Obsah (5)

§ 64§ 74§ 76§ 72§ 75

RETTEN I ROSKILDE Udskrift af dombogen DOM Afsagt dcii 4. januar 2011 i sag nr. BS IA-3773/2009: Virksomhed 1 A/S under konkurs vlkurator advokat Michael Serring Langelinie Allé 35 2100 København ø og

§ 64. hhv. § 74, og/eller § 72. som følge af Virksomhed 1 Ap

S en betaLing, som blev foretaget af til sagsøgte forholdsvis kort før konkursen. Virksomhed 1 A/S under konkurs har nedlagt påstand om. at sagsøgte tilpligtes at betale til sagsøger 1) 240.000 kr. med tillæg af sædvan lig procesrente fra sagens anlæg til betaling sker. Alternativt, at sagsøgte tilpligtes at betale til sagsøger 2) Virksomhed 1 ApS under konkurs 240.000 kr. med tillæg af sædvanlig procesrente fra sagens anlæg til betaling sker. Sagsøgte har nedlagt påstand om frifindelse. Oplysningerne i sagen Virksomhed 1 A/S blev stiftet

1. november 2004, dengang kaldet Virksomhed 1A A/S . Selskabets bestyrelse bestod blandt andet af Person 1 Person 1 og Person 2 (P2). Person 1 var direktør for selska Virksomhed 1 A/S , var kunde i bet indtil selskabets konkurs. Sagsøger I, Roskilde Bank, men benyttede også andre pengeinstitutter. Sagsøger 2, Virksomhed 1 ApS under konkurs, var 100 % ejet af ‘.1 [-MlN}-U3 Side 2/10 sagsøger 1, Virksomhed 1 A/S . Sagsøger 2, havde ikke noget engagement med Roskilde Bank. Virksomhed 1 ApS , Den
2. november 2008 blev sagsøger I, Virksomhed 1 A/S , taget under konkursbehandling. Konkursbegæringen var modtaget den
3. oktober
4. (Bilag 3) Virksomhed 1 ApS , blev taget under konkursbehand Sagsøger 2, ung ved Sø- og Handelsrettens skifteret den
5. november 2008 på baggrund af en konkursbegæring indgivet samme dag (bilag 21). Det fremgår, at Er hvervs- og Selskabsstyrelsen den
6. august 2008 anmodede skifteretten om Virksomhed 1 ApS at opløse på grund af manglende indlevering af årsrapport for
7. Imidlertid blev begæringen tilbagekaldt, men som følge af den efterfølgende konkursbegæring er fristdagen for Virksomhed 1 ApS den
8. august 2008 (bilag 22). Virksomhed 1 A/S var ejet for halvdelens vedkommende af gennem Virksomhed 2 ApS og for den anden halvdels ved P2 kommende af gennem Virksomhed 3 ApS . Det fremgår af en Person 1 skrivelse fra direktør fra Virksomhed 2 ApS af
9. maj 2008 (bilag 5), at Virksomhed 2 ApS meddelte Virksomhed 2 A/S , at man be sad aktier svarende til 6,26 % af aktie kapitalen, hvilket skulle offentliggøres via OMX København. Der kom herved en vis turbulens omkring selskaber ne (bilag 6, 8, 9 og 10), hvoraf blandt andet fremgår, at Børsen den
10. juli Virksomhed 1 A/S 2008 i en artikel oplyste, at var kraftigt bagud med regnskab og risikerede at blive tvangsopløst. Af en senere artikel af
11. P2's september 2008 på www.business.dk fremgik, at Virksomhed 2 A/S var P2's redningskrans, og at “ mål for kapringen af det børsnoterede re deri Virksomhed 2 A/S hele tiden havde været, at han og samarhejdspartneren Person 1's Virksomhed 1 A/S kriseramte skulle ind i re deriet”. Person 1 - - - Efter konkurs var indtrådt anmeldte sagsøgte ved skrivelse af
12. december 2008 (bilag 11) sit krav i sagsøger i’s konkursbo ved kurator advokat Mich ael Serring. Det fremgår af anmeldelsen, at sagsøgte havde et samlet tilgode havende på 18.692.245,79 kr., og at banken havde modregnet i konti, herun deri sikringskonto 61601187398, hvis .saldo pr.
13. november 2008 var 267.888,88 kr. Beløbet på denne konto fremkommer blandt andet ved, at sagsøger 2 den
14. september 2008 overførte 240.000 kr. til kontoen hos sag søgte. (Bilag 15). Posteringsteksten lyder “fra 7681 709204”. Sagsøger 2 havde en kassekredit på max. 4.500.000 kr. i Alm. Brand Bank. Det fremgår af kontoudskrift (bilag 16), at det nævnte beløb blev hævet og overført til sagsøgte, hvorved saldoen på sagsøger 2’s kassekredit androg 4.495.957,46 kr. Sagsøger 1 havde sit engagement hos sagsøgte i dennes Tåstrup afdeling. Det fremgår af en korrespondance med afdelingens filialdirektør Vidne 1 S I])1W1446-SOl-S [}l_KIU-’_T3_I OI_I(M)_\I)2’ Side 3/10 blandt andet, at sagsøger 1 fremsendte årsrapport og speeifikationshæfte for sagsøger 1 for 2007 på begæring af filialdirektøren. Det fremgår af årsrap porten (bilag 26) blandt andet, at revisionspåtegningen var uden forbehold, at resultat før skat var på ca. 3.800.000 kr. mod 20.800.000 kr. forrige år, at likvide beholdninger i koncernen androg ca. 21.000.000 kr. mod 61.000.000 kr. forrige år og i modervirksomheden 6.700.000 kr. mod 12.800.000 kr. forrige år. Endvidere fremgår under kapitalandele i datterVirksomhed 1 ApS virksomhed, at ejerandelen var 100 % af sagsøgte 2 . - - I specifikationshæftet til årsrapporten 2007 (bilag 27) fremgår under noten “tilgodehavender hos tilknyttede virksomheder, at der ikke var noget tilgod Virksomhed 1 ApS ehavende hos sagsøger 2, . Derimod fremgår under note 12 ‘gæld til tilknyttede virksomheder”, at der var en mellemreg Virksomhed 1 ApS ning med på ca. 300.000 kr. Person 1 Der var en korrespondance mellem og Vidne 1 fra sagsøg te omkring sagsøger l’s relaterede selskaber og deres engagementer med Virksomhed 1 A/S og Virksomhed 4 ApS sagsøgte, herunder Virksomhed 2 ApS , . Det freingår blandt andet, at sagsøgte ønskede at opsige Virksomheds engagement, da en afviklingsordning ikke var overholdt, ligesom det fremgår af et brev af
15. september 2008 (bilag 19), at sagsøgte opsagde en Virksomhed 1 A/S gagementerne med Virksomhed 2 ApS , og Person 1's eget engagement, Virks. 4 ApS og Virksomhed 2 ApS blev i øvrigt erklæret konkurs den
16. november
17. Forklaringer Under sagen er der afgivet vidneforklaringer af tidligere filialdirektør Vidne 1 Vidne 2 og af , medarbejder i Roskilde Banks kreditafdeling. Vidne 1 har forklaret, at sagsøger I’s engagement lå uden for hendes be føjelser, da engagementet var så stort. Den afdeling, som hun var filialdirek tør for, foretog sig således alene den administrative del. Der skete ufatteligt mange ting i løbet af kort tid hen over sommeren 2008 hos sagsøgte. Nogen kunder skulle videre, mens andre blev i banken. Hun havde begrænset kend skab til Virksomhed 1 A/S . Der var mange selskaber, og det var ikke hendes kompetence. Hun vidste ikke, hvem der ejede selskaberne i sidste ende. Hun Person 1 P2 kendte både og . På det tidspunkt havde hun tilstrækkeligt at tænke på med sine medarbejdere og bankens situation, så derfor havde hun ikke så meget fokus på det. Hun ved ikke, om aftalerne var overholdt. Brevene har hun skrevet efter instruks fra oven. Det har nok været fordi, regnskaberne har haltet. Hun husker ikke nærmere, hvorfor man ønskede nedbringelse af kreditten. Der var dog en år lig gennemgang af engagementer, så det var helt naturligt at bede om regn skabsmateriale. Hun har givetvis kigget det igennem, men det var ikke inden for hendes kompetence at tage stilling til det, og hun husker ikke regnskabet. STIW,l-446—SOI—W[I Side 4/10 Analysen skete “længere oppe”, Hun husker ikke, om engagementet var opsagt. Hun kan ikke engang huske, at hun opsagde engagementet eller om sagsøger i’s engagement med sagsøgte var stort. Hun har ikke interesseret sig for sagsøger 2, og hun har ikke kendskab til selskabet. har forklaret, at han er ansat som kreditchef i sagsøgte. Vidne 1 var chef for filialen, som havde engagementet. Vidnet var chef for kit ditkontoret. Vidne 1 skulle følge sine generelle instrukser. Sagsøgers en gagement var “rødt”. Man havde kendskab til selskabet gennem regnskaber ne. P2 havde også et engagement, og han var kautionist. Man fulgte med i, hvad der skete i medierne. Vidne 2 I foråret 2008 var der en diskussion om overtræk. Vilkårene blev i det store hele overholdt. Baggrunden for bekymringerne var, at regnskaberne viste driftsunderskud. Ejendomsmarkedet var vigende, og man var bange for, at sikkerheden var for ringe. Han så den summariske konccrnoversigt. De hav de også sikkerhed fra andre selskaber i koncernen. Han har ikke hæftet sig ved alle navnene. I princippet har han set, at sagsøger 2 “ar der, men det er ikke noget, han har hæftet sig nærmere ved. De likvide beholdninger var mindre i 2007, men der var dog stadig 21.000.000 kr. at gøre godt med. Han har nok ikke hæftet sig så meget ved pengestrøinmene. De foregående år var ejendommene vokset i værdi. Han spurgte ikke, hvor pengene 240.000 kr. kom fra, for han fulgte ikke med i den daglige kontoførelse. Han lagde naturligvis også vægt på, hvad der stod i ledelsesberetningen. De havde en forventning om, at P2 i sit bagland eller gennem de større banker kunne løfte engagementerne ud af sagsøgte. Det var ikke deres forventning, at tingene fik det forløb, som det reelt fik. Han opfattede sagsøgte som en lille brik, og at engagementet kunne være løftet ud, hvis de pressede hårdt nok. Det er rigtigt, at man på konto udskriften kan se, fra hvilket registreringsnummer pengene kommer fra, og man kan også se kontonummer, men ellers kan man ikke se andre oplysnin ger, og han holdt ikke øje med det. Parternes synspunkter Sagsøger har i påstandsdokument af
18. oktober 2010 til støtte for sin på stand gjort gældende: Virksomhed 1 A/S under konkurs Fristdagen for konkursboet er
19. oktober
20. Person 1 angående Person 1's Ved brev af
21. august 2008 til personlige engagement og engagementet med selskaberne, som Person 1 kautionerede for, herunder Virksomhed 1 A/S , blev stillet krav om supplerende sikkerheder for kr. 3 mio. som betingelse for en Side 5/10 forlængelse af engagementet. Ved brev af
22. august 2008 blev det meddelt, at engagementerne, herunder engagementet med Virksomhed 1 A/S , ikke kunne forlænges, da der ikke var stillet de Ønskede sikkerheder. Engagemen terne blev krævet indfriet i løbet af otte dage, senest
23. september
24. Ved brev af
25. september 2008 blev det meddelt, at engagementerne var overgi vet til inkasso. Det gøres gældende, at betalingen er omstødelig i medfør af

§ 74, idet betalingen henset til opsigelsen af engagementet 29.

august 2008 og sagsøgtes øvrige kendskab til selskabets fodiold har udgjort en utilbør lig begunstigelse af sagsøgte på de øvrige kreditorers bekostning på et tids punkt, hvor Virksomhed 1 A/S var insolvent. og hvor sagsøgte var eller burde have været bekendt med insolvensen og med omstændighederne, som gjorde betalingen utilhorlig. - - Der blev 15. august 2008 fra Jyske Bank indgivet konkursbegæring mod Virksomhed 1 A/S for en uhetalt gæld på Ca. kr. 40,5 mio. Insolvensen for Virksomhed 1 A/S har endvidere fremgået af den mang lende evne til at opfylde de stillede krav fra Roskilde Bank. af de offentligt tilgængelige oplysninger om vanskelighederne for Virksomhed 1 A/S og selskaberne forbundet direkte eller indirekte med Virksomhed 1 A/S . og af oplysningerne tilgængelige for Roskilde Bank gennem selskabets årsrap port med tilhørende specifikationer. Sagsøgte havde (eller burde have haft) gennem disse forhold kendskab til insolvensen og til de forhold, der gjorde betalingen mi Iborlig. :** Det gøres tillige gældende, at betalingen ved overførsel fra bankkontoen til Virksomhed 1 ApS skete i mellemregning på vegne hørende Virksomhed 1 A/S , og at betalingen på samme måde som træk på en bankkonto i et andet pengeinstitut er sket med midler til rådighed for - Virksomhed 1 A/S Sagsøgte er forpligtet til at erstatte konkursboets tab. jf.

§ 76. Konkurshoets tab svarer til beløbet betalt til sagsøgte.

Beløbet kunne have været anvendt til andre formål, hvorved Virksomhed 1 A/S' øvrige kredi torer indirekte er blevet unddraget et aktiv. Virksomhed 1 A/S har allerede som følge heraf lidt et tab ved betalingen, ligesom betalingen har været til Virksomhed 1 ApS skade for i hvert fald én kreditor hos Virksomhed 1 A/S - Overfor det anførte i sagsøgtes Processkrift B af

1. oktober 2010 om, at der ikke er lidt noget tab som følge af at betalingen til sagsøgte udgjorde en “tredjemandsbetaling” (idet midlerne ubestrideligt hidrørte fra Virksomhed 1 ApS ), gøres det gældende at en “tredjemandsbetaling” i den af sagsøgte påberåbte form alene foreligger, hvis betalingen eksplicit sker fra - - S Side 6/10 en part, som tilkendegiver overfor kreditor at ville foretage hel eller delvis betaling af skyldnerens gæld, således at kreditor på forhånd er bekendt med (og forventer) at der sker en sådan betaling fra en tredjemand med dette for mål. Dette er ikke tilfældet. Virksomhed 1 ApS Virksomhed 1 ApS havde ikke noget engagement med Roskilde Bank, og havde ikke nogen gæld til Roskilde Bank, heller ikke som følge af kaution Erhvervs- og Selskabsstyrelsen anmodede
2. august 2008 om, at Virksomhed 1 ApS blev tvangsopløst. Som følge af konkursbegæringen Virksomhed 1 ApS indgivet
3. november 2008 er fristdagen for
4. august 2008,jf.

§ I, stk. 1, nr. 3. Betalingen til sagsøgte er sket efter fristdagen. Det gøres gældende, at sagsøgte var eller burde bave været bekendt med, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen anmodede om tvangsopløsning af Virksomhed 1 ApS , og dermed etableringen af fristdag, da dette fremgik som en offentligt tilgængelig oplysning. Det gøres gældende, betalingen af kr. 240.000 til sagsøgte må betragtes som og ligestilles med en fejlindbetaling, og at sagsøgte som følge heraf er forpligtet til at tilbagebetale beløbet, som sagsøgte har modtaget med urette, betalingen til sagsøgte er omstødelig i medfør af

§ 64, stk.

i (eller dennes analogi), idet betalingen til sagsøgte har indebåret eller ganske må sidestilles med en gave, som er ydet senere end seks måneder før fristdagen, - - i betalingen til sagsøgte er omstødelig i medfør af

§ 72, stk.

2 (eller dennes analogi), idet betalingen er sket efter fristdagen, som sagsøg te var eller burde have været bekendt med, uden at betalingen er omfattet af undtagelseshetingelserne i

§ 72, stk.

2. Som følge af omstødelse i henhold til

§ 64

er sagsøgte for pligtet til at fralægge sig den opnåede berigelse, jf.

§ 75

, og som følge af omstødelse i henhold til

§ 72, stk.

2 er sagsøgte forpligtet til at erstatte konkursboets tab, jf.

§ 76. Sagsøgte har i påstandsdokument af 15.

oktober 2010 til støtte for sin på stand gjort gældende: S1 IW,% I 446-Sl) -6101-Kl 04.16.1 )) I -M)Xl-)j)23 Side 7/10 Ad sagsøgers påstand i Det gøres til stØtte for den nedlagte frifindelsespåstand overordnet gælden de, at sagsøger 1 ikke har lidt noget tab, idet der er tale om en tredjemands betaling,jf.

§ 76rnodsætningsvist. De omtvistede 240.000 kr. hidrører ubestridt fra Virksomhed 1 Ap

S Virksomhed 1 ApS havde intet engagement med Roskilde Bank AIS. Det er ubestridt, at betalingen ikke skete til udligning af et mellemværende Virksomhed 1 ApS mellem Virksomhed 1 A/S og . Der var såle des ikke tale om en fordring tilhørende Virksomhed 1 A/S . Virksomhed 1 ApS Advokat Michael Serring har oplyst, at var in solvent på tidspunktet for betalingen, og at der ikke var grundlag for udbeta ling af udbytte til moderselskabet Virksomhed 1 A/S , Virksomhed 1 ApS repræsenterede således reelt ikke noget aktiv for Virksomhed 1 A/S Det er udokumenteret, på hvilket grundlag Virksomhed 1 A/S Virksomhed 1 ApS ponere over midler tilhørende . kunne dis Det gøres på den baggrund gældende, at de omtvistede 240.000 kr. ikke var omfattet af Virksomhed 1 A/S' formuesfære, og at Virksomhed 1 A/S eller dets kreditorer derfor ikke har lidt et tab, hvorfor sagsøgte skal frifin des,jf.

§ 76modsætningsvist.

- Det bestrides endvidere, at betingelserne i

§ 74er opfyldt.

Virksomhed 1 A/S havde den 6. august 2008 offentliggjort et regnskab med en positiv egenkapital på 64.000.000 kr. Det er udokumenteret, at Virksomhed 1 A/S var insolvent, og at Roskilde Bank AIS vidste eller burde have vidst dette. Det forhold, at det er fremgået af pressen, at andre dele af kon cernen var i vanskeligheder, er ikke tilstrækkeligt til at statuere ond tro om Virksomhed 1 A/S . Der er ikke godtgjort omstændigheder, der gør, at indVirksomhed 1 ApS betalingen fra er utilhørlig, eller at Roskilde Bank AIS kendte eller burde have kendt omstændighederne, der gjorde indbetalingen utilbørlig. Ad sagsøgers påstand 2 Det gøres til støtte for den nedlagte frifindelsespåstand overordnet gælden de, at det hverken er dokumenteret eller sandsynliggjort, at der skulle være tale om en fejlindbetaling, hvorfor det bestrides, at dette skulle være tilfæl det. Sl 10101 .H&Sll I ‘STIl lk IS-Ifl-LOE -5100-51)23 Side 8/10 Det gøres endvidere gældende, at det hverken er dokumenteret eller sands ynliggjort, at der skulle være tale om en gavedisposition, jf.

§ 64

. Tværtimod må det have formodningen mod sig, at et selskab under tvangsopløsning og med Økonomiske vanskeligheder vil give en gave på 240.000 kr. til en fremmed bank. Det bestrides derfor tillige, at der skulle være tale om en gavedisposition, jf.

§ 64. Det gøres derudover gældende, at sagsøgte ikke vidste, at indbetalingen den Virksomhed 1 Ap

S , der foreligger in

1. september 2008 kom fra gen oplysninger herom i sagen. Det gøres yderligere gældende, at det er udokumenteret, at Virksomhed 1 ApS var insolvent den
2. september endsige, at sagsøgte vidste eller burde have vidst dette. Endvidere vidste sagsøgte ikke og burde ikke have vidst at der var truffet beslutning om at tvangsopløse Virksomhed 1 ApS . Roskilde Bank AIS kendte således ikke til, at der var etab Virksomhed 1 ApS , jf.

§ 72

. leret en fristdag i - - - Det bestrides derfor, at betingelserne for omstødelse efter

§ 64og 72 er til stede. Rettens begrundelse og afgørelse Ad sags

Øger 2) Virksomhed 1 ApS Der er intet grundlag for at antage, at indbetalingen på 240.000 kr. til sag søgte skete ved en fejl, og sagsøger 2) har ihvertfald ikke dokumenteret det te. Retten lægger til grund, at sagsøger 2) intet engagement havde med sagsøg te, ligesom retten lægger til grund, at sagsøger 1), Virksomhed 1 A/S , in Virksomhed 1 ApS tet tilgodehavende havde hos sagsøger 2), , tværtimod havde sagsøger I) en gæld hertil på ca. 300.000 kr. jf. specifikati onerne til årsrapporten fra 2007. (bilag 27). Det lægges videre til grund, at sagsøger 2) ingen interesse havde i den skete disposition, henset til, at selskabets kassekredit ved dispositionen blev truk ket helt op til maximum, og selskabet nærmede sig økonomisk sammenbrud. Der ses derfor ingen forretningsmæssig begrundelse for, at beløbet på 240.000 kr. blev indbetalt til sagsøgte af sagsøger 2). Sagsøgte har gjort gældende, at sagsøgerne ikke nærmere har redegjort for, hvorfor dispositionen blev foretaget. Der er ikke i sagen fremlagt regnskabs materiale, som viser, hvorledes beløbet er posteret. Da der som nævnt ikke ses at have foreligget en forretningsmæssig disposition, må indbetalingen enten betragtes som et lån til sagsøger 1), hvilket må være i strid med sd skabslovgivningen, da sagsøgte 2) er 100% ejet af sagsøgte 1), eller en ga S I I)6I.446SrII.SIoI.KIt-I.I .IjI-.Ia)_\II’ Side 9/10 ve. Retten finder, at der i forhold til kreditorerne i sagsøger 2) har foreligget en gavedisposition, som havde til formål at nedbringe sagsøger 1) Virksomhed 1 A/S' engagement med sagsøgte, som pressede sagsøger l)’s beslægtede Vidne 2's selskaber mv. for yderligere sikkerheder og ifølge forkla Virksomhed 1 A/S (V 1 A/S) ring ønskede engagementet med V 1 A/S koncernen afviklet. - - Det kan undre, at betalingen på 240.000 Rr. blev indsat på en kredit, som var i plus og ikke på en af kreditterne, der var i minus, men retten finder ikke, at det har betydning for sagens afgørelse, da kontoen af sagsøgte blev bragt i modregn ing. Der er ingen grund til at antage, at sagsøgte vidste eller burde vide, at indbe talingen på 240.000 kr. stammede fra et af Virksomhed 1 A/S' datterselskaber, eller at betalingen skete under de ovenfor nævnte omstændigheder. Der kan for omstødelse efter

§ 64, stk.

1 ikke opstilles noget krav om, at gavemodtager er i ond tro. Retten finder samlet, og da det er ubestridt, at indbetalingen er sket senere end 6 måneder før fristdagen, at indbetalingen skal omstødes i medfør af

§ 64, stk.

1 eller af en analogi af samme, idet der ikke var no gen forretningsmæssig begrundelse for hverken i forhold til Virksomhed 1 A/S eller i forhold til sagsøgte at beløbet blev indbetalt til sagsøgte. - - Da påstandene er nedlagt alternativt, findes der herefter ikke anledning til at tage stilling til, om betalingen tillige ville kunne omstødes i forhold til sag søger 1). Sagsøger har betalt 6.060 kr. i retsafgift, hvilket beløb skal godtgøres sagsø ger 2 af sagsøgte. Herudover skal sagsøger 2 tilkendes et passende beløb til advokatudgifter. Retten finder, at dette kan fastsættes til 32.000 Rr. Retten har taget udgangspunkt i de vejledende takster. Sagsøger 2 er ikke momsre gistreret. Thi kendes for ret: Sagsøgte, Roskilde Bank A/S, skal inden 14 dage betale 240.000 kr. til Virksomhed 1 ApS , under konkurs, med tillæg af procesrente fra sagens anlæg den 21. december 2009 samt i sagsomkostninger 38.060 kr. Dommer