøres det overordnet gældende, at de pågæl-dende krænkelser er foretaget forsætligt eller groft uagtsomt, mod Sagsøgtes bedre vidende, og i modstrid med selskabernes interesser. Til yderligere støtte herfor gøres det gældende, at Sagsøgte, i sin rolle som bestyrelsesformand i Sagsøgte A/S på tidspunktet for parternes tidligere retssag, utvivlsomt måtte have været bekendt med, at man ville blive mødt med nye krænkelsespåstande, såfremt man påbe-gyndte brugen af FLYHJÆLP – hvortil man samtidigt var bekendt med, at Flyhjælp ApS netop havde en verserende varemærkeansøgning, der blot var blevet foreløbigt afslået. Dét forhold at Sagsøgte derefter – i sin nuværende rolle som reel ejer af Travelrefund ApS, samt reel ejer, direktør og menigt bestyrel-sesmedlem i det selskab som ejer domænet – må have accepteret den krænkende brug af det registrerede varemærke FLYHJÆLP, er klart en handling foretaget groft uagtsomt og imod selskabets interesser. Han skal derfor idømmes solidarisk hæftelse for krænkelserne og for det erstatningsansvar, som Flyhjælp ApS tager forbehold for at gøre gældende, når krænkelsen er fastlagt. Til yderligere støtte herfor henvises til retspraksis ved Højesterets dom af
  6. december 2014 i sag 266/2013; / 27 Sagen vedrørte varemærkekrænkelser, hvor Højesteret blandt andet udtalte, at en eneejende direktør, der traf beslutning om E's retsstridige brug af varemærker, var klar over, at hans be-slutning om at købe og videresælge de pågældende jakker in-debar en krænkelse af A's rettigheder. Direktøren havde herved handlet ansvarspådragende, hvorfor samtlige påstande, og herunder påstanden om betaling af erstatning og vederlag, også blev taget til følge i forhold til direktøren personligt. Højesteret stadfæstede herved Sø- og Handelsrettens dom. Sø- og Handelsrettens efterfølgende dom af
  7. april 2018 i sag H-23-16; Ved sagen blev en eneejende direktør tilsvarende pålagt hæftelsesgennem-brud for en idømt erstatnings- og bodsbetaling, det de pågældende hand-linger var foretaget mod bedre vidende, og i modstrid med selskabets in-teresser. Særligt vedr. påstanden om informationspålæg Til støtte for den nedlagte påstand 3, hvorved de Sagsøgte skal pålægges at give oplysninger som påstået, gøres det gældende, at det følger af retspleje-lovens § 306, at Retten efter anmodning af en part, der er beføjet til at påtale krænkelsen eller overtrædelsen, i forbindelse med en sag om en krænkelse eller overtrædelse, kan pålægge en modpart eller tredjemand at give oplys-ninger, som den pågældende råder over, om varer eller tjenesteydelser, der udgør en sådan krænkelse eller overtrædelse, såfremt den pågældende som led i erhvervsvirksomhed er fundet i færd med at anvende de pågældende krænkende tjenesteydelser. Dertil følger det af bestemmelsens stk. 2, at de påståede oplysninger, som ønskes pålagt udleveret, er omfattet af bestemmelsens anvendelsesområde. Ydermere fremgår det af fast retspraksis, herunder Vestre Landsrets ken-delse af
  8. januar 2007 i sag B-0466-0, at der blot kan kræves en tilstrække-lig velbegrundet og afpasset anmodning, og at en sådan anmodning i ud-gangspunktet skal imødekommes, såfremt der findes at foreligge en kræn-kelse, så længe en proportionalitetsafvejning af sagsøgers behov for infor-mationspålæg sammenholdt med det besvær, der derved påførtes sagsøgte, ikke fører til, at anmodningen skulle afslås. Dertil gøres det gældende, at der i alle tilfælde er tale om lettilgængelige oplysninger, som ikke påfører de Sagsøgte væsentligt ulempe at fremskaf-fe. / 28 Dertil må det erindres, at reglerne om informationspålæg blev indsat i 2006, for at foretage de ændringer i retsplejeloven, der var nødvendige til gen-nemførelse af retshåndhævelsesdirektivet 2004/48 om håndhævelsen af in-tellektuelle ejendomsrettigheder, som netop har til formål at sikre rettig-hedshavere adgang til effektiv retshåndhævelse, og til at beregne sin er-statning for krænkelser. Særligt vedr. Flyhjælp ApS’ sagsomkostninger Flyhjælp ApS gør desuden gældende, at de Sagsøgte, in solidum, skal på-lægges at betale de fulde sagsomkostninger, som afholdt af Sagsøger. Til støtte herfor henvises til Østre Landsrets kendelse af
  9. april 2020 i BS10021/2020 (midlertidig forbudssag, som blev nægtet fremmet). Herved udtalte Landsretten, at det fulgte af Østre Landsrets kendelse af
  10. august 2019, som gengivet i UfR 2019.3930, at retsplejelovens § 316, som fortolket i lyset af retshåndhævelsesdirektivets artikel 14 og EU-Domstolens afgørelse i sag C-57/15 United Video Properties Inc., indebar, at parten havde krav på dækning af udgifter til advokatbistand, som dels skal afspejle de satser, der opkræves for advokatbistand på området for in-tellektuel ejendomsret, og dels udgøre en væsentlig og passende del af de rimelige udgifter, der reelt var afholdt. Landsretten udtalte desuden, at det fulgte af præmis 25 i United Video Properties Inc.-dommen, at faktorer såsom tvistens genstand, beløb eller det arbejde, der skulle udføres for at forsvare den pågældende rettighed, kunne indgå ved vurderingen af udgifternes rimelighed. Derved var det fremhævet, at det i den konkrete sag, blandt andet var gjort gældende, at der in casu var afkrævet et advokathonorar, der måtte siges at være ”i den lavere ende” , i forhold til gængse honorarer og timetakster i branchen. I den pågældende sag blev parten derfor tilkendt sagsomkost-ninger af 150.000 kr. eksklusiv moms, hvilket udgjorde 63 % af de afholdte udgifter. I den førnævnte kendelse fra Østre Landsret ved UfR 2019.3930 Ø udgjorde det tilkendte beløb 87 % af de faktisk erlagte sagsomkostninger. Til dette vil Flyhjælp ApS bemærke, at også Patrades timetakster i nærvæ-rende sag – samt det samlede honorar, der er beregnet – bestemt er udtryk for samme rimelighedsniveau, idet en timetakst på maksimalt 2.050 kr. i timen eksklusiv moms for en advokat med møderet for Landsretten, be-stemt ikke er usædvanligt høj – tværtimod. Derudover vil Flyhjælp ApS henvise til Højesterets nylige afgørelse i Ør-sted-sagen, ved Højesterets dom af
  11. november 2020 i sagerne BS-25678/2019-HJR, BS25685/2019-HJR, BS25690/2019-HJR, BS-25707/2019-HJR og BS-25726/2019HJR. / 29 I den pågældende dom tilkendte Højesteret de sagsøgte 1.000.000 kr. til dækning af advokatudgifter, under henvisning til ” sagens karakter, parternes interesse i sagen og advokatarbejdets om-fang. Der er endvidere taget hensyn til at sikre, at en væsentlig og passende del af de rimelige udgifter, som den part, der har vundet sa-gen, har afholdt, bæres af den tabende part, jf. artikel 14 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af
  12. april 2004 om håndhævelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder (2004/48), som fortolket af EU-Domstolen i dom af
  13. juli 2016 i sag C57/15 (United Video Proper-ties).” Under henvisning til Højesterets præmisser, om parternes interesse i retssagen og advokatarbejdets omfang, gøres det gældende, at de Sagsøgte ikke har væsentlige legitime interesser i at forsvare den fortsatte krænkende brug; Hvis der meddeles forbud mod den krænkende brug, som påstået, kan de Sagsøgte sagtens fortsatte den legitime del af deres forretning. Derudover skal det få omkostningsmæssig betydning, at Travelrefund, ef-ter parternes korrespondance, selv har afvist at medvirke til et forligsmæs-sigt ophør af krænkelserne, selvom Flyhjælp ApS endda to gange har til-budt en omkostningsfri forligsmæssig løsning. Dertil skal det få omkostningsmæssig betydning, at de Sagsøgte allerede inden sagens anlæg var bekendt med Flyhjælp ApS’ rettigheder – herun-der, at de Sagsøgte i parternes korrespondance selv har bekræftet, at de var bekendte med Flyhjælp ApS’ registrerede rettigheder. Sammenholdt med Flyhjælp ApS’ tvingende behov for at påtale den kræn-kende adfærd, kan der ikke være nogen tvivl om, at de Sagsøgte skal på-lægges at dække Flyhjælp ApS’ fulde og i øvrigt rimelige sagsomkostnin-ger, og at det skal få væsentlig omkostningsmæssig betydning, idet de Sagsøgte ikke frivilligt har imødekommet og bekræftet de processuelle op-fordringer. Nærmere om de sagsøgtes processuelle opfordringer De sagsøgte har i de indleverede processkrifter opfordret Flyhjælp ApS til at afgive forskellige informationer. I relation til opfordring B, hvormed Flyhjælp ApS opfordres til at give op-lysninger om, hvorvidt Flyhjælp ApS har eller har haft et samarbejde med Spardo UG, herunder at give oplysninger om, hvorvidt Spardo UG har el-ler har haft et direkte eller indirekte ejerskab i Flyhjælp ApS, kan Flyhjælp ApS oplyse, at man ikke hverken har eller har haft et sådan samarbejde, li- / 30 gesom Spardo UG ej heller har eller har haft hverken direkte eller indirekte ejerskab i Flyhjælp ApS. Med opfordring D har de Sagsøgte opfordret Flyhjælp ApS til at oplyse, hvilke tiltag Flyhjælp ApS har taget over for aktøren Airhelp. Flyhjælp ApS kan i denne sammenhæng oplyse, at man i foråret 2019 rettede henvendelse til Airhelp, hvor Airhelps brug af ”FLYHJÆLP” blev påtalt, jf. det i sagen fremlagte bilag
  14. Dér pågik i forlængelse af den-ne henvendelse dialog mellem parterne, hvilket blev afsluttet med en aner-kendelse af Flyhjælp ApS’ rettigheder, samt at Airhelp ophørte med at gøre brug af Flyhjælp ApS’ varemærke FLYHJÆLP. Sagsøgte har endvidere opfordret (F) Flyhjælp ApS til at oplyse, hvorvidt Flyhjælp ApS siden selskabets stiftelse, efter deres egen opfattelse, har dre-vet juridisk virksomhed og i så fald i hvilken periode. Dét er Flyhjælp ApS’ opfattelse, at Flyhjælp ApS allerede har besvaret denne opfordring fyldest-gørelse, idet Flyhjælp ApS (fortsat) ikke anser sine ydelser for at være af en sådan karakter, at hovedformålet med tjenesteydelsen er at rådgive om et juridisk problem, men at der snarere ydes juridisk bistand, i form af en teknisk- og algoritmebaseret tilgang til inkassovirksomhed. …” Flyhjælp ApS har om sagens omkostninger desuden anført at have afholdt advokatudgifter for i alt 161.492,84 kr. For Travelrefund ApS, Sagsøgte og Sagsøgte A/S, er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokument af
  15. november 2022, hvoraf fremgår blandt andet: ”… ANBRINGENDER Sagsøgtes selvstændige påstand Sø- og Handelsretten skal først og fremmest tage stilling til om sagsøger overhovedet har rettigheder der kan håndhæves over for sagsøgte. Til støtte for sagsøgtes selvstændige påstand om ophævelse af Varemærkenr. 1 gøres det overordnet gældende, at ordet ”flyhjælp” er en generisk og beskrivende betegnelse for ydelserne juridisk bistand vedrørende flypassageres rettigheder efter EC Regulation 261/2004 og Montreal Konventio-nen, når passagerens flyvning forsinkes, aflyses eller overbookes der er omfattet af Varemærkenr. 1, og at varemærket dermed er registreret i strid med

§ § 13, stk. 1, nr. 2 og nr.

  1. I forbindelse med sagsøgers udfordringer med at opnå varemærkeret til ordet flyhjælp konstaterede Patent- og Varemærkestyrelsen af flere om- / 31 gange, at ordmærket manglende særpræg, henset til at ordmærket var sammensat af ”fly” og ”hjælp” , som var af beskrivende karakter. Det ses af behandlingsskrivelserne fremlagt i bilag A og B, hvor Patent- og varemærkestyrelsen afviste at varemærket havde hverken iboende eller indarbejdet særpræg. Det samme har den norske patent- og varemærkemyndighed fundet for den norske pendant til Flyhjælp, ”FLYHJELP” . Det ses af behandlingsskrivelserne fra Patentstyret der er fremlagt som bilag R og S. Efter Patent- og Varemærkestyrelsens indledende afvisninger skete der det mærkværdige, at selskabet Spardo UG først anmodede om – og opnåede – aktindsigt i sagsøgers ansøgning om opnåelse af varemærkeret, og herefter fremsatte protest mod sagsøgers ansøgning. Denne protest blev dog truk-ket tilbage, hvor Spardo UG samtidig vælger aktivt og begrundet at støtte sagsøger ved at oplyse, at de anså Flyhjælp som et varemærke. Det fremgår af skrivelsen fremlagt som bilag
  2. Spardo UG ses ikke på noget tidspunkt at have dokumenteret, at de reelt var en konkurrent på det danske marked. Sagsøgtes egne undersøgelser viser ikke, at Spardo UG skulle være en kon-kurrent (bilag I). Spardo UG’s meddelelse førte til, at Patent- og Varemærkestyrelsen den
  3. februar 2019 (bilag C) tillod, at varemærket blev publiceret. Den afgivne udtalelse fra en udokumenteret konkurrent har dermed været helt og aldeles afgørende for, at styrelsen tillod – stik imod tidligere vurde-ringer – at varemærket blev registreret. Patent- og Varemærkestyrelsen stiller ikke spørgsmålstegn ved at en kon-kurrent vender 180 grader og pludselig støtter en varemærkeansøgning, som man i første omgang protesterede imod. Af Patent- og Varemærkestyrelsens egen vejledning omkring indarbejdelse fremgår det at: Skal et mærke dokumenteres indarbejdet fordi mærket er deskriptivt, vil det i nogle tilfælde være tilstrækkeligt, at en ansøger indsender en brancheerklæring fra den eller de relevante brancheforeninger. Dette skyldes, at hensynet bag forbuddet mod registrering af deskriptive be-tegnelser er, at sådanne betegnelser frit skal kunne anvendes af andre erhvervsdrivende. Selv hvis der var tale om en erklæring fra konkurrent, kan det ikke sidestil-les med en relevant brancheforening. Det bestrides også at en konkurrent som sådan kan påvirke om et mærke registreres. / 32 Som det også fremgår af vejledningen, forfølger

§ 13

en almen interesse i at friholde beskrivende tegn til fri afbenyttelse for alle er-hvervsdrivende. Sagsøgers egne bestræbelser på at håndhæve de påståede rettigheder til ordet flyhjælp over for en lang række aktører, som dokumen-teret i bilag 5, viser da også at der er et behov for at friholde ordet til fri be-nyttelse for alle der driver virksomhed med at yde flyhjælp. Det er sagsøgtes opfattelse, at Patent- og Varemærkestyrelsen har begået en imidlertid tale om en væsentlig sagsbehandlingsfejl af og lagt vægt på us-aglige argumenter i sin afgørelse af

  1. februar 2019 om at lade varemærket publicere. Selv hvis det andet materiale som sagsøger har indleveret til støtte for ind-arbejdelse lægges til grund, gøres det gældende, at materialet ikke kan do-kumentere indarbejdelse for ydelserne i klasse
  2. Sagsøger har af eget ud-sagn som svar på opfordring F oplyst, at Dét er Flyhjælp ApS’ opfattelse, at Flyhjælp ApS allerede i det seneste processkrift 1 har besvaret dette, idet Flyhjælp ApS (fortsat) ikke anser sine ydelser for at være af en sådan karakter, at hovedformålet med tjenesteydelsen er at rådgive om et juridisk problem, men at der snare-re ydes juridisk bistand, i form af en teknisk- og algoritmebaseret til-gang til inkassovirksomhed. Det kan dermed med sagsøgers egne ord, lægges til grund, at de ikke op-fatter deres ydelser som værende juridisk bistand, hvilket er kernen for ydelserne indeholdt i klasse 45 (bilag O), men derimod inkassovirksom-hed, der er indeholdt i klasse
  3. Dette ses også af at, sagsøger efter sagens anlæg har ændret formål til at drive inkassovirksomhed i relation til inddrivelse af krav på kompensation eller refusion fra flyselskaber ( bilag M ). Som det fremgår af Patent- og Varemærkestyrelsens guidelines om klasse 36 (bilag U) er det hovedsageligt tjenesteydelser vedrørende finansielle og monetære anliggender der omfatter heraf. Inkassovirksomhed kan jf. Nice klassificeringssystemet kun henhøre under denne klasse ( bilag T). Indarbejdelsesmaterialet der er indsendt til Patent- og Varemærkestyrelsen kunne dermed netop ikke dokumentere indarbejdelse for juridisk bistand vedrørende flypassageres rettigheder efter EC Regulation 261/2004 og Montreal Konventionen, når passagerens flyvning forsinkes, aflyses eller overbookes omfattet af Varemærkenr.
  4. Sagsøger har af samme grund ikke overvundet den indvendingerne om manglende særpræg. Det gøres herefter gældende, at der forelå derfor på tidspunktet for ansøg-ningen af Varemærkenr. 1 i 2016 forelå absolutte registrerings-forhindringer jf.

§ 13, stk.

1, nr. 2 og nr. 3, der ikke er overvundet ved indarbejdelse. / 33 Varemærket skal derfor ophæves i medfør af

§ 33, jf.

§ 28, stk. 1, jf. § 13, stk. 1, nr. 2 og nr.

  1. Da varemærket ikke besidder særpræg, nyder det ej heller beskyttelse i medfør af markedsføringslovens §
  2. Ad frifindelsespåstanden over for sagsøgers påstand 1 Varemærkenr. 1 er registreret i klasse 45 for juridisk bistand vedrø-rende flypassageres rettigheder efter EC Regulation 261/2004 og Montreal Kon-ventionen, når passagerens flyvning forsinkes, aflyses eller overbookes. Det bestrides derfor også, at varemærket er registreret bredt, som anført af sagsøger i processkrift
  3. Sagsøger har nedlagt påstand om, at Travelrefund ApS, Sagsøgte A/S og Sagsøgte forbydes i Danmark at anvende ordet FLYHJÆLP, som vist i bilag 2, i forbindelse med udbud, markedsføring og salg af juridisk bistand vedrørende flypassagerers rettigheder, når passage-rens flyvning forsinkes, aflyses eller overbookes, herunder til rådgivning om erstatning og kompensation for samme. Sagsøgers påstand er dermed formuleret bredere end hvad deres påståede rettigheder berettiger at de kan opnå dom for. Det gøres derfor gældende, at sagsøgte allerede af denne årsag skal frifin-des for påstand
  4. Dertil er det sagsøgtes opfattelse, at sagsøger ikke har registrerede eller uregistrerede rettigheder til ordet flyhjælp, da Flyhjælp er en generisk beteg-nelse som skal kunne bruges af alle inden for flyhjælpsbranchen. Da sagsøger ikke har enerettigheder til ordet flyhjælp, gøres det gældende, at sagsøgte allerede af denne årsag skal frifindes. Såfremt Sø- og Handelsretten finder, at sagsøger har rettigheder efter va-remærkeeller markedsføringsloven, gøres det gældende, at sagsøgte ved brugen som angivet i bilag 2 ikke har krænket disse rettigheder. I den forbindelse bemærkes det, at sagsøger har gjort gældende, at det om-stridte varemærke er velkendt. Dette bestrides. Der er ikke fremlagt nogen form for dokumentation herfor. Hertil bemærkes det, at den påståede do-kumentation for indarbejdelse for Patent - og Varemærkestyresen ikke kan dokumentere velkendthed, da der er tale om to vidt forskellige varemærke-retlige vurderinger. / 34 Indledningsvist skal det bemærkes, at ordet ”flyhjælp” blot beskriver egen-skaberne ved de sagsøgtes egne ydelser, hvilket ikke er i strid med vare-mærkelovgivningen. Det følger af

§ 10, stk.

1, nr. 2, at et varemærke ikke giver indehaveren ret til at forbyde andres brug af vare-mærker, når det beskriver tjenesteydelsernes art eller beskaffenhed. Det er netop tilfældet i denne sag, hvor ordet ”flyhjælp” bruges i den rent beskri-vende form, hvor der ydes hjælp til at inddrive penge ved forsinkede eller aflyste fly. Denne opfattelse deles også af SØIK, hvor Sagsøger har som del af bilag 5 har fremlagt SØIK’s afgørelse om ikke at indlede efterforskning. SØIK udtaler: Den varemærkeretlige beskyttelse af ord er ikke en absolut størrelse, men varierer afhængig af de konkrete omstændigheder. Hvor bred en beskyttelse et ordmærke nyder afhænger blandt andet af, hvor kendt ordmærket er, og om der består en risiko for forveksling mellem det be-skyttede og det, påståede, krænkende ordmærke. Rækkevidden af be-skyttelsen for ordmærket ”Flyhjælp” er, efter min opfattelse, tvivlsom, herunder om beskyttelsen dækker brugen af ordet ”flyhjælp” som refe-rence til en tjenesteydelse angående hjælp ved forsinkede eller aflyste flyture. Lige så lidt som indehaveren af CREAM varemærket ikke kan håndhæve over for brugen af cream for creme-farvet tøj, kan sagsøger ikke håndhæve over for den rent beskrivende brug af ordet flyhjælp. Det gøres herefter gældende, at der ved brugen som angivet i bilag 2 ikke er sket et indgreb i sagsøgers påståede varemærkerettigheder og ej heller udgør en krænkelse i medfør af markedsføringslovens §

  1. Ad sagsøgers påstand 2 Det bestrides, at sagsøger har redegjort for eller påvist noget form for fak-tum eller hjemmel, der kan bevirke, at Sagsøgte kan blive selvstændig ansvarlig for de påståede krænkelser. Det gøres herefter gældende, at Sagsøgte skal frifindes. Ad sagsøgers påstand 3 Sagsøgers påstand 3 er formuleret bredt, hvor der ikke er angivet en udtømmende liste over de oplysninger eller kategorier af oplysninger som der påstås udleveret, hvorefter det er uklart, hvilke dokumenter sagsøger rent faktisk har nedlagt påstand om. / 35 Samtidig følger det af retsplejelovens § 306, at retten kan pålægge en mod-part eller tredjemand at give oplysninger som den pågældende råder over. Der er derimod ikke hjemmel til at pålægge en part at producere oplysnin-ger, herunder som påstået af sagsøger at producere en Google shopping rapport. Som ved alle andre påstande, skal en påstand om informationspålæg i medfør af retsplejelovens § 306 også formuleres tilstrækkelig klart og præ-cist. Det gøres gældende, at sagsøgers påstand 3 er formuleret så bred og ubestemt at den er uegnet til at indgå i en domskonklusion. …” Travelrefund ApS, Sagsøgte og Sagsøgte A/S har om sagens omkostninger anført at have afholdt advokatudgifter for i alt ca. 132.000 kr. Rettens begrundelse og resultat Flyhjælp ApS er indehaver af varemærket ”Flyhjælp” , der blev registreret den
  2. maj 2019 på baggrund af indarbejdelse. Varemærket består af to almindelige ord ”fly” og ”hjælp” , hvor ”fly” kan relatere sig til flyvninger eller flyrejser, og ”hjælp” til en hjælp i tilknytning hertil. Det er imidlertid rettens vurdering, at ”Flyhjælp” ikke af den relevante omsætningskreds vil blive opfattet som beskrivende for de tjenesteydelser, som varemærket er registreret for, da ”Flyhjælp” ikke angiver, at der er tale om bistand til at opnå erstatning eller kompensation ved flyforsinkelser eller aflysninger. Retten finder således, at ”Flyhjælp” har et iboende særpræg, og at der derfor ikke forelå absolutte registreringshindringer på tidspunktet for ansøgningen af varemærket, som kan bevirke, at varemærket skal ophæves. Den selvstændige påstand om ophævelse af varemærket tages derfor ikke til følge. Der er ikke fremlagt nogen dokumentation for, at ”Flyhjælp” som hævdet af Flyhjælp ApS skulle være velkendt her i landet. Efter de fremlagte udskrifter af hjemmesiden flypenge.dk, udskrifterne fra Google og forklaringen fra Vidne 1 lægges det til grund, at Travelrefund ApS markedsfører tjenesteydelser i form af hjælp til flykompensation ved brug af ordet ”flyhjælp” . Retten finder, at denne markedsføring indebærer en krænkelse af Flyhjælp ApS’ rettigheder efter varemærkeloven, idet ”flyhjælp” anvendes for samme type tjenesteydelser, som dem for hvilke varemærket er beskyttet, og idet ”flyhjælp” som anført ovenfor ikke kan anses for en generisk betegnelse for tjenesteydel-sen. Retten finder således, at Travelrefund ApS ved den omtalte brug har over- / 36 trådt

§ 4, stk.

2, nr. 1, ligesom brugen indebærer en overtrædelse af markedsføringslovens §

  1. Retten tager derfor påstand 1 til følge i forhold til Travelrefund ApS. Det bemærkes herved, at forbudspåstanden ikke kan anses for at gå videre end den registrerede rettighed. Det ses desuden ikke at være bestridt af Travelrefund ApS under sagen, at virksomheden tilbyder de tjenesteydelser, som er omfattet af påstanden. Da Sagsøgte A/S står som registrant af domænenavnet flypenge.dk, kan forbuddet i påstand 1 tillige rettes mod og tages til følge i forhold til denne virksomhed. Den omstændighed, at Sagsøgte er reel ejer af Travelrefund ApS og Sagsøgte A/S og tillige direktør i sidstnævnte, er ikke tilstrække-ligt til at tage forbuddet i påstand 1 til følge over for ham personligt. Sagsøgte har forklaret, at han ikke har noget med den daglige drift af Tra-velrefund ApS at gøre, og at han ikke har indflydelse på, hvordan Travelrefund ApS markedsføres. Retten finder det derfor ikke godtgjort, at Sagsøgte har medvirket til de krænkelser af Flyhjælp ApS’ varemærke, som er foregået i regi af Travelrefund ApS, og han frifindes derfor for påstand
  2. Efter det anførte er der endvidere ikke grundlag for at pålægge Sagsøgte et selvstændigt ansvar for brugen af ”Flyhjælp” , og han frifindes derfor også for påstand
  3. Retten finder, at Flyhjælp ApS’ påstand 3 om informationspålæg er for bred og ubestemt til at kunne blive taget til følge. Retten afviser derfor denne påstand. Sagsomkostninger Efter sagens udfald skal Travelrefund ApS og Sagsøgte A/S betale sagsomkostninger til Flyhjælp ApS. Flyhjælp ApS har opgjort sine omkostninger ved at føre sagen til 161.492,84 kr. Sagsomkostningerne er efter sagens resultat, værdi og omfang fastsat til 80.000 kr. ekskl. moms til dækning af rimelige og forholdsmæssigt afpassede udgifter til advokatbistand samt 3.000 kr. til dækning af retsafgift, i alt 83.000 kr. Endvidere skal Flyhjælp ApS betale sagsomkostninger til Sagsøgte. / 37 Travelrefund ApS, Sagsøgte A/S og Sagsøgte har op-gjort deres samlede udgifter til advokat til ca. 132.000 kr. Sagsomkostningerne er efter sagens resultat, værdi og omfang fastsat til 50.000 kr. inkl. moms. til dækning af rimelige og forholdsmæssigt afpassede udgifter til advokatbistand. Der er herved tillige lagt vægt på, at Travelrefund ApS, Sagsøgte A/S og Sagsøgte har været repræsenteret af samme advokat og til, at spørgsmålet om Sagsøgtes personlige hæftelse og ansvar kun har udgjort en mindre del af skriftvekslingen og hoved-forhandlingen. Der er ved fastsættelse af sagsomkostningsbeløbene desuden taget hensyn til, at sagen er omfattet af artikel 14 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af
  4. april 2004 om håndhævelse af intellektuelle ejendomsrettigheder (2004/48). THI KENDES FOR RET: Travelrefund ApS og Sagsøgte A/S forbydes i Danmark at anvende ordet FLYHJÆLP, som vist i bilag 2, i forbindelse med udbud, markedsføring og salg af juridisk bistand vedrørende flypassagerers rettigheder, når passage-rens flyvning forsinkes, aflyses eller overbookes, herunder til rådgivning om erstatning og kompensation for samme. Sagsøgte frifindes for påstand 1 og
  5. Flyhjælp ApS’ påstand 3 afvises. Flyhjælp ApS frifindes for den af Travelrefund ApS, Sagsøgte A/S og Sagsøgte nedlagte påstand. Travelrefund ApS og Sagsøgte A/S skal til Flyhjælp ApS betale sagsomkostninger med 83.000 kr. Flyhjælp ApS skal til Sagsøgte betale sagsomkostninger med 50.000 kr. Beløbene skal betales inden 14 dage og forrentes efter rentelovens § 8 a. / Publiceret til portalen d. 31-01-2023 kl. 10:00 Modtagere: Sagsøgte, Sagsøgte Travelrefund ApS, Advokat, Sagsøger Flyhjælp ApS, Advokat (L) Thomas Kruse Lie, Sagsøgte A/S /

🔗 Til officiel kilde

AI-forklaring ud fra den officielle lovtekst. Vejledende, erstatter ikke juridisk rådgivning.