ECLI:DK:VLR:2024:BS0000000151 Byrettens dom stadfæstes med de ændringer, at det beløb, der skal bortses fra ved frigivelsen af provenuet fra salget af

DOM afsagt den

1. juli 2010 af Vestre Landsrets
2. afdeling (dommerne Kristian Petersen, Henrik Estrup og Würtzen) i ankesag V.L. B—1358—09 Sparekassen Vendsyssel (advokat Anette Brinkmann, Hjørring) mod Appelindstævnte (Tidl. Sagsøger) (advokat Julia Jensenalborg) Retten i Hjørring har den
3. juni 2009 afsagt dom i I. instans (BS 20-69012008). Påstande For landsretten har appellanten, Sparekassen Vendsyssel, nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært frifindelse for de rangførste 300.000 kr. afskadesløsbrevet (virksomhedspant) og mere subsidiært stadfæstelse. Appelindstævnte har gentaget sin påstand for byretten. Appelindstævnte har subsidiært nedlagt påstand om, at skadeslosbrev (virksomhedspant) stort 3.000.000 kr. underskrevetaf Virksomhed ApS 1 den
4. juni 2007 og tinglyst den
5. juni 2007 omstodes. bortset fra 6.946,33 kr.. og at provenuet fra salg af de pantsatte effekter, bortset fra 6.946,33 kr., frigives til v/kuratorerne Advokat 1 Virksomhed ApS 1 under konkurs , Brønderslev, og advokat Vidne 1 , Aalborg. Appelindstævnte har mere subsidiært påstået stadfæstelse. Appelindstævnte har endvidere nedlagt påstand om, at det provenu, som skal frigives til -7- Virksomhed ApS 1 under konkurs, forrentes fra de datoer, hvor de enkelte beløb er ind gået til Sparekassen Vendsyssel. Sparekassen Vendsyssel har over for rentepåstanden nedlagt påstand om, at forrentning i givet fald skal ske fra sagens anlæg. Beløbet på 6.946,33 kr., der er nævnt i Appelindstævntes subsidiære påstand, fremkommer som forskellen mellem det laveste træk på Virksomhed ApS 1's konto i Sparekassen Vend syssel på fHstdagen den
6. december 2007 og det højeste træk, der kan have været på kon toen på pantsætningstidspunktet den
7. juni
8. Vidne 5 (Tidl. Person 4) Forklaringer Vidne 6 (Tidl. Person 1) Vidne 7 (Tidl. Person 6) Vidne 3 har supplerende forklaret, at han ikke havde med engagementet med Virksomhed ApS 1 at gøre, mens Person 3 og Vidne 5 var på sagen. Hans forventning til mødet den
9. juni 2007 var, at han skulle have en rundvisning på virksom heden, og at han og Vidne 6 haft egentlige møder med skulle se hinanden an. Han havde ikke forud herfor Vidne 6 . Det var gengivelsen afhans forklaring for byretten pantet skulle være på 3 mio. kr. Vidne 6 Vidne 6 Vidne 7 , og ikke som anført i , der foreslog, at virksomheds havde til brug for modet fäet lavet 3 for skellige budgetter. som blev gennemgået. Vidnet anså det ikke for urealistisk, at Vidne 6 med sin erfaring kunne opnå det opsøgende salg, der er nævnt i et af budgetterne. Vidnet fik et godt indtryk af Vidne 6 og af virksomheden. Han var derfor ikke betænkelig ved at udvide den kredit, som virksomheden havde i forvejen. Det var ham, der på mødet rejste spørgsmålet om, hvorfor det tidligere aftalte virksomhedspant ikke var ble vet ekspederet. Det var i den forbindelse, at man på mødet blev enige om, at virksomheds pantet skulle være på 3 mio. kr. Han havde på det tidspunki ikke hørt om retssagen mellem Vidne 6 og Appelindstævnte . I december 2007 blev der afholdt et nyt møde mel lem sparekassen og Vidne 6 . Formålet med dette møde var at drøfte en forlæn gelse af virksomhedens kassekredit. Det gebyr for dokumentudfærdigelse på 500 kr., der fremgår afposteringsoversigten under datoen
10. november 2007, vedrørte denne kreditforlængelse. På mødet oplyste Vidne 6 , at han havde indgivet konkursbegæring mod virksomheden. Det kom helt bag på sparekassen. Det er vidnet, der på et af de bud getter, der var fremme på mødet den
11. juni 2007, med håndskrift har skrevet “ Vidne 8 ”. Det gjorde han, efter at han på forespørgsel havde fået oplyst, hvem der havde Vidne 8 (Tidl. Person 2) -3- lavet budgetterne. Vidnet kendte ikke Vidne 8 i forvejen. Det bevilgede overtræk på 300.000 kr. udløb i september 2007, og spørgsmålet om forlængelse heraf blev ikke på noget tidspunkt drøftet. Det, der faldt væk den
12. december 2007, var selve kassekreditten på 1,5 mio. kr. Der var ingen regnskaber til stede på mødet den
13. juni
14. Vidnet bad om at se regnskabet, men det kunne ikke lade sig gøre. Det var ikke noget. der undrede vidnet. Han fik det indtryk, at regnskabet ikke var fierdigt endnu. Vidnet bad om at få regnskabet tilsendt efterfølgende, men det skete aldrig. Sparekassen trak derfor selv regn skabet i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen. Vidnet kan ikke huske, hvornår det skete, idet det var en kollega, der gjorde det. Det er rigtigt, at virksomhedspantet forud for mødet den
15. juni 2007 aldrig var blevet oprettet, og at der aldrig var blevet sat beløb på. Det ejerpante brev, som han har forklaret om i byretten, var blevet oprettet forud for mødet den
16. juni
17. Han mener bestemt, at ejerpantebrevet var tinglyst. Foreholdt at det eneste ejerpan Vidne 6's tebrev i ejendom, der ifølge tingbogsoplysningerne er tinglyst, stammer fra
18. har vidnet forklaret, at det så må være dette ejerpantebrev, som sparekassen har ffiet til sikkerhed. Appelindstævnte har supplerende forklaret, at han i juli 2007 kontaktede advokat Virksomhed ApS 1 , fordi lian var bange for, at hans krav mod Vidne 1 var ved at smuldre. Det var lian, fordi han havde læst Virksomhed ApS 1's regnskab, som han havde skaffet i Erhvervs og Selskabsstyrelsen. Han spurgte advokat Vidne 1 , om der var pant i varelageret. Efter at have undersøgt spørgsmålet oplyste advokat Vidne 1 , at det ikke var tilfældet. Han blev Virksomhed ApS 1 derfor enig med advokat Vidne 1 om at indgive konkursbegæring mod for at sikre, at hans krav ikke smuldrede i de 5 måneder, der ville gå, indtil den sag, som han havde anlagt mod Virksomhed ApS 1 skulle hovedforhandles. Både skifteretten og landsretten afviste imidlertid konkursbegæringen. Efter at Virksomhed ApS 1 var gået konkurs i december 2007, forsøgte han at overtage varelageret. Han rettede bl.a. henvendelse herom til direktør Vidne 3 fra Sparekassen Vendsyssel, men han fik ikke lov til at overtage vare- lageret. Aktiviteterne blev i stedet overtaget af tigt, at vidnet ikke var højestbydende, og at Vidne 6's Person 7's bror Person
19. Det er rig bud nok var højere. Vidne 5 (Tidl. Person 2) Vidne 8 har forklaret, at han er cand. merc. aud. og ansat i BDO. Det var formelt set ikke ham, der var revisor for Vidne 6 og Virksomhed ApS 1 , idet han ikke har mandat til at påtegne regnskaber. Det var imidlertid ham, der udførte det praktiske arbejde. Det er formelt set ikke revisor, men virksomhedens ledelse, der udarbejder budgetter, men han har assisteret ved udarbejdelsen af de bilag, der i sagen er betegnet som budgetter. Ef- -4Vidne 6 (Tidl. Person 4) ter hans opfattelse er bilagene dog ikke budgetter, men kladdemateriale til budgetter. Der er således bl.a. ikke angivet forudsætninger, der er tale om en vilkårlig periode, og der er ingen balanceposter. Materialet er derfor ufluldstændigt. Et regnskab vil ikke indeholde oplysning om et aftalt virksomhedspant. hvis det ikke er tinglyst og derfor ikke har virk Vidne 6 ning over for tredjemand. Han har i november 2005 deltaget i et mode med Vidne 5 . På mødet deltog endvidere fra Sparekassen Jerslev og Vidne 6's bror Person
20. På mødet blev omkostningerne ved flytning af virksomheden drøftet. Han mener ikke, at der blev nævnt noget om virksomhedspant eller pant i øvrigt. Han modtog den IS. januar 2007 en engagementsoversigt fra sparekassen. Oversigten indeholdt ikke noget om pantesikkerheder. Han blev senere bekendt med, at sparekassen havde fået virksomhedspant, men han husker ikke hvornår, han fik denne oplysning, eller hvornår virksomhedspantet blev stillet. Vidne 5 har forklaret, at lian er erhvervskundechef i Sparekassen Vendsyssel. Han var som ansat i Sparekassen Jerslev erhvervskunderådgiver for Virksomhed ApS 1 i januar
21. Det var hans kollega Person 3 , der oprindelig var rådgiver for og Virksomhed ApS 1 men vidnet overtog sagen, da Person 3 Vidne 6 fratrådte. Vidnet havde i den forbindelse været på besøg i virksomheden og indhentet forskelligt materiale. Der blev derefter på et eller andet tidspunkt i januar 2006 afholdt et møde med . I mødet deltog også den daværende direktør i sparekassen, bonord og Vidne 6's bror Person 7 Vidne 7 Vidne 6 fra Land . På modet drøftede man blandt andet spørgsmålet om sikkerhedsstillelse. Det blev aftalt, at der skulle stilles virksomhedspant. Pantets stør relse kunne dog ikke fastsættes, før værdien afvarelageret var blevet aficlaret. Der blev ikke fremlagt lageroptællingslister på modet. Atklaringen afvarelagerets værdi skete imidlertid ikke, og virksomhedspantet blev derfor aldrig stiftet. Som han husker det, ryk kede sparekassen flere gange forgæves for at M formalia på plads. Vidnet fratrådte sin stil ling i Jerslev Sparekasse i sommeren 2006, og han havde derefter ikke mere med sagen at gøre. Han deltog ikke i mødet den
22. juni
23. Vidne 6 fik aldrig det lån, der er nævnt i vidnets brev af
24. januar
25. Vidnet modtog aldrig de kvartalsbalancer, der er nævnt i brevet. Han er sikker på, at han rykkede herfor. Han havde i hele forløbet et godt indtryk at Virksomhed ApS 1 Når det i brevet er anført, at sparekassen gerne havde set, at anpartskapitalen blev retableret, skyldtes det ikke, at hele anpartskapitalen var tabt, men at den var tabt delvis. Vidne 7 (Tidl. Person 6) Vidne 7 har forklaret, at han er chefrådgiver i Landbonord. Han har været rådgiver -5- for Virksomhed ApS 1 Vidne 6 . Han korn første gang i forbindelse med og et halvt års tid efter, at Vidne 6's kendte i forvejen Person 7 havde overtaget Virksomhed ApS 1 Han Vidne 6 Person 7 bror, blev afholdt forud herfor. På mødet gav størrelse. Efter hans opfattelse var , der har et landbrug, og det var Vidne 6 , der formidlede kontakten til af
26. januar 2006 fra Jerslev Sparekasse til Vidne 6 . Han er bekendt med brevet Virksomhed ApS 1 Vidne 6 Vidne 6's og han deltog i det møde, der udtryk for tvivl om varelagerets køb af Virksomhed ApS 1 en speciel han del, idet man reelt ikke kendte værdien af det. der blev soltit. Vidne 6 var meget i tvivl om. hvad det egentlig var, han havde købt. Vidnet deltog i mødet den
27. juni
28. Han havde på det tidspunkt ikke set virksomhedens regnskab. På modet drøftede man den fremtidige drift af virksomheden. Det var ikke et emne at lukke virksomheden. Spørgsmå let om konkurs blev ikke nævnt. På mødet blev det aftalt, at der skulle skaffes klarhed over virksomhedens likviditet, og han tik derfor til opgave at udarbejde et budget. Vidnet udar bejdede derfor det fremlagte budget for Virksomhed ApS 1 frem til regnskabsårets udløb den
29. september
30. Vidnet anslog i den forbindelse efter drøftelse med Vidne 6 varelageret til 2,9 mio. kr. Tallet byggede på et skøn og ikke på en optælling af lageret. Hverken han eller Vidne 6 gjorde sparekassen opmærksom på, at opgørelsen af varelageret byggede på et skøn og ikke en optælling, og det var ikke noget, sparekassen spurgte om. Han var bekendt med, at retssagen mellem Virksomhed ApS 1 og Appelindstævnte om værdien afvarelageret var under opsejling. Det er rigtigt, at tvisten om varelagerets størrelse ikke er nævnt i eller fremgår af det budget, som han udarbejdede. Efter hans op fattelse var sparekassen bekendt med tvisten. På mødet i januar 2006 blev der indgået en klar afiale om, at sparekassen skulle have virksomhedspant. og det var denne aftale, der blev fulgt op på i forbindelse med mødet den
31. juni
32. Han kan ikke huske, hvem der foreslog, at virksomhedspantet skulle være på 3 mio. kr. Aktiverne i Virksomhed ApS 1 er overtaget af Vidne 6 Vidne 6's bror Person 7 . Virksomheden giver i dag overskud. har forklaret, at han var direktør i Virksomhed ApS 1 frem til virksomhedens konkurs. Han er uddannet som butiksassistent og har arbejdet i forskellige byggernarkeder og som kørende sælger. Det var som kørende sælger, at han kom i forbindelse med Appelindstævnte der dengang ejedeVirksomhed ApS 1 De talte om, at vidnet kunne købe virk somheden. Appelindstævnte anslog varelagerets værdi til 2,4 mio. kr., og det var dette beløb, som vidnet skulle betale for varelageret. De blev enige om, at vidnet skulle betale 1,25 mio. kr. kontant, mens den resterende del af beløbet skulle betales løbende, efterhån den som der skete salg af varer. Han og Appelindstævnte udarbejdede i den forbindelse -6nogle konsignationslister. og da de ved optællingen var nået til 2,7 mio. kr., mente Appelindstævnte ikke, at der var grund til at tælle mere. Han gav i den forbindelse udtryk for, at en del af lageret blot “fulgte med”. Det kom som et chok for ham, da Appelindstævnte efterfølgende rejste krav om yderligere betaling for varelageret. Sparekassen var bekendt med, at han og Appelindstævnte ikke var enige om opgørelsen af værdien afvarelageret. men han kan ikke huske, om han fortalte sparekassen, at der verserede en retssag mellem ham og Appelindstævnte . Han fortalte ikke sparekassen om den konkursbegædng. som Appelindstævnte på et tidspunkt indgav. Han var vist på ferie på det tidspunkt, da kon kursbegæringen blev indgivet. Han kan ikke svare på, om det på mødet i januar 2006 blev aftalt, at sparekassen skulle have virksomhedspant. Det gik godt med at få konsignations varelageret nedbragt. Der var imidlertid ikke nogen avance på salget, idet mange af varerne var ukurante og i dårlig stand. Mange af varerne måtte han sælge med tab. Det var på for slag fra hans bror Person
33. at Vidne 7 blev inddraget som rådgiver. Det havde ikke noget at gøre med, at der var risiko for konkurs, at han ikke lod sig rådgive af sin sædvan lige revisor. Stemningen på modet den
34. juni 2007 var positiv. Han husker ikke at have deltaget i andre møder, hvor sparekassen var repræsenteret, end moderne i januar 2006 og juni
35. Han mener ikke, at Virksomhed ApS 1 på noget tidspunkt har undladt at betale for faldne regninger eller i øvrigt misligholdt sine forpligtelser. Han valgte at indgive kon kursbegæring, da han ikke kunne opnå yderligere finansiering og derfor mistede troen på V i d n e 3 virksomhedens fremtid. Beslutningen om at indgive konkursbegæring blev truffet dagen før, den blev indgivet. Det var ikke noget, han drøftede med sparekassen. Det hele blev bare for meget, og det skulle have en ende. Hans bror Person 7 har købt aktiverne afkon kursboet, og virksomheden drives i dag med vidnet som daglig leder. Det er Sparekassen Vendsyssel, der er pengeinstitut for den nye virksomhed. Han har modt Vidne 3 flere gange, men han kan ikke huske, om han havde modt ham forud for mødet den
36. juni
37. Det er muligt, at han har Vidne 3's mobiltelefonnummer. Han kan ikke huske, at han, som forklaret af Vidne 3 , på et tidspunkt skulle have ringet til Vidne 3 Vidne 3 lidt i kl. 7 om morgenen. Han kender som sin bank- forbindelse. Han kender ham ikke personligt. Han kan ikke huske, hvor det beløb på 500.000 kr., der er nævnt i brev af2l. december 2006 fra Advokatfirma 1 Advokat 3 til til fuld og endelig afgørelse afmellemværendet med Appelindstævnte , skulle komme fra. Han kan ikke huske, om han har talt med sparekassen om at låne dette beløb. Det er rigtigt, at han ikke havde andre pengeinstitutter end sparekassen. Ved rørende brevene af
38. og
39. juli 2007 fra advokat Vidne 2 til Advokatfirma 1 mener vidnet ikke, at han har givet advokaten mandat til at forhandle med ban- -7- ken. Det var vidnet og ikke advokaten, der havde kontakten med banken. Vidnet mener Vidne 2 ikke, at han har givet advokat ikke huske, hvorfor advokat et eksemplar af virksomhedens regnskab. Han kan udtrådte af retssagen mellem Virksomhed ApS 1 og Vidne 2 Appelindstævnte . Procedure Parterne har i det væsentlige gentaget deres anbringender for byretten. Landsrettens begrundelse og resultat Det fremgår af brevet af
40. januar 2006 fra Sparekassen Jerslev til Virksomhed ApS 1 , at sparekassen under visse nærmere angivne forudsætninger var indstillet på at yde Virksomhed ApS 1 et lån til investering i et varelager. En af de angivne forudsætninger var, at der skulle “etableres et virksomhedspant”. De nærmere betingelser for dette virksomhedspant fremgik imidlertid ikke af brevet. Der var således hverken en angivelse afpanterettens maksimumbelob eller af de aktivtyper, som virksomhedspantet skulle omfatte,j[ herved tinglysningslovens § 47 e, stk.
41. Størrelsen afdet lån, som virksomhedspantet skulle stilles til sikkerhed for, var endvidere ikke angivet, idet det blot var anført, at lånet kunne være på 1.000.000 kr. eller 1.900.000 kr. Endelig må det efter bevisforelsen lægges til grund, at flere af de øvrige forudsætninger for at yde lånet, der var opregnet i brevet, herunder at der skulle udstedes et ejerpantebrev i Vidne 6's privatbolig. og at der skulle indleveres kvartalsbalancer til sparekassen. aldrig blev opfyldt. Uanset at Vidne 6 underskrev brevet af
42. januar 2006 og returnerede det til spa rekassen, må brevet på denne baggrund anses som en hensigtserklæring og ikke som en aftale, og det tiltrædes derfor, at aftalen om virksomhedspant først kan anses for indgået i forbindelse med modet den
43. juni
44. Ifølge Virksomhed ApS 1's årsrapport for 2005-2006, der blev godkendt på selskabets or dinære generalforsamling den
45. marts 2007, havde selskabet i regnskabsåret haft et un derskud på 1.876.774 kr. og tabt hele sin egenkapital. Det tiltrædes på denne baggrund og efter bevisførelsen i øvrigt, at det er lagt til grund, at selskabet på dispositionstidspunktet den
46. juni 2007 var insolvent. -8- Ifølge brevet af
47. januar 2006 fra Sparekassen Jerslev var sparekassen allerede på dette Virksomhed ApS 1 tidspunkt klar over, at havde økonomiske vanskeligheder, idet det i brevet er anført, at sparekassen “gerne havde set, at anpartskapitalen blev reetableret”. Spa rekassen må endvidere antages at have været bekendt med det krav, som Appelindstævnte havde rejst over for Virksomhed ApS 1 bets daværende advokat, . bl.a. fordi det beløb på 500.000 kr., som selska Advokat 3 , ved brev af
48. december 2006 på vegne af selskabet tilbød at betale til fuld og endelig afgørelse af Appelindstævntes krav, næppe har kunnet hidrore fra andre end sparekassen. Under disse omstændigheder må det anses for usandsynligt, at sparekassen den
49. juni 2007 i forbindelse med drøftelserne om en midlertidig udvidelse af selskabets kredit ikke skulle have været bekendt med selskabets regnskab. Herefter, og da de “budgetter”, der var til rådighed under mødet den
50. juni Vidne 8's 2007, ifølge bevisførelsen, herunder forklaring, var helt uegnede til at belyse selskabets økonomiske situation, tiltrædes det, at sparekassen den
51. juni 2007 vid ste eller i hvert fald burde have vidst, at Den gæld, som Virksomhed ApS 1 Virksomhed ApS 1 var insolvent. den
52. juni 2007 havde til sparekassen, var usikret. I hvert fald når kreditor som her ved eller bor vide, at debitor er insolvent. er sikkerhedsstil lelse for usikret gæld som udgangspunkt utilborlig, og da der ikke foreligger omstændig heder, der kan føre til at fravige dette udgangspunkt, tiltrædes det derfor, at det var en util børlig disposition, da sparekassen den
53. juni 2007 lod gælden sikre ved virksomhedspant, og at sparekassen indså eller burde have indset dette. Det tiltrædes herefter, at betingelserne for at omstøde virksomhedspantet i medfør afkon kurslovens § 74 er opfyldt, idet der dog ikke kan ske omstodelse i det omfang, der er tale om pant forny gæld. I forbindelse med aftalen om etablering afvirksomhedspant på modet den
54. juni 2007 blev selskabets kredit i sparekassen udvidet fra 1,5 mio. kr. til 1,8 mio. kr. Efter bevisførel sen, herunder redegørelsen af
55. januar 2008 fra sparekassens advokat, Advokat 2 , og indholdet af den fremlagte posteringsoversigt (bilag 4). må det imidlertid lægges til grund, at kreditudvidelsen var begrænset til nogle måneder, således at kreditmaksirnum på fristdagen den
56. december 2007 igen var nede på 1,5 mio. kr. Under disse omstændig heder er der ikke grundlag for at undtage et beløb på 300.000 kr. svarende til den midlerti dige, på fristdagen ophørte kreditudvidelse fra omstodelsen. -9- Det beløb, der var trukket på kontoen på fristdagen. var højere end det beløb, der var truk ket på kontoen på dispositionstidspunktet. Der er enighed om, al dispositionstidspunktet var den
57. juni
58. Forskelsbeløbet udgør pant for ny gæld, som ikke kan omstodes. Ved opgørelsen afforskeisbelobet skal der tages udgangspunkt i slutsaldoen på dispositi onsdagen og slutsaldoen på fristdagen. idet der ses bort fra de bevægelser på kontoen, der fandt sted de pågældende dage. Slutsaldoen på dispositionsdagen var 1.456.930,60 kr.. mens slutsaldoen på fristdagen var 1.510.968,18 kr. Det beløb, der skal bortses fra ved fri givelsen til konkursboet afprovenuet fra salget af de pantsatte effekter, udgør herefter 54.037,58 kr. Der er ikke grundlag for under denne sag at bestemme, at det beløb, der skal frigives til konkursboet, skal forrentes fra et tidligere tidspunkt end sagens anlæg den
59. maj
60. Sparekassen Vendsyssel skal betale sagsomkostninger for landsretten til Appelindstævnte med i alt 62.324,40 kr. Beløbet omfatter 2.324,40 kr. til udgifter til vidnegodtgorelse og 60.000 kr. til udgifter til advokatbistand ekskl. moms. Landsretten har lagt vægt på sagens værdi, forløb og udfald. Thi kendes for ret: Byrettens dom stadfæstes med de ændringer, at det beløb, der skal bortses fra ved frigivel sen afprovenuet fra salget af de pantsatte effekter til Virksomhed ApS 1 under konkurs. udgør 54.037.58 kr., og at det provenu, som skal frigives til konkursboet, forrentes fra den
61. maj
62. Sparekassen Vendsyssel skal betale sagens omkostninger for landsretten til Appelindstævnte med 62.324,40 kr. Sagsomkostningerne skal betales inden 14 dage og forrentes efter rentelovens § 8 a. Kristian Petersen Henrik Estrup Würtzen -10-