(35)Medlemsstaterne bør fastsætte effektive sanktioner, der står i rimeligt forhold til overtrædelsen og har en afskrækken-de virkning, og som iværksættes i tilfælde af handlinger, der strider mod forpligtelserne i dette direktiv. … Artikel 1 Formål Formålet med dette direktiv er, med henblik på at gennemføre princip-pet om ligebehandling i medlemsstaterne, at fastlægge en generel ram- / 9 me for bekæmpelsen af forskelsbehandling med hensyn til beskæftigel-se og erhverv på grund af religion eller tro, handicap, alder eller seksuel orientering. … Artikel 2 Begrebet forskelsbehandling 1. I dette direktiv betyder princippet om ligebehandling, at ingen må udsættes for nogen form for direkte eller indirekte forskelsbehandling af nogen af de i artikel 1 anførte grunde. 2. I henhold til stk. 1
- a)foreligger der direkte forskelsbehandling, hvis en person af en eller flere af de i artikel 1 anførte grunde behandles ringere, end en anden i en tilsvarende situation bliver, er blevet eller ville blive behandlet
- b)foreligger der indirekte forskelsbehandling, hvis en tilsyneladende neutral bestemmelse, betingelse eller praksis ville stille personer med en bestemt religion eller tro, et bestemt handicap, personer, som tilhører en bestemt aldersgruppe, eller personer med en bestemt seksuel orien-tering særlig ufordelagtigt i forhold til andre personer, medmindre
- i)den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et legitimt mål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige, eller
- ii)medmindre arbejdsgiveren eller enhver anden person eller organisation omfattet af dette direktiv i medfør af national lovgivning er nødt til at træffe passende foranstaltninger for så vidt angår personer med et bestemt handicap i henhold til principperne i artikel 5 med henblik på at afhjælpe ufordelagtige virkninger af denne bestemmelse, dette krite-rium eller denne praksis. … Artikel 3 … Anvendelsesområde 3. Dette direktiv omfatter ikke udbetalinger af enhver art fra offentlige eller lignende ordninger, herunder offentlige ordninger for social sik-ring og social beskyttelse eller lignende ordninger. … Artikel 5 Tilpasninger til handicappede i rimeligt omfang / 10 Med henblik på at sikre, at princippet om ligebehandling af handicappede overholdes, foretages der tilpasninger i rimeligt omfang. Det betyder, at arbejdsgiveren skal træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov, for at give en handicappet adgang til beskæftigelse, til at udøve den eller have fremgang i den eller for at give vedkommende adgang til uddannelse, medmindre arbejdsgiveren derved pålægges en uforholdsmæssig stor byrde. Hvis denne byrde i tilstrækkeligt omfang lettes gennem foranstaltninger, der er normale elementer i den pågældende medlemsstats handicappolitik, anses den ikke at være uforholdsmæssig stor. … Artikel 7 Positiv særbehandling og særforanstaltninger 1. For at sikre fuld ligestilling i arbejdslivet er princippet om ligebehandling ikke til hinder for, at de enkelte medlemsstater opretholder el-ler vedtager særforanstaltninger, der har til formål at forebygge eller opveje ulemper knyttet til en eller flere af de i artikel 1 anførte grunde. … Artikel 17 Sanktioner Medlemsstaterne fastsætter, hvilke sanktioner der skal anvendes ved overtrædelse af de nationale bestemmelser, der er vedtaget til gennemførelse af dette direktiv, og tager alle nødvendige skridt til at sikre deres iværksættelse. Sanktionerne, der kan indebære, at der ydes ofret skadeserstatning, skal være effektive, stå i rimeligt forhold til overtrædel-sen og have afskrækkende virkning. Medlemsstaterne giver senest den 2. december 2003. Kommissionen meddelelse herom og underretter den endvidere hurtigst muligt om senere ændringer.” Forskelsbehandlingsloven Beskæftigelsesdirektivet er gennemført i dansk ret ved bl.a. forskelsbehandlingsloven. I forskelsbehandlingsloven, jf. lovbekendtgørelse nr. 1001 af 24. august 2017 om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv., hedder det bl.a.: ”§ 2. En arbejdsgiver må ikke forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår. Stk. 2. Forskelsbehandling med hensyn til lønvilkår foreligger, hvis der ikke ydes lige løn for samme arbejde eller for arbejde, der tillægges samme værdi. / 11 Stk. 3. En lønmodtager, hvis løn i strid med stk. 1 er lavere end andres, har krav på forskellen. … § 7. Personer, hvis rettigheder er krænket ved overtrædelse af §§ 2-4, kan tilkendes en godtgørelse. … § 9. § 4 finder ikke anvendelse, i det omfang andet følger af særlig lovgivning. Stk. 2. Loven er ikke til hinder for, at der i medfør af anden lov, i medfør af bestemmelser med hjemmel i anden lov eller i øvrigt ved offentlig foranstaltning iværksættes foranstaltninger, som har til formål at for-bedre beskæftigelsesmulighederne for personer af en bestemt race, hud-farve, religion eller tro, politisk anskuelse, seksuel orientering eller na-tional, social eller etnisk oprindelse eller med en bestemt alder eller med handicap. Stk. 3. Loven er ikke til hinder for, at der iværksættes foranstaltninger til fremme af beskæftigelsesmuligheder for ældre lønmodtagere eller personer med handicap.” Fleksjobordningen blev ændret ved lov nr. 1380 af 23. december 2012 om ændring af lov om aktiv beskæftigelsesindsats, således at arbejdsgiveren med virkning fra den 1. januar 2013 betaler løn til den ansatte i fleksjob for det arbejde, der bliver udført, og således at lønnen suppleres med et fleksløntilskud, der reguleres på baggrund af lønindtægten og udbetales af kommunen til den an-satte. Ændringen omfatter dem, der påbegynder fleksjob efter den 1. januar 2013. De, der er påbegyndt fleksjob før 1. januar 2013, er omfattet af de hidtil gælden-de regler, hvorefter arbejdsgiveren forpligter sig til at betale lønnen til den an-satte i fleksjob mod refusion fra kommunen. Af de almindelige bemærkninger til forslag til lov om ændring af lov om aktiv beskæftigelsesindsats, lov om aktiv socialpolitik, lov om social pension og forskellige andre love (L 53 af 1. november 2012) fremgår blandt andet: ”1.2.9. Fremtidssikring og målretning af fleksjobordningen Fleksjobordningen skal fremtidssikres, så det også fremover vil være muligt for mennesker med nedsat arbejdsevne at få adgang til arbejdsmarkedet. Fleksjobordningen skal derfor målrettes, så de mennesker, der har mindst arbejdsevne også kan komme i fleksjob og blive en del af fællesskabet. De største løntilskud vil derfor blive givet til de fleksjobansatte, der har den / 12 mindste arbejdsevne og den laveste løn. Samtidig vil det være sådan, at de fleksjobansatte får løn for den indsats, som de reelt yder. Det vil gøre det mere attraktivt for arbejdsgivere at ansætte medarbejdere med en lille arbejdsevne, og vil samtidig i højere grad tilskynde de fleksjobansatte til at øge antallet af arbejdstimer, hvis de er i stand til det. … 2.2.2.2. Den foreslåede ordning Med reformen lægges tilskuddet om, således at arbejdsgiveren fremover ikke skal betale løn for fuld tid, men skal betale løn for det arbejde, der bliver udført, ligesom personer i fleksjob skal have løn for den arbejdsindsats, de reelt yder. Den fleksjobansatte kompenseres for den nedsatte arbejdsevne ved et fleksløntilskud fra kommunen. Den fleksjobansattes indtægt i fleksjobbet vil således fremover bestå af løn fra arbejdsgiveren suppleret med et tilskud fra kommunen, der reguleres på baggrund af lønindtægten. Det er vigtigt, at fleksjobordningen også kan rumme de særlige tilfælde, hvor en betydelig funktionsnedsættelse gør, at personerne ikke kan arbejde med fuld intensitet i de timer, hvor de arbejder. Det er derfor vigtigt, at reglerne om lønfastsættelse afspejler dette, idet der ellers er risiko for, at der ikke kan etableres fleksjob i disse tilfælde. Jobcenteret skal ved etablering af et fleksjob på en virksomhed komme med en vurdering af den pågældendes arbejdsevne i fleksjobbet. Vurderingen kan danne grundlag for aftalen om fleksjob, herunder om arbejdstid og aflønning. Aflønningen fastsættes som udgangspunkt efter de kollektive overenskomster, men da der kan være områder, der ikke regulerer eller ikke er egnede til at regulere løn og arbejdstid efter de regler, der gælder i den nye fleksjobordning vil overenskomsterne i disse situationer kunne fraviges efter aftale mellem lønmodtager og arbejdsgiver.” Landsrettens begrundelse og resultat Indledning Der skal også under ankesagen tages stilling til, om afskedigelsen er sket i strid med reglerne i forskelsbehandlingsloven, og om der i givet fald skal fastsættes en godtgørelse i henhold til lovens § 7. Såfremt der skal fastsættes en godtgørel-se, er spørgsmålet, om der ved fastsættelse af denne skal tages udgangspunkt i den overenskomstmæssige løn for en fuldtidsansat, subsidiært den faktiske løn tillagt fleksløntilskud, eller om der skal tages udgangspunkt i den faktisk udbe-talte månedsløn fra arbejdsgiveren. Der skal videre tages stilling til, hvilken betydning det måtte have, om der er forskel på den godtgørelse, der udmåles for fleksjobbere ansat før og efter den 1. januar 2013, hvor lov nr. 1380 af 23. december 2012 om ændring af lov om aktiv beskæftigelsesindsats mv. trådte i kraft, hvorefter arbejdsgiveren alene betaler løn for de timer, som den fleksjobansatte er på arbejde. / 13 Det er også for landsretten ubestridt, at Appellant, tidligere Sagsøger er handicappet i forskelsbehandlingslovens forstand. Det kan videre lægges til grund, at Appellant, tidligere Sagsøger var ansat i fleksjob efter den ”nye ordning” , hvor hun modtog løn fra Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS for sit faktiske timeantal, der efter 14 dages ansættelse blev nedsat fra 5 til 2½ timer om ugen, og at hun som fleksjobansat ved siden af lønnen modtog fleksløntilskud fra kommunen. Afskedigelsen Af de grunde, der er anført af byretten, tiltræder landsretten, at Appellant, tidligere Sagsøger har påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at der ved afskedigelsen af hende er sket forskelsbehandling omfattet af forskelsbehandlingsloven. Det påhviler derfor Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket, jf. forskels-behandlingslovens § 7 a. Det tiltrædes videre, at Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS ikke har løftet bevisbyr-den for, at der ved afskedigelsen af Appellant, tidligere Sagsøger ikke er handlet i strid med forskelsbehandlingslovens § 2, stk. 1. Der er herved lagt vægt på, at Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS ikke har godtgjort, at selskabet traf de foran-staltninger, der var hensigtsmæssige for at undgå afskedigelse af Appellant, tidligere Sagsøger, jf. forskelsbehandlingslovens § 2 a. Det bemærkes herved, at Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS kunne have ansat Person 3 til et la-vere timetal end de 30 timer ugentligt, som kommunen havde visiteret ham til, eller have valgt at sætte en af de øvrige medarbejdere ned i tid. Landsretten til-træder derfor, at Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS skal betale en godtgørelse til Appellant, tidligere Sagsøger, jf. forskelsbehandlingslovens § 7, stk. 1. Godtgørelse efter forskelsbehandlingslovens § 7 Der skal herefter tages stilling til, om godtgørelsen som anført af Appellant, tidligere Sagsøger skal udmåles med udgangspunkt i den overenskomstmæssige løn for en fuldtidsansat, subsidiært med udgangspunkt i det samlede beløb Appellant, tidligere Sagsøger modtog i løn og fleksløntilskud fra kommunen, eller om der som anført af Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS skal tages udgangspunkt i den faktisk udbetalte månedsløn fra arbejdsgiveren. Det følger af fast retspraksis, herunder Højesterets dom trykt i U.2013.2575, at der ved fastsættelse af godtgørelse efter forskelsbehandlingslovens § 7, stk. 1, skal tages udgangspunkt i de retningslinjer, der har udviklet sig i praksis ved afskedigelse i strid med ligebehandlingslovens § 9, hvorefter godtgørelser fastsættes til et vist antal måneders løn afhængigt af krænkelsens grovhed og arbejdstagerens anciennitet. Udgangspunktet er herefter, at godtgørelsen skal udmåles i forhold til den løn, der faktisk udbetales af arbejdsgiveren. Der findes allerede derfor ikke grund/ 14 lag for at udmåle godtgørelsen med udgangspunkt i den overenskomstmæssige løn for en fuldtidsansat. Det findes videre bedst stemmende med den hidtidige retspraksis for udmåling af godtgørelse efter forskelsbehandlingsloven og ligebehandlingsloven, at godtgørelsen fastsættes med udgangspunkt i arbejdsgiverens reelle lønudgift i ansættelsesforholdet, således at der ved udmåling ikke medregnes fleksløntilskuddet fra kommunen. Spørgsmålet er herefter, om den forskel, der vil være i udmåling af godtgørelse til fleksjobbere, der er påbegyndt fleksjob henholdsvis før og efter den 1. januar 2013 vil udgøre forskelsbehandling i strid med forbuddet mod forskelsbehand-ling. Ved forskelsbehandlingsloven blev Rådets direktiv 2000/78/EF af 27. november 2000 om generelle rammebestemmelser om ligebehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv gennemført i dansk ret. Forskelsbehandlingsloven skal derfor fortolkes i overensstemmelse med beskæftigelsesdirektivet og EUDomstolens fortolkning af direktivet. Det følger af præmis 36 i EU-Domstolens dom af 26. januar 2021 i sag C-16/19, VL, at formålet med ligebehandlingsprincippet er at beskytte en arbejdstager med handicap mod enhver forskelsbehandling på grund af dette handicap, ikke blot i forhold til arbejdstagere, der ikke har et handicap, men også i forhold til andre arbejdstagere, der har handicap. Formålet med lov nr. 1380 af 23. december 2012 om ændring af lov om aktiv beskæftigelsesindsats mv. var bl.a. at målrette fleksjobordningen, så de mennesker, der har mindst arbejdsevne, også kan komme i fleksjob og blive en del af fællesskabet på arbejdsmarkedet. Det var derved forudsat, at de største løntil-skud ville blive givet til de fleksjobansatte, der havde den mindste arbejdsevne og den laveste løn. Det var samtidig forudsat, at det ville gøre det mere attrak-tivt for arbejdsgivere at ansætte medarbejdere med en lille arbejdsevne, da de fleksjobansatte alene skal have løn fra arbejdsgiveren for den indsats, som de reelt yder. Henset hertil findes det forhold, at der vil være forskel i udmåling af godt-gørelse til fleksjobbere, der er påbegyndt fleksjob henholdsvis før og efter den 1. januar 2013, ikke at udgøre forskelsbehandling i strid med forbuddet herom i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende beskæftigelsesdirektiv. Med samme begrundelse findes den forskel, der vil være i udmåling af godtgørelse imellem handicappede med samme nedsatte arbejdsevne, men ansat enten på fleksjobvilkår eller på vilkår om andre tilpasningsforanstaltninger end nedsat arbejdstid og imellem handicappede med nedsat arbejdsevne ansat på fleksjob- / 15 vilkår og ikke handicappede lønmodtagere ikke at udgøre forskelsbehandling i strid med forbuddet herom i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende beskæftigelsesdirektiv. Godtgørelsen skal derfor fastsættes med udgangspunkt i den løn, der faktisk blev betalt af Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS. Det følger af imidlertid af beskæf-tigelsesdirektivets artikel 17 og af præamplens betragtning 35, at de sanktioner, som medlemsstaterne skal fastsætte, og som kan indebære, at der ydes ofret skadeserstatning, skal være effektive, stå i rimeligt forhold til overtrædelsen og have afskrækkende virkning. Af EU-Domstolens dom af 10. april 1984 i sag C-14/83, Colson, fremgår, at i tilfælde af overtrædelse af forbuddet mod forskelsbehandling skal erstatningens effektivitet og afskrækkende virkning sikres ved, at den skal overstige en rent symbolsk erstatning. Henset hertil finder landsretten, at godtgørelsen skal udmåles skønsmæssigt og ikke udelukkende ud fra den faktiske størrelse af Appellants, tidligere Sagsøger arbejdsgiverbetalte løn, da lønnen uden fleksjobtilskuddet er så lav, at godtgørelsen ikke ville have tilstrækkelig afskrækkende virkning. Der findes derfor grundlag for at fravige de sædvanlige udmålingskriterier, der er fastlagt i retspraksis. På denne baggrund og henset til karakteren af krænkelsen, Appellants, tidligere Sagsøger anciennitet, det faktiske timeantal og det timeantal, som hun var stillet i udsigt, tiltræder landsretten, at godtgørelsen er fastsat til 30.000 kr. med tillæg af renter som fastsat ved byrettens dom. Sagsomkostninger HK Danmark som mandatar for Appellant, tidligere Sagsøger har også for landsretten fået medhold i spørgsmålet om, hvorvidt afskedigelsen var sket i strid med forskelsbehandlingsloven, men HK Danmark som mandatar for Appellant, tidligere Sagsøger har ikke fået medhold i det principielle spørgsmål om principperne for udmåling af godtgørelsens størrelse. Herudover fik HK Danmark som mandatar for Appellant, tidligere Sagsøger ikke medhold i anmodningen om præjudiciel forelæggelse for EU-Domstolen. Landsretten finder herefter, at HK Danmark som mandatar for Appellant, tidligere Sagsøger skal betale delvise sagsomkostninger til Dansk Erhverv som mandatar for Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS. Efter sagens udfald skal HK Danmark som mandatar for Appellant, tidligere Sagsøger i sagsomkostninger for landsretten herefter i delvise sagsomkostninger betale 50.000 kr. til Dansk Erhverv som mandatar for Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS til dækning af udgifter til advokatbistand. Beløbet er opgjort uden tillæg af / 16 moms, da sagen er blevet ført af en advokat, der er ansat hos mandataren. Ud over sagens værdi er der ved fastsættelsen af beløbet til advokat taget hensyn til sagens omfang og forløb samt sagens betydning. THI KENDES FOR RET: Byrettens dom stadfæstes. I sagsomkostninger for landsretten skal HK Danmark som mandatar for Appellant, tidligere Sagsøger inden 14 dage betale 50.000 kr. til Dansk Erhverv som mandatar for Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS. Beløbet forrentes efter rentelo-vens § 8 a. / Publiceret til portalen d. 14-12-2022 kl. 10:01 Modtagere: Mandatar Dansk Erhverv, Advokat (L) Anders Feldt, Advokat (L) Anton Gramstrup Larsen, Appellant, tidligere Sagsøger, Appelindstævnte ApS, tidligere Sagsøgte ApS, Mandatar HK/Danmark, Biintervenient Fagbevægelsens Hovedorganisation, Biintervenient Dansk Arbejdsgiverforening /