← Danmark

ECLI:DK:OLR:2024:BS0000000402 Sag om, hvorvidt sagsøgeren i 2003 og 2004 har indtaget en dominerende stilling på markedet for distribution af adressel

UDSKRIFT AF ØSTRE LANDSRETS DOMBOG DOM Msagt den 21. december 2007 af Østre Landsrets 13. afdeling (landsdommerne M. Levy, Kaspar Linkis og Anne Louise Bormann). 13. afd. nr. B-2656-05: l) Post Danmar

§ 11, stk.

3, nr. 3, ved at have anvendt forskellige priser (såkaldte selektivt lave priser) over for sagsøgerens egne eksisterende kunder og tre tidligere kunder, Coop, SuperBest og Spar, hos sagsøgerens konkurrent, Forbruger-Kontakt a-s (herefter Forbruger-Kontakt) med en ekskluderende virkning på markedet. Sagen er anlagt med hjemmel i konkurrencelovens § 20, stk. 3, med henblik på landsrettens prøvelse af en del af Konkurrenceankenævnets kendelse af l . juli 2005 i sagen Post -2- Danmark mod Konkurrencerådet. Ved den nævnte kendelse stadfæstede Konkurrencenævnet bl.a. en delafgørelse i pkt. 13 i Konkurrencerådets afgørelse af

  1. september
  2. Påstande Post Danmark har nedlagt følgende påstande: Principalt Konkurrencerådet tilpligtes at anerkende, at Post Danmark ikke har misbrugt en dominerende stilling på markedet for distribution af adresseløse forsendelser i Danmark ved i 2003 og 2004 at anvende forskellige priser over for Post Danmarks egne kunder og Forbruger-Kontakts tidligere kunder med en ekskluderende effekt på markedet, jf. EFtraktatens artikel 82, stk. l, litra c,

§ Il, stk. l, jf. § 11, stk. 3, nr.

  1. Subsidiært Punkt 13 i Konkurrencerådets afgørelse af
  2. september 2004, som stadfæstet ved Konkurrenceankenævnets kendelse af l. juli 2005, ophæves. Mere subsidiært Punkt 13 i Konkurrencerådets afgørelse af
  3. september 2004, som stadfæstet ved Konkurrenceankenævnets kendelse af l. juli 2005, ophæves og sagen hjemvises til fornyet behandling i Konkurrencerådet for så vidt angår spørgsmålet om, hvorvidt Post Danmark har misbrugt en dorninerende stilling på markedet for distribution af adresseløse forsendelser i Danmark ved i 2003 og 2004 at anvende forskellige priser over for Post Danmarks egne kunder og Forbruger-Kontakts tidligere kunder med en ekskluderende effekt på markedet, jf. EF-traktatens artikel82, stk. l, litra c,

§ l l, stk. l, jf.§ Il, stk. 3, nr.

  1. Konkurrencerådet har nedlagt påstand om frifindelse. Forbruger-Kontakt har som biintervenient støttet Konkurrencerådets frifindelsespåstand. Sagsfremstilling - 3- Under Konkurrencerådets behandling af sagen søgte Forbruger-Kontakt flere gange om aktindsigt i sagen. Der blev i den forbindelse truffet flere afgørelser om afslag på aktindsigt i visse dokumenter, der var tilgået eller udarbejdet af Konkurrencestyrelsen i forbindelse med behandlingen af klagen over Post Danmark. Konkurrencestyreisens afgørelser om aktindsigt blev stadfæstet af Konkurrenceankenævnet I ankenævnets kendelse af
  2. august 2004 er bl.a. anført følgende: Efter markedets karakter og det heraf følgende særlige konkurrenceforhold mellem Post Danmark og Forbruger Kontakt og under hensyn til karakteren af de spørgsmål, den verserende konkurrencelovssag vedrørende Post Danmark angår, tiltræder ankenævnet .... , at Forbruger-Kontakt må anses for at have en sådan væsentlig og individuel interesse i sagen, at der er tillagt ForbrugerKontakt partsstatus og deraffølgende adgang til aktindsigt m.v. efter forvaltningsloven. Ved afvejningen efter forvaltningslovens § 15 må der imidlertid lægges afgørende vægt på, at Forbruger-Kontakts aktindsigt i Post Danmarks interne forretningsforhold vil kunne give Forbruger-Kontakt en konkurrencemæssig indsigt, som det ville være i strid med forbuddet i konkurrencelovens § 6 at søge opnået ved en aftale om informationsudveksling mellem Forbruger-Kontakt og Post Danmark, og at indsigt i disse forhold ikke kan anses for afgørende i henseende til Forbruger-Kontakts mulighed for at varetage sin - retlige - interesse i konkurrencelovssagen, der har Post Danmark - og ikke Forbruger-Kontakt som afgørelsesadressat Partsstatus er ikke noget entydigt, men kan være mere eller mindre intensiv, og ved en mindre intensiv partsstatus som ForbrugerKontakts skal der ved afvejningen efter forvaltningslovens § 15mindre til, for at modhensyn rar overvægt i forhold til muligheden for med kendskab til sagens dokwnenter i deres helhed at kunne udøve partsbeføjelser. Der er så afgørende offentlige interesser forbundet med opretholdelse af virksom konkurrence, at hensynet hertil må slå igennem over for Forbruger-Kontakts interesse i at kunne benytte kendskab til sagens dokumenter til varetagelse af sit tarv for så vidt angår oplysninger i dokumenterne om Post Danmarks interne forvaltningsmæssige forhold. Ankenævnet har på denne baggrund foretaget en gennemgang af sagens dokumenter og de udeholdte oplysninger og kan tiltræde, at den skadevirkning, som Forbruger-Kontakts aktindsigt i oplysningerne ville have for Post Danmark og for konkurrencen på markedet, vejer afgørende tungere end ForbrugerKontakts interesse i at kunne benytte kendskab til de hemmeligholdte oplysninger til varetagelse af sit tarv. " På denne baggrund har der i landsretten været udarbejdet såvel en fortrolig som en ikke fortrolig version af ekstrakten, hvorafbiintervenienten alene har haft den ikke fortrolige version. Under hovedforhandlingen har parterne alene henvist til de fortrolige oplysningers -4- placering i ekstrakten og omtalt disse i generelle vendinger. De dokumenter, der har betydning for afgørelsen af denne retssag, har således i deres helhed været forelagt for landsretten. Der har endvidere fra begge parters side været udarbejdet en række støttebilag med oplysninger og sammenstillinger af de fortrolige oplysninger i sagen. Konkurrencerådets afgørelse af
  3. september 2004 Den
  4. september 2004 traf Konkurrencerådet afgørelse i sagen. Af afgørelsen fremgår bl.a.: " Resume l. Forbruger-Kontakt distribuerer adresseløse forsendelser i form af reklamer og lokalaviser i konkurrence navnlig med Post Danmark. I
  5. halvår 2003 har Forbruger-Kontakt med virkning fra primo 2004 mistet 3 betydelige kunder til Post Danmark. Det drejer sig om de store detailkæder Coop, SuperHest og Spar, der tegner sig for rundt regnet XX pct. af den samlede omsætning ved omdeling af adresseløse forsendelser i Danmark.
  6. I den anledning klager Forbruger-Kontakt med henvisning til forbudet ikonkurrencelovens § 11 over, at Post Danmark misbruger sin dominerende stilling på markedet for distribution af adresseløse forsendelser. Klagen omfatter følgende 4 forhold: • urimeligt lave priser ("predatory pricing") • aftaler med urimelig lang løbetid, og • diskriminerende og loyalitetsskabende priser og rabatter • krydssubsidiering med konkurrenceforvridning til følge og ulovlig statsstøtte, jf. konkurrencelovens § 11, nr. l og § Il a
  7. Det relevante marked er markedet for distribution af adresseløse forsendelser og lokal- og regionalaviser i Danmark, jf. Rådets afgørelse af
  8. april2002 vedr. etablering af Dansk Distributionscenter A/S. På dette marked indtager Post Danmark en dominerende stilling.
  9. Post Danmark har overtrådt forbudet i artikel 82, stk. l, j f. artikel 82, stk. l, litra c,

§ Il, stk. l, jf. § 11, stk. 3, nr. 3, ved at anvende primary-line prisdiskrimination i form af forskellige priser over for egne og konkurrenters kunder. Post Danmark har således tildelt Forbruger-Kontakts tidligere kunder XX mere fordelagtige priser og rabatter end egne kunder fx XX, XX og XX, hvilket har en ekskluderende effekt på markedet. Dette er sket, - 5- uden at selskabet ud fra sine omkostninger har kunnet begrunde de meget betydelige pris- og rabatforskelle imellem egne og konkurrentens tidligere kunder. 5. Post Danmark har også overtrådt forbudet i artikel 82, stk. l , jf. artikel 82, stk. l, litra c,

§ 11, stk.

l,jf. § 11, stk. 3, nr. 3, ved at anvende primary-line prisdiskrimination i form af målrabatter. Det vil sige progressive og loyalitetsskabende rabatter, hvor kunderne opnår en højere rabat, hvis det faktiske årlige antal forsendelser overstiger det mål, som parterne indbyrdes har fastsat, og som typisk dækker kundens fulde behov. Post Danmarks aftaler for 2003 med hhv. XX indeholder således målrabatter. Post Danmark har i den forbindelse ikke dokumenteret eller godtgjort, at disse ekskluderende og loyalitetsskabende rabatter er omkostningsmæssigt begrundet. 6. Endvidere har Post Danmark overtrådt forbudet i artikel 82, stk. l, jf. artikel 82, stk. !,litra c,

§ 11, stk.

1,jf. § 11, stk. 3, nr. 3, ved at anvende secondary-line prisdiskrimination i form af at stille handelspartnere i samme situation forskelligt. Der er eksempelvis tale om kunderne XX, der aftager nogenlunde samme mængde, men hvor XX får en væsentlig højere rabat end XX.

  1. Det skal vurderes, om Post Danmark har misbrugt sin dominerende stilling ved at anvende urimeligt lave priser ("predatory pricing"). Høringen har vist, at problemstillingen er kompliceret og forudsætter en mere dybtgående analyse og kvalitetssikring af Post Danmark's omkostningsberegninger. På den baggrund udsættes behandlingen af dette spørgsmål. Spørgsmålet forventes forelagt som en selvstændig sag for Konkurrencerådet snarest.
  2. Post Danmark har anvendt aftaler med op til XX års løbetid blandt andet overfor Forbruger-Kontakts tidligere kunder. Da aftalerne imidlertid kan opsiges af kunderne med et opsigelsesvarsel på XX måneder uden betingelser eller sanktioner, og kunderne i praksis har gjort brug af denne mulighed, finder Konkurrencerådet ikke, at Forbruger-Kontakts klage over aftaler med urimelig lang løbetid, giver anledning til yderligere undersøgelse. Klagen over dette forhold afvises derfor i medfør afkonkurrencelovens § 14, stk. l,
  3. pkt.
  4. Kompetencen for så vidt angår statsstøttesagen ligger hos EUKommissionen. Eftersom Forbruger-Kontakt har indbragt spørgsmålet om eventuel overtrædelse af statsstøttereglerne for Kommissionen er der ikke længere grundlag for en vurdering af dette spørgsmål efter konkurrenceloven. For så vidt angår Forbruger-Kontakts klage over krydssubsidiering med konkurrenceforvridning til følge, jf. konkurrencelovens § 11, stk. l, tyder det foreliggende materiale ikke på, at der overføres midler fra andre forretningsområder. Der er herefter ikke grundlag for at undersøge dette forhold nærmere, hvorfor klagen afvises derfor i medfør af konkurrencelovens § 14, stk. l,
  5. pkt. l O. Som følge af den nyligt gennemførte modemisering af Fællesskabets konkurrenceregler har Konkurrencestyrelsen i nærværende sag fulgt procedurerne i artikel l l, stk. 4 i Rådsforordning 1/
  7. Forbruger-Kontakt har senere (den
  8. juli 2004) indbragt en klage for EUKommissionen med påstand om, at den danske stat har overtrådt EU' s statsstøtteregler ved at Post Danmark modtager ulovlig statsstøtte. -
  9. Det skal oplyses, at Forbruger-Kontakt i december 2003 og senere ankede Konkurrencestyreisens afgørelser om aktindsigt til Konkurrenceankenævnet med det fonnål at få udleveret flere oplysninger end indeholdt i det materiale, som styrelsen vurderede, at Forbruger-Kontakt som part kunne få udleveret. Da det under ankenævnets behandling var uklart, hvorvidt Forbruger-Kontakt ville blive betragtet som part, kunne der først foretages yderligere aktindsigt og endelig høring, efter at Ankenævnet havde truffet sin kendelse. Den
  10. august 2004 stadfæstede Konkurrenceankenævnet imidlertid alle styrelsens afgørelser vedrørende aktindsigt. Afgørelse
  11. Det meddeles Post Danmark A/S, at selskabet misbruger sin dominerende stilling på markedet for adresseløse forsendelser i Danmark ved i 2003 og 2004 at anvende forskellige priser over for selskabets egne kunder og ForbrugerKontakts tidligere kunder uden at kunne omkostningsbegrunde de meget betydelige pris- og rabatforskelle imellem kunderne, jf. artikel 82, stk. l, litra c

§ 11, stk.

l,jf. § 11, stk. 3, nr.

  2. Videre meddeles det Post Danmark A/S, at selskabet har misbrugt sin dominerende stilling på markedet for adresseløse forsendelser i Danmark ved i aftalerne for 2003 med XX at anvende loyalitetsskabende målrabatter, jf. artikel 82, stk. l, j f. artikel 82, stk. l , litra c

§ 11, stk.

l , j f. § 11, stk. 3, nr. 3. 15. Endvidere meddeles det Post Danmark A/S, at selskabet misbruger sin dominerende stilling på markedet for adresseløse forsendelser i Danmark ved i 2003 og 2004, at stille kunder i samme situation forskelligt for så vidt angår priser og rabatter, jf. konkurrencelovens § 11, stk. l, jf. § 11, stk. 3, nr. 3. 16. Det meddeles Post Danmark A/S, at Konkurrencerådet i medfør af konkurrencelovens § 23 a og§ 11, stk. 4, påbyder Post Danmark A/S, at: • ændre selskabets priser og rabatter, så selskabet ikke anvender priser/rabatter overfor kunder med loyalitetsskabende og ekskluderende effekt • ændre selskabets priser og rabatter, så selskabet ikke anvender priser/rabatter, der stiller kunder i samme situation forskelligt 17. Påbudet vedrørende Post Danmarks priser og rabatter skal efterkommes med virkning fra l . januar 2005 . 18. Det meddeles Post Danmark, at spørgsmålet, om hvorvidt Post Danmark har foretaget predatory pricing forudsætter en mere dybtgående analyse og kvalitetssikring af Post Danmark's omkostningsberegninger. På den baggrund udsættes behandlingen af dette spørgsmål. Spørgsmålet forventes forelagt som en selvstændig sag for Konkurrencerådet snarest. 19. Det meddeles Post Danmark, at Forbruger-Kontakts klage over aftaler med urimelig lang løbetid, ikke giver anledning til yderligere undersøgelse. Klagen over dette forhold afvises derfor i medfør af konkurrencelovens § 14, stk. l, 3. pkt. - 7- 20. Det meddeles Post Danmark, at kompetencen for så vidt angår statsstøttesagen ligger hos EU-Kommissionen. Eftersom Forbruger-Kontakt har indbragt spørgsmålet om eventuel overtrædelse af statsstøttereglerne for Kommissionen er der ikke længere grundlag for en vurdering af dette spørgsmål efter konkurrenceloven. 21. Det meddeles Post Danmark, at for så vidt angår Forbruger-Kontakts klage over krydssubsidiering med konkurrenceforvridning til følge, jf. konkurrencelovens § 11, stk. l, tyder det foreliggende materiale ikke på, at der overføres midler fra andre forretningsområder. Der er herefter ikke grundlag for at undersøge dette forhold nærmere, hvorfor klagen afvises i medfør af konkurrencelovens § 14, stk. l, 3. pkt. Sagsfremstilling Indledning 25. Forbruger-Kontakt klager først og fremmest over, at Post Danmark misbruger sin dominerende stilling ved at anvende urimeligt lave priser med det formål at drive Forbruger-Kontakt ud af markedet. I den forbindelse anfører Forbruger-Kontakt, at Post Danmark i sine kontrakter med storkunder som Coop, SuperBest, Netto, Jysk Sengetøj og Spar opererer med priser, som er lavere end hhv. Post Danmarks gennemsnitlige totale omkostninger og gennemsnitlige variable omkostninger samt de ydelsesspecifikke meromkostninger. Høring 28. Udkast til Konkurrencestyreisens afgørelse har, jf. konkurrencelovens § 15 a, været i høring hos sagens parter, Post Danmark og Forbruger-Kontakt. Sagen har været i høring to gange. Hovedpunkterne i høringssvarene er gengivet her og er indarbejdet og kommenteret under de relevante punkter i notatet .... Virksomhederne 48. Forbruger-Kontakt AIS er navnet på den division i Søndagsavisen A/S, som hovedsagelig udfører distributionsopgaverne for koncernen i Danmark enten ved egenomdeling eller ved omdeling via samejede selskaber. 49. De primære forretningsområder for Søndagsavisen er udgivelse af annoncefinansierede husstandsomdelte aviser (fx den regionale avis Søndagsavisen), distribution af adresseløse tryksager, aviser mv. og internettjenester (fx Ofir). Søndagsavisen havde i 2002 en omsætning på 602,5 mio. kr. 50. Forbruger-Kontakt distribuerer aviser, tryksager, kataloger, vareprøver o. lign. til de danske husstande og udvikler selv distributionskoncepter og ITsystemer for Søndagsavisens distributionsselskaber. Forbruger-Kontakt havde i -8- 2002 en omsætning på kr. XX mio. kr. fra distribution af adresseløse forsendelser inkl. gratisaviser. Forbruger-Kontakt udfører endvidere i begrænset omfang adresseret distribution. dvs. distribution til udvalgte adresser. I 2002 etablerede Søndagsavisen A/S sammen med Berlingske Lokalaviser A/S et joint ventureselskab (Dansk Distributions Center A/S) til distribution af bl.a. adresseløse forsendelser og husstandsomdelte gratisaviser. Konkurrencerådet godkendte den 24. april 2002 denne fusionL.J. Dansk Distributionscenter ejes af Søndagsavisen A/S og Berlingske Lokalaviser med hver 50 pct. Dansk Distributionscenter havde i 2002 en samlet omsætning på XX. kr., hvoraf adresseløse forsendelser bidrog med XX. kr. U 51. Udover selskabet Forbruger-Kontakt indgår ALFO Distribution NS (Århus) i Søndagsavis-koncernen. Selskabet blev pr. !.januar 2003 fusioneret med Søndagsavisen a-s. 52. Efter fusionen i 2002, hvor selskabet Dansk Distributionscenter blev stiftet, har Søndagsavisen opkøbt og indgået en række sarnejeaftaler med konkurrerende distributionsvirksomheder. Således har Søndagsavisen overtaget aktiviteterne i Reklameservice A/S og DTD København A/S. Endvidere har Søndagsavisen nu ejerandele i selskaberne: UNFK distribution a-s, Distribution Syd NS, HA Grafisk A/S, og Tryksagsomdelingen Fyn NS. 53. Post Danmark AIS er et aktieselskab, som ejes l 00 pct. af staten. Post Danmark er en af landets største virksomheder og har ca. 1.100 posthuse og postbutikker rundt om i landet. Post Danmark er endvidere ejer eller medejer af en række virksomheder: Budstikken Transport A/S (100 pct.), Post Danmark Leasing A/S (100 pct.), Pan Nordie Logistics AB (50 pct.), e-Boks (33,3 pct.). 54. Selskabet har eneret til og befordringspligt på omdeling af breve og pakker inden for nærmere fastlagte vægtgrænser, jf. afsnittet om forholdet til anden regulering nedenfor. Endvidere beskæftiger selskabet sig bl.a. med distribution af adresseløse forsendelser, aviser og blade. Efter Post Danmarks monopol for postudbringning blev brudt for visse typer forsendelser, indhenter virksomheden mere end halvdelen af sin årlige omsætning på ca. 11 mia. kr. i konkurrence med andre virksomheder. Hovedindtægtskilden er adresserede breve, selv om brevmængden siden 2001 er faldet med 3-4 pct. om året. Selv med et sådant fald vil brevproduktet en rum tid endnu være den dominerende indtægtskilde i virksomheden, som imidlertid forsøger at udvikle andre produkter i takt med, at eneretten indskrænkes i de kommende år. 55. Distribution af adresseløse forsendelser er som nævnt ikke omfattet af Post Danmark A/S' eneret eller befordringspligt, og Post Danmark udfører derfor disse aktiviteter i konkurrence med private distributionsselskaber. Post Danmarks omsætning fra distribution af adresseløse forsendelser og lokale ugeaviser udgjorde i 2002 i alt 751 mio. kr. 56. Ud over Post Danmark og Forbruger-Kontakt findes følgende mindre selskaber, som distribuerer adresseløse forsendelser og gratisaviser. 57. Berlingske Lokalaviser AIS er et helejet datterselskab af Det Berlingske Officin NS, som er et koncernselskab i den norske Orkla-koncemU. Berlingske Lokalaviser havde i 2002 en omsætning på XX kr. Berlingske Lokalaviser NS driver udover distributionsvirksomheden i Dansk Distributionscenter A/S også distributionsvirksomhed ved en ejerandel i De Bergske Blade K/S. De -9 Bergske Blade distribuerer ud over de ugeblade og specialaviser, som de selv producerer, også andre adresseløse forsendelser. Heraf distribuerer selskabet selvca.halvdelen aftryksagerne i det midt- og vestjyske område, mens selskabet får den anden halvdel distribueret af andre distributionsselskaber. De Bergske Blade KIS havde i 2002 en omsætning på XX kr. Heraf stammede XX kr. fra distribution af adresseløse forsendelser. 58. Nordjysk Distribution AIS er l 00 pct. ejet af Nordjyske Medier A/S. Selskabet havde i 2002 en omsætning på XX kr., hvoraf XX kr. stammede fra distribution af adresseløse forsendelser. 59. Dansk Total Distribution er en sammenslutning af lokale distributionsvirksomheder (landsforening), som udøver distribution af adresseløse forsendelser mv. Hovedparten af virksomhederne i Dansk Total Distribution, er ejet af distriktsaviser og dagblade. Dansk Total Distribution synes på nuværende tidspunkt næsten at have udspillet sin rolle på markedet, idet en lang række tidligere medlemmerne er trådt ud af foreningen eller opkøbt af Søndagsavisen/Forbruger-Kontakt. Forholdet til anden regulering " 62. Post Danmarks aktiviteter kan opdeles i følgende tre kategorier med udgangspunkt i virksomhedens rettigheder og pligter: • Eneretsområdet (adresserede breve under 100 gram) • Befordringspligtområdet (fx adresserede breve under 2 kg, andre adresserede forsendelser op til 2 kg samt blade op til 2 kg og pakker op til 20

  1. kg)• Det rene konkurrenceområde (fx kurerforsendelser, adresserede breve over 2 kg, pakker over 20 kg og adresseløse forsendelser og lokalaviser) " Det relevante marked Det relevante produktmarked 67. Sagen vedrører distribution af tryksager, herunder reklamer, telefonbøger, vejvisere mv. samt lokal- og regionalaviser. Disse tryksager anvendes hovedsagelig af detailbutikker og -kæder til at markedsføre deres produkter i de områder, hvor butikkerne er beliggende. Telefonbøger, vejvisere og lokal- og regionalaviser arndeles også i de områder, hvor målgruppen befinder sig. Fælles for forsendelserne er, at målgruppen er et unavngivent antal husstande, som er beliggende i et bestemt geografisk område. - lO- 68. Forsendelserne distribueres som adresseløse forsendelser. Adresseløse forsendelser er kendetegnet ved, at distributionen retter sig mod alle husstande i et område og er planlagt til gennemførelse inden for nogle tidsintervaller, typisk midtuge eller weekend. Opsamling af distributionsopgaver over en vis tid til fordeling til alle i et distrikt uden særlig sortering betyder, at den bliver billigere end distributionen af adresserede forsendelser, der er rettet til individuelle modtagere. 69. Adresseløs distribution adskiller sig herved fra den adresserede- individuelt rettede- distribution, som er kendetegnet ved ekstra service og højere distributionsomkostninger. 70. Det vurderes, at det relevante produktmarked, er markedet for distribution af adresseløse forsendelser og lokal- og regionalaviser, hvilket er i overensstemmelse med styrelsens afgørelse af24. april2002 vedr. etablering af Dansk Distributionscenter AIS. 71. Post Danmark er enig i styrelsens afgrænsning af markedet. Det relevante geografiske marked 78. Styrelsen fmder på den baggrund, at det relevante geografiske marked kan afgrænses til Danmark. 79. Forbruger-Kontakt og Post Danmark er enige i, at det relevante geografiske marked udgør Danmark. 80. Sarrunenfattende kan det derfor konkluderes, at det relevante marked kan afgrænses til markedet for distribution af adresseløse forsendelser og lokal- og regionalaviser i Danmark. Dominerende stilling 81 . Det skal herefter vurderes, om Post Danmark har en dominerende stilling på markedet for distribution af adresseløse forsendelser og lokal- og regionalaviser. 82. EU-praksis er vejledende for fortolkningen af begrebet dominerende stilling. Ifølge fast retspraksis fra EF-Domstolen foreligger der en dominerende stilling, når en virksomhed indtager en økonomisk magtposition, som sætter den i stand til at hindre, at der opretholdes en effektiv konkurrence på det relevante marked, idet den kan anlægge en i betydeligt omfang uafhængig adfærd over for sine konkurrenter og kunder og i sidste instans over for forbrugerne.L.J 83. En dominerende stilling forudsætter, i overensstemmelse med EU-praksis, at indflydelsen har været opretholdt over en vis periode. Derfor ses der på Post Danmarks markedsandel over en 3-årig periode fra 2001 til2003 . - 11- 84. Virksomhedens markedsandel er vigtig ved vurdering af, om virksomheden er dominerende. Post Danmarks markedsandel målt i omsætning fremgår af tabel l nedenfor. Det fremgår af tabellen, at Post Danmark har kunnet opretholde en markedsandel i perioden 2001-2003, der overstiger XX pct målt i omsætning. På grundlag af det foreløbige estimat for omsætningen i 2004 forventes det endvidere, at Post Danmarks markedsandel vil overstige XX pct. i 2004. Til sammenligning har Post Danmarks eneste reelle konkurrent Forbruger-Kontakt en markedsandel på mellem XX og XX pct. i perioden 2001-2003. 85. Som det fremgår af bemærkningerne til konkurrenceloven, vil der ved en markedsandel på over 40 pct. være en formodning for, at virksomheden indtager en dominerende stilling på markedet. id Videre fremgår det af bemærkningerne, at dette under alle omstændigheder gælder i de tilfælde, hvor denne markedsandel er fastholdt over en længere periode.[d Tabel l. Markedsandele for 2001-2004, mAlt i omsætning 86 Markedsandele kan opgøres i værdi (omsætning) eller mængde (stk.). Det mest almindelige er dog at opgøre virksomhedens markedsandel på baggrund af dens omsætning. Det fremgår af punkt 55 i Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked, at når det drejer sig om differentierede produkter, vil afsætningen opgjort i værdi og markedsandelen i denne forbindelse normalt blive anset for bedre at afspejle de enkelte leverandørers relative stilling og styrke.L..:..J 87. Det vurderes, at Post Danmarks markedsandel skal opgøres i omsætning, da styrelsen finder, at der er tale om en differentieret ydelse. Prisen på distribution af de adresseløse forsendelser afhænger således bl.a. af både forsendelsernes vægt og antal. Der er således stor forskel på selskabernes omsætning og indtjening alt efter, om de distribuerer tunge eller lette forsendelser og alt efter, hvor mange forsendelser de distribuerer pr. udsendelse. Endvidere er der forskel på, hvornår forsendelserne bliver indleveret af kunden, og hvomår de distribueres. Der er således en væsentlig forskel på, om kunden ønsker at få distribueret telefonbøger eller små, lette reklamer. Post Danmark har en lang række kunder, som får distribueret meget tunge forsendelser, hvilket medfører, at både Post Danmarks gennemsnitlige nettopris og omsætning er højere end ForbrugerKontakt. Dette taler for, at det vil give det mest retvisende billede af parternes markedsstilling og -styrke, når vurderingen af parternes markedsandele baseres på deres omsætning. 88. I Konkurrencerådets afgørelse "Vedrørende etableringen af Dansk Distributionscenter" af24. april2002, blev parternes markedsandele opgjort på baggrund af antallet af distribuerede enheder, idet styrelsen vurderede, at det i det konkrete tilfælde ikke dengang var muligt at få tilstrækkeligt pålidelige omsætningstaL 89. Ifølge Konkurrencestyreisens opgørelser var Post Danmarks markedsandele opgjort på basis af mængder blevet hhv. XX i hhv. 2001, 2002, 2003 og 2004. Med henvisning til styrelsens beslutning fra 2002 og disse opgørelser over Post Danmark's markedsandele baseret på mængde, mener Post Danmark, at selskabet har været i god tro, når selskabet ikke hidtil har anset sig selv for at indtage en dominerende stilling. - 12- 90. Forbruger-Kontakt er derimod enig i, at Post Danmark indtager en dominerende stilling. Ifølge Forbruger-Kontakt er ydelserne differentierede, så der er en prisforskel, hvorved markedsandelen bør vurderes på grundlag af omsætningen, som tager højde for herforL.J.. Endvidere hævder Forbruger-Kontakt, at Post Danmark's markedsandel ikke kun bør vurderes på basis af perioden 2001-2003, men at Post Danmark's markedsandel for 2004 også bør indgå i vurderingen af dominans spørgsmålet, idet Post Danmark netop har styrket sin markedsposition kraftigt fra 2003-2004. 91. Post Danmarks markedsandel er et vigtigt, men ikke det eneste element i vurderingen af, om der foreligger dominans. Post Danmarks markedsandel skal vurderes i forhold til såvel de aktuelle som potentielle konkurrenters styrke samt betingelserne for at få adgang til markedet. Der skal således ses på yderligere kriterier for vurdering af Post Danmarks dominans. 92. Der er ingen juridiske, administrative eller tekniske barrierer til markedet. Der er dog en række andre forhold, som hæmmer adgangen til markedet. 93. En af de væsentligste konkurrenceparametre, som også er en væsentlig økonomisk barriere, er for selskaberne at kunne tilbyde landsdækkende distribution. Dette skyldes, at hovedparten af de større kunder er detailkæder, som efterspørger landsdækkende distribution. Derfor er det vigtigt for virksomhederne at have landsdækkende distribution, og dermed have distributionscentre og omdelere i hele landet. Ellers skal konkurrenterne anvende Post Danmark til at omdele i de områder i landet, hvor konkurrenterne ikke selv har omdelerkorps. Post Danmark er det eneste selskab på markedet, som i en årrække har haft et fuldt landsdækkende omdelerkorps. Forbruger-Kontakt og de andre mindre aktører på markedet har således været nødt til at anvende Post Danmark i de områder, hvor de ikke har haft omdelere dvs. hovedsagelig uden for byområder. Forbruger-Kontakt har over de seneste par år opbygget et landsdækkende distributionsapparat, som er afhængigt af, at selskabet opretholder den kritiske masse i form af et tilstrækkeligt kundegrundlag eller volumen. ForbrugerKontakts landsdækkende distribution er således særdeles sårbar over for tab af kunder. 94. Forbruger-Kontakt har anført, at på grund af de store kunders efterspørgsel efter landsdækkende distribution, så udgør nødvendigheden af et landsdækkende distributionsnet en betydelig adgangsbarriere til markedet. ForbrugerKontakt understreger, at det har taget Forbruger-Kontakt flere år at opbygge et næsten landsdækkende distributionsnetværk, og at dette kun var muligt, fordi Forbruger-Kontakt var i stand til at opkøbe mindre distributører og gennem et højere volumen at opnå tilstrækkelig kritisk masse til, at der nu er et næsten landsdækken distributionsnetværk. Endvidere peger Forbruger-Kontakt på, at mens en konkurrent er ved at opbygge sit eget distributionsnetværk, så kan konkurrenten være afhængig af Post Danmark's netværk for så vidt angår distribution i landdistrikter, hvilket gør konkurrenten afhængig af Post Danmark's ydelser og prissætning. 95. Vigtigheden af den landsdækkende distribution kan i praksis ses af de seneste års udvikling på markedet, som har vist, at de mindre aktører på markedet rar mindre og mindre betydning. Mange af disse er blevet opkøbt af eller har etableret et formaliseret samarbejde med Forbruger-Kontakt. Der er således i de senere år ikke kommet nye konkurrenter på markedet, og antallet af konkur- - 13- renter er faldet støt. Der er heller ikke noget, som taler for, at der indtræder nye aktører på markedet i den nærmeste fremtid. 96. Post Danmarks styrke på markedet underbygges af selskabets legale eneret for så vidt angår adresserede breve under l 00 gram og selskabets befordringspligt (fx adresserede breve under 2 kg, andre adresserede forsendelser op til 2 kg samt blade op til 2 kg og pakker op til 20 kg). Det indebærer, at Post Danmark som nævnt har et meget stort distributionsapparat til rådighed med kapacitet til de befordringspligtige ydelser, hvilket som udgangspunkt medfører en række stordriftsfordele, som også giver selskabet fordele ved distribution af adresseløse forsendelser. De eksisterende postbude kan fx også uddele adresseløse forsendelser. Post Danmark vil således qua sin legale eneret og befordringspligt forsat kunne opretholde sit distributionsapparat - lige meget om selskabet distribuerer adresseløse forsendelser eller ej -mens ForbrugerKontakt ikke vil kunne opretholde sin landsdækkende distribution eller fortsat kunne være en konkurrent til Post Danmark, såfremt Post Danmark bliver ved med at overtage Forbruger-Kontakts største kunder. Disse forhold betyder, at selvom Post Danmark mistede alle sine kunder med distribution af adresseløse forsendelser, har selskabet pga. sin befordringspligt for breve et landsdækkende distributionsnetværk til sin rådighed, som selskabet til enhver tid også kan anvende til at tilbyde distribution af adresseløse forsendelser, men hvor det økonomiske grundlag for at opretholde netværket ikke afhænger af aktiviteten adresseløse forsendelser. Dette sætter i høj grad Post Danmark i stand til at handle uafhængigt af konkurrenter på markedet for adresseløse forsendelser, idet ingen konkurrenter vil have samme fordel med et udbygget distributionsnetværk, som i stor udstrækning står til rådighed uafhængigt af, hvordan kundeunderlaget med adresseløse forsendelser udvikler sig. 97. Post Danmark's fordele knyttet til den legale eneret/ befordringspligt vedrører ikke bare etableringen af et landsdækkende netværk, men har også givet selskabets mange års forspring til at udvikle et distributionsnetværk med en høj service, som sætter selskabet i stand til at tilbyde kunderne landsdækkende forsyningssikkerhed. 98. Hertil kommer, at Post Danmark har en betydelig kapital- og ledelsesmæssig styrke, hvad angår postsc:ktoren, som er oparbejdet ved indtægter og erfaringer fra enerets- og befordringspligtområdet gennem mange år. Endvidere har Post Danmark et meget velkendt varemærke. Post Danmark havde i 2002 en samlet omsætning på godt 11 mia. kr., som overvejende er indtjent i denne sektor. Forbruger-Kontakt har i den forbindelse anført, at Post Danmarks kapitalstyrke overstiger Forbruger-Kontakts mange gange, og således kan være en medvirkende årsag til, at Post Danmark vil kunne fastholde sin dominans. 99. Post Danmark har således en meget stærk position på markedet, og er reelt set det eneste selskab, som kan handle uafhængigt på markedet. Post Danmark har således qua sin styrke kunnet overtage nogle af de største kunder på markedet fra Forbruger-Kontakt, uden at Forbruger-Kontakt har kunnet komme med et modsvarende tilbud. Dette er tydeliggjort i praksis med Post Danmarks overtagelse afCoop, SuperBest og Spar. I relation til SuperBest og Spar fik Forbruger-Kontakt slet ikke mulighed for at komme med et konkurrerende tilbud, men måtte blot acceptere at afgive sine kunder til Post Danmark. l l l l i l l ll i l l - 14- 100. Selvom der ikke er fast praksis for, hvomår på året Post Danmark og Forbruger-Kontakt indgår deres kundeaftaler, så er der en tendens til, at kundeaftalerne følger kalenderåret, og at de typisk indgås i det forudgående halvår. Der er heller ikke nogen fast praksis for kontrakternes længde og dermed for aftalernes udløb, men kundeaftalerne har typisk en varighed på mellem XX år. Parterne er ikke vidende om det nøjagtige tidspunkt for, hvomår konkurrentens kundeaftaler udløber, og dermed hvomår det bedst kan betale sig at slå til. Parterne bliver kun opmærksomme på kundeaftalernes udløb i de fa tilfælde, hvor kunden enten afholder et egentligt udbud, eller hvor kunden selv henvender sig direkte til den konkurrerende distributør med henblik på at fa et konkurrerende tilbud. Det er alene XX, som har afholdt et udbud, og det er ikke nødvendigvis kutyme, at kunderne indhenter konkurrerende tilbud. Post Danmark og Forbruger-Kontakt er således generelt ikke afhængige af at skulle indgå i egentlige budrunder eller forhandlinger med henblik på at vinde konkurrentens kunder. Det indebærer, at hvis Post Danmark eller Forbruger-Kontakt har vundet en kunde, så er der ikke egentlige udbud eller årlige forhandlinger, som gør det lettere for modparten at vinde kunden tilbage. 101. Den eneste reelle konkurrent til Post Danmark er Forbruger-Kontakt, hvis position netop er blevet svækket betydeligt ved tabet af nogle af selskabets største kunder til Post Danmark. Tabet af disse kunder betyder, at ForbrugerKontakt har tabt omtrent XX pct. af sin volumen, hvilket gør det sværere for Forbruger-Kontakt at opretholde sin landsdækkende distribution. ForbrugerKontakt kan kun vanskeligt genvinde netop disse kunder de næste XX år, dvs. så længe selskabernes aftaler med Post Danmark løber, hvilket kan svække Forbruger-Kontakts stilling på markedet i en længere periode. Hvis ForbrugerKontakt mister flere kunder til Post Danmark, kan det yderligere svække F erbruger-Kontakt og virksomhedens mulighed for at opretholde en kritisk masse i form af et tilstrækkeligt kundeunderlag, dvs. et tilstrækkeligt volumen, til at forblive det eneste landsdækkende distributør-alternativ til Post Danmark. Den kritiske masse udgør således grundlaget for virksomhedens landsdækkende distribution, og såfremt kundeunderlaget undergraves, kan virksomhedens eksistensgrundlag være truet, og dens tid som en alternativ udbyder til Post Danmark være talte. Forbruger-Kontakt har oplyst, at tab af yderligere store kunder vil medføre, at selskabet må opgive at være landsdækkende og dermed egentlig konkurrent til Post Danmark. 102. Det er på den baggrund den samlede vurdering, at Post Danmark er dominerende på markedet for distribution af adresseløse forsendelser og lokal- og regionalaviser. 103. Forbruger-Kontakt har anført, at Post Danmark har en dominerende stilling på det danske marked for postbefordring inden for Post Danmarks eneretsområde samt på det danske marked for distribution af adresserede kataloger mv., hvor Post Danmark har befordringspligt. Forbruger-Kontakt anfører i den forbindelse, at Post Danmark anvender sin dominans på disse markeder til misbrug på det beslægtede marked for adresseløse forsendelser (med eller uden adresserede kataloger). l 04. Da det er styrelsens vurdering, at Post Danmark er dominerende på markedet for distribution af adresseløse forsendelser og lokal- og regionalaviser, er det ikke nødvendigt at tage stilling til klagen over misbrug af dominerende stil- - 15- ling som følge af dominansen på de beslægtede markeder, når der ses bort fra klagen vedrørende krydssubsidiering med konkurrenceforvridning til følge. Adfærd Aftalernes varighed Priser og rabatter l 07. Post Danmarks gennemsnitspriser og -rabatter til deres 20 største kunder i 2003 fremgår af nedenstående tabel 2. Alle de rabatter, som disse storkunder er blevet tildelt af Post Danmark, er indregnet. Tabel 2. Post Danmarks gennemsnitspriser og -rabatter til deres 20 største kunder i 2003. [.•. ] Tabel3. Post Danmarks gennemsnitspriser og -rabatter til de af selskabets kunder med en anslået årlig volumen i 2004 på mindst XX. b.J l 09. Priserne i tabel 2 og 3 dækker over et gennemsnit af kundernes forskellige forsendelser, dvs. forsendelser som er forskellige med hensyn til vægt, antal, udbringningstidspunkt mv. 110. Post Danmarks priser og rabatter for kunder uden en produktionsplan gives med udgangspunkt i selskabets listepriser, jf. Post Danmarks prisliste. Listeprisen for distribution af adresseløse forsendelser afhænger dels af den mængde, der skal distribueres og dels af den vægt, som de distribuerede enheder har. Det fremgår f.eks. af Post Danmarks prisliste for 2003LJ, at distribution i byområde af en adresseløs forsendelse på O-l O gram er ca. 9 pct. billigere, hvis der distribueres over l mio. stk. i stedet for 50.000 stk. Til sammenligning er distribution i byområde af en adresseløs forsendelse på 0-1 O gram ca. 15 pct. billigere end tilsvarende distribution af en forsendelse med en vægt mellem 80 og l 00 gram. 111 . De viste kunder i tabel 3 har imidlertid alle aftalt produktionsplaner med Post Danmark, og selskabets priser overfor disse kunder følger ikke listepriserne. Post Danmark har derimod givet kunderne i tabel 2 og 3 en rabat i 2003 og 2004, som ligger mellem XX og XX pct. i forhold til de priser, som disse kunder skulle have betalt, hvis de med deres nuværende antal og type forsendelser skulle have betalt de gældende listepriser. Det ses af tabel 3, at den største rabat på XX pct. er givet til XX, som i 2004 forventes at få distribueret XX adresseløse forsendelser. Den mindste rabat på XX pct. er givet til XX, som i 2003 fik distribueret XX adresseløse forsendelser. - 16- Vurdering Lovens anvendelsesomride 112. Da Post Danmarks distribution af adresseløse forsendelser og lokal- og regionalaviser er erhvervsvirksomhed i konkurrencelovens forstand, er selskabets aktiviteter omfattet af loven, jf. konkurrencelovens § 2, stk. l. Anvendelse af artikel 82 113. Pr.. l. maj 2004 trådte modemiseringen afEU's konkurrenceregler i kraft. Som led i moderniseringspakken har Kommissionen udstedt en ny meddelelse om begrebet påvirkning af samhandelenLJ. Begrebet påvirkning af samhandelen er et vigtigt begreb, fordi det udgør et kriterium for jurisdiktion, dvs. afgrænser konkurrencesager med EU-dimension over for nationale konkurrencesager. Begrebet afgør derfor, hvomår medlemsstaternes konkurrencemyndigheder og domstole er forpligtet til at anvende EU-traktatens konkurrenceregler direkte, og hvornår Kommissionen og medlemsstaterne er forpligtet til at følge bestemte regler for sagsfordeling og sagsbehandling i European Competition Network (ECN). 114. Det kan i denne sag konstateres, at der ikke vil være tale om et misbrug af en dominerende stilling i flere medlemsstater. Post Danmarks dominerende stilling vedrører imidlertid hele en medlemsstats område, dvs. Danmark, hvilket derfor kræver en nærmere analyse af, hvorvidt adfærden påvirker samhandelenL..J. Når eventuelt misbrug skal vurderes, anbefaler Kommissionen, at der sondres mellem de forskellige former for misbrug,
  2. l)"ekskluderende misbrug", der skaber barrierer for adgangen til markedet, og 2) "udnyttende misbrug", dvs. de former for misbrug, hvor den dominerende virksomhed udnytter sin økonomiske styrke, fx ved at anvende for høje eller diskriminerende priser. 115. I den konkrete sag er der fremsat påstand om begge former for misbrug. Der er fremsat påstand om ekskluderende misbrug, som eksempelvis predatory pricing og loyalitetsrabatter. Den konkurrent, der risikerer at blive trængt ud af markedet, Forbruger-Kontakt, opererer ikke kun i Danmark men er også aktiv fsva. adresseløse forsendelser og gratisaviser via datterselskaber i både Sverige, Polen og NorgeL..J. Forbruger-Kontakt tilbyder således via sine datterselskaber distributionsydelser i andre medlemsstater. Der er derfor tale om et påstået misbrug af Post Danmark, som er dominerende i en medlemsstat, men hvor den konkurrent, som risikerer at blive ekskluderet af dette· marked, opererer i flere medlemsstater. Forbruger-Kontakt indgår i Søndagsavis-koncernen, og koncernens distributionsaktiviteter i Danmark bidrager med en væsentlig større del af omsætningen end koncernens distributionsaktiviteter i de øvrige lande. Hvis Forbruger-Kontakt derfor risikerer at blive ekskluderet af det danske marked, kan der også være tale om en afledet svækkelse af koncernens distributionsaktiviteter i de andre lande. Elimineres Forbruger-Kontakt som alternativ udbyder på det danske og eventuelt på andre markeder, medfører det, at konkurrencestrukturerne ændres generelt i Fællesskabet og dermed påvirker samhandelen. Det er derfor lagt til grund, at samhandelskriteriet i nærværende sag er opfyldt. Derfor anvendes EF-traktatens konkurrenceregler og de nationale konkurrenceregler parallelt for det tilfælde, at dele af adfærden ikke påvirker samhandelen. - 17- 116. For så vidt angår vurderingen af udnyttende misbrug antages prisdiskrimination mellem indenlandske kunder normalt ikke at kunne påvirke samhandelen mellem medlemsstater. Misbrug 118. Da Post Danmark indtager en dominerende stilling på det relevante marked, skal det vurderes om Post Danmark misbruger sin dominerende stilling ved, at anvende: • Diskriminerende og loyalitetsskabende priser og rabatter • Aftaler med urimelig lang løbetid • Krydssubsidiering Styrelsen vil som nævnt senere vende tilbage til vurdering af spørgsmålet om predatory pricing. Post Danmarks priser og rabatter 119. Forbruger-Kontakt klager . ... over, at Post Danmark anvender diskriminerende og loyalitetsskabende priser og rabatter. 120. Post Danmarks gennemsnitspriser og -rabatter til deres 20 største kunder i 2003 fremgår af tabel 2 i punkt l 06 i afsnittet om priser og rabatter. Rabatterne er gengivet i nedenstående figur l, der viser forholdet mellem rabatten og antallet af distribuerede forsendelser for hver enkelt kunde. Figur l. Post Danmarks rabat i pct. i 2003 som funktion af antaUet af distribuerede forsendelser for hver enkelt kunde xxx 121 . Det ses af figuren, at der er en tendens til, at de største kunder målt i antal forsendelser får de største rabatter. Generelt stiger rabatten således i takt med antallet af distribuerede forsendelser. Videre ses det, at kunderne får meget forskellige rabatprocenter. Fx får kunder med en mængde på mellem XX og XX stk. en rabat på mellem XX og XX pct., hvilket er et meget stort rabatspænd. Videre får en stor del af de kunder med en mængde på mellem XX og XX mio. stk. en rabat på mellem XX og XX pct. 122. Samme tendens gør sig gældende for Post Danmarks priser og rabatter til selskabets største kunder i 2004, som fremgår aftabel3 i punkt 107 i afsnittet om priser og rabatter. 123. Konkurrencestyrelsen har bedt Post Danmark om konkret at begrunde rabatforskellene over for en lang række udvalgte kunder. Post Danmark har hertil forklaret, at der findes to slags kundegrupper. Der er de kunder, som betaler listeprisen, hvilket er de kunder, der uanmeldt indleverer op til ca. 1,5 mio. stk. adresseløs forsendelse pr. parti til distribution i næstfølgende omdelingsperiode. Det vil sige, at en lang række kunder ikke rar nogen rabat i forhold til liste- - 18- prisen. Så findes der storkunder såsom XX, der tilbydes priser, som ligger under listepriserne, fordi disse kunder er karakteriseret ved, at de repræsenterer en meget stor volumen, der i sig selv indebærer klare stordriftsfordele for Post Danmark. Videre anfører Post Danmark, at storkunder modsat de kunder, som betaler listepriserne, indleverer produktionsplaner, som giver selskabet mulighed for at tilrettelægge en mere effektiv distribution. Post Danmark understreger i den forbindelse, at de endelige nettopriser til storkunder ikke beregnes som listepriserne fratrukket en rabat men derimod beregnes selvstændigt, således at de samme omkostningsbesparelser ikke tæller med to gange. 124. Post Danmark oplyser, at selskabets rabatter til storkunder tager udgangspunkt i selskabets omkostningsstruktur ved at betjene storkunderne, og at selskabets rabatpolitik er baseret på det forhold, at det er billigere at betjene store kunder end små kunder (målt på volumen, stk.). Selskabets interne retningslinier indebærer, at kunder, der årligt sender et større antal forsendelser efter forudgående anmeldelse af det enkelte parti, ydes en rabat, der som udgangspunkt er afhængig af volumen. Post Danmark har i den forbindelse oplyst, at der i praksis opereres med følgende rabatintervaller: • XX • XX • XX • XX 125. Videre har selskabet anført, at grundrabatten for storkunder eksempelvis medfører, at en adresseløs forsendelse på l 0-20 gram, der omdeles til samtlige husstande i bymæssig bebyggelse kan prissættes inden for de rammer, som fremgår af tabel 4 nedenfor. Tabel4. Post Danmarks nettopriser til storkunder med forsendelser på 1020 gram i bymæssig bebyggelse 126. Placeringen indenfor et interval afhænger ifølge Post Danmark af den mængde forsendelser, som kunden skal have distribueret, men også af forhandlingerne med kunden. Rabatten er dels begrundet med, at volumen i sig selv giver nogle klare stordriftsfordele, og at det forudgående kendskab til produktionsmængderne ligeledes giver mulighed for at tilrettelægge en mere effektiv distribution. Videre har Post Danmark oplyst, at selskabet i forhold til ovennævnte nettopriser foretager tillæg eller fradrag for den enkelte kunde for primært følgende afvigelser: • vægt (let --+ let at håndtere, tung (over l 00
  3. g)--+ flere dage til at omdele forsendelserne og dermed god planlægning) • format (mindre format--+ nemmere at håndtere) • modtagergruppe (samtlige husstande--+ alle skal have forsendelser; øvrige modtager grupper er sammensat på tværs af by og landområder og har derfor anden omkostningsstruktur) - 19- • omdelingsperiode • omdelingsområde (afhængig af andelen af omdeling tilland påvirkes omkostningsdannelsen) • indleveringssted (indlevering direkte til pakningscentre påvirker omkostningsdannelsen i forhold til samling og spredning) og • frekvens/produktionsplan Go oftere og jo mere regelmæssigt-+ et bedre planlægningsfundament og dermed en optimeret omkostningsdannelse) 127. For så vidt angår Post Danmarks priser og rabatter til storkunder, er kunderne således med baggrund i forhold så som mængde, vægt, modtagergruppe mv. blevet tildelt meget forskellig priser og rabatter. Primary-line prisdiskrimination - Favorisering af Forbruger-Kontakts tidligere kunder 128. Det er i medfør af artikel 82, stk. l, litra c,

§ 11, stk.

3, nr. 3, forbudt at anvende ulige vilkår for ydelser af samme værdi over for handelspartnere, som derved stilles ringere i konkurrencen. Det indebærer, at der er tale om misbrug, hvis en dominerende virksomhed fx tilbyder rabatter og bonus for varer og tjenesteydelser til visse af sine aftagere/handelspartnere, som ikke ydes til andre aftagere, der under samme omstændigheder får leveret de samme mængder, og derved stilles ringere i konkurrencen. 129. Generelt kan der godt ydes forskellige rabatter til forskellige kunder, hvis der fx er tale om omkostningsbegrundede rabatter, dvs. rabatter, der afspejler en tilsvarende omkostningsbesparelse for den dominerende virksomhed (fx kvantumsrabatter), som er baseret på objektive kriterier, vil de ikke være i strid artikel82, stk. l, litra c,

§ 11, stk.

3, nr. 3L..,_j. Primary-line prisdiskrimination En dominerende virksomheds pris- og rabatsystem kan udgør et misbrug, især hvis det hindrer konkurrenters adgang til det marked, hvor den dominerende virksomhed operererL..,_J. Primary-line prisdiskrimination kan fx foreligge, hvis den dominerende virksomhed uden at kunne give ornkostningsmæssige begrundelser: • forpligter kunden til at dække hele eller næsten hele sit behov via køb hos den dominerende virksomhed • de facto indretter sin rabatstruktur, så kunden tilskyndes til at dække hele eller næsten hele - sit behov hos den dominerende virksomhed • sammenkobler sine priser/rabatter på forskellige markeder, eller • prissætter forskelligt overfor egne og konkurrenters kunder

  1. I den forbindelse er det normalt nødvendigt ved den konkurrenceretlige -20- analyse, dels at undersøge hvorledes priser/rabatter står i forhold til de eventuelle besparelser i omkostninger, som den dominerende virksomhed måtte have, dels at undersøge objektiviteten i de kriterier, som udløser rabatteme. Desuden bør det undersøges, hvorvidt rabatterne kan hæmme kundernes kommercielle beslutninger om at købe hos konkurrenter og/eller forstærke den dominerende virksomheds position på markedet. 131 . De efterspørgselsbetingede/afsætningsbetingede rabat- og bonusformer fx loyalitetsrabatter vil således kunne påvirke konkurrencen mellem virksomhederne og dermed adgangen til markedet på en måde, der skader effektiviteten og strukturtilpasningen. Dette vil især være tilfældet på markeder, hvor mulighederne for aktiv konkurrence er begrænset, bl.a. som følge af virksomheder med dominerende indflydelse på konkurrencevilkåreneLJ. Der henvises i den forbindelse til EF-Domstolens dom i sagen om Hoffmann-La RocheLJ, hvor det blev fastslået, at en loyalitetsrabat udgør et misbrug i den i artikel 86 i traktaten forudsatte betydning, når den har til formål ved ydelsen af økonomiske fordele at hindre, at kunderne foretager indkøb hos konkurrerende producenter dvs. til formål at ekskludere konkurrenter. Denne praksis er derefter fulgt op i Michelin (I) sagenLJ, hvor EF-Domstolen fandt, at visse målrabatter knyttet til årlige salgsmål kunne sidestilles med loyalitetsrabatter og dermed udgjorde et misbrug i medfør af artikel
  2. Kommissionen har senest fulgt denne praksis op i Michelin (Il) sagen, hvor Kommissionen bl.a. fandt, at Michelins rabatsystem indeholdt loyalitetsskabende elementerLJ. Retten af Første Instans har i 2003 stadfæstet Kommissionens afgørelse og bøden til Michelin (II)LJ.
  3. Der kan som tidligere praksis fra Konkurrenceankenævnet (KAN) henvises til afgørelsen vedr. Skandinavisk Motor Co. A/S' rabatsystem. KAN vurderede i denne sag, at SMC's rabatsystem bestående af en progressiv rabat samt en købsmålsrabat, havde en sådan loyalitetsvirkning og kundebindingseffekt, at der som udgangspunkt måtte anses at foreligge misbrug af dominerende stilling. I den forbindelse anførte KAN, at det endvidere ikke var godtgjort, at rabatsystemet afspejlede de fordele og den værdi, der for klager var forbundet med rabatordningen.LJ En lignende afgørelse blev afsagt af KAN i sagen om LK A/S grossistaftaler.LJ
  4. For at se om Post Danmark prissætter forskelligt overfor egne og konkurrenters kunder, har styrelsen i nedenstående tabeller 5 og 6lavet en sammenligning af priser og rabatter til de største kunder i 2003 og til Coop Spar og SuperBest for
  5. Post Danmark fremsatte disse tilbud til Forbruger-Kontakts tidligere kunder Coop, SuperBest og Spar i 2003, og styrelsen har derfor sammenlignet priser og rabatter på tidspunktet omkring aftaleindgåelseroe med Forbruger-Kontakts tidligere kunder. Styrelsen har således sammenlignet 2003tal for Post Danmarks egne kunder med 2004-tal for Coop, SuperBest og Spar opgjort ved kontraktindgåelsen og fremsendt til styrelsen i januar
  7. Post Danmarks gennemsnitspriser og -rabatter for kunder i 2003, som ligger i de 2 rabatintervaller over XX stk. samt priser og rabatter for XX for 2004 fremgår af nedenstående tabel 5 og
  8. XX aftager alle så store mængder adresseløse forsendelser, at de er at finde i de højeste af Post Danmarks rabatintervaller, dvs. i de to intervaller over XX stk., jf. punkt
  9. Både XX og XX skal indplaceres over XX stk., jf. tabel 5 nedenfor, hvorimod XX skal indplaceres i rabatintervallet XX stk., jf. tabel
  10. - 21-
  11. I tabel S sammenlignes Post Danmarks gennemsnitspriser og -rabatter for kunder i 2003 for rabatintervallet over XX stk. således med priserne til XX for
  12. Tabel
  13. Post Danmarks priser og rabatter i 2003 i rabatintervallet over XX stk.b.J
  14. Det ses af tabelS, at Forbruger-Kontakts tidligere kunder Coop og SuperBest rar en nettopris på hhv. XX øre og XX øre under den gennemsnitlige nettopris, hvorimod alle de øvrige kunder i dette rabatinterval rar nettopriser, som ligger tættere på eller højere end gennemsnittet for kunderne i dette rabatinterval. Samtidig ses, at XX, som Forbruger-Kontakts tidligere kunde, får en højere rabat end Post Danmarks egne kunder XX, som begge repræsenterer et langt større antal adresseløse forsendelser end XX. Ses der på rabatten i pct. fås samme resultat, idet både XX og XX er de kunder, som får de største rabatter.
  15. Hvis Post Danmarks gennemsnitspriser og -rabatter for kunder i rabatintervallet mellem XX stk. på samme måde undersøges for 2003 og sammenlignes med selskabets pris til XX i 2004, fås følgende resultat, jf. tabel 6 nedenfor.
  16. Tabel
  17. Post Danmarks priser og rabatter i 2003 i rabatintervallet XX stk.b..J.
  18. Det ses aftabel6, at Forbruger-Kontakts tidligere kunde XX får en nettopris, som ligger XX øre under gennemsnittet for alle kunder i dette rabatinterval og får langt den største rabat i både kr. og pct. pr. stk. Endvidere får XX en rabat i pct. af listeprisen på XX pct. over rabatten til XX, selvom XX repræsenterer den næststørste mængde af alle de øvrige kunder i samme rabatintervaL
  19. Det fremgår således af pris- og rabatsammenligningen, at Post Danmark har givet Forbruger-Kontakts tidligere kunder Coop, SuperBest og Spar lavere priser og højere rabatter end til egne eksisterende kunder med det resultat, at Coop, Spar og SuperBest valgte at skifte distributør.
  20. Post Danmark hævder i sit høringssvar, at 2004-priserne bør udgøre det rette sammenligningsgrundlag, idet Konkurrencestyrelsen ikke bør sammenligne 2003-tal for selskabets eksisterende kunder med 2004-tal for Coop, SuperBest og Spar.
  21. Styrelsen fmder imidlertid, at det også er relevant at sammenligne 2003tallene for eksisterende kunder i forhold til priser og rabatter til Coop, SuperBest og Spar på det tidspunkt, hvor Post Danmark indgik kontrakterne med disse kunder. Dette skyldes for det første, at det er de priser og rabatter, som Forbruger-Kontakts kunder har fået ved indgåelsen af kontrakterne, som har været afgørende for, at disse kunder har valgt at skifte til Post Danmark. End- -22- videre er 2004-tallene kun estimater, idet Post Danmarks gennemsnitspriser og -rabatter har ændret sig flere gange i 2004 og fortsat kan blive ændret i sidste halvår af
  23. Sammenlignes Post Danmarks gennemsnitspriser og -rabatter for det første halvår 2004 ved hjælp aftabel3 i punkt 106, ændrer mønsteret fra 2003 sig ikke afgørende, idet der stadig forekommer uforklarlige forskelle.
  24. For eksempel far XX en væsentlig højere rabat i pct. end alle de andre selskaber i samme rabatinterval, selvom XX repræsenterer samme mængde som XX. Selv vurderet ud fra Post Danmark's 2004-priser synes XX også at have fået en uforholdsmæssig lav nettopris, hvis der sammenlignes med Post Danmark's hidtidige kunder som XX og XX, der repræsenterer et langt større volumen, hvilket synes vanskeligt at begrunde i de underliggende omkostninger.
  25. Post Danmark har ikke på baggrund af de bagvedliggende omkostninger kunnet forklare forskellene på kundernes priser og rabatter og på overbevisende måde redegjort for de eventuelle omkostningsbesparelser, som ligger til grund for de lavere rabatter overfor Forbruger-Kontakts tidligere kunder som fx XX, jf. Konkurrenceankenævnets kendelse den
  26. maj 2002 i sagen om LK AIS. Alene det forhold, at Post Danmark synes at anvende forskellige priser og rabatter overfor hhv. egne kunder og konkurrentens tidligere kunder uden objektive begrundelser for dermed at ekskludere konkurrenten kan i sig selv udgøre diskriminationL.J.
  27. Post Danmark har imidlertid forelagt Konkurrencestyrelsen en illustration af, hvordan de enkelte omkostningsdeterminanter er vægtet for så vidt angår prisssætningen i aftalerne med SuperBest, Spar, XX, den såkaldte "vægtningsmodel".
  28. Post Danmark har endvidere understreget, hvilke omkostningsbesparelser der efter selskabets opfattelse er forbundet med Coop-aftalenL.J. Selskabet begrunder den lave pris til Coop med, at Coop repræsenterer et meget stort antal totale forsendelser, som giver en markant bedre "drop-økonomi", som har haft udslagsgivende betydning for Post Danmark's pris til Coop. Aftalen med Coop betyder ifølge Post Danmark, at selskabet kan tilrettelægge sin totale distribution af adresseløse forsendelser mere rentabelt, idet Coop-ordren betyder, at der i gennemsnit vil kunne omdeles XX forsendelser mere pr. aflevering. Tilbuddet til Coop er ifølge Post Danmark afgivet på grundlag af en beregning af marginalomkostningerne forbundet med den konkrete ordre. XX
  29. Post Danmark har endvidere i sit høringssvar sammenlignet hhv. Post Danmark's 2004-priser og Forbruger-Kontakt' s 2003-priser til Spar, SuperBest med påstand om, at SuperHest og Spar valgte Post Danmark som leverandør, fordi Post Danmark på trods af højere priser kunne levere en bedre service (herunder leveringssikkerhed).
  30. Med henvisning til Kornmissionens afgørelse og Domstolens dom vedrørende HiltiLJer Forbruger-Kontakt' s konklusion imidlertid, at Post Danmark's selektive prisadfærd udgør misbrug af en dominerende stilling i form af primary-line prisdiskrimination. Endvidere er det Forbruger-Kontakt' s opfattelse, at en sådan prisadfærd vil påvirke konkurrenters lyst til og mulighed for at etablere sig på et marked, og dermed også eksisterende aktørers mulighed for at blive på markedet. -23-
  31. Forbruger-Kontakt understreger endvidere, og at det er vigtigt at sikre, at Post Danmark skal omkostningsbegrunde sine rabatter for hele markedet, dvs. for alle kunder, og ikke kun indenfor fastsatte kundekategorier. ForbrugerKontakt foreslår, at dette præciseres i påbuddet. 151 . Endvidere fmder Forbruger-Kontakt ikke, at Post Danmark kan anvende marginalbetragtning i forhold til prisen og rabatten til den sidst tilkomne kunde, som det har været tilfældet for så vidt angår Coop. Forbruger-Kontakt understreger, at hvis en sådan betragtning kunne gøres gældende, så vil Post Danmark blot afgive tilbud til konkurrenternes kunder til sidst, for derved at give disse kunder de laveste priser med det formål at presse konkurrenter ud af markedet. Endvidere mener Forbruger-Kontakt, at der for alle virksomheder også er en grænse for de stordriftsfordele, der kan opnås, således at omkostninger i nogle tilfælde endda kunne stige, fordi marginalomkostningerne ikke længere er faldende.
  32. Det er således deri sammenfattende vurdering, at Post Danmark's prissystem baseret på 7 omkostningsdeterminanter er uigennemskueligt, og at der ikke af systemet fremgår en tilstrækkelig klar sammenhæng mellem de underliggende omkostninger og priserne- især ikke når priserne til Forbruger-Kontakts tidligere kunder sammenlignes med Post Danmark's hidtidige kunder.
  33. Efter styrelsens opfattelse synes kriteriet om såkaldt "drop-økonomi" ikke at være indarbejdet i Post Danmarks generelle pris- og rabatsystem. Desuden synes kriteriet baseret på en marginal betragtning, der særligt synes at være indrettet på at tilgodese Coop, der som Forbruger-Kontakts tidligere kunde netop synes at være den eneste kunde, der kan opfylde kriterierne om stærkt forbedret drop-økonomiL.J. Såfremt Post Danmarks aftale med Coop medvirker til at sænke selskabets omkostninger, vil den lave pris ikke kunne begrundes ud fra en marginalbetragtning, således at selskabet på grund af eventuelt lavere omkostninger ensidigt kunne tilbyde særlig fordelagtige priser overfor netop Coop. Det skyldes, at Post Danmark må formodes i forvejen at have en tilstrækkelig stor kritisk masse til allerede at skulle foretage omdelinger på de fastsatte ugedage, og kun på grund af den senest tilkomne kunde vil kunne forøge antallet af forsendelser pr. stop hos den enkelte husstand.
  34. Såfremt nye kundeaftaler med et stort volwnen medvirker til at nedbringe selskabets gennemsnitlige omkostninger, så bør besparelsen komme alle kunderne til gode, herunder selskabets egne hidtidige kunder.
  35. Det understreges, at ifølge Forbruger-Kantakt's oplysninger, blev Forbruger-Kantakt's forsøg på kontakte Spar og SuperBest med henblik på at komme med bud for 2004, afslået af disse to kunder med henvisning til, at de allerede havde faet tilbud fra Post Danmark eller givet ordren til anden side (Post Danmark). Det kan tyde på, at Post Danmark's tilbud netop har haft en ekskluderende effekt.
  36. Forbruger-Kontakts tidligere kunder er således blevet tilbudt mere fordelagtige priser og rabatter end Post Danmarks kunder med den virkning, at kunderne har valgt at skifte distributør. Fortsætter denne adfærd, vil Post Danmark kunne drive Forbruger-Kontakt og små konkurrenter ud af markedet. Kunderne Coop, SuperBest og Spar repræsenterede samlet set næsten XX pct. af F orbruger-Kontakts omsætning. Post Danmarks overtagelse af disse kunder skete endvidere på et tidspunkt, hvor Forbruger-Kontakt netop havde opnået en kri- -24- tisk masse i fonn af et tilstrækkeligt stort kundeunderlag til, at virksomheden omkring 2003 kunne tilbyde landsdækkende distribution af adresseløse forsendelser. Forbruger-Kontakt er derfor yderst sårbar for så vidt angår tab af flere kunder, idet selskabet denned kan miste det kundeunderlag, som udgør den kritiske masse for at opretholde selskabets landsdækkende distribution. Idet konkurrenten således er afhængig af at kunne opretholde sit alternative landsdækkende distributionssystem, bar Post Danmark ved at anvende diskriminerende priser og rabatter opnået at overtage konkurrentens største kunder, hvilket stiller særlige krav til, at Post Danmark som konsekvens af sin dominerende stilling bør kunne dokumentere, om der er omkostningsmæssige begrundelser for de fordelagtige priser overfor netop konkurrentens tidligere kunder.
  37. Dette kan ses i sammenhæng med nogle afRetten af Første Instans' seneste domme, jf. Britisb Airways og Michelin vedrørende dominerende virksomheders prisadfærd. I begge sager havde Kommissionen fundet, at hhv. British Airways og Michelin anvendte diskriminerende/ekskluderende rabatsystemer, som havde en skadelig virkning for konkurrenter på markedet. Retten af Første Instans stadfæstede begge af Kommissionens afgørelser inklusiv de fastsatte bøder. I dommene understregede Retten, at begge virksomheder overtrådte de særlige forpligtelser, som ifølge konkurrencereglerne påhviler virksomheder med dominerende stilling.
  38. For så vidt angår Post Danmark's argument om, at selskabet ikke har foretaget selektive prisnedsættelser overfor XX, så bør der efter styrelsens opfattelse tages udgangspunkt i selskabets eget prissystem for at sammenligne, hvorvidt selskabet favoriserer Forbruger-Kontakts tidligere kunder i forhold til egne kunder med en ekskluderende effekt til følge.
  39. Selvom Post Danmark måtte have vundet de nævnte kunder til en højere pris på trods af konkurrerende tilbud fra Forbruger-Kontakt for 2004, kunne det iøvrigt også være et udtryk for, at Post Danmark netop på grund af eneret og befordringspligt for så vidt angår breve allerede har et effektivt landsdækkende distributionssystem med højt service niveau. Det har fx betydet, at Post Danmark altid har kunnet tilbyde forsyningsikkerhed også i landdistrikter, hvilket ikke har været muligt for Forbruger-Kontakt, der først i løbet af2003 fik opbygget et næsten landsdækkende system og løbende har skullet forbedre sit serviceniveau for så vidt angår forsyningssikkerhed.
  40. For så vidt angår denjuridiske analyse, fortolker Post Danmark Fællesskabets Artikel 82 praksis ud fra en effektbaseret analyse. Selvom der måtte foregå overvejelser i Kommissionen vedrørende at foretage artikel 82sagsbehandling i et mere effektbaseret/økonomisk lys, finder styrelsen det tvivlsomt, hvorvidt dette synspunkt endnu fuldt ud afspejler sig i Fællesskabets retspraksis, jf. Retten af Første Instans' seneste domme, jf. British Airways og Michelin (Il) vedrørende dominerende virksomheders prisadfærd.
  41. Sammenfattende er det således vurderingen, at der ikke foreligger en håndfast praksis om, at en konklusion om prisdiskriminering forudsætter l) superdominans, 2) loyalitetsskabende selektive prisnedsættelser og 3) predatory intent/elimineringshensigt, for at prisforskelle mellem egne og konkurrentens kunder kan anses for diskriminerende.
  42. Da der foreligger betydelig dominans, og at de konstaterede prisforskelle mellem egne og konkurrentens kunder er udtryk for prisdiskrimination og ikke -25begrundet i omk.ostningsforskelle. Disse prisforskelle har været medvirkende til, at konkurrenten er blevet udelukket fra at byde på de nævnte kunders ordre. Primary-line prisdiskrimination-Målrabatter Secondary-line prisdiskrimination - Diskrimination mellem konkurreren- de kunder Secondary-line prisdiskrimination En dominerende virksomheds pris- og rabatsystem kan udgøre et misbrug, hvis den skader kunder til den dominerende virksomhed, som er i indbyrdes konkurrence. Det gælder eksempelvis, hvis Post Danmark tilbyder sammenlignelige kunder forskellige priser, og ikke-sammenlignelige kunder ens priser, og hvis en sådan forskelsbehandling stiller kunderne ulig i deres indbyrdes konkurrence, især hvis selskabet ikke ud fra objektive kriterier kan begrunde sådanne pris- eller rabatforskelle. Aftaler med urimelig lang løbetid Krydssubsidiering Samlet konklusion
  43. Det er vurderingen, at det relevante marked er markedet for distribution af adresseløse forsendelser og lokal- og regionalaviser i Danmark, jf. Rådets afgørelse af
  44. april2002 vedr. etablering af Dansk Distributionscenter NS. På dette marked indtager Post Danmark en dominerende stilling.
  45. Post Danmark har overtrådt forbudet i artikel 82, stk. l, jf. artikel 82, stk. l, litra c,

§ 11, stk.

l,jf. § 11, stk. 3, nr. 3, ved at anvende primary-line prisdiskrimination i form af forskellige priser over for egne og konkurrenters kunder. Post Danmark har således tildelt Forbruger-Kontakts tidligere kunder Coop, SuperBest og Spar mere fordelagtige priser og rabatter end egne kunder fx XX, hvilket har en ekskluderende effekt på markedet. Dette er sket, uden at selskabet ud fra sine omkostninger har kunnet begrunde de meget betydelige pris- og rabatforskelle imellem egne og konkurrentens tidligere kunder. -2620 l. Endvidere har Post Danmark overtrådt forbudet i konkurrencelovens § 11, stk. 1,jf. § Il, stk. 3, nr. 3, ved at anvende secondary-line prisdiskrimination i form af at stille handelspartnere i samme situation forskelligt for så vidt angår priser og rabatter. Der er eksempelvis tale om kunderne XX og XX, der aftager nogenlunde samme mængde, men hvor XX får en væsentlig højere rabat end XX.

  1. I medfør af konkurrencelovens § 23 a og§ 11, stk. 4, påbyder Konkurrencerådet derfor Post Danmark A/S, at: • ændre selskabets priser og rabatter, så selskabet ikke anvender priser/rabatter til kunder, der har loyalitetsskabende og ekskluderende effekt • ændre selskabets priser og rabatter, så selskabet ikke anvender priser/rabatter, der stiller kunder i samme situation forskelligt
  2. Påbudet vedrørende Post Danmarks priser og rabatter skal efterkommes med virkning fra l. januar
  4. Det skal vurderes, om Post Danmark har misbrugt sin dominerende stilling ved at anvende urimeligt lave priser ("predatory pricing"). Høringen har vist, at problemstillingen er kompliceret og forudsætter en mere dybtgående analyse og kvalitetssikring af Post Danmark's omkostningsberegninger. På den baggrund udsættes behandlingen af dette spørgsmål. Spørgsmålet forventes forelagt som en selvstændig sag for Konkurrencerådet snarest. " Konkurrencerådets afgørelse blev påklaget til Konkurrenceankenævnet ved foreløbigt klageskrift af
  5. oktober
  6. I klageskriftet anførte Post Danmark blandt andet, at priserne til Netto, Aldi, SuperBest og Spar kan forklares ud fra en såkaldt "simplificeret vægtningsmodel''. Ved denne model vægtes omkostningsdeterminanterne antal, vægt, format, modtagergrupper (der dækker over fordelingen mellem land og by og fordelingen mellem omdeling til samtlige husstande og til fritidshuse), omdelingsperioden, omdelingsområde (der dækker over fordelingen mellem hele postnumre og ruter), indleveringssted og frekvens, således at de fire supermarkeder tildeles et antal point for hver af omkostningsdeterminanterne afhængig af det pågældende supermarkeds individuelle forhold med hensyn til omdeling af adresseløse forsendelser. Det højeste antal tildelte point fører så til den laveste pris. Konkurrenceankenævnets kendelse af l. juli 2005 Konkurrenceankenævnet stadfæstede Konkurrencerådets afgørelse ved kendelse af l . juli 2005 med følgende begrundelse: -27- " Ankenævnet tiltræder, at distribution af såvel tryksager - herunder reklamer, telefonbøger, vejviseremv.-som lokal- og regionalaviser som adresseløse forsendelser til et antal husstande beliggende i et bestemt geografisk område foregår på et og samme produktmarked, nemlig markedet for distribution af adresseløse forsendelser. Det er ydelsen - distribution som adresseløs forsendelse som nævnt - som er afgørende for markedsfastlæggelsen. Der er ikke i det, som Post Danmark har anført som noget nyt for Konkurrenceankenævnet om det relevante produktmarked, grundlag for at tilsidesætte Konkurrencerådets bedømmelse, hvorefter der ikke foreligger forskelle mellem distribution af henholdsvis tryksager og lokal- og regionsaviser som adresseløse forsendelser af relevans for den konkurrenceretlige fastlæggelse af det relevante marked. Ankenævnet tiltræder af de grunde, der er anført af Konkurrencerådet, at Post Danmark på markedet for distribution af adresseløse forsendelser i Danmark har indtaget en dominerende position i den periode, sagen angår. Ankenævnet finder således ikke i det, som Post Danmark har anført, grundlag for at kritisere den betydning, Konkurrencerådet har tillagt Post Danmarks omsætning på det relevante marked og Post Danmarks enestående position med eneret, befordringspligt og et landsdækkende distributionssystem, som også kan anvendes til distribution af adresseløse forsendelser. I betragtning af Post Danmarks dominerende markedsposition og de betydelige pris- og rabatforskelle, som Konkurrencerådet har underkendt, tiltræder ankenævnet, at der i mangel af objektive, ikke-konkurrenceskadelige holdepunkter for forskelsbehandlingen må anses at foreligge konkurrenceretligt misbrug. Heller ikke efter det, der er oplyst for ankenævnet, er der tilstrækkeligt grundlag for at anse forskellene omkostningsmæssigt begrundet. Med disse bemærkninger tiltræder ankenævnet, at Post Danmark har misbrugt en dominerende stilling som anført i Konkurrencerådets afgørelse af
  7. september 2004 pkt. 13-
  8. Da det meddelte påbuds ikrafttræden har været suspenderet og nu må anses for overflødiggjort af Post Danmarks tilsagn, der blev godkendt på Konkurrencerådets rådsmøde den
  9. februar 2005, anses denne del af Konkurrencerådets afgørelse for bortfaldet. I øvrigt stadfæster ankenævnet afgørelsen af
  10. september
  11. " Som anført i ankenævnets kendelse havde Konkurrencerådet godkendt et tilsagn fra Post Danmark. Om dette tilsagn er anført følgende i ankenævnets kendelse: " -28- I mellemtiden drøftede Post Danmark og Konkurrencestyrelsen, hvorledes selskabet kunne imødekomme de betænkeligheder, som Konkurrencerådet har haft til Post Danmarks prissætning. Drøftelserne ledte til, at Post Danmark afgav tilsagn, jf. konkurrencelovens § 16 a, stk. l, til en ny prisstruktur for adresseløse forsendelser til kunder med mere end 0,5 mio. forsendelser pr. år. Tilsagnet blev godkendt på Konkurrencerådets rådsmøde den
  12. februar 2005 og vil være gældende fra den l. juni 2005 og til 31 . december
  13. Post Danmark har tilkendegivet, at tilsagnet vil gælde uanset udfaldet af ankenævnets afgørelse i denne sag. Konkurrencestyrelsen har sammenfattet tilsagnsmodellen til, at der for alle storkunder fastsættes en grundpris og hertil lægges 7 omkostningsbaserede tillæg og et kommercielt tillæg. Grundprisen må aldrig fastsættes så lavt, at den samlede pris - dvs. grundprisen plus tillæg - er under de inkrementelle omkostninger (AIC). Konsekvenserne af modellen er, at Post Danmarks prisspænd indskrænkes væsentligt, og at prisen fastsættes ud fra objektive kriterier. Den nye prisstruktur modvirker, at Post Danmark behandler konkurrentens kunder bedre end selskabets tilsvarende eksisterende kunder, og modellen sikrer, at ens kunder behandles ens. Desuden tilsigtes en bedre sammenhæng med Post Danmarks listepriser for de helt små kunder. Post Danmarks tilkendegav i forbindelse med tilsagnet, at dette i et og alt var afgivet uafhængigt af den ved Konkurrenceankenævnet verserende sag ... .,og således på ingen måde var udtryk for, at Post Danmark havde anerkendt, at selskabet er- eller har været- dominerende på markedet for distribution af adresseløse forsendelser og lokal- og regionalaviser i Danmark, eller at selskabets hidtidige prissætning ikke har været i overensstemmelse med konkurrenceloven/EP-traktatens konkurrenceregler. " Post Danmark, Konkurrencerådet og Forbruger-Kontakt afgav argumenterende indlæg i forbindelse med Konkurrenceankenævnets behandling af sagen, hvortil der er henvist under rettens behandling af sagen. I ankenævnets kendelse er der anført bl.a. følgende om Post Danmarks argumentation: " Post Danmark åar videre anført, at Post Danmark ikke indtager en dominerende stilling på det relevante marked .. ... Det medgives, at Post Danmarks markedsandel opgjort efter omsætning - isoleret betragtet - taler til støtte for, at selskabet har indtaget en dominerende stil- -29- ling i perioden fra 2001 til
  14. Post Danmarks markedsandel opgjort efter omfang (stk.) taler imidlertid modsat klart til støtte for, at Post Danmark ikke har indtaget en dominerende stilling, idet det fremgår af Konkurrencestyreisens egne beregninger, at selskabets markedsandele opgjort efter omfang (stk.) har været på henholdsvis( ... ] i 2001, [ ... ] i 2002 og [ .. .] i 2003, jf. rådsnotatet af
  15. september 2004 punkt
  16. Post Danmarks markedsandel opgjort efter omfang (stk.) skal tillægges en betydelig vægt, idet det utvetydigt fremgår af punkt l 02-103 i Konkurrencestyreisens afgørelse af
  17. april 2002 om Dansk Distributionscenter A/S .... , at Konkurrencestyrelsen - i en sag, der dels vedrører præcis det samme marked som denne sag, dels vedrører en periode, der er tidsmæssigt overlappende med den i denne sag relevante periode - forkastede parternes synspunkt om, at markedsandele burde vurderes efter værdi (omsætning) og i stedet fastslog, at markedsandele skulle opgøres efter omfang (stk.), jf. punkt l 02-103 i nævnte afgørelse. Konkurrencerådet har ikke anført nogen objektiv begrundelse for, at markedsandele i denne sag - i strid med Konkurrencestyreisens ellers fastlagte praksis - skal opgøres efter værdi (omsætning). Det fremgår desuden af punkt 55 i Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked, at afsætningens omfang (stk.) giver nyttige oplysninger om markedsandelen. I den forbindelse anerkendes, at Kommissionen i nævnte punkt videre anfører, at afsætningens værdi (omsætning) tillige giver nyttige oplysninger om markedsandele, og at afsætningens værdi normalt vil blive anset for bedre at afspejle de enkelte leverandørers relative stilling og styrke, når der er tale om "differentierede produkter". Efter Post Danmarks opfattelse, er der dog meget der taler for, at der ikke her er tale om "differentierede produkter" , idet Post Danmark og Forbruger-Kontakt tilbyder storkunderne distribution af adresseløse forsendelser på - efter kontrakterne - så godt som identiske vilkår, og idet der ifølge Post Danmark ikke kan spores en klar tendens i retning af, at de to distributører har specialiseret sig i visse typer af forsendelser (eks. tungellette forsendelser). Den forvaltningsretlige lighedsgrundsætning understøtter derfor klart, at markedsandele opgjort efter omfang (stk.) skal tillægges en betydelig vægt i denne sag. Det forhold, at Post Danmarks markedsandel opgjort efter omfang (stk.) i perioden 200 l til 2003 således stedse har været væsentligt under 40 %, såvel som det forhold, at Post Danmarks markedsandel hen over perioden således stedse har været faldende, taler klart til støtte for, at Post Danmark i perioden 2001 til 2003 ikke har indtaget en dominerende stilling på det for sagen relevante marked. Det er i såvel den juridiske litteratur som praksis fast antaget, at en virksomheds relative markedsandel - dvs. markedsandelen set i forhold til konkurrenternes markedsandele - er af væsentlig betydning for vurderingen af, om en dominerende stilling foreligger. I lyset heraf er det af betydning, at det relevante marked som nævnt må karakteriseres som et udpræget duopolistisk og stærkt konkurrenceudsat marked, at Forbruger-Kontakt og Post Danmark således hen over den undersøgte periode (fra 2001 til 2003) skiftevis har "vundet" kunder fra hinanden, og at Forbruger-Kontakts markedsandel opgjort efter omfang (stk.) i 2002 og 2003 var større end Post Danmarks markedsandel. - 30- Det følger heraf, at ingen af parterne i nævneværdigt omfang har været i stand til at kunne agere uafhængigt på markedet, hvorfor den grundlæggende test for dominans ikke har været opfyldt. Hvis en af aktørerne skulle anses for dominerende i perioden 2001 til2003, burde det være Forbruger-Kontakt, idet Forbruger-Kontakts markedsandel som nævnt har været jævnt stigende og - opgjort efter omfang (stk.)- har været størst i 2002 og
  18. Sammenfattende gøres det på den baggrund gældende, at markedet i den for sagerne relevante periode dækkende kan beskrives som et duopol eller som et "koncentreret oligopoli", hvorpå de to aktører konkurrerer intensivt og hvor hverken Post Danmark eller Forbruger-Kontakt kan agere uafhængigt af den anden part. Enhver prisforhøjelse eller byrdefuld vilkårsændring vil straks blive mødt med et krav om skift til den anden landsdækkende aktør. På et sådant marked kan ingen af parterne betragtes som dominerende, jf. fra EFDomstolens praksis Hoffinann-La Roche-sagen (præmis 39), hvor oligopoler og dominans som udgangspunkt er beskrevet som modsætninger, der hver især kan karakteriseres som følger: "Virksomhedernes adfærd i et oligopol er genstand for gensidig påvirkning, medens en virksomhed, der indtager en dominerende stilling, i vidt omfang selv kan fastlægge sin adfærd". De relative markedsandele taler således entydigt til støtte for, at Post Danmark i 200 l til 2003 ikke har indtaget en dominerende stilling på det relevante marked, og det bemærkes, at Konkurrencerådet intet steds i afgørelsen har beskæftiget sig med dette forhold. Det bemærkes videre, at det i den påklagede afgørelse korrekt er anført, at der ikke er nogen juridiske, administrative eller tekniske barrierer til markedet, jf. afgørelsens punkt
  19. Manglen på sådanne barrierer taler entydigt til støtte for, at Post Danmark ikke har indtaget en dominerende stilling. Konkurrencerådet har eksplicit anerkendt, at Post Danmarks aftaler kan opsiges med et varsel på ( ... ] eller[ ... ] måneder uden betingelser eller sanktioner, jf. rådsnotatet af
  20. september 2004 punkt 188, hvorfor Post Danmarks storkunder til enhver tid har mulighed for at skifte til Forbruger-Kontakt, såfremt Forbruger-Kontakt fremkommer med et bedre tilbud. Konkurrencerådet har anført, at muligheden for at tilbyde landsdækkende distribution er en væsentlig økonomisk barriere, og at Post Danmarks dominerende stilling på markedet for adresseløse forsendelser underbygges af selskabets legale eneret for så vidt angår adresserede breve på under l 00 gram og den dertil knyttede befordringspligt. Det er korrekt, at et landsdækkende distributionsnet udgør en fordel i forhold til storkunderne, men Post Danmarks landsdækkende distributionsnet har ikke været til hinder for, at Forbruger-Kontakt i den undersøgte periode har opbygget et tilnærmelsesvist landsdækkende distributionsnet. Hertil kommer, at Post Danmarks landsdækkende distributionsnet, og de til distributionsnettet/befordringspligten knyttede strenge kvalitetskrav, her indebåret - og indebærer fortsat - betydelige omkostninger for Post Danmark. Post Danmarks landsdækkende distributionsnet kan derfor ikke tillægges særlig betydning ved vurderingen af, om selskabet i 2001 til 2003 har indtaget en dorninerende stilling på det relevante marked. - 31 - Såvel Post Danmark som Forbruger-Kontakt har væsentlig kapital og ledelsesmæssig styrke, hvorfor sådanne styrker ikke kan tillægges særlig vægt ved dominansvurderingen. Post Danmark har således ikke i perioden 200 l til 2003 indtaget en dominerende stilling på det relevante marked. Såfremt ankenævnet måtte fmde, at Post Danmark har indtaget en dominerende stilling, gøres det gældende, at Post Danmarks prissætning ikke har haft karakter af misbrug i form af forskellige priser over for selskabets egne kunder og Forbruger-Kontakts kunder (''primary-line prisdiskrimination" i form af selektive prisnedsættelser) og/eller forskellige priser over for kunder i samme situation ("secondary-line" prisdiskrimination). Det bestrides imidlertid ikke, at 2003-aftaleme med ( ... ] må antages at have indeholdt loyalitetsskabende målrabatter, jf. afgørelsen af
  21. september 2004 punkt
  22. Post Danmarks prissætning har ikke haft karakter af primary-line prisdiskrimination i form af selektive lave priser og/eller secondary-line prisdiskrimination, allerede fordi samtlige Post Danmarks nettopriser, herunder nettopriserne til COOP, SuperBest og Spar, er ydet ud fra objektive kriterier (mængde, vægt, format, modtagergrupper, etc.), der oplagt har en klar relation til Post Danmarks ornkostningsstruktur, og Konkurrencerådet ses ikke at have dokumenteret, at kriterierne ikke er administreret ens over for alle kunder. I den forbindelse bemærkes bl.a., at Post Danmark har dokumenteret, at der er væsentlige stordriftsfordele forbundet med at distribuere adresseløse forsendelser for Post Danmark, uanset om der tages afsæt i Post Danmarks eller Konkurrencerådets opgørelse af AIC. Konkurrencerådet har fundet, at Post Danmark har udøvet et misbrug i form af såkaldte "selektivt lave priser" i forhold til COOP, SuperBest og Spar med det fonnål at søge at eksludere Forbruger-Kontakt fra markedet (primary-line prisdiskrimination). Begrundelsen herfor er sammenfattet i afgørelsen af
  23. september 2004 punkt 162, hvoraf det kan udledes, at rådet har baseret sin afgørelse på, at fire "betingelser" hævdes at være opfyldt: (l) Post Danmark påstås at have en "betydelig" dominans",

(2)der påstås at foreligge "konstaterede prisforskelle" mellem prissætningen over for Post Danmarks egne kunder og Forbruger-Kontakts tidligere kunder,
(3)de påståede prisforskelle hævdes ikke at kunne omkostningsmæssigt justificeres, og hævdes derfor at være udtryk for "prisdiskrimination", og
(4)de påståede prisforskelle hævdes at have været medvirkende til, at Forbruger-Kontakt blev udelukket fra at byde på de nævnte kunders ordre. For så vidt angår den af Konkurrencerådet opstilledes betingelse om "betydelig dominans" (betingelse nr.
  1. l)henvises til det tidligere anførte, hvorefter det er Post Danmarks opfattelse, at Post Danmark ikke i den relevante periode indtog en dominerende stilling på det af Konkurrencerådet afgrænsede marked. Så meget desto mere er det klart, at Post Danmark i hvert fald ikke havde en "betydelig dominans". For så vidt angår den af Konkurrencerådet opstillede betingelse om "konstaterede prisforskelle" (betingelse nr. 2) og "omkostningsbegrundelse" (betingelse - 32- nr. 3) bemærkes, at prisen til[ ... ] var fuldt ud omkostningsmæssigtjustificeret, og at det ikke er korrekt - som anført af rådet - at der var forskelle mellem prisen til henholdsvis COOP, SuperBest og Spar og prisen til Post Danmarks "eksisterende" kWider. Aftalen med [ ... ] repræsenterede en mængde, der var mere end [ ...] gange så stor, som mængden i Post Danmarks næststørste kWldeaftale, og aftalen indebar - i tillæg hertil - udbringning af gennemsnitlig [ ... ] forsendelser pr. stop, mens ingen af de øvrige storkunder indebar udbringning af mere end [... ] pr. stop. Dermed blev den gennemsnitlige stykomkostning for aftalen med [ ... ] markant reduceret i forhold til stykomkostningen for alle andre storkundeaftaler. Den lavere pris til [ ... ] var således fuldt ud begrundet i meget markante omkostningsbesparelser/stordriftsfordele, og det var sikret, at nævnte omkostningsbesparelser blev ligeligt fordelt ud på samtlige kunder, således at [.. .] alene nød godt af en forholdsmæssig andel heraf. Analysen bag Konkurrencerådets konklusion om, at der var forskelle mellem prisen til henholdsvis COOP, SuperBest og Spar og prisen til Post Danmarks "eksisterende" kunder er misvisende, idet rådet bl.a. entydigt synes at have fokuseret på en sammenligning af nettopriser og rabatprocenter for kunder med samme - eller tæt på samme - mængde. En sådan sammenligning er imidlertid misvisende, idet den ikke tager højde for de øvrige 7 omkostningsdeterminanters betydning (vægt, by/land fordeling, frekvens etc.) og idet det i alle tilfælde er de oprindeligt aftalte nettopriser, der udgør det bedste sammenligningsgrundlag. En sammenligning af SuperBest og Spars nettopriser og rabatprocenter med nettopriser/rabatprocenter tilbudt eksisterende kunder med nogenlunde samme mængde giver i øvrigt ikke belæg for rådets konklusion om, at der var forskelle i prisen. For så vidt angår SuperBest og Spar var det kendetegnende, at Post Danmarks priser til disse kunder ikke var lavere end de priser Forbruger-Kontakt kunne tilbyde. Spar og SuperBest valgte imidlertid alligevel at skifte distributør, hvilket må skyldes andre forhold, jf. formanden for SuperBest, Vidne 3's kommentar til Børsen den 19. marts 2004, hvor han gav udtryk for utilfredshed med Forbruger-Kontakts hidtidige service. Ingen af de fire betingelser, som Konkurrencerådet har opstillet i sin afgørelse, er således de facto opfyldt i denne sag. Hertil kommer, at de af Konkurrencerådets opstillede fire betingelser ikke synes at have støtte i hidtidig retspraksis, hvorefter der - i overensstemmelse med en effektbaseret analyse - skal "relativt meget til", før en dominerende virksomheds selektive prisnedsættelse rettet mod konkurrentens kunder kan anses for at være i strid med forbuddet mod misbrug af dominans. Af relevant praksis henvises til . ... -33- Kendetegnende for .... praksis og litteratur er, at der - i de tilfælde, hvor et misbrug har kunnet konstateres - er blevet lagt afgørende vægt på, at der var tale om en såkaldt "superdominerende" virksomhed. Selektive prisnedsættelser er desuden i intet tilfælde i sig selv blevet anset for at udgøre misbrug af en dominerende stilling, idet der i de sager, hvor et misbrug er fundet at foreligge, er blevet lagt afgørende vægt på, at den dominerende virksomhed - i tillæg til den selektive prisnedsættelse -havde bundet kunderne til sig ved loyalitetsskabende/markedsafskærmende aftaler. Domstolene har desuden lagt afgørende vægt på bevis for "predatory intent". Det må anses for hævet over enhver tvivl, at Post Danmark ikke er "superdorninerende" på de(
  2. t)relevante marked(er). Der er desuden ingen dokumentation for, at Post Danmark har søgt at binde COOP, SuperBest eller Spar til sig ved loyalitetsskabende/markedsafskærmende aftaler. Tværtimod er det udtrykkeligt anerkendt af Konkurrencerådet, at storkunderne - uden at blive straffet på prisen - med kort varsel kan skifte distributør. Endelig foreligger der ingen indicier for "predatory intent". Selvom det måtte lægges til grund, at Post Danmark har anvendt selektiv prisnedsættelse over for COOP, SuperBest og Spar, har en sådan selektiv prisnedsættelse således ikke karakter af misbrug af en påstået dominerende stilling. Markedet for distribution af adresseløse forsendelser for storkunder kan - som nævnt- karakteriseres som et duopolistisk marked, hvorpå alene ForbrugerKontakt og Post Danmark er betydningsfulde aktører. Produkterne er ens og let substituerbare og der er en begrænset gennemsigtighed på markedet. Pris - og vilkår i øvrigt- fastsættes efter individuelle forhandlinger med de enkelte storkunder, og der er ingen konkurrenceskadelig koordinering af de to aktørers adfærd, men tværtimod en intensiv konkurrence. Konkurrencerådet har ikke søgt at analysere virkningerne på markedet af det nu foreslåede indgreb. Rådet har derimod alene baseret sin analyse på et "firkantet" krav om, at markedet skal være gennemskueligt, at enhver prisdifferentiering skal kunne justificeres på objektivt grundlag, og at Post Danmarks udførlige redegørelse for selskabets ikke-diskriminerende prisfastsættelse ud fra de otte omkostningsdeterminanter ikke udgør en sådan objektiv justificering. Konkurrencerådet kræver således større gennemskuelighed for storkunderne (men derimod i sagens natur også for konkurrenten) og en mere forenklet - og forudsigelig - prissætning. En nærliggende konsekvens heraf kunne blive, at enkeltslag om enkeltkunder erstattes af en potentielt dødelig krig om markedet. Konsekvensen kunne også blive, at Forbruger-Kontakt og Post Danmark tilskyndes til ensartet/koordineret adfærd på markedet (misbrug af kollektiv dominans). Dette ville være at gøre konkurrencen en "bjørnetjeneste". Post Danmark har til støtte for en hjemvisning af Konkurrencerådets afgørelse af 29. september 2004 anført, at det i Konkurrencerådets afgørelse ikke er til- - 34strækkeligt oplyst og begrundet, at Post Danmark indtager en dominerende stilling, og at Konkurrencerådet ikke har inddraget de faktiske markedsforhold i vurderingen. Konkurrencerådet har i punkterne 84 til l 04 anlagt en forkert vurdering af Post Danmarks stilling på det for sagen relevante marked ved at have opgjort virksomhedens markedsandel efter værdi (omsætning) og ikke efter omfang (stk.), ligesom Konkurrencerådet ikke har angivet den fornødne objektive begrundelse for at afvise, at markedsandele på det her relevante marked ikke skal opgøres efter værdi. Konkurrencerådets begrundelse for at opgøre markedsandelen efter værdi er heller ikke korrekt funderet, idet rådet fejlagtig lægger til grund, at der er tale om en differentieret ydelse, fordi forsendelserne varierer i vægt og antal. Post Danmark afviser, at selskabets ydelse (distribution) får karakter af en differentieret ydelse blot fordi en kunde indleverer l 0.000 telefonbøger og en anden kunde indleverer 75.000 fødselsdagsaviser. Tværtimod. Ydelsen distribution er den samme uanset forsendelsernes karakter. Der, hvor differentieringen af her to nævnte typer af forsendelser opstår, er ikke i relation til Post Danmarks ydelse (distribution), men i relation til Post Danmarks prissætning af de to typer af forsendelser, idet Post Danmarks omkostninger ved at distribuere telefonbøger og fødselsdagsaviser ikke er ens. Selv hvis det antoges, at ydelsen (distribution) var differentieret- alt efter genstanden for distributionen - er det direkte ubegrundet og fejlagtigt, når Konkurrencerådet i afgørelsens punkt 87 herefter "slutter", at markedsandelene skal opgøres på baggrund af omsætning, fordi det vil give det mest retvisende billede af parternes markedsstilling og -styrke henset til at Post Danmarks nettopriser er højere end Forbruger-Kontakts. Post Danmark gør videre gældende, at Konkurrencerådet ikke har inddraget markedets duopolistiske karakter i sin vurdering af, om Post Danmark besidder en økonomisk magtposition der bevirker, at Post Danmark kan udøve en uafhængig adfærd. Konkurrencerådet har således ikke dokumenteret, hvordan et duopolistisk marked er foreneligt med Post Danmarks - påståede - uafhængige adfærd, og hvorfor der ved vurderingen af konkurrenceintensiteten på markedet tilsyneladende kan ses bort fra de kunder, som Forbruger-Kontakt har vundet fra Post Danmark. Det er videre anført, at Konkurrencerådet på ingen måde har sandsynliggjort, endsige dokumenteret, at Post Danmarks prissætning over for COOP, SuperBest og Spar har haft karakter af et misbrug af den påståede dominerende stilling. Konkurrencerådet har således ikke sandsynliggjort, endsige dokumenteret, hvorfor Post Danmarks udførlige omkostningsmæssige justificering af prisen til COOP (den markant forbedrede dropøkonomi) tilsyneladende kan afskrives som irrelevant, hvorfor Post Danmarks priser til SuperBest og Spar kan være ekskluderende til trods for, at priserne er højere end de af Forbruger-Kontakt tilbudte, hvorfor det ikke er relevant, at den reelle årsag til de to storkunders valg af ny leverandør må antages at have været, at Forbruger-Kontakt ikke kunne "holde hvad de lovede", idet leveringssikkerheden tilsyneladende var for -35ringe, og at SuperBest og Spar til enhver tid - uden at blive straffet på prisen kan skifte distributør med kort varsel, såfremt Forbruger-Kontakt kommer med "et bedre tilbud", hvorfor det er relevant for vurderingen af Post Danmarks prissætning i forhold til COOP, SuperBest og Spar, at Forbruger-Kontakt ved et fremtidigt tab af yderligere kunder hævdes at kunne "miste det kundegrundlag, som udgør den kritiske masse for at opretholde selskabets landsdækkende distribution, og hvorfor det ikke er relevant, at Forbruger-Kontakt i 2003 overtog en række meget betydelige storkunder fra Post Danmark. Afgørelsen lider desuden af en væsentlig mangel ved ikke at indeholde oplysninger om - og en konkurrenceretlige analyse af - Forbruger-Kontakts priser/pristilbud til COOP, SuperBest og Spar. Konkurrencerådet har ikke i fornødent omfang dokumenteret og begrundet, hvorfor Post Danmarks rabatter til storkunder ikke er objektivt begrundet, henholdsvis mærkbart begrænser konkurrencen mellem storkunderne. Konkurrencerådet har således ikke dokumenteret og begrundet, hvorfor de af Post Danmark anvendte omkostningsdeterminanter ikke "tilstrækkeligt" kan justificere rabatforskellene, jf. afgørelsens punkt 180. Dette til trods for, at rådet synes at anerkende, at der er en sammenhæng mellem de syv/otte omkostningsdeterminanter og de omkostningsmæssige besparelser, som Post Danmark har dokumenteret. Rådet har heller ikke i fornødent omfang dokumenteret og begrundet hvordan Post Danmarks rabatter til storkunder har haft en mærkbar indvirkning på kundernes indbyrdes konkurrenceforhold, idet rådet bl.a. ikke har analyseret, hvordan Post Danmarks kunder får dækning for afholdte distributionsomkostninger. Rådet har derimod anlagt en teoretisk tilgang i vurderingen af effekten for kunderne af storkunderabatterne. Rådet har således undladt at inddrage det faktum, at Post Danmarks kunder fordeler distributionsomkostningerne til adresseløse ud på alle deres produkter, hvilket følgelig minimerer omkostningernes effekt for konkurrencen på downstream-markedet. Ligeledes har rådet ikke forholdt sig til, at en væsentlig del af kunderne antageligvis ikke selv afholder omkostningerne til distribution, idet de modtager markedsføringstilskud fra leverandørerne, der fuldt ud dækker nævnte omkostninger. Konkurrencerådet har videre ikke anført den fornødne begrundelse for, at Post Danmarks rabatter er uigennemskuelige, og at dette i givet fald er skadeligt for konkurrencen, jf. afgørelsens punkt 184. Afgørelsen af29. september 2004 er således på en række punkter ikke tilstrækkelig oplyst og ubegrundet, hvorfor sagen- såfremt ankenævnet ikke kan give Post Danmark medhold i ophævelsespåstanden - bør hjemvises til fornyet behandling i Konkurrencerådet. " I ankenævnets kendelse er der anført bl.a. følgende om Konkurrencerådets argumentati- on: " - 36Konkurrencerådet har - i forlængelse af det i afgørelserne anførte - gjort gældende, at Post Danmark var dominerende på markedet for adresseløse forsendelser i den periode sagen angår. Konkurrencerådet har foretaget en helhedsvurdering af Post Danmark markedsposition, som bl.a. omfatter markedsandele, økonomisk og ledelsesmæssig styrke og ikke mindst den særstilling, som Post Danmark har i kraft af det landsdækkende distributionsnet. Markedsandel er en blandt flere relevante faktorer ved vurderingen af, om en virksomhed indtager en dominerende stilling. Der er afgrænset et særskilt marked for distribution af adresseløse forsendelser og lokal- og regionalaviser, og hvis markedsandelen opgøres på grundlag af omsætning (værdi), kan Post Danmarks markedsandel opgøres til [ ... 1 % i perioden 2001-2004. Opgøres markedsandelen på grundlag af omfang (stk.) i samme periode, vil Post Danmarks markedsandel svinge mellem [ ... l og [ ... l %. Konkurrencerådet har lagt vægt på de markedsandele, der kan opgøres på grundlag af omsætning, da det bedst beskriver markedsstyrken, når de relevante produkter (distributionssystemer) ikke er fuldt sammenlignelige mht. service og kvalitet. Dette er i overensstemmelse med punkt 55 i Kommissionens meddelelse om afgrænsningen af det relevante marked. En anden og meget væsentlig faktor, som er indgået i Konkurrencerådets vurdering af Post Danmarks markedsposition, er den legale eneret, som virksomheden har på postområdet, og som betyder, at Post Danmark har et l 00 % landsdækkende og fuldt finansieret distributionsnet, som forholdsvis nemt kan benyttes til distribution af adresseløse forsendelser. Dertil kommer, at konkurrenter på markedet for adresseløse forsendelser hidtil har været afhængige af at kunne benytte sig af Post Danmarks distributionsnet i de områder, hvor de ikke selv har omdelere. Den legale eneret betyder, at Post Danmark via brevomdeling i modsætning til sine konkurrenter er sikret en kritisk masse i sit distributionssystem, uanset om en stor del af kunderne til adresseløse forsendelser måtte blive overtaget af konkurrenter. Post Danmark har desuden mulighed for at planlægge sine investeringer i distributionssystemet til håndtering af adresserede forsendelser, således at investeringerne samtidig kommer mest muligt til gavn for distributionen af adresseløse forsendelser. Post Danmark kan således i vidt omfang både planlægge sine investeringer og agere uafhængigt af konkurrenterne, mens det samme ikke kan siges om Forbruger Kontakt. Konkurrencerådet kunne i øvrigt have valgt at definere det relevante produktmarked bredere, henset til at en virksomhed, som udøver en eneret til distribution af breve inden for nærmere fastlagte vægtgrænser, har en oplagt og nem mulighed for også at tilbyde adresseløse forsendelser, således som Post Danmark også faktisk har gjort. Havde Konkurrencerådet valgt at benytte sig af en sådan bredere markedsdefinition, ville der heller ikke, når markedsandelene vurderedes separat, være nogen som helst tvivl om Post Danmarks dominans. -37Konkurrencerådet har videre anført, at Post Danmark har misbrugt en dominerende stilling ved at anvende loyalitetsskabende målrabatter, og at Post Danmark har misbrugt en dominerende stilling ved at udøve prisdiskrimination i form af såvel primary-line som secondary-line prisdiskrimination. Post Danmark har erkendt, at såfremt ankenævnet måtte karakterisere virksomheden som dominerende, da udgør de af virksomheden anvendte målrabatter et misbrug. Post Danmark har imidlertid også udøvet prisdiskrimination ved for det første at give konkurrentens kunder særligt lave priser (primary-line prisdiskrimination) og for det andet ved forskellige priser til kunder i samme situation (secondary-line prisdiskrimination). For både primary-line og secondary-line prisdiskrimination er det afgørende, om forskelsbehandlingen er omkostningsmæssigt begrundet. Post Danmark lægger uacceptabelt stor vægt på antal årlige forsendelser, når de enkelte kunders priser fastsættes. En kvantumsrabat forudsætter, at der er særlige omkostningsmæssige fordele ved at håndtere en stor ordre frem for flere små. Hvis det i realiteten er ligegyldigt, om der afsættes l 00 enheder til en kunde eller 20 enheder til 5 forskellige, vil det ikke være omkostningsmæssigt begrundet, at give en kunde, der aftager l 00 enheder lavere pris end kunden, der aftager 20. Giver producenten alligevel en lavere pris, jo mere en kunde aftager, kan det virke som et ekskluderende rabatsystem, idet kunden vil blive motiveret til så vidt muligt at aftage hele sit forbrug af produktet fra denne ene producent for at opnå den lavest mulige pris på hele sit forbrug af pågældende produkt. Dette er netop, hvad der er sket for så vidt angår COOP, der i realiteten far omdelt fem forskellige tryksager, og hvor der for de enkelte tryksager er aftalt forskellige produktionsplaner, uddelingsområder m.v. Når COOP's virksomheder gennem deres koncernfællesskab kan opnå særligt lave priser ved at vælge samme distributør opstår der en særlig stærk kundebindende virkning, der gør det næste umuligt for konkurrenter, at erobre en enkelt af virksomhederne i koncernen som kunde. Post Danmark har fremført, at kunderne har [ ... ] eller [ ... ] måneders opsigelse, og at de således hurtigt kan skifte leverandør. Hvis aftalen opsiges i utide, må kunden imidlertid imødese, at prisen opreguleres, fordi pågældende ikke når op på det forudsatte årlige antal forsendelser. Selv om Post Danmarks kunder således har mulighed for forholdsvis hurtigt at komme ud af kontrakten med Post Danmark, bevirker Post Danmarks prissystem, at kunden vil have et stærkt økonomisk incitament til ikke at opsige kontrakten i utide. Post Danmark har anført, at det må bero på en misforståelse, når Konkurrencerådet påstår, at storkunder, der opsiger deres aftale i utide, rar opreguleret deres priser. -38Hvis Post Danmarks kunder frit - og uden konsekvenser for prisen kunne ændre det årlige antal forsendelser - forekommer det mærkværdigt, at det årlige antal forsendelser tillægges så stor vægt ved prisfastsættelsen. Konsekvensen af Post Danmarks påstand skulle så være, at alle kunne få lige så lave priser som COOP blot ved at aftale et tilstrækkeligt højt antal forsendelser ved årets start. Efterfølgende kunne de så bare vælge at blæse på det aftalte antal, uden at det ville have konsekvenser for deres rabat. Storkunderne oplever det derfor næppe således, at de frit kan opsige deres aftale eller ændre i produktionsplanen uden konsekvenser for prisen. Post Danmarks rabatsystem som baseres på de store kunders indlevering af produktionsplaner og årligt antal omdelte reklamer, er således - for så vidt angår kundebindende virkning - helt sammenlignelig med de forudbestillingsrabatter, som Konkurrenceankenævnet tog stilling til i kendelsen af 17. maj 2002 vedr. LK A/S og de~ tilsvarende kendelse af 18. august 2003 vedr. Skandinavisk Motor Co. A/S. Den ekskluderende effekt af rabatsystemet underbygges i Post Danmarks tilfælde yderligere af, at det på markedet for adresseløse forsendelser er af afgørende betydning, at kunne opretholde et landsdækkende distributionsnet. Når Konkurrencerådet har påvist en tilsyneladende ubegrundet prisforskel, som stiller sammenlignelige kunder forskelligt og/eller har ekskluderende virkning i forhold til konkurrenter, har den dominerende virksomhed i overensstemmelse med ovennævnte kendelse bevisbyrden for, at prisforskellene er omkostningsmæssigt begrundede - og at der således ikke er tale om misbrug. Post Danmark har fremført, at det må være lovligt at basere en rabatstruktur på relativt grove og administrativt håndterlige rubriceringer. Konkurrencerådet er for så vidt enig i, at en rabatstruktur i sagens natur må bygge på visse skøn og må indrettes så det er administrerbart. Sagen er imidlertid, at Post Danmark netop ikke har etableret et sådant system, som de har anvendt konsekvent. Tværtimod fastsættes priserne angiveligt ud fra et samlet skøn over 7 eller 8 omkostningsdeterminanter, om hvilke Post Danmark har anført, at det ikke er muligt præcist at måle de syv førstnævnte omkostningsdeterminanters indflydelse på enkeltkundeniveau. Årsagen hertil er, at en præcis beregning inddragende de respektive omkostningsdeterminanters betydning for et enkeltstående kundeforhold er meget kompleks og forudsætter "måleværktøjer" med en præcisionsgrad, der ikke i dag er tilgængelig. I listeprissystemet opereres med prisforskelle på op til l O % for forsendelser, der antalsmæssigt kan afvige med mere end faktor l 00. For de store kunder opereres der i praksis med prisforskelle op til [... ] %, hvor kundernes årlige forsendelser kan afvige med faktor [ ... ]. Uden reel om.kostningsmæssig begrundelse er så betydelige kvantumsrabatter uacceptable. Forbudet mod misbrug af dominerende stilling indebærer, at generelle stordriftsfordele, der realiseres i produktionsprocessen, nannalt skal komme alle kunder til gode. -39Post Danmark har udregnet marginalomkostningerne ved aflevering af den første forsendelse til [ ... ] øre, mens marginalomkostningerne for de følgende er udregnet til [ ... ] øre. Hvis Post Danmark efter eget forgodtbefmdende vælger, at prisfastsættelsen for nogle kunder i det væsentligste skal baseres på den høje marginalomkostning, mens den for andre kunder i det væsentligste skal baseres på den lave, er der tale om diskrimination. Dette underbygges af, at Post Danmark har et volumen, så det hører til den absolutte undtagelse, at der kun afleveres en tryksag pr. besøg. Det er således ikke en legitim begrundelse for kvantumsrabatter til enkeltkunder, at bortfald af en enkelt stor kunde villede til stigende omkostninger pr. produceret enhed. Hvis dette kunne anvendes som begrundelse for forskelsbehandling, ville der ikke være nogen realitet i forbudet mod dominerende virksomheders prisdiskrimination. Post Danmark har kritiseret, at Konkurrencerådet sammenlignede 2003-tal for "gamle" kunder med de aftalte 2004-priser for "nye" kunder. Konkurrencerådet har derfor også sammenlignet 2004-tal for "nye" kunder med 2004-tal for "gamle" kunder. Tallene viser fortsat ubegrundede store rabatter for "nye" i forhold til gamle kunder. Konkurrencerådets undersøgelser har dokumenteret væsentlige ubegrundede prisforskelle mellem kunder, der agerer i samme efterfølgende omsætningsled (down-stream marked) - og i særdeleshed således at "gamle" kunder betaler mere end "nye" (Forbruger-Kontakts tidligere kunder). Også selv om antal forsendelser accepteredes som objektiv begrundelse for prisforskel, forekommer der stadig væsentlige ubegrundede prisforskelle. Der har således tilsyneladende været tale om rent skønsmæssigt fastsatte priser, hvor der særligt er lagt vægt på muligheden for at erobre kunder fra konkurrenten Forbruger Kontakt. Det forhold, at Post Danmark tilsyneladende uden omkostningsmæssig begrundelse er gået specifikt efter at erobre meget vigtige kunder fra ForbrugerKontakt, har en yderligere ekskluderende virkning. Post Danmark har været i stand til at lave et listeprissystem, hvor små kunder på grundlag af størstedelen af de omkostningsdeterminanter, som også angives at være afgørende ved fastsættelsen af priser til storkunder, selv på internettet kan udregne prisen for deres forsendelse. Det er muligt, at det er vanskeligt at lave et tilsvarende åbent system for storkunder, men Post Danmark må i det mindste over for Konkurrencerådet og Konkurrenceankenævnet kunne dokumentere, at priserne til storkunder er baseret på tilsvarende objektive kriterier. Da Konkurrencerådet har dokwnenteret prisdiskrimination og den ekskluderende effekt heraf, påhviler det Post Danmark at godtgøre, at prisforskellene er omkostningsmæssigt begrundede. Da Post Danmark ikke har løftet denne bevisbyrde, er Konkurrencerådets afgørelse om, at Post Danmark har misbrugt sin dominans ved såvel primary-line som secondary-line prisdiskrimination, -40korrekt. I mangel af ny og dækkende dokumentation for den omkostningsmæssige begrundelse skal Konkurrencerådets afgørelse derfor stadfæstes. Post Danmark har videre anført, at der på baggrund af tendenser inden for konkurrenceretten bør stilles krav om dokumentation for den økonomiske virkning af et misbrug, og at der ikke i den foreliggende sag er nogen mærkbar virkning. EF-domstolen fastlagde i præmis 91 i Hoffinarm-La Roche-sagen (sag nr. 85/76) et objektivt misbrugsbegreb, som "omfatter en af en markedsdominerende virksomhed udvist adfærd, som efter sin art kan påvirke strukturen på et marked, hvor konkurrencen netop som følge af den pågældende virksomheds tilstedeværelse allerede er afsvækket, og som bevirker, at der lægges hindringer i vejen for at opretholde den endnu bestående konkurrence på markedet eller udviklingen af denne konkurrence som følge af, at der tages andre midler i brug end i den normale konkurrence om afsætning af varer og tjenesteydelser, der udspiller sig på grundlag af de erhvervsdrivendes ydelser." Det er således tilstrækkeligt, at adfærden har en sådan karakter, at den efter sin art kan påvirke konkurrencen. Post Danmarks anbringender herom og henvisninger har derfor alene retspolitisk karakter, der ses ikke at være belæg for i denne sag at introducere en nyfortolkning af misbrugsbegrebet, før der fra Kommissionen eller EF-domstolen foreligger en retspraksis, som måtte vise en ny retstilstand. Under alle omstændigheder er det i øvrigt Konkurrencerådets opfattelse, at det konstaterede misbrug har en mærkbar virkning. Som det fremgår af pkt. 182 i rådsafgørelsen af 29. september 2004, ville ( ... ], som er en af Post Danmarks "gamle" kunder, kunne have sparet[ ... ] kr. på sit markedsføringsbudget, hvis [ . .. ]havde faet samme lave pris som Post Danmarks nye kunder. Dette kan eksempelvis ses i forhold til, at[ ... ] i 2003 havde et overskud før skat på[ ... ] kr. [ ... ]' s roerbetaling i forhold til disse to konkurrenter svarer således til[ ... ]% af virksomhedens overskud før skat. Detailhandelen er præget af hård konkurrence, og en omkostningsbesparelse på [... ] kr. må antages at ville kunne påvirke enhver fornuftigt drevet dansk detailkædes økonomiske dispositioner. Secondary-line prisdiskriminationen har således mærkbar virkning for de berørte kunder. Det må også anses at have en mærkbar virkning for Forbruger-Kontakt, at Post Danmarks rabatsystem har en kundebindende virkning. Ikke mindst den koncernindelåsende effekt af prissystemet for virksomhederne i COOP gør det stort set umuligt for Forbruger-Kontakt at tilbageerobre omdelingen af reklamer fra [ . ..] fra Post Danmark. Post Danmarks erobring af 3 væsentlige kunder fra Forbruger-Kontakt har endvidere betydet, at Forbruger-Kontakt har mistet ca. (... ] % af sin volumen. Dette må antages at have haft betydelig indflydelse på Forbruger-Kontakts mu- -41lighed for at opretholde kritisk masse med henblik på at kunne opretholde et landsdækkende distributionsnet Hvis ikke Forbruger-Kontakt herved allerede har mistet sin kritiske masse og dermed muligheden for at opretholde et landsdækkende distributionssystem, er faren herfor blevet betydeligt større, således at Forbruger-Kontakt vil være tvunget til at gå meget langt for at bevare sine tilbageværende kunder. Post Danmark har anført, at leverandørernes markedsføringsbidrag betyder, at der ikke er nogen mærkbar virkning. Det er Konkurrencestyreisens erfaring, at markedsføringstilskud indgår i de pågældende detailvirksomheders generelle økonomi, og at størrelsen af bidragene ikke er direkte knyttet til de faktiske udgifter ved markedsføringen. Det er således ikke sådan, at en leverandør til en detailhandelsvirksomhed vil få oplysning om de faktiske omkostninger forbundet med markedsføringen- endsige at en sådan leverandør ville kunne kræve nedsættelse af sit tilskud, hvis detailhandelsvirksomheden skulle opnå en rabat på distribution af sit markedsføringsmateriale. Markedsføringstilskud er således helt uden relevans for en vurdering af, om prisdiskriminationen er mærkbar for Post Danmarks kunder. Post Danmarks primary-line prisdiskrimination har således utvivlsomt også haft betydelig mærkbar virkning for Forbruger-Kontakt. Post Danmark har anført, at det skulle være et krav for at statuere misbrug i en sag som denne, at der kan bevises "predatory intent" (eliminationshensigt). Det er korrekt, at Domstolen i nogle sager som en blandt flere faktorer, der har talt for misbrug, har fremdraget, at den dominerende virksomhed tydeligvis har haft til hensigt at eliminere konkurrenter. Dette er imidlertid ikke ensbetydende med, at det i prisdiskriminationssager skulle være et krav for at kunne statuere misbrug, at det bevises, at den dominerende virksomhed har haft en eliminationshensigt Domstolen ses da heller ikke at have frikendt en virksomhed alene med henvisning til, at der ikke har foreligget bevis for eliminationshensigt i forbindelse med prisdiskrimination. Tværtimod har Domstolen fastslået et objektivt misbrugsbegreb - virksomhedens adfærd skal efter sin art kunne påvirke konkurrencen. Der er således ikke krav om, at der skal foreligge særlige subjektive forhold som eliminationshensigt/forsæt Post Danmark har anført, at der skulle gælde et krav om at en dominerende virksomhed skal være "super-dominerende" for at den kan udøve misbrug i form af selektive prisnedsættelser rettet mod konkurrentens kunder (primaryline prisdiskrimination). Det er uklart, hvad der skulle ligge i et sådant krav, og kravet ses da heller ikke at være anvendt i domspraksis. Under alle omstændigheder må Post Darunark anses for at være tilstrækkeligt dominerende til at kunne udøve denne type misbrug. -42- Post Danmark har desuden anført, at licitationslignende aftaleforhandlinger kan begrunde en vis forskelsbehandling af ellers sammenlignelige kunder. Problemet med dominerende virksomheder er, at de i vidt omfang kan agere uafhængigt af såvel konkurrenter som kunder. Kundernes forhandlingsevne og form for aftaleindgåelse vil sjældent spille nogen rolle, da markedets struktur væsentligt begrænser kundernes spillerum. Konkurrencerådet finder derfor ikke, at forhandlingsevne og form er et legitimt grundlag for diskrimination af sammenlignelige kunder. Konkurrencerådet er enig i, at også en dominerende virksomhed skal have mulighed for at prissætte ud fra et såkaldt "meeting competition-defence". Det er imidlertid den dominerende virksomhed, der har bevisbyrden for, at der foreligger en reel "meeting competion" situation, og denne bevisbyrde har Post Danmark på ingen måde løftet. Konkurrencerådets afgørelse angår således prisdiskrimination i forbindelse med Post Danmarks erobring af kunder fra Forbruger-Kontakt. Det bestrides i øvrigt, at markedet skulle være præget af sådanne licitationslignende aftaleforhandlinger. Nogle kunder indhenter tilbud fra såvel ForbrugerKontakt som Post Danmark, men der er ikke tale om særlige licitationslignende forhold, som skulle gøre dette marked specielt i forhold til andre. Ifølge Konkurrencerådets oplysninger har kun [ .. . ] foretaget et egentligt udbud. I forlængelse heraf bemærkes, at Forbruger-Kontakt forsøgte at kontakte Spar og SuperBest med henblik på at komme med bud for 2004, hvilket imidlertid blev afvist med henvisning til, at der allerede var indgået aftale til anden side. De særligt favorable priser til disse to kunder kan således under alle omstændigheder ikke forklares med licitationslignende aftaleforhandlinger. Det bestrides, at selektive prisnedsættelser ikke i sig selv kan udgøre et misbrug af dominans, da en sådan adfærd ofte vil have en markedsfortrængende effekt i forhold til konkurrenten, jf. Kommissionens beslutning i Hilti-sagen, hvor Hilti blev dømt for sine selektive priser som sådan. Den skadelige virkning af selektive priser er desuden blevet forøget af eksistensen af nogle kundebindende elementer, herunder for det første den store vægt, der lægges på antal årlige forsendelser og for det andet koncernindlåsningseffekten for virksomhederne i COOP-gruppen. Post Danmark har således været dominerende på markedet for adresseløse forsendelser i den periode sagen angår, og Post Danmark har misbrugt denne dominerende stilling ved at anvende loyalitetsskabende målrabatter og ved at udøve prisdiskrimination. " -43- I ankenævnets kendelse er der anført bl.a. følgende om Forbruger-Kontakts argwnentati- on: " Forbruger-Kontakt har til støtte for Konkurrencerådets afgørelse af29. september 2004 anført, at Konkurrencerådet - efter inddragelse af alle relevante og sædvanlige faktorer - med rette har fundet, at Post Danmark stedse har indtaget en dominerende stilling på det relevante marked. Udgangspwllct:et for opgørelse af markedsandele er Kommissionens meddelelse om afgrænsningen af det relevante marked, jf. meddelelsens punkt SS, hvoraf fremgår, at det er den klare hovedregel, at i forhold til en virksomhed der sælger differentierede ydelser, så skal markedsstillingen og markedsstyrken opgøres ud fra omsætningen (værdi) og ikke omfanget (antal). Post Danmark bestrider imidlertid i forbindelse med deres argumentation vedrørende dominans, at distribution af adresseløse forsendelser er differentierede ydelser. Post Danmark leverer dog selv argumentet for, at der er tale om differentierede ydelser under argumentationen i relation til omkostningsbegrundelsen for rabatteme, hvor Post Danmark understreger, at der absolut er tale om differentierede produkter med hensyn til mængde, vægt, format, modtagergrupper, omdelingsperiode, omdelingsområde, indleveringssted og frekvens. På den baggrund må det nødvendigvis være korrekt, når K

🔗 Til officiel kilde

AI-forklaring ud fra den officielle lovtekst. Vejledende, erstatter ikke juridisk rådgivning.