Obsah (5)

§ 3§ 15§ 4§ 43§ 13

SØ-OG HANDELSRETTEN DOM afsagt den 21. april 2023 Sag BS-47585/2021-SHR GODT SMIL HOLDING ApS (advokat Heidi Højmark Helveg) mod Tandlægerne Nord-Smil.dk Aalborg I/S (advokat Christian Lund Agerbæk) o

§ 3, stk.

1, nr. 1. 3.1.1 Velkendthed / 58 Det gøres gældende, at Godt Smils varemærke er velkendt og derfor har en udvidet beskyttelse jf.

§ 15, stk.

3, nr. 1 og § 4, stk. 2, nr.

1. Dette følger navnlig i forlængelse af, at Godt Smil i en længere periode har foretaget en intensiv markedsføring af Godt Smil-brandet for tandlægeydelser. At Godt Smil herved har opnået en stærk markedspositionering, understøttes af de i bilag 2 og 18-21 og 27-30 dokumenterede fakta om Godt Smils anmeldelser, ranking-placeringer samt artikler m.fl., hvor det eksempelvis fremgår, at sagsøgers reach på Facebook ud-gør 1,8 millioner per-måned, med 7,7 millioner impressions per måned. Dokumentationen underbygger, at en stor andel af danske tandlægeforbrugere – som er den relevante omsætningskreds - har kendskab til Godt Smil som en tandlægekæde. Godt Smil har desuden med sine 33 klinikker en geografisk udstrækning, der dækker hele Danmark og er én af de største tandlægekæder i Dan-mark. 3.1.2 Nord-Smils selvstændige påstand om ophævelse af varemærket Nord-Smil har valgt at nedlægge en selvstændig påstand om, at Godt Smils varemærke skal ophæves. Til støtte herfor argumenterer Nord-Smil for, at Godt Smils varemærke mangler fornødent særpræg og ad-skillelsesevne. Det gøres gældende, at Godt Smils varemærke ”GODT SMIL” (VR 2015 00001) er indarbejdet for Godt Smils virksomhed og derved har opnået særpræg, hvorfor registreringen af ordmærket for klasse 35 og klasse 44 skal opretholdes. Varemærket har været anvendt siden 2008 for tandlægevirksomhed. Det gøres gældende, at denne indarbejdelse, som Patent- og Varemærkestyrelsen vurderede, forelå allerede tilbage i 2014 jf. bilag 41, er endnu mere udtalt i dag. Varemærket har som følge af den stærke indarbejdelse over mange år både særpræg og adskillelsesevne. Til støtte herfor henvi-ses desuden til den i bilag 2, 18-21 og 27-21 fremlagte dokumentation, der bevidner, at Godt Smil har en stærk markedspositionering og vel-kendthed. Det gøres desuden gældende, at praksis i relation til påstande om ophævelse af varemærker, der er registreret og dermed efter Patent- og Varemærkestyrelsens vurdering opfylder kravene til nødvendigt særpræg, viser, at Domstolene er tilbageholdende med at ophæve sådanne regi-streringer. I U.2020.2655 skulle Sø- og Handelsretten prøve Ankenævnet for Paten-ter og Varemærkers kendelse af
2. marts 2018, hvori Ankenævnet stadfæstede Patent-og Varemærkestyrelsens afgørelse af
3. februar
4. I Søog Handelsrettens begrundelse ses det, at retten alene tager stilling til, om Ankenævnets kendelse er truffet ud fra de korrekte retlige ram- / 59 mer for en afgørelse, mens skønnet – som i den pågældende sag var, at en registrering skulle ophæves, hvilket er uden betydning for nærvæ-rende sag – foretaget af Ankenævnet ikke prøves. Det gøres således gæl-dende, at der ikke er grundlag for at tilsidesætte Patent- og Varemærke-styrelsens afgørelse om at lade Godt Smil varemærket registrere som ordmærke og den bagvedliggende vurdering af, at ordmærket opfylder kravet om særpræg. Det samme følger i øvrigt af Sø- og Handelsrettens dom af
5. november 2022 (Sparvinduer) s.
6. 3.2 Nord-Smils annoncering på Google, Ads, Keyword Insertions Nord-Smil har anvendt Godt Smils varemærke ved annoncering på Google på to måder: Nord-Smil har købt i alt 168 søgeord (Aarhus: 87, Aalborg: 73 og Randers: 8), der indeholder Godt Smils varemærke og inkluderet alle tænkelige variationer af disse 168 søgeord, hvilket har ført til fremvisning af 45.756 annoncer for Nord-Smils tandlægeklinikker under hjemmesiden: www.nord-smil.dk. Nord-Smil har i sine annoncer på Google anvendt Godt Smils varemærke i annonceoverskrifter. Det er ikke bestridt i sagen, at Nord-Smils annoncer er blevet fremvist på søgeord bestående af eller indeholdende Godt Smils varemærke og at visse annoncer indeholder Godt Smils varemærke i annonceoverskriften. Dette kan dermed lægges til grund af retten. Brugen af Godt Smils varemærke som søgeord og i annonceoverskrif-terne er sket helt eller delvist i hvert fald i perioden august 2020 – 2021, jf. skønsrapporten s.
7. De i boksen på side 5 viste søgeord anføres således at have været anvendt i denne periode. Det kan desuden lægges til grund af Retten, at Nord-Smil aktivt har valgt at få fremvist sine annoncer på søgeord bestående af eller indeholdende Godt Smils varemærke. Dette følger af, at det ved syns- og skønserklæringerne og de tilhørende bilag fra skønsmanden er konstateret, at Godt Smil bl.a. har anvendt almindelige søgeordskampagne med en specifik brug af søgeord målrettet Godt Smil, f.eks. ”godt smil” , ”godt smil aal-borg” . Som nævnt er der købt i alt 168 søgeord, der for manges vedkommende hver især har inkluderet alle tænkelige variationer af det pågældende søgeord. Eksempelvis er søgeordet ”godtsmil” købt med et sætningsmatch, hvil-ket betyder, at det bliver vist på søgninger, hvor der bliver søgt på godts-mil som led i en sætning. Dette kunne eksempelvis være en søgning på ”tandlæge godtsmil” , ”godtsmil i Aalborg” o. lign. Også søgeordet +godt +smil +aarhus er købt, og her som et såkaldt bredt match, hvilket er den mest omfattende mulighed. I alt 31 af de købte sø- / 60 geord, er købt med et bredt match, mens 42 søgeord er købt med et sætningsmatch. De resterende søgeord er købt med et såkaldt eksakt match, hvilket betyder, at der købes visning af annoncer på de pågældende ord samt på søgninger med samme betydning eller hensigt som søgeordet. Eksemplet på Google Ads beskrivelsen er, at et eksakt match på sko til mænd, også vil blive vist på søgning efter sko mænd, mænd sko, mand sko, sko til en mand. Der fremlægges for en ordens skyld som bilag 44 Googles beskrivelse af de forskellige matchtyper. Som nævnt ovenfor, er der ved de af skønsmanden fremlagte rapporter fra de sagsøgtes Google Ads’ konti, dokumenteret, at søgninger på sagsø-gers varemærke har ført til visning af mindst 45.756 annoncer fra de sagsøgte. I tillæg til det eksorbitant store antal annoncevisninger købt på sagsøgers varemærke, har Nord-Smil i hvert fald siden
8. august 2022 anvendt keyword insertions ved sin annoncering. Keyword insertions medfører, at det valgte søgeord vises i annonceoverskrifterne. Det vil altså sige, at når en annoncør køber et søgeord, eksempelvis godt smil aalborg, og ak-tivt tilvælger keyword insertion, vil en søgning på denne term, medføre, at netop søgeordet godt smil aalborg bliver til overskriften i den købte annonce. Det gøres gældende, at annoncerne vist i bilag 25 er vist på grund af sagsøgtes tilvalg af keyword insertion. Det er herudover dokumenteret, at Nord-Smil også har anvendt DSAkampagner, hvilket har udløst, at Nord-Smils annoncer blev fremvist på søgetermer, som internetbrugeren har anvendt til sin søgning, der indeholder Godt Smils varemærke. Der fremlægges som bilag 45 screenshots fra de sagsøgtes hjemmesider for de i sagen omhandlede klinikker, fundet via www.archive.org, som viser, at der ikke er bindestreger i title tags på Nordsmils 3 kliniksider, cfr. Supplerende syn og skøn, sidste afsnit. 3.3 Overtrædelse af varemærkeloven Det gøres gældende, at Nord-Smil ved køb og anvendelse af søgeord bestående af eller indeholdende Godt Smils varemærke til fremvisning af sine annoncer og ved anvendelse af Godt Smils varemærke i annonceoverskrifterne – begge dele uden samtykke - har krænket Godt Smils varemærkeret, jf.

§ 4, stk.

2, nr. 3, samt

§ 4, stk.

2, nr. 1 og

1. Det gøres gældende, at hver af de to i pkt. 3.2.a-b nævnte forhold udgør selvstændige krænkelser af Godt Smils varemærke, og herudover udgør de to punkter tilsammen en krænkelse af Godt Smils varemærke. Det gøres gældende, at brug af Godt Smils varemærke i annoncer for de sagsøgte er en krænkelse, uanset hvad dette måtte være forårsaget af, herunder om dette skyldes brug af DSA eller keyword insertion. / 61 Krænkelsen skyldes af, at der opstår en forvekslingsrisiko hos tandlægeforbrugeren, som bruger Google til at fremsøge tandlægeydelser og i den forbindelse anvender søgetermer med Godt Smils varemærke i, men får vist annoncer for Nord-Smil. Internetbrugere (herunder tandlægeforbrugere), der anvender søgeord indeholdende Godt Smils varemærker, må forudsættes at kende Godt Smil, men ved en søgning får de vist annoncelinks til Nord-Smils hjem-meside – i størstedelen af tilfældene endda som den øverste annonce, og uden nogen tilkendegivelser, der kan afhjælpe forvekslingsrisikoen. Godt Smil og Nord-Smil leverer desuden de helt samme tjenesteydelser. Forvekslingsrisikoen opstår således, uanset om Godt Smils varemærke også fremgår af selve annoncen. Forvekslingsrisikoen forstærkes i det tilfælde, hvor Godt Smils vare-mærke også fremgår i annonceoverskrifterne på Nord-Smils annoncer. Dette er som nævnt en selvstændig krænkelse. Tandlægeforbrugeren skal i de tilfælde kunne gennemskue, at annoncen er for Nord-Smil, som er en konkurrerende virksomhed, og ikke Godt Smil som det ellers fremgår af søgningen og eventuelt også annonceoverskriften. Det gøres gældende, at Nord-Smils annoncering på søgeord bestående af eller indeholdende Godt Smils varemærke i alle tilfælde vil skabe en forvekslingsrisiko – uanset om Godt Smils varemærke i øvrigt fremgår af annoncen – i og med internetbrugeren, der har søgt efter Godt Smil-brandet vil kunne forvirres til at tro, at annoncerne for Nord-Smil er annoncer for Godt Smil henset til de fælles ydelser og de sammenlignelige navne. Det skal i den sammenhæng tillægges væsentlig betydning, at de sagsøg-tes kendetegn har store lighedspunkter med sagsøgers kendetegn. Der er således for begge varemærkers vedkommende tale om en sammensæt-ning af to ord, hvoraf det sidste ord er identisk, og det første ord i begge tilfælde er på én stavelse, med én vokal, placeret som det andet bogstav ud af fire, og i begge tilfælde ord, der har en betydning og ikke fantasi-ord. Gennemsnitsforbrugeren kan derved få den opfattelse, at der er tale om to virksomheder, der udgør en del af samme kæde, når man ved en søgning efter en bestemt tandlægekæde, får vist annoncer for en anden tandlægekæde, med et navn, der er meget tæt på varemærket tilhørende den tandlægekæde, der blev søgt efter. Det skal i den sammenhæng også tillægges betydning, at sagsøgers varemærke er særdeles velindarbejdet og velkendt i Danmark. Det gøres yderligere gældende, at de sagsøgtes intensive, vidtrækkende og fortsatte brug af sagsøgers velkendte varemærke, medfører eller risikerer at medføre: i. ii. iii. skader varemærkets særpræg, skader varemærkets renommé utilbørlig udnyttelse af varemærkets særpræg eller renommé / 62 Der henvises herved til EU-Domstolens dom af
2. september 2011 i sag C-323/09 (Interflora vs. Marks & Spencer), præmis 72, hvoraf følger: ”De krænkelser, mod hvilke artikel 5, stk. 2, i direktiv 89/104 og artikel 9, stk. 1, litra c), i forordning nr. 40/94 sikrer beskyttelse, er for det første skader på varemærkets særpræg, for det andet skader på dette varemær-kes renommé og for det tredje utilbørlig udnyttelse af varemærkets sær-præg eller renommé, idet en enkelt af disse krænkelser er tilstrækkelig til, at reglen i de nævnte bestemmelser finder anvendelse (jf. dommen af 18.6.2009 i sagen L’Oréal m.fl., præmis 38 og 42).” Det følger videre af præmis 73: ”Skade på et velkendt varemærkes særpræg, der også betegnes bl.a. ved ordet »udvanding«, foreligger, når dette varemærkes evne til at identificere de varer eller tjenesteydelser, for hvilke det er registreret, er svæk-ket, mens en skade på varemærkets renommé, der ligeledes betegnes bl.a. ved ordet »tilsmudsning«, opstår, når de varer eller tjenesteydelser, for hvilke det identiske eller lignende tegn anvendes af tredjemand, kan blive opfattet på en sådan måde af kundekredsen, at varemærkets til-trækningskraft herved bliver formindsket (jf. dommen af 18.6.2009i sa-gen L’Oréal m.fl., præmis 39 og 40).” Der henvises også til præmis 81, hvoraf følger: ”Når således brugen som søgeord af et tegn, der svarer til et velkendt varemærke, fører til visning af en reklame, der gør det muligt for en internetbruger, der er almindeligt oplyst og rimeligt opmærksom, at forstå, at de tilbudte varer eller tjenesteydelser ikke stammer fra indehaveren af det velkendte varemærke, men derimod fra en konkurrent til denne, må det fastslås, at dette varemærkes særpræg ikke er mindsket ved den nævnte brug, idet denne alene har tjent til at tiltrække internetbrugerens opmærksomhed til eksistensen af en anden vare eller tjenesteydelse end varemærkeindehaverens.” Det gøres i den forbindelse gældende, at almindeligt oplyst og rimeligt opmærksom internetbruger, særligt på grund af de sagsøgtes varemær-kes lighed med sagsøgers (Godt Smil over for Nord-Smil), ikke forstår, at søgningen på Godt Smil har medført visning af annoncer fra en konkurrent. Dette er i særdeleshed tilfældet i lyset af sagsøgtes intensive, vidtrækkende og fortsatte brug af sagsøgers varemærke. Yderligere henvises til præmis 85-86, der lyder som følger: ”Det fremgår endvidere, at den omstændighed, at et varemærke har et renommé, gør det sandsynligt, at et stort antal internetbrugere vil an-vende dette varemærkes navn som søgeord i forbindelse med deres søg-ning på internettet med henblik på at finde oplysninger eller tilbud ved-rørende dette varemærkes varer eller tjenesteydelser. På det grundlag, således som generaladvokaten har bemærket i forslaget til afgørelse, punkt 96, kan det, når konkurrenten til indehaveren af et velkendt varemærke vælger dette varemærke som søgeord i forbindelse / 63 med en søge-og annonceringsydelse på internettet, ikke bestrides, at denne brug har til formål at drage fordel af det pågældende varemærkes særpræg og renommé. Valget vil faktisk kunne afstedkomme en situa-tion, hvor forbrugerne, sandsynligvis i stort antal, efter en søgning på internettet efter det velkendte varemærkes varer eller tjenesteydelser ved hjælp af dette søgeord vil se konkurrentens annonce vist på deres skærm.” Der henvises herved til det meget store antal eksponeringer af sagsøgers varemærke, jf. bilag 43, samt til, at de sagsøgtes intensive, omfattende og fortsatte brug af sagsøgers varemærke må have haft til formål at drage fordel af sagsøgers varemærkes særpræg og renommé. Det gøres gældende, at køb af så detaljerede søgeord som eksempelvis nedenstående, alene kan være begrundet i et ønske om at drage fordel af det renommé, som Godt Smil har: [tandlæge godt smil Person 10] [godt smil børglumvej 13] [tandlæge Person 11 godt smil] [godt smil banegårdspladsen] [tandlæge godt smil Person 12] [tandlæge godt smil Person 13] Det faktum, at sagsøgte ligefrem har fremdraget adresserne på sagsøgers klinikker, samt de ansattes navne som søgeord, kan kun ses som udtryk for et ønske om at drage fordel af Godt Smils særpræg og renommé. Der henvises også – opsummerende – til præmis 89 i ovennævnte dom: ”Det følger af disse kendetegn ved valget som søgeord på internettet af tegn, der svarer til andres velkendte varemærker, at et sådant valg, når der ikke foreligger en »skellig grund«/»rimelig grund« som omhandlet i artikel 5, stk. 2, i direktiv 89/104 og artikel 9, stk. 1, litra c), i forordning nr. 40/94, kan fortolkes som en brug, hvorved annoncøren placerer sig i kølvandet på et velkendt varemærke med henblik på at drage fordel af varemærkets tiltrækningskraft, omdømme og prestige, samt, uden nogen form for økonomisk kompensation og uden i den forbindelse at foretage en selvstændig indsats, at udnytte den kommercielle indsats, som varemærkeindehaveren har ydet for at skabe og vedligeholde varemærkets image. Hvis dette er tilfældet, skal den fordel, tredjemand opnår derved, anses for en utilbørlig udnyttelse (jf. i den henseende dom af 18.6.2009 i sagen L’Oréal m.fl., præmis 49).” Det gøres på baggrund af EU-Domstolens dom i sag C-323/09 gældende, at de sagsøgtes brug af sagsøgers varemærke som søgeord er i strid med sagsøgers rettigheder. 3.4 Overtrædelse af markedsføringsloven Det gøres gældende, at Nord-Smils brug af Godt Smils varemærke, der skaber en høj forvekslingsrisiko, ligeledes er i strid med god markedsføringsskik og god erhvervsskik, jf. markedsføringslovens §§ 3 og 4, jf. § 8, udgør vildledende handelspraksis, jf. markedsføringslovens § 5, jf. § 8, / 64 udgør vildledende og utilbørlig handelspraksis mellem erhvervsdri-vende jf. markedsføringslovens § 20 samt uberettiget udnyttelse af andre erhvervsdrivendes forretningskendetegn, jf. markedsføringslovens §
3. 3.5 Nord-Smils ansvar for overtrædelserne Det gøres gældende, at ansvaret for at overholde gældende lovgivning ved Nord-Smils brug af Google Ads, herunder at de anvendte søgeord og annoncer ikke krænker andres rettigheder, påhviler Nord-Smil. Det gøres gældende, at ansvaret er uafhængigt af, om Nord-Smil har foretaget et aktivt valg i Google Ads om at bruge Godt Smils varemærke eller ej. For fuldstændighedens skyld gøres det gældende, at Nord-Smil har foretaget et sådant aktivt valg. Tilsvarende er dette ansvar uafhængigt af, om Nord-Smil har anvendt almindelige sørgeordskampagner eller DSA-kampagner til fremvisning af sine annoncer, og hvad der konkret har udløst, at annonceoverskrif-terne indeholder Godt Smils varemærke. Det gøres gældende, at det er i strid med branchekutyme, at Nord-Smil anvender keyword insertions på søgeord knyttet til Godt Smil-brandet og ikke har angivet Godt Smil som negativt søgeord. Dette følger af, at skønsmanden i den supplerende syns- og skønserklæring giver udtryk for, at det er branchekutyme ikke at anvende keyword insertions for søgeord, der er en konkurrent, fordi man risikerer at skabe forvirring, når søgeordet indsættes i overskriften. Skønsmanden udtaler også, at det er normalt at konkurrenter indsættes som negativt søgeord. ”Som bureau plejer man ikke at anvende søgeordsindsættelse i annoncer, hvor konkurrenter er angivet som søgeord og dermed kan skabe forvir-ring hos kunderne, hvad angår hvem afsender er. Desuden plejer man at sætte konkurrenter som negativt søgeord” . Det gøres gældende, at Nord-Smil desuden ikke har dokumenteret, at ansvaret for krænkelserne ikke påhviler Nord-Smil. Det fremgår da også af Googles politikker, som dokumenteret ved bilag 14-16, at ansvaret for at overholde gældende lovgivning ved anvendelse af Googles værktøjer påhviler brugeren selv. Nord-Smil har desuden foretaget et aktivt valg om at bruge søgeord bestående af eller indeholdende Godt Smils vare-mærke. Dette blev konstateret i skønsmandens syns- og skønserklærin-ger, ligesom det er dokumenteret ved Godt Smils eget dataudtræk jf. bi-lag
4. Nord-Smil har tidligere argumenteret for, at Godt Smil kunne og skulle have oplyst Google om sine varemærker for at hindre andres uberettiget brug heraf. Dette til støtte for, at Nord-Smil ikke kan holdes ansvarlig for ” Googles algoritmes brug af varemærket” . Der eksisterer imidlertid hverken en lovhjemlet pligt til eller praktisk mulighed for, at enhver varemærkeindehaver kan oplyse sine varemær- / 65 ker til Google. Varemærkeretten skal derimod respekteres i alle henseender – uafhængigt af, hvor varemærkebrugen forekommer. Godt Smil har således forsøgt at få Google til at optage varemærker ved anvendelse af Googles ansøgningsprocedure, hvilket Google endnu ikke har imødekommet. Uanset at dette er underordnet for, at Nord-Smil kan pålægges et ansvar for varemærkekrænkelsen og overtrædelserne af markedsføringsloven, bevidner det, at det ikke per automatik er muligt at få Google til at tage hensyn til andres varemærker. Dette i øvrigt helt i overensstemmelse med Googles politikker, hvor ansvaret for overhol-delse af lovgivning påhviler kunden. 3.6 Retsvirkninger af overtrædelserne og Nord-Smils adfærd og tilregnelse Det gøres gældende, at Nord-Smils retsstridige handlinger og adfærd medfører, at Godt Smil har krav på et rimeligt vederlag, jf.

§ 43, stk.

1, nr. 1 og markedsføringslovens § 24, stk.

1. Det rimelige vederlag kan opgøres som en procentandel af Nord-Smils omsætning. Opgørelse heraf fremgår i pkt. 3.7.
2. Det gøres gældende, at Nord-Smils retsstridige handlinger medfører, at Godt Smil har krav på erstatning for det tab, den uberettigede udnyttelse af varemærket har medført for Godt Smil, jf.

§ 43, stk.

1, nr.

1. og markedsføringslovens § 24, stk.
2. Tabsopgørelse heraf frem-går i pkt. 3.7.
3. Det gøres gældende, at Nord-Smils retsstridige handlinger og adfærd medfører, at Godt Smil har krav på godtgørelse for ikke-økonomisk skade, jf.

§ 43, stk.

1. Det gøres gældende, at Godt Smil ligeledes kan gøre krav om, at der nedlægges et forbud som anført i påstand 2 imod, at Nord-Smil bruger varemærket som søgeord for og i annoncer på Google, jf. markedsføringslovens § 32, stk. 1, jf. § 24, stk. 1, nr.
2. Der henvises herved til EU-Domstolens dom i sag C-323/09 og argumentation herom i afsnit 3.3 Det gøres gældende, at Godt Smil ligeledes – henset til varemærkets velkendthed og branchekutyme, jf. argumentationen i pkt. 3.5 – kan gøre krav om, at der nedlægges et påbud, jf. påstand 3, om, at Nord-Smil an-giver varemærket, ”godt smil” og ”godtsmil” som negative søgeord i Nord-Smils Google Ads-konti for at forhindre, at Nord-Smils annoncer bliver eksponeret ved søgninger på søgeord, der indeholder Godt Smils varemærke, jf. markedsføringslovens § 32, stk. 1, jf. § 24, stk. 1, nr.
3. Dette påbud skal sikre overholdelse af det forbud, som følger af påstand
4. Det gøres gældende, at Nord-Smil har handlet forsætligt, subsidiært uagtsomt, ved sine overtrædelser af varemærkeloven og markedsføringsloven. Dette følger af, at Nord-Smil aktivt har valgt at få fremvist / 66 sine annoncer på søgeord bestående af eller indeholdende Godt Smils varemærke og har haft kendskab til, at deres annoncer blev vist på disse søgeord og med Godt Smils varemærke i annonceoverskrifterne. NordSmil har handlet i ond tro, idet én af ejerne i Nord-Smil har været ansat hos Godt Smil og derigennem opnået kendskab til Godt Smils markedsføringstiltag, og at disse har ført til en stærk positionering på markedet og en høj kendskabsgrad i Danmark. Det gøres gældende, at det skal tillægges vægt, at der har været tale om en særdeles intensiv, vidtrækkende og fortsat kampagne, idet de seneste dokumenter fra skønsmanden viser, at sagsøgte fortsat køber sagsøgers varemærker som søgeord. Der henvises til præmis 87-88 i EU-Domstolens dom i sag C-323/09, der lyder som følger: ”Endvidere kan det ikke bestrides, at konkurrenten, når internetbru-gerne efter at have gjort sig bekendt med denne konkurrents annonce køber den vare eller tjenesteydelse, der udbydes af sidstnævnte, i stedet for varemærkeindehaverens, hvis varemærke de oprindeligt søgte på, drager en reel fordel af dette varemærkes særpræg og renommé. Det er til overmål ubestridt, at den annoncør, der i forbindelse med en søge- og annonceringsydelse vælger tegn, der er identiske med eller lig-ner en andens varemærke, som hovedregel ikke betaler disse varemærkeindehavere nogen kompensation for brugen.” 3.7 Opgørelse af påstandsbeløbet Det skal indledningsvist bemærkes, at domstolene udmåler erstatning, vederlag og godtgørelse skønsmæssigt, og nedenstående kan tillægges vægt i denne udmåling. Det gøres gældende, at Godt Smils krav på rimeligt vederlag, jf.

§ 43, stk.

1, nr. 1 og markedsføringslovens § 24, stk. 3, kan opgøres som minimum 5 % af Nord-Smils omsætning i minimum de første 8 måneder af

1. Af procesøkonomiske årsager er beregningen nedenfor foretaget på basis af de første 8 måneder af
2. De første 8 måneder af 2021 udgør den periode, hvor Godt Smil ved bilag 6 har dokumenteret, at brugen af Godt Smils varemærke for Nord-Smils annoncer er sket. Det er i syns- og skønserklæringen bekræftet, at brugen af søgeord går tilbage til august
3. Samtidig må det forventes, at Nord-Smil som tandlæger opnår en stor procentandel af sine kunder gennem annoncering på Google. Derudover har Nord-Smils annoncering og brug af Godt Smils varemærke som søgeord skabt en stor risiko for forveksling hos gennemsnitsforbrugeren og opnået en høj eksponeringsandel på Google. / 67 Til støtte for, at en procentsats på 5 % kan anvendes i denne sag, henvises til praksis for immaterialretlige krænkelser, f.eks. inden for varemærkeretten, patentretten, designretten og ophavsretten, hvor rimeligt veder-lag opgøres som en manglende licensafgift. Det rimelige vederlag kan fastsættes til 5 % af de sagsøgtes omsætning. Denne procentsats har væ-ret anvendt i andre sager, hvor der er opnået en omsætning baseret på den uberettiget brug af en andens ret (eksempelvis U.2015.2603H). Vederlaget kan herefter opgøres som vist i nedenstående, idet der samti-dig henvises til de fremlagte årsrapporter fra Nord-Smil, og idet det er forudsat, at bruttofortjenesten udgør 75 % af årsomsætningen: Det gøres gældende, at Godt Smil har lidt et tab, der dækker over: Tab af egne kunder, idet det bl.a. gøres gældende, at Godt Smil forveksles med Nord-Smil, og kunderne vildledes med hensyn til prisoplysninger m.v. Tab af nye kunder, der er blevet vildledt til at tro, at Godt Smil står bag eller på anden vis er forbundet til Nord-Smils annoncer, som fremkom-mer på søgeord bestående af eller med ”godt smil” i. Markedsforstyrrelser i øvrigt på baggrund af skuffede vildledte patienter og mistede potentielle nye kunder samt skade på brand på baggrund heraf. Det gøres gældende, at det rimelige vederlag og erstatningsbeløbet skønsmæssigt kan fastsættes til DKK 2.000.
4. Godt Smil forbeholder sig i videst muligt omfang at hæve påstandsbelø-bet på et senere tidspunkt.
5. OVERSIGT OVER OPFORDRINGER / 68 Sagsøger har i sagen fremsat en række processuelle opfordringer. Fælles for disse er, at der er tale om dokumentation, som de sagsøgte er i besiddelse af, og har valgt ikke at fremlægge, eller har oplyst om ufyldestgørende. Til illustration besvarede de sagsøgte opfordring nr. 3 med at anslå 450 kliks i perioden august 2020 til september
6. Til sammenligning viste den første rapport fra skønsmanden et totalt antal klik på 7900 (rapporten Søgetermer Total Godt). I sammenfattende processkrift af
7. februar 2023 blev det oplyst, at der havde været samlet 3561 eksponeringer (ikke klik), med henvisning til skønsmandens rapport. Dette tal var baseret på rapporten Søgeord Total Godt, og ikke rapporten søgetermer, som er den relevante rapport. Det er således denne rapport, der viser alle eksponeringer på søgninger, der indeholder sagsøgers varemærke. Efter de sagsøgtes sammenfattende processkrift fandt skønsmanden flere kampagner, som havde været skjulte, og dermed flere søgeord, hvor sagsøgers varemærke var anvendt. Af disse rapporter fremgik eksorbi-tant højere tal end i de tidligere rapporter, og som nævnt over 45.000 eksponeringer af annoncer på sagsøgers varemærker. Det kan lægges til grund, at der har været minimum det antal, som skønsmanden har fremlagt rapporter på, idet den eneste begrundede tvivl, der fortsat kan foreligge, er, om der stadig er kampagner, der er skjulte. De eneste, der kan afklare dette, er de sagsøgte, der bevidst har undladt at fremlægge den relevante dokumentation. Retten anmodes om at tillægge de sagsøgtes manglende henholdsvis ufyldestgørende svar på de processuelle opfordringer processuel skadevirkning, jf. retsplejelovens § 344, stk.
8. Nr. 1 2 3 Beskrivelse Dokumentation for den fulde periode, hvori de sagsøgte har brugt sagsøgers varemærke som søgeord for eksponering af de sagsøgtes annoncer på Google. Dokumentation for, hvor mange eksponeringer i Googles søgeresultater, de sagsøgtes annoncer har opnået ved brugen af søgeord indeholdende sagsøgers varemærke i den fulde periode (minimum januar-august 2021) de sagsøgte har brugt sagsøgers varemærke. Dette gøres fortrinsvis ved fremlæggelse af de sagsøgtes egen rapport fra Google Ads. Som minimum må de sagsøgte kunne oplyse om et anslået antal visninger Dokumentation for antal kliks på annoncer, de sagsøgte har opnået i den fulde periode (minimum Ikke besvaret Ikke besvaret Anslår 450 kliks i perioden august / 69 4 5 6 7 8 9 januar-august 2021), hvori de sagsøgte har brugt sø2020 – september geord indeholdende sagsøgers varemærke. Dette gø2021 res fortrinsvis ved fremlæggelse af de sagsøgtes egen rapport fra Google Ads. Dokumentation for antal konverteringer og/eller konAnslår 100 konververteringsraten opn ået gennem annoncer på Google i teringer i perioden den fulde periode ( minimum januar-august 2021), august 2020 - sephvori de sagsøgte h ar brugt søgeord indeholdende tember 2021 sagsøgers varemærk e Dokumentation for det samlede antal nye kunder, de Ikke besvaret sagsøgte har opnået i den fulde periode (minimum januar-august 2021) , hvori de sagsøgte har anvendt sagsøgers varemærk e som søgeord og i annoncer på Google. Dokumentation i fo rm af ”change history”/”ænIkke besvaret dringslog” fra Goog le Ads konto for den fulde periode (minimum janu ar-august 2021), hvori de sagsøgte har anvend t sagsøgers varemærke som søgeord og i annoncer på Google. Dokumentation for den foreløbige omsætning i år Ikke besvaret 2021 til brug for fast sættelsen af rimeligt vederlag Nord-Smil opfordre s til at fremlægge deres ”Change Ikke besvaret History/ Ændringsl og fra Google Ads” fra perioden januar-august 2021, samt hele 2020, for at dokumentere, at Nord-Smil ik ke har købt ind på søgeord indeholdende Godt Smi ls varemærke. Denne dokumentation bør underskriv es af en uafhængig part Nord-Smil opfordres til at dokumentere, at Ikke besvaret Virksomhed ApS 1 har varetaget Nord-Smils Google Ads i perioden januar-august 2021 samt at Person 14 personligt foretog arbejdet. Nord-Smil har i sit påstandsd okument anført: Anb ringender: Det skal for god orden skyld præciseres, at Sagsøgerens varemærke er regi streret inden skær pelserne i 2016, hvorved EU’s patent- og varemærkem yndighed, herun der Patent- og Varemærkestyrelsen nåede til enighed om en ny fælles praksis for, hvornår særprægskravet anses for opfyld t, jf. også bilag
9. Efte r denne praksisæn dring blev betingelserne for særpræg særligt skærpet i forhold til bruge n af beskrivende eller branchespecikke kendetegn. Det er Nord-Smils op fattelse, at betegnelsen ordet ”smil” er et meget almin deligt og generisk ordvalg som led i en tandlægevirksomhed, som et bran chespecifikt kend etegn og som led i en almindelig brugers valg af søg eord for at finde e n tandlæge. / 70 Markedet ses ligeledes at have samme opfattelse som Nord-Smil, da or-det ”smil” sammenkoblet med fx ”glade” , ”bedre” eller tilsvarende er anvendt som domæne og navn for følgende tandlægeklinikker, som Nord-Smil alene ved 5 minutters google søgning har fundet: -https://detgladesmil.dk/ -https://bedresmil.dk/ -https://www.smilmedos.dk/ -https://smil.nu/ -https://mitsmil.nu/ -https://smilhorsens.dk/ -https://smildubare.dk/ -https://www.smilicentrum.dk/ -http://www.detsundesmil.dk/ Det gøres gældende, at Godt Smil ikke har særpræg eller er inkorporeret i den relevante forbrugers bevidsthed som værende et kendetegn for Sagsøgeren frem for blot en betegnelse for en branchespecifik ydelse. Det gøres gældende, at Sagsøgerens varemærke ikke er velkendt, hvorfor Googles egen algoritme heller ikke var bekendt hermed og anvendte ordmærket som en generisk betegnelse. Til støtte for den nedlagte selvstændige påstand gøres det gældende, at varemærket ”Godt Smil” mangler særpræg og adskillelsesevne, jf.

§ 13

. Det gøres her særligt gældende, at varemærket består af to helt almindelige generiske ord ”godt” og ”smil” , som fremgår i adskillige sammenhænge inden for tandlægebranchen. Såfremt der havde været benyttet en sammentrækning af de to ord – altså ”godtsmil” – ville der være tale om fornødent særpræg, men da ordene er benyttet hver for sig og endda i en sammenhæng, som er naturlig og deskriptiv, skal varemærket ophæves. Der henvises i denne forbindelse til varemærke-lovens § 28 og §

1. Allerede fordi der ikke er tale om et gyldigt varemærke og et varemærke, der aldrig burde være registreret, bør Nord-Smil frifindes for de nedlagte påstande. Sagsøgeren har gjort gældende, at der kan opstå forveksling mellem Godt Smil og Nord-Smil, da begge selskaber indeholder ordet ”smil” . Dette bestrides i sin helhed. Det er Sagsøgerens bevisbyrde, og denne er ikke løftet. Der henvises til det allerede anførte om, at der er et utal af tandlægevirksomheder i Danmark indeholdende ordet ”smil” . Der henvises yderligere til, at overtrædelserne af markedsføringslovens §§ 3 og 4 samt 20 forudsætter en aktiv handling fra Nord-Smil, hvilket ikke er tilfældet. Nord-Smil har aldrig aktivt annonceret med Godt Smil. Der henvises yderligere til, at samtlige annoncer, der er dukket op med tydelig skrift, har anført ”nord-smil.dk” som domænet. / 71 Godt Smil gør gældende, at de har oplevet en lang række kunder har taget fejl mellem Godt Smil og Nord-Smil. Herom er der som det eneste bevis herfor fremlagt sagens bilag 9, der er en intern mailkorrespondance i Godt Smil fra perioden
2. –
3. november
4. Det er Nord-Smils opfattelse, at denne mailkorrespondance meget tyde-ligt er udarbejdet til sagen. På daværende tidspunkt havde Godt Smils advokat rettet henvendelse til Nord-Smil og igangsat udarbejdelse af stævningen. Der henvises herom bl.a. til, at Sagsøgeren på tidspunktet havde været bekendt med og tilmed varslet. Til støtte for de nedlagte frifindelsespåstande gøres yderligere gældende, at det ikke i sig selv er retsstridigt at benytte en konkurrents varemærke som Google AdWord. Dette følger blandt af præmis 99 i EU-domstolens dom af
5. marts 2020 i de forenede sager C-238/08 og C-238/08 (”Google AdWords-dommen”). Som konsekvens heraf er der ikke grundlag for et generelt forbud, som anført i påstand
6. Der er ej heller grundlag for et påbud som anført i påstand
7. Afgørende er, hvorvidt annoncerne og brugen af sagsøgers varemærke i Google AdWords medfører, at den gennemsnitlige internetforbruger kun med vanskelighed har mulighed for at gøre sig bekendt med, at den pågældende annonce stammer fra den ene eller den virksomhed. Det er Nord-Smils opfattelse, at det faktum, at der i alle annoncer frem-går Nord-Smils hjemmeside (www.nord-smil.dk), samt at der i den syn-lige tekst tydeligt fremgår, at der er tale om Nord-Smil og ikke Godt Smil medfører, at det må stå umiddelbart klart for den gennemsnitlige internetbruger, at der er tale om to separate virksomheder. Dette især også, fordi annoncen fra sagsøgeren fremgår samme sted. Det skal i denne forbindelse fremhæves, at overskriften i annoncerne er dannet via Google’s DSA, og således ikke overskrifter, som Nord-Smil har kontrol over. Der er således ikke tale om, at der foretaget aktive handlinger fra Nord-Smils side med henblik på annoncerne indeholdt ordene ”godt” og ”smil” i overskrifterne. En undtagelse hertil er dog den
8. august 2021, hvor sagsøgeren har dokumenteret, at der har været benyttet søgeordsindsættelse i forbindelse med annoncering, hvilket indebar, at en overskrift indeholdt de to ord ”godt” og ”smil” . Særligt for så vidt angår Tandlægerne Nord-Smil.dk Aarhus ApS bemærkes, at der jf. skønsmanden ikke har været benyttet sagsøgers varemærke i kampagner, hvorfor Tandlægerne Nord-Smil.dk Aarhus ApS også allerede af denne grund bør frifindes. Henset til ovenstående beskrevne forhold bestrides sagsøgtes tabsopgørelse og erstatning i sin helhed. Det gøres gældende, at samtlige forhold / 72 er sagsøgerens bevisbyrde, og at denne ikke er løftet. Dette både for så vidt angår tab af egne kunder, tab af nye kunder og markedsforstyrrelser i øvrigt. Det bemærkes, at sagens bilag 9 er udarbejdet til sagen. Denne rent in-terne mailkorrespondance kan og bør alene ses som et partsindlæg ud-arbejdet til brug for sagen på et tidspunkt, hvor Godt Smil havde advise-ret Nord-Smil, at de v