RETTEN I AALBORG DOM afsagt den 2. august 2022 Sag BS-21086/2021-ALB FOA - Fag og Arbejde som mandatar for Sagsøger (beskikket advokat Anders Bang Mønster Hansen) mod Ankestyrelsen (selv) Denne afgøre

§ 17a kan opgøres til 10,3 %.

Forklaring Sagsøger har forklaret, at hun har arbejdet siden 1981, hvor hun var 18 år gammel. Hun startede som ufaglært vikar på et plejehjem. I 1986 uddannede hun sig til plejehjemsassistent. Hun har arbejdet med borgere med sen-hjer-neskader og har taget efteruddannelse for at højne kvaliteten af arbejdet med senhjerneskader. I 2014 blev hun omskolet til social- og sundhedsassistent. I oktober 2009 fik hun brystkræft. Hun arbejdede da som fast aftenvagt på Institution, men på grund af sygdommen kunne hun ikke varetage arbejdet. Hun fik dagvagter og senere blev hendes arbejdstid nedsat til 30 timer. I 2010 fik hun mulighed for at varetage nogle af centersygeplejerskens opgaver. Arbejdsskaden skete i forbindelse med en episode, hvor hun gik bag en borger, der var på vej op i en bus. Borgeren lod sig glide tilbage mod hende. Hun støt-tede borgeren, men så lod borgeren sig falde bagover. Hun blev opsagt på grund af sine ryggener i

1. Da havde hun i trekvart år haft mange smerter, som hun fik smertestillende medicin for. Hun fik også konstateret slidgigt. Der gik for lang tid, før hun blev udredt. Hun kunne mærke, at der var noget galt, men der var ventetid på en MR-scanning. Da hun fik foretaget en MR-scanning, fik hun konstateret en diskusprolaps. Hun blev henvist til diskuslaboratoriet, hvor de gennem træningsøvelser forsøgte at hjælpe hende. De vurderede, at der var risiko for at skade nerven. Hun blev derfor henvist til en stabiliserende ry-goperation. I december 2018 overgik hun til sygedagpenge. Hun kom i praktik på Institution 16 timer ugentligt. Hun blev herefter bevilget fleksjob samme sted. Det var også 16 timer om ugen. Hun havde i løbet af arbejdsdagen mulighed for at gå en tur eller at lægge sig og hvile. Efter skaden har hun brugt ca. 40 % længere tid på arbejdsopgaverne. Det gjaldt også de administrative opgaver. Hun har ikke si-den arbejdsulykken arbejdet mere end 16 timer om ugen. Hun ville anmode om at blive sat yderligere ned i tid, men hun blev i oktober 2021 ramt af kræft på ny. Denne gang af en sjælden kræftsygdom kaldet Diagnose, der er alvorlig og liv- 6 struende. Hun er derfor blevet opsagt i fleksjobbet med 4 måneders varsel til
2. juni
3. Parternes synspunkter FOA – Fag og Arbejde som mandatar for Sagsøger har i sit påstandsdo-kument anført bl.a.: ”Det gøres overordnet gældende, at sagsøger som følge af arbejdsska-den er påført en varig indtægtsnedgang af nogen betydning, hvorfor hun er berettiget til erstatning for tab af erhvervsevne svarende til 15 procent i perioden fra den
4. april 2019 og frem. Sagsøgers faktiske indtægtsnedgang beregnet efter § 17a på 10,3 pro-cent er udtryk for et blivende indtægtstab af nogen betydning, der be-rettiger til erstatning for tab af erhvervsevne svarende til 15 procent i perioden fra
5. april 2019 og frem. Som anført ovenfor er det en grundlæggende betingelse for tilkendelse af fleksjob, at personens arbejdsevne anses for varigt og væsentligt begrænset, og at den ikke kan anvendes til at opnå eller fastholde beskæftigelse på normale vilkår. Af afgørelse om bevilling af fleksjob af
6. mart 2019 (bilag 2) fremgår i overensstemmelse hermed, at sagsøgers arbejdsevne på baggrund af den kommunale afklaring blev vurderet væsentligt og varigt begrænset, og at hun ikke kunne opnå eller fastholde beskæftigelse på normale vil-kår. Det kan på den baggrund lægges til grund, at sagsøgeren, da hun den
7. marts 2019 blev visiteret til fleksjob, havde en varig og væsentlig begrænset arbejdsevne, hvilket det efterfølgende forløb og sagens læge-lige akter da også bekræfter. Som det også fremgår direkte af Ankestyrelsens og Arbejdsmarkedets Erhvervssikrings afgørelser (bilag 3 og 4), havde sagsøger på afgørelsestidspunktet en dokumenteret indtægtsnedgang på 10,3 procent, ligesom hun tidligere havde haft en indtægtsnedgang på 65 %. Sagsøgers sag falder derfor uden for kategorien af sager om udokumenterbare bagatelkrav, som arbejdsskademyndighederne efter forarbejderne ikke skulle bebyrdes med. Der er i øvrigt ikke nogen holdepunkter for, at en dokumenteret indtægtsnedgang på 10,3 procent skulle være bagatelagtig eller uden no-gen betydning. Til sammenligning ville sagsøgers erhvervsevnetab – 7 hvis der alene blev taget hensyn til nedgangen i antallet af arbejdstimer fra 30 til 16 – kunne fastsættes til 55 %. Der er således ikke tale om et bagatelkrav. Det bemærkes endvidere, at det skøn, der efter forarbejderne og arbejdsskadesikringslovens § 17 tilkommer myndighederne i vurderingen af, om der er et erstatningsberettigende indtægtstab, ikke omfatter sagsøgers situation, der jo er afgjort efter § 17a. Der er således ikke no-get skønsmæssigt element i Arbejdsmarkedets Erhvervssikrings afgø-relse af
8. februar 2019 for så vidt angår fastsættelsen af erhvervsevnetabsprocenten. Der er derimod tale om en ren beregningsafgørelse. Det forhold, at kommunen i fleksjobtilkendelsen (bilag 2, s. 1) anfører, at der formentlig kan ske en mindre øgning i arbejdstid, kan ikke med-føre, at sagsøgers tab af erhvervsevne i perioden fra den
9. april 2019 og frem ikke kan karakteriseres som varigt/blivende. En ’ formentlig mindre øgning i arbejdstid’ lever ikke op til betingelsen i Ankestyrelsens principmeddelelse 14-20 om ’ at tilskadekomne skal have udsigt til en væsentlig hø-jere indtjening fremadrettet’. Der er da heller ingen dokumentation i sa-gens bilag for, at sagsøger på afgørelsestidspunktet skulle have haft udsigt til en væsentlig højere indtjening fremadrettet. Betænkning 1418/2002 har ingen retskildemæssig værdi For så vidt angår Ankestyrelsens henvisning under skriftvekslingen til betænkning 1418/2002, bemærkes det, at betænkningen i relation til sagens spørgsmål ikke har nogen nævneværdig retskildemæssig værdi. Betænkningens kommissorium angik den mulige udvidelse af arbejdsskadeulykkesbegrebet. Den passage, Ankestyrelsen støtter sig til, skal findes i den del af betænkningen, hvor udvalgets opfattelse af gæl-dende ret er gengivet. For så vidt angår betænkningens opfattelse af, at minimumserstatning forudsætter et indtægtstab ”tæt på 15%” , er der ingen støtte herfor i forarbejderne til §
10. Der henvises i den forbindelse til gennemgangen af retsgrundlaget i stævningen. Det bemærkes i den forbindelse også, at Østre Landsret ikke fandt anledning til at citere fra betænkningen under landsrettens udførlige gennemgang af retsgrundlaget i Østre Landsrets dom af
11. marts
12. Tværtimod anførte Østre Landsret følgende i præmisserne: ” Uanset om den varige indtægtsnedgang må fastsættes til 11,67 pct. som på-stået af Ankestyrelsen eller 12,3 pct. som påstået af FOA – Fag og Arbejde som 8 mandatar for A, finder landsretten, at der tale om en indtægtsnedgang af no-gen betydning.” I lyset heraf savner synspunktet om, at der ikke må ske en udhuling af lovens angivelse af en 15 procents-grænse i øvrigt også mening. Der er netop efter forarbejderne ikke tale om en minimumsgrænse som ellers anført af Ankestyrelsen i svarskriftet. Tilsidesættelse af Ankestyrelsens afgørelse kræver ikke et sikkert grundlag Det er ikke korrekt, når Ankestyrelsen under skriftvekslingen har an-ført, at det i denne sag skulle påhvile sagsøger at tilvejebringe et sikkert grundlag, førend Ankestyrelsens afgørelse kan tilsidesættes. Sagen angår ikke prøvelse af hverken Ankestyrelsens lægefaglige eller arbejdsmarkedsfaglige skøn, som er de skønselementer, der efter højesteretspraksis alene kan tilsidesættes efter tilvejebringelse af et sikkert grundlag. Synspunktet om, at det påhviler sagsøger at tilvejebringe et sikkert grundlag for at tilsidesætte Ankestyrelsens afgørelse, finder da heller ingen støtte i Østre Landsrets dom af
13. marts 2021, der angik samme tema som denne sag.” Ankestyrelsen har i sit påstandsdokument anført bl.a.: ”Til støtte for påstanden om frifindelse gøres det overordnet gældende, at Sagsøger ikke har godtgjort et tilstrækkeligt grundlag for at til-sidesætte Ankestyrelsens afgørelse af
14. december 2019 (bilag 4) om af-slag på erstatning for tab af erhvervsevne. Spørgsmålet om Sagsøgers ret til erstatning for tab af erhverv-sevne er afgjort efter bestemmelsen i arbejdsskadesikringslovens § 17a, og erstatningen for tab af erhvervsevne skal derfor fastsættes alene på grundlag af forskellen mellem indtjeningen før arbejdsskaden og indtjeningen i fleksjobbet, inklusiv tilskuddet fra kommunen. Der er tale om en beregning, hvor det ikke er muligt at inddrage skønselementer. Ankestyrelsen har med rette afvist, at Sagsøger har ret til erstat-ning for tab af erhvervsevne i perioden fra den
15. april 2019 og frem, idet der ikke er grundlag for at kompensere en lønnedgang på 10,3 pro-cent med erstatning for tab af erhvervsevne på 15 procent. 9 Det afgørende for, om Sagsøger har ret til erstatning for tab af erhvervsevne på 15 procent som følge af en lønnedgang på 10,3 procent, er derfor, om hun har godtgjort, at hendes lønnedgang er 1) varig/bli-vende og 2) af nogen betydning. Begge krav skal være opfyldt. Ankestyrelsen gør gældende, at Sagsøgers lønnedgang på 10,3 procent ikke kan kompenseres med en erstatning på 15 procent, idet hendes lønnedgang hverken kan karakteriseres som ”varig/blivende” eller ”af nogen betydning” . Varigt/blivende tab: Ankestyrelsen gør gældende, at Sagsøger ikke har godtgjort, at hendes lønnedgang på 10,3 procent i perioden fra den
16. april 2019 og frem er varig/blivende. Der henvises i den sammenhæng til, at det fremgår af afgørelsen om bevilling af fleksjob fra Mariagerfjord kommune (bilag 2), at det kommunale afklaringsforløb har vist, at Sagsøger kan varetage arbejde (under hensyn til hendes skånebehov) i et omfang svarende til 16 timer med en effektiv arbejdstid svarende til 60 procent. Det fremgår også, at det er indgået i kommunens vurdering, at der formentlig vil ske en mindre øgning i arbejdstiden, når hun får ro omkring sig, og der er truf-fet endelig afgørelse i hendes arbejdsskadesag. Der forventes i øvrigt en mindre bedring i den effektive arbejdstid gennem tilrettelæggelse af yderligere pauser. Det er således kommunens vurdering, jf. ovenfor, at Sagsøgers evne til at varetage et arbejde vil forbedres, når hun får ro omkring sig, og nærværende sag er afsluttet. Det bemærkes i denne sammenhæng, at Ankestyrelsens afgørelse af
17. december 2019 er en midlertidig afgørelse om afslag på erstatning for tab af erhvervsevne fra den
18. april 2019 og frem og med revision den
19. april
20. Der er således ikke truffet endelig afgørelse om Sagsøgers ret til erstatning for tab af erhvervsevne. Det bemærkes også, at Sagsøgers tab af erhvervsevne i perioden fra den
21. december 2018 til den
22. marts 2019 er vurdereret til 65 pro-cent. Hendes erhvervsevnetab er således blevet vurderet forskelligt i de enkelte perioder siden arbejdsskaden. Størrelsen af hendes tab af er-hvervsevne er således allerede reduceret fra 65 til 10,3 procent i forbin-delse med, at hun med virkning fra den
23. april 2019 blev visiteret til fleksjob. 10 Ovenstående forhold understøtter, at Sagsøgers erhvervsevnetab ikke er varigt. Det er uden relevans for Sagsøgers ret til erstatning for tab af erhvervsevne i perioden fra den
24. april 2019 og frem, at det fremgår af den arbejdsmedicinske speciallægeerklæring af
25. maj 2018 (bilag 6), at speciallæge Person vurderede, at hun har kroniske smerter i lænderyggen med udstråling til venstre ben. Årsagen hertil er, at det faktum, at Sagsøger har kroniske smerter i lænderyggen, der ud-stråler til hendes venstre ben, ikke forhindrer hende i at forbedre sin ar-bejdsevne på et senere tidspunkt, hvilket også er kommunens vurde-ring. Hertil kommer, at Sagsøgers gener i form af kroniske smer-ter med udstråling ikke kan ligestilles med, at hun fremover vil have et varigt/blivende tab af erhvervsevne. Det er også uden relevans for Sagsøgers ret til erstatning for tab af erhvervsevne i den nævnte periode, at hendes skånebehov ifølge den kommunale lægelige vurdering (bilag 7) er varige og næppe er forene-lige med arbejdet som SOSU-assistent. Årsagen hertil er, at Sagsøger ikke længere er ansat som SOSU-assistent, hvorfor hun ikke er udsat for den belasting, som jobbet indebærer, længere. Hertil kommer, at hun i sit fleksjob varetager administrative opgaver samt yder Rådgivning, og at disse arbejdsopgaver er forenelige med hendes skånebehov (hun skal skånes for fysisk belastende arbejde uden tunge løft, og hun skal have mulighed for varierende arbejdsstil-linger). Et tab af nogen betydning: Ankestyrelsen gør gældende, at Sagsøger heller ikke har godt-gjort, at en lønnedgang på 10,3 procent udgør et tab af nogen betyd-ning. Et tab af erhvervsevne, beregnet ud fra en lønnedgang på 10,3 procent, må karakteriseres som et bagatelkrav, der ikke kan kompenseres med erstatning for tab af erhvervsevne på 15 procent. Der er ikke fastsat en nedre grænse, men et tab af denne ringe størrelsesorden er så langt fra lovens minimumsgrænse på 15 procent, at det vil føre til en udhuling af denne grænse, hvis 10,3 procent kompenseres med 15 procent. 11 Dette støttes i høj grad af bemærkningerne i den ovenfor citerede ud-drag af Betænkning nr. 1418/2002 om, at tabet skal være tæt på 15 pro-cent. Et tab på 10,3 procent er ikke tæt på 15 procent. En sammenligning med et erhvervsevnetab, beregnet udelukkende på grundlag af nedgangen i ugentligt timetal, er ikke relevant for fastsættelsen af erhvervsevnetabet, idet fastsættelsen som beskrevet i § 17a alene skal ske på grundlag af tilskadekomnes faktiske lønnedgang, når tilskadekomne er visiteret til fleksjob (eller modtager ledighedsydelse). Om kompensation svarende til 15 procent: Ankestyrelsen fastholder, at Sagsøger ikke har ret til erstatning for tab af erhvervsevne på 15 procent i perioden fra den
26. april 2019 og frem, hvor hendes tab af erhvervsevne er beregnet til 10,3 procent efter lovens § 17 a. Der er eksempler fra retspraksis på, at tilskadekomne er blevet kompenseret med erstatning for tab af erhvervsevne på 15 procent, selvom det faktiske erhvervsevnetab (lønnedgang) er beregnet til mindre end 15 procent. Ankestyrelsen er ikke bekendt med sager, hvor tilskade-komne er kompenseret med erstatning for tab af erhvervsevne på 15 procent, hvor det faktiske erhvervsevnetab er beregnet til 10,3 procent. Et af de nyere eksempler fra retspraksis er Østre Landsrets dom af
27. marts 2021, hvor landsretten udtalte, at uanset om den varige indtægtsnedgang måtte fastsættes til 11,67 procent eller 12,3 procent, var der tale om en indtægtsnedgang af nogen betydning. Landretten fandt derfor, at tilskadekomne var berettiget til erstatning for tab af erhvervsevne på 15 procent. Ankestyrelsen gør gældende, at dommen ikke er sammenlignelig med nærværende sag, idet der i den pågældende sag ubestridt var grundlag for at foretage et skønsmæssigt fradrag. Det samlede tab af erhverv-sevne var fastsat til henholdsvis 33,8 og 36,9 procent, hvorfor det sam-lede tab af erhvervsevne væsentligt oversteg minimumsgrænsen på 15 procent. Såfremt fradragets størrelse var blevet skønnet anderledes, ville den tilskadekomnes tab af erhvervsevne som følge af arbejdsska-den have oversteget minimumsgrænsen på 15 procent. Den skønsmæs-sige fastsættelse af fradraget havde således en stor indflydelse på fast-sættelsen af erhvervsevnetabet som følge af arbejdsskaden. Dette er ikke tilfældet i nærværende sag. 12 Ved Retten i Hillerøds (utrykte) dom af
28. maj 2022 fandtes der ikke grundlag for at kompensere tilskadekomne med erstatning for tab af erhvervsevne på 15 procent, idet den faktiske lønnedgang i perioden, hvor tilskadekomne var ansat i et midlertidigt fleksjob, var beregnet til 9,6 procent. Retten vurderede, at erhvervsevnetabet lå betydeligt under de i arbejdsskadesikringslovens § 17, stk. 1, anførte 15 procent, og at det ikke kunne anses for godtgjort, at den tilskadekomnes indtægtsnedgang kunne an-ses for blivende og af nogen betydning. Retten tog herefter Ankestyrel-sens frifindelsespåstand til følge. På baggrund af de ovenfor anførte forhold skal Ankestyrelsen herefter frifindes.” Parterne har under hovedforhandlingen nærmere redegjort for deres opfattelse af sagen. Rettens begrundelse og resultat

§ 17, stk.

1, har en tilskadekommen ret til erstatning for tab af erhvervsevne, hvis en arbejdsskade har nedsat den pågæl-dendes evne til at skaffe sig indtægt ved arbejde, dog ydes der ikke erstatning, hvis tabet af erhvervsevne er mindre end 15 %. Af lovens § 17 a, stk. 1, følger, at for personer, der efter en arbejdsskade er visiteret til fleksjob eller er i fleksjob, fastsættes tabet af erhvervsevne på grundlag af forskellen mellem ind-tjeningen før arbejdsskaden og ledighedsydelsen eller indtjeningen i fleksjobbet. Bestemmelsen i § 17, stk. 1, er i uændret affattelse en videreførelse af § 27, stk. 1, i lov nr. 79 af 8. marts 1978 om arbejdsskadeforsikring. Af forarbejderne til § 27, stk. 1, fremgår bl.a., at formålet med en nedre grænse på 15 % for erstatning for erhvervsevnetab var at sikre administrationen mulighed for at afvise dyberegående behandling af et stort antal udokumenterbare krav om erstatning for bagatelagtige beløb som følge af mindre arbejdsskader. Af socialministerens besvarelse af spørgsmål 11 a til lovforslaget fremgår endvidere, at det således ikke var hensigten med den foreslåede nedre grænse på 15 % "at udelukke skadestil-fælde, hvor det forekom klart, at der har været tale om et indtægtstab af nogen betydning, der skyldes arbejdsskaden" og at "der i tilfælde, hvor der er tale om en klar og varig indtægtsnedgang som følge af en arbejdsskade, vil blive ydet en erhvervsevnetabserstatning på mindst 15 pct." Spørgsmålet er herefter, om Sagsøger, uanset at hendes erhvervsevnetab som følge af arbejdsskaden opgjort

§ 17

a er mindre end 15 %, har lidt en varig indtægtsnedgang af nogen betydning med 13 den følge, at hendes erhvervsevnetab midlertidigt skal fastsættes til 15 % med virkning fra den

1. april
2. Efter de foreliggende oplysninger, herunder Mariagerfjord Kommunes afgø-relse af
3. marts 2019 om tilkendelse af fleksjob til Sagsøger, idet hendes arbejdsevne blev vurderet at være væsentligt og varigt begrænset, samt de øv-rige oplysninger om hendes helbredsmæssige forhold på tidspunktet for Anke-styrelsens afgørelse, finder retten det godtgjort, at Sagsøger som følge af den anerkendte arbejdsskade har lidt en varig indtægtsnedgang. Det kan ikke føre til et andet resultat, at Mariagerfjord Kommune har vurderet, at der for-mentlig kan ske mindre øgning i arbejdstid og en mindre bedring i den effek-tive arbejdstid. Retten lægger herved navnlig vægt på, at Sagsøgers ugentlige arbejdstid ved vurderingen var 16 timer med en effektivitet på ca. 60 %. Parterne er enige om, at den varige indtægtsnedgang skal beregnes med udgangspunkt i den indtægt, som Sagsøger havde forud for arbejdsskaden, hvor hendes arbejdstid som følge af andre forhold var nedsat fra 37 til 30 timer om ugen. Da indtægtsnedgangen opgjort

§ 17a, stk.

1, ubestridt kan fastsættes til 10,3 %, finder retten under de foreliggende omstændigheder, at der er tale om en indtægtsnedgang af nogen betydning. Som følge af det anførte, og da Ankestyrelsen ikke har haft bemærkninger til påstandens formulering, tager retten påstanden fra FOA - Fag og Arbejde som mandatar for Sagsøger til følge, således at Ankestyrelsen skal anerkende, at Sagsøger er berettiget til erstatning for tab af erhvervsevne svarende til 15 % med virkning fra den

1. april
2. I sagsomkostninger skal Ankestyrelsen betale 30.100 kr. til statskassen, da Sagsøger har fri proces. Beløbet udgør 28.000 kr. i passende udgift til advokatbistand, henset til sagens karakter, omfang og udfald samt 2.100 kr. svarende til den retsafgift, som skulle have været betalt, hvis ikke Sagsøger havde fri proces. THI KENDES FOR RET: Ankestyrelsen skal anerkende, at Sagsøger er berettiget til erstatning for tab af erhvervsevne svarende til 15 % med virkning fra den
3. april 2019 og frem. Ankestyrelsen skal til statskassen betale sagsomkostninger med 30.100 kr. 14 Beløbene skal betales inden 14 dage. Sagsomkostningerne bliver forrentet efter rentelovens § 8 a. Publiceret til portalen d. 02-08-2022 kl. 11:00 Modtagere: Advokat (H) Anders Bang Mønster Hansen, Sagsøger, Mandatar FOA Fag og Arbejde, Sagsøgte Ankestyrelsen