B3682007 - TSS UDSKRIFT AF ØSTRE LANDSRETS DOMBOG DOM Afsagt den 16. j anuar 20 15 af Østre Landsrets 16. afdeling (landsdommerne Kaspar Linkis, Ole Dybdahl og Anja Kim Gudbergsen (kst.)). 16. afd. nr

§ 2, stk.

l. Transaktionen ville ikke være foregået mellem uafhængige parter." Kammarditten i Stockholm afsagde den

1. september 2011 dom i en sag mellem Fagerdala World Foams AB og Skatteverket. Sagen omhandlede den svenske beskatning af "termination fee'et", som Fagerdata World Foams AB modtog for opsigelse af licens- og distributionsaftalen før udløb. Skatteverket havde forhøj et Fagerdala World Foams AB'sskattepligtige indkomst med skønsmæssigt 35 mio. svenske kroner, idet Skatteverket fandt, at erstatningen på 15 mio. danske kroner var for lille i forhold til den erstatning, som to uafhængige pa1ter ville have aftalt. Kammerratten fandt ikke grundlag for at tilsidesætte Skatteverkets afgørelse. -7- Landsskatteretten afsagde den
2. april 2013 tre kendelser i anledning af tre klager fra DanFoam ApS over Skattecenter Odenses skatteansættelse for indkomstårene 2000, 2002-2003 og 2005-
3. Landsskatteretten stadfæstede de tre skatteansættelser med følgende enslydende præmis: "Landsskattcrettens bemærkninger og begrundelse Efter statsskattelovens § 6 ' stk. l ' litra a, kan udgifter' som i årets løb er anvendt til at erhverve, sikre og vedligeholde indkomsten, herunder ordinære afskrivninger, fradrages. Der skal således foreligge en direkte og umiddelbar forbindelse mellem afholdelsen af udgiften og erhvervelsen af indl~omsten. Da der er tale om interesseforbundne parter, er der et skærpet dokumentationskrav. Der foreligger ikke en kontraktretlig forpligtelse for selskabet til at betale udgiften. Det påhviler selskabet at dokumentere fradraget. Selskabet har ikke i tilstrækkeligt omfang løftet bevisbyrden for fradragsretten. Selskabet har således ikke dokumenteret at have opnået en fordel ved betalingen af et termination fee. På den baggrund anses det ikke for dokumenteret, at der er tale om en driftsudgift for selskabet, som er omfattet af statsskattelovens § 6, stk. l, litra a. Landsskatteretten stadfæster derfor afgørelsen." Skatteministeriet har under sagens forberedelse opfordret Dan-Foam ApS til at oplyse og dokumentere, at den nye distributør leverede en bedre og billigere indsats end den hidtidige distributør, Fagerdala World Foams AB. Skatteministeriet har endvidere opfordret Dan-Foam ApS til at fremlægge dokumentation for omfanget af de omkostninger - ud over termination fce og consulting fee - som måtte afholdes til den nye distributør samt til etableringen af samarbejdet med denne. Dan-Foam ApS har ikke opfyldt disse fordringer. Dan-Foam ApS har i replikken frafaldet en påstand om, at anpartsselskabet i indkomståret 2000 har fradragsret for "consulting fee" på 25.020.000 kr. Dette fee er blevet betalt i henhold til section 5 i den ovenfor gengivne aftale om opsigelse af den oprindelige licensaftale mellem Dan-Foam ApS og Fagerdata World Foams AB. Procedm·e -8- Dan-Foam A~ har til støtte for sin påstand i det væsentlige procederet i overensstemmelse med sit påstandsdokument af
4. november 2014, hvoraf fremgår blandt andet: "Til støtte for den nedlagte påstand gøres det overordnet gældende, at Dan-Foam er rette omkostningsbærer af udgiften til tennination fee og derfor kan fradrage (afskrive) udgiften. Fradragsberettiget driftsudgift To grundlæggende krav skal være opfyldt førend der kan ske fradrag af driftsudgifter efter statsskattelovens § 6, stk. l, litra a. For det første skal der være tale om udgifter til erhvervelse af skattepligtig indkomst og for det andet skal disse udgifter have en direkte sammenhæng med indkomsten. Der skal således foreligge en erhvervende, sikrende og vedligeholdende disposition, som relaterer sig til det enkelte skattesubjekt Begge fradragskriterier er opfyldt i nærværende sag. Dan-Foam har i henhold til distributionsaftalen været forpligtet til at betale for Fagerdalas hidtidige distribution og salg af Dan-Foams produkter i form af kommission, og Dan-Foam har derfor ligeledes været forpligtet til og derfor også betalt for den førtidige ophævelse af distributionsaftalen i form af et termination fee. Dan-Foam er altså i begge tilfælde rette omkostningsbærer. Baggrunden for ophævelsen af distributionsaftalen var etableringen af Dan-Foams eget distributionsnet inden for Tempur-Pedic-koncernen, hvor Dan-Foam som tidligere omtalt var det eneste produktionsselskab i det pågældende år og altså det eneste selskab i koncernen, der kunne nyde godt af dette distributionsnet. Udgiften til termination fee'et er således afholdt vedrørende distribution og salg af DanFoams egne produkter, som skete med stor succes, og denned udgør en fradragsberettiget driftsomkostning for Dan-Foam. Der er endvidere tale om en helt sædvanlig kommercielt begrundet udgift for DanFoams produktionsvirksomhed som følge af etableringen afTempur-Pedic-koncernen. Navnlig havde Tempur-Pedic Ine. et meget snævrere produktfokus end Fagerdala. Dette er således begrundelsen for distributørskiftet/overtagelsen. Det er således forkett, når Skatteministeriet anfører, at Dan-Foatns betalinger beroede på driftsfremmede motiver med henvisning til Dan-Foams frafald af påstanden vedrørende consulting fee. Vurderingen af fradragsretten for henholdsvis termination fee og consulting fee kan således ikke sammenblandes, og der er ikke ved frafaldet af påstanden vedrørende consulting fee taget bekræftende til genmæle for så vidt angår Skatteministeriets anbringende om manglende driftsmæssig interesse i termination fee også. Frafaldet af påstanden om consulting fee er udelukkende begmndet i bevismæssige forhold og irrelevant for rettens vurdering af termination fee. -9Kontrct!ctligforpligtelse Dan-Foam underskrev ikke ophævelsesaftalen. Som omtalt var det Tempur World Ine. i egenskab af Dan-Foams "nye" moderselskab, der underskrev denne. Gmnden hertil var, at Tempur World Ine. mente at være succederet i Dan-Foams rettigheder i henhold til distributionsaftalen, som det er udtrykt i præamblen til ophævelsesaftalen. Af ophævelsesaftalen fremgår det da også udtrykkeligt, at det var Fagerdala og Dan-Foam, der var paiter i distributionsaftalen. Det helt afgørende i sagen er dog, at terminalion fee var Dan-Foams udgift henset til, at Dan-Foam var part i distributionsaftalen, som Dan-Foam underskrev ved Erik Skaaring den
5. september 199
6. Forpligtelserne i henhold til distributionsaftalen påhvilede således utvivlsomt og ubestridt Dan-Foam. En af disse forpligtelser var den omtalte uopsigelighed. Ophævelsen af distributionsaftalen i utide ville derfor åbenbart medføre udgifter, der påhvilede Dan-Foam som part i distributionsaftalen. Det har således klat1 formodningen imod sig, at Dan-Foam skulle have afl1oldt en andens udgifter. At Dan-Foam ikke formelt underskrev ophævelsesaftalen kan ikke tillægges betydning. Det afgørende er realiteten i forho ld til, i hvis interesse distributionsaftalen er indgået og hvilket selskab, der er f01vligtet i henhold til distributionsaftalen. Dette selskab var Dan-Foam. Det forekommer helt absurd fonnalistisk at Skatteministeriet lægger afgørende vægt på denne formalitet, som er en simpel formfej l, der nemt kunne være blevet berigtiget. Hvis Dan-Foam således efterfølgende havde tiltrådt (ratihaberet) aftalen, havde Skatteministeriet ikke haft denne indsigelse og (stort set eneste) begmndelse for nægtelsen af ti·adrag. Dan-}oams.fordel ved distributørskiflet Dan-Foam har efter omstruktureringen udviklet sig meget succesfuldt Dette bekræfter, at den aflwldte udgift og ophævelsen af distributionsaftalen og dermed den tidligere salgsorganisation klart var til Dan-Foams fordel. Der er derfor en direkte og umiddelbar forbindelse mellem betalingen af udgiften og Dan-Foams indkomsterhvervelse. Hovedårsagen bag distributørskiftet var at få al distribution "in-house" med effektivisering til følge samt at have mere fokus på Dan-Foams unikke Tempurprodukter. Dan-Foam havde således stærke forretningsmæssige grunde til distributørskiftet i år 2000, og skiftet skete fu ldt ud til Dan-Foams fordel og i Dan-Foams interesse og var således ikke begrundet i interessefællesskabet mellem Dan-Foam, TempurPcdie-koncernen og Fagerdala, jf. straks nedenfor. Moderselskabernes interesse Skatteministeriet anfører, at opsigelsen af distributionsaftalen og Dan-Foams betaling af termination fee'et kun kan være begrundet i interessefællesskabet mellem - l o- Dan-Foam, det elaværende moderselskab Fagerdala og det nuværende moderselskab Tempur-Pedie, Ine., hvor kun sidstnævnte skulle have opnået en fordel herved. Skatteministeriet gør tilsyneladende gældende, at det u ltimativt er Fagerdala og Tempur World Ine. der "nyder godt" af distributionsaftalen og distributionskanalerne, hvorfor aftalerne er indgået i moderselskabernes interesse. Denne argumentation kan kun forstås således, at Fagerdata eller Tempur World Ine. - hvis de var danske selskaber - ville have fradragsret for termination fee'et efter dansk skatteret. Dette forekommer oplagt forkert. Det er klati, at moderselskaber- i deres egenskab af aktionærer i datterselskaberne - i sidste ende nyder godt af et datterselskabs dispositioner, herunder indgåelse og ophævelse af favorable distributionsaftaler. Sådanne indirekte og uundgåelige effekter er imidle1tid ikke afgørende skatteretligt. I alle sammenhænge - også i transfer pricing-sammenhænge - vil de ultimative moderselskaber altid indirekte nyde godt af gunstige forretningsmæssige dispositioner i datterselskabet. Dette kan imidlertid selvsagt ikke bære nogen konklusion om, at en disposition kun foretages i et moderselskabs interesse. Tværtimod er det netop i transfer pricing sammenhænge nødvendigt at adskille de forskellige selskabers juridiske og økonomiske forpligtigelser og rettigheder, således at hvert af selskabernes dispositioner er på armslængde. Armslængdetransaktionerne skal således fastsættes individuelt for hvert selskab og ikke på koncern-baSIS. Skatteministeriets argumentation vedrørende nærværende termination fee foretager netop ikke denne sondring. I stedet bygger argumentationen på en betragtning om, at moderselskaberne nyder godt af datterselskabets dispositioner. Det kan aldrig være afgørende for fradragsretten i en sag, at et moderselskab i sidste ende indirekte vil nyde godt af et datterselskabs dispositioner. Dette vil altid være tilfældet og er derfor ikke et relevant endsige holdbm1 argument. Helt afgørende er det derimod i denne sag, at Dan-Foam er forpligtet af distributionsaftalen, og at det kun er Dan-Foam, der direkte nyder godt af denne. Disse rettigheder og forpligtelser henvises der også til i ophævelsesaftalens præambel, afsnit C, D og E. Der er ikke tvivl om, at omstruktureringen afDan-Foams distributionskanaler sker som et led i omstruktureringen af hele Tempur-Pedie-koneernen. - 11 - Der er imidlertid heller ikke tvivl om, at det kun er Dan-Foam, der benytter sig og er forpligtet af den tidligere distributionsaftale og skal benytte de nye distributionskanaler til at distribuere Tempur-produkterne til hele verden, da det kun er Dan-Foam, der i 2000 producerer Tempur-produkterne i Tcmpur-Pedic-koncernen. Det følger også af de senere aftaler. Dobbeltbetaling Skatteministeriet anfører, at Dan-Foam har betalt dobbelt for sin distribution som følge af ophævelsen. Dan-Foams betalingsforpligtelse efter distributionsaftalen ophørte med ophævelsesaftalen, hvorfor Dan-Foam efter ophævelsesaftalen alene skulle betale erstatning i form aftermination fee på i alt J 5 mio.kr.-i modsætning til eneforhandlerkommission på næsten 70 mio. kr. i restløbetiden for distributionsaftalen, hvis denne ikke blev ophævet. Den angivelige dobbeltbetaling er derfor også uden ethvert belæg og der kan under ingen omstændigheder være tale om, at termination fee skulle være for højt og ikke på armslængdevilkår. Hvis den skulle være noget, ville den derimod være for lav. Dette også uanset at Dan-Foam efter ophævelsen havde omkostninger til opbygning af egen distribution, herunder til eksterne distributører, idet der netop efter ophævelsen af distributionsaftalen med Fagerdata var tilstrækkeligt økonomisk råderum til at afholde disse omkostninger, også efter betaling af termination fee. De samlede omkostninger til ændringen og effektiviseringen afDan-Foams distributionsnet skal således ikke kun anskues på kort sigt, idet disse så naturligvis er højere end hvis de ses i et mere langsigtet perspektiv, hvor Dan-Foams succes bekræfter, at opsigelsen af distributionsaftalen var en hensigtsmæssig forretningsmæssig beslutning. Betaling i DKK Tcrmination fee er i ophævelsesaftalen angivet i DKK, hvilket bekræfter at det var Dan-Foam, der skulle afholde udgiften. Ophævelsesaftalen blev underskrevet af det amerikanske moderselskab Tempur World Ine. og det svenske selskab Fagerdala, hvorfor det kun gav mening at aflwlde udgiften i danske kroner, såfremt det var Dan-Foam, der var forpligtet til at skulle aflwlde udgiften. Terminationfee- erstatningforførLidig ophævelse Skatteministeriet erkender, at Fagerdata var berettiget til erstatning i forbindelse med den førtidige ophævelse. Dette er ligeledes i overensstemmelse med obligations- og erstatningsretlige principper, fast retspraksis samt litteraturen. Det er således ikke en forudsætning for berettigelsen af en sådan erstatning, at distTibutionsaftalen indeholder en specifik bestemmelse om erstatning i tilfælde af ophævelse. - 12- Af nyere praksis kan nævnes U.2000.1581/2H, U.2011.3205S samt U.2013.736H, hvor der i samtlige sager blev tildelt forhandleren en skønsmæssig erstatning for uberettiget ophævelse af eneforhandleraftaler. Denne praksis viser ligeledes, at erstatningen skal betales åfproducenten. Der er således hverken tvivl om, at Fagerdala var berettiget til en skønsmæssig erstatning for den førtidige ophævelse af distributionsaftalen eller at det var Dan-Foam, der var forpligtet til at betale den. 3B dokumentation og armslængdeprincippet Skatteministeriet gør gældende, at det afholdte termination fee ikke er på armslængdevilkår, og at SKAT derfor var berettiget til at foretage et skøn over DanFoams indkomst. Skatteministeriet gør videre gældende, at Dan-Foam ikke har udarbejdet den lovpligtige TP-dokumentation efter skattekontrollovens § 3 B, og at SKAT også af den grund kan foretage et skøn over det afholdte termination fee. Det er oplagt forkert, at fraværet afTP-dokumentation i den situation i sig selv skulle kunne begrunde en skønsmæssig ansættelse. Hvis det afholdte fee er på armslængdevilkår, dvs. i overensstemmelse med hvad der kunne være opnået mellem uafhængige pa1ter, har SKAT ikke hjemmel til at udøve et skøn. Hertil bemærkes igen, at Dan-Foam skulle have betalt omkring 69,5 millioner kr. i eneforhandlerkommission til Fagerdal a (l O %af de ud fakturerede Tempur-produkter) for de sidste ni måneder af distributionsaftalen indtil
7. september 200 l. Dan-Foam blev således ved ophævelsesaftalen frigjort for eneforhandlerkommissionen på 69,5 millioner kr., hvilket burde være niveauet for den skønsmæssige erstatning. En erstatning på 15 millioner kr. for et års førtidig ophævelse af forhandleraftalen må således være minimum. Der foreligger således heller ikke dobbeltbetaling, snarere tværtimod. En undladelse af betaling for den førtidige ophævelse ville netop være i strid med armslængdeprincippet, modsat Skatteministeriet i duplikken. SKM2009.344.BR vedrø1te spørgsmålet om, hvorvidt en service-managementaftale mellem to koncernforbundne selskaber var indgået på markedsvilkår. Byretten udtalte i denne forbindelse: "Hvad sædvanlige markedsvilkår på dette omrlu/e er, er ikke tilstrækkeligt op~yst under denne sag til at retten med nogen rimelighed kanfastlægge hvad sædvanlige markedsvilkår er. Dette kunne f eks. være sket ved .syn eller skøn eller indhentelse af brancheudtalelser. Under disse omstændighederfinder retten, at det herefter påhviler skattemyndighederne i altfald at sandsynliggøre, at den civilretlige gyldige aftale ikke er indgået på sædvanlige markedsvilkår. 11 Der er således ikke tvivl om, at bevisbyrden for, at værdiansættelsen af termination fee er for højt, påhviler SKAT. - 13 - På baggrund af ovenstående kan det sammenfattende konstateres, at Dan-Foam er rette omkostningsbærer af termination fee i forbindelse med ophævelsen af distributionsaftalen med Fagerdala. Skattemyndighederne er således ikke berettigede til at foretage et skøn over DanFoams indkomst og Dan-Foam skal gives fradrag for udgiften til termination fee." Skatteministeriet har til støtte for sin påstand i det væsentlige procederet i overensstemmelse med sit påstandsdokument af Il. november 20 14, hvoraf fremgår blandt andet: "Frifindelsespåstanden støttes på, at Dan-Foam ApS ikke er berettiget til fradrag for afskrivninger på udgiften til "termination fee". Dan-Foam ApS har ikke løftet den sclskabet påhvilende bevisbyrde for at dokumentere, at der er tale om en fradragsberettiget driftsomkostning, j f. statsskattelovens § 6, stk. l, litra a. Tværtimod viser sagens omstændigheder, at selskabet ved betalingen har varetaget andre koncernforbundne selskabers interesser. Dan-Foam ApS har ikke dokumenteret, at en uafhængig part ville have afholdt den pågældende udgift, jf.

§ 2, stk.

l. Driftsomkostninger Det er en grundlæggende betingelse for at opnå fradragsret efter statsskattelovens § 6 ) S tk• l , litra a , at der er tale om udgifter' der er anvendt til at erhverve , sikre ocrb vedligeholde den skattepligtige indkomst, j f. U fR 2012.647 H. Der gives derudover alene fradrag for udgifter afholdt til egen indkomsterhvervelse, jf. f.eks. UfR 2006.118 H. På helt sædvanlig vis bærer Dan-Foam ApS bevisbyrden for at være berettiget til et fradrag efter statsskattelovens § 6, stk. l , litra a, jf. UfR. 2007.2379 H og UfR 2004.1516 H. Bevisbyrden skærpes, når der- som i den foreliggende sag- er tale om betaling under usædvanlige forhold, jf. f.eks. U fR. 1998.898 H, og mellem interesseforbundne patter, jf. f.eks. UfR 2007.2379 H. Dan-Foam ApS er nu enig i, at selskabets betaling af consultingfee'et ikke var varetagelse af en egen driftsmæssig interesse, da påstanden vedrørende dette fee er frafaldet. Betalingeme beror dermed på et dr({t!>fremmed motiv. Det betalte consulting fee skete i henhold til den selvsamme ophævelsesaftale, hvorefter selskabet betalte det fortsat omstridte honorar i termination fee, jf. aftalens sections 4 og

1. Distributørskiftet har fundet sted i et miljø, hvor interessefællesskabet mellem parterne har været bestemmende for skiftet, og hvor dette muligvis er sket som et led i en større aftale i forbindelse med udskillelsen af Tempur-koncernen fra Fagerdala. Det ligger efter skriftvekslingen fast, at: - 14- - distributionen før og efter ophævelsesaftalen blev foretaget af de samme underdistributører, - den ydelse, som Dan-Foam ApS modtog, var den samme både før og efter ophævelsesaftalen, - prisen for ydelsen efter ophævelsesaftalen var den samme - eller højere - end prisen før ophævelsesaftalen, samt - den opsagte distributøraftale alene løb yderligere et år, jf. distributionsaftalen § 8, hvorefter aftalen udløb
2. september 200 l. Disse kendsgerninger udelukker, at Dan-Foam ApS har varetaget egne driftsmæssige formål. I hve1t fald nødvendiggør disse kendsgerninger, at selskabet fremkommer med en særdeles overbevisende forklaring på, hvorfor netop udgiften til termination fee- men nu ikke udgiften til consulting fee- skulle være fradragsberettigede. En sådan forklaring er selskabet ikke kommet med. Betalingen på kr. 15.000.000,- for termination fee blev foretaget til det interesseforbundne selskab, Fagerdata World Foams AB, desuagtet Dan-Foam ApS ikke var part i den ophævelsesaftale der lå til grund for betalingen. Denne aftale angiver, at det er Tempur World, Ine., dvs. Tempur-Pcdie-koncernens holdingselskab, og dermed Dan-Foam ApS' moderselskab, der skulle afl10lde omkostningen. Efter det af Dan-Foam ApS i forberedelsen anførte var opsigelsen af distributøraftalen før tid en del af en omstrukturering, hvor samtlige aktiviteter ønskedes samlet i en Tempur-Pedic koncem. Ønsket om at samle aktiviteteme er dermed ikke sket i Dan-Foam ApS' interesse, men i koncernens interesse. Således er det som nævnt også sådan, at Dan-Foam ApS f01tsatte med de samme underdistributører. At omstruktureringen således var i koncernens interesse, understreges af, at det, som ovenfor anført, var holdingselskabet Tempur World Ine., der var pa1t i ophævelscsaftalen. Dan-Foam ApS har ikke fremlagt dokumentation for, at der foreligger en direkte og umiddelbar forbindelse mellem betalingen af det pågældende fee og Dan-Foam ApS' indkomsterhvervelse. Den fremlagte aftale om ophævelsen dokumenterer ikke, at der er tale om en driftsomkostning for Dan-Foam ApS, ligesom Dan-Foam ApS' udvikling "i meget succesfuld retning", som anf01t i stævningen, efter omstruktureringen ikke udgør dokumentation for, at denne udvikling skyldes ophævelsen af distributionsaftalen. Det skal fremhæves, at Dan-Foam ApS end ikke har gjort gældende, at den hidtidige d istributør- Fagerdata World Foams AB -leverede en dårlig indsats. Dette ville heller ikke harmonere med, at den hidtidige distributør efter ophævelsen af aftalen skulle- og har ydet konsulentbistand til den nye dish·ibutør, Tempur-Pedic, Ine .. Det er heller ikke gjort gældende, at den nye distributør ville yde en bedre eller billigere indsats set fra Dan-Foam ApS' synsvinkel. T il trods for Skattemini- - 15- steriets opfordring i svarskriftet har Dan-Foam ApS hverken gjort ovenstående gældende, eller fremlagt dokumentation for disse forhold . Denned har Dan-Foam ApS ikke fremkommet med en driftsmæssig begrundelse for, hvorfor samarbejdet med den oprindelige distributør skulle opsiges under l år før aftalens udløb, og med betaling af kr. 15 mio. herfor. Der foreligger således f.eks. ingen oplysninger o m, at Dan-Foam ApS efter opsigelsen af distributionsaftalen har betalt en lavere pris for ydelsen ("distribution"). Da Dan-Foam ApS i tillæg til betalingen for distribution har betalt de såkaldte fees (tennination fee samt consulting fee), foreligger der dermed "dobbeltbetaling" fra Dan-Foam ApS for distributionen. Dan-Foam ApS har på trods af Skatteministeriets opfordring i svarskriftet ikke fremlagt dokumentation for omfanget af de omkostninger - udover termination fee'et og consulting fee'et- som måtte afholdes til den nye distributør samt til etablering af samarbejdet med denne. Som følge af den manglende besvarelse af opfordringen må det lægges til gmnd, at Dan-Foam ApS har afholdt udgifter- ud over termination fee'et og consulting fee'et- der overgår det beløb på kr. 69,5 mio., som Dan-Foam ApS var forpligtet til at betale til den hidtidige distributør i henhold til den oprindelige distributionsaftale med efterfølgende tillæg. Det må dermed lægges til grund, at det havde været billigere, om Dan-Foam ApS først havde skiftet distributør ved den oprindelige aftales udløb. En uafhængig producent vil naturligvis altid vælge den billigste løsning, der lever op til producentens kvalitetskrav, ifm. distribution. Der foreligger heller ingen oplysninger til støtte for et synspunkt om, at Dan-Foam ApS i øvrigt havde interesser i at foretage et distributørskifte i den foreliggende situation. Det bemærkes, at den gældende distributionsaftale alligevel udløb inden for l år. Der er ingen dokumentation for, at den nye distributør ville være så meget bedre end den gamle distributør, at en uafhængig part ville have betalt et større erstatningsbeløb for opsigelse i utide. Det bemærkes hertil, at som det fremgår af oversigten over Fagerdalas distributører, så har det nye distributionsselskab benyttet sig af det samme "underdistributørnetværk" som det selskab, hvor man ophævede aftalen, benyttede. Således har Dan-Foam ApS ikke fået en ny og bedre ydelse efter ophævelsen. Tværtimod har Dan-Foam ApS fået den samme ydelse, blot nu til en samlet højere pris. Dan-Foam ApS' betaling aftermination fee'et må med andre ord begmndes i interessefællesskabet, dels med det kancemforbundne selskab Tempur-Pedic, Ine., i Tempur-Pedic-koncernen, der overtog distributionen, dels med modtageren afbetalingerne, nemlig Fagerdala World Foams AB, der også var interesseforbundet med Dan-Foam ApS. Der er således ikke påvist en driftsmæssig interesse i den førtidige ophævelse, hvilket støttes af, at Dan-Foam ApS som nævnt har frafaldet påstanden om fradrag for det betalte consulting fee. Den ubestridte omstændighed, at Fagerdala World Foams AB var berettiget til erstatning i forbindelse med den fø11idige ophævelse, ændrer ikke herpå, idet DanFoam ApS ikke ville have ophævet distributionsaftalen, hvis ikke der havde fore- - 16 - ligget det omtalte interessefællesskab. Dermed var den indgåede aftale ikke blevet hævet, såfremt de involverede selskaber havde været uafuængige patter. Armslængdeprincippet og 1hm~'(er Pricing-dokumentation Interesseforbundne parter skal ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst anvende priser og vilkår for deres transaktioner, der svarer til de priser og vilkår, som uafhængige parter ville fastsætte for tilsvarende transaktioner (armslængdeprincippet), jf.

§ 2. Transaktioner mellem Dan-Foam Ap

S og Fagerdala World Foams AB er - som følge af Fagerdala-koncernens ultimative ejerskab til begge selskaber - utvivlsomt omfattet af

§ 2

. I denne sag fører to forhold hver for sig til, at skattemyndighederne har været berettigede til at foretage et skøn over Dan-Foam ApS' indkomst (og derved nægte Dan-Foam ApS fradrag for udgiften): For det første er pris- og vilkårsfastsættelsen for den kontrollerede transaktion (den afholdte fee) ikke foretaget på armslængdevilkår. Som det fremgår af ovenstående, opnår Dan-Foam ApS ingen fordel ved afuoldelse afudgiften. Da en uafhængig part ikke ville acceptere at afl1olde udgifter for tredjemand under disse omstændigheder, er pris- og vilkårsfastsættelsen - som nævnt - ikke foretaget på armslængdevilkår,jf.

§ 2

. Hettil bemærkes, at den hidtidige distributør ikke ville være berettiget til erstatning for de sidste ni måneder af distributionsaftalen på kr. 69,5 mio. som følge af ophævelsen som påstået i replikken. De kr. 69,5 mio. udgør det beløb som Dan-Foam ApS i henhold til den oprindelige distributionsaftale skulle have betalt i de 9 måneder, der var tilbage af aftalen, da den blev ophævet. En erstatning udmåles derimod som det tab, som distributører ville have lidt som følge af ophævelsen, dvs. kommissionsbeløbet på kr. 69,5 mio. fratrukket de omkostninger, som den hidtidige distributør skulle have afl1oldt i forbindelse med distributionen. Dette bekræftes da også af, at den hidtidige distributør ved ophævelsesaftalen accepterede et termination fee på kr. 15 mio. Der foreligger derfor dobbeltbetaling, idet Dan-Foam ApS både har afholdt termination fee'et og udgifterne til den nye distributør, hvilke udgifter- som nævnt ovenfor- må antages at overstige kr. 69,5 mio. Som anfø1i vil en uafl1ængig pa1t naturligvis altid vælge den billigste løsning, der lever op til den uathængiges parts kvalitetskrav, hvilket også gælder for distribution. Denne omstændighed bekræfter således også, at afholdelsen af tennination fee'et ikke er sket på annslængdevilkår. For det andet er det ubestridt, at Dan-Foam ApS ikke har udarbejdet den lovpligtige TP-dokumentation, jf. skattekontrollovens § 3 B, stk.

1. Skattemyndighedeme kan derfor også af denne gmnd foretage et skøn over indkomsten i selskabet hidrørende fra den kontrollerede transaktion (den afholdte fee), jf. skattekontrollovens § 3 B, stk. 8, jf. § 5, stk.
2. Den af Dan-Foam ApS fremhævede afgørelse, SKM 2009.344 BR, vedrører en situation, hvor kravet om TP-dokumentation ikke forelå, og afgørelsen er dermed ikke relevant i denne sag. Det bemærkes, at dommen hel- - 17- ler ikke kan bmges til at omvælte bevisbyrden på Skatteministeriet, da bevisbyrdeforholdene i transfer pricing-sager er mere nuancerede, end Dan-Foam ApS med henvisning til dommen har lagt op til. Det følger herefter af fast højesteretspraksis, at et skatteskøn som her kun kan tilsidesættes, såfremt skatteyderen godtgør, at skønnet er udøvet på et forkert grundlag eller har ført til et åbenba1t urimeligt resultat, jf. [eks. UfR 2005.3167 H og UfR 201 1.1458/147111472 H." Landsrettens begrundelse og resultat Efter statsskattelovens § 6, stk. l, litra a, kan udgifter, som i årets løb er anvendt til at erhverve, sikre og vedligeholde indkomsten, herunder ordinære afskrivninger, fradrages i den skattepligtige indkomst. Bestemmelsen forstås således, at det er en betingelse for fradrag, at der foreligger en direkte og umiddelbar forbindelse mellem afholdelsen af udgiften og erhvervelsen af indkomsten, og bevisbyrden herfor påhviler- i overensstemmelse med hvad der generelt gælder for skattemæssige fradrag- som udgangspunkt skatteyderen. I denne sag, hvor der er tale om at bedømme en udgift, som er afholdt til et interesseforbundet selskab, findes der at påhvile skatteyderen en skærpet bevisbyrde. Dan-Foam ApS indgik i 1991 en l 0-årig distributionsaftale med det interesseforbundne selskab Fagerdala World Foams AB. I 2000 blev distributionsaftalen opsagt l år før tid, idet distributionsaktiviteterne for Dan-Foam ApS i stedet blev overdraget til det ligeledes interesseforbundne selskab Tempur World Incorporated. Som kompensation for den føt1idige opsigelse af distributionsaftalen påtog Tempur World Incorporated sig som "successor in interest" til Dan-Foam ApS at ~ale 15 mio. kr- til Fagerdata World Foams AB. Dette beløb blev betalt af Dan-Foam A~~er oplysningerne i sagen blev distributionsaktiviteterne efter opsigelsesaftalen i 2000 foretaget af de samme underdistributører som hidtil, idet Fagerdala World Foam AB 's underdistributører blev overtaget af den nye distributør, Tempur World I ncorpora~ Dan-Foam ApS har under sagen ikke fremlagt oplysninger til belysning at: om den distributionsydelse, som selskabet modtog, var den samme før og efter opsigelsesaftalen, ligesom selskabet ikke har fremlagt oplysninger til belysning af, om prisen for distributionsaftalen var den samme før og efter opsigelsesaftalen. - J8 - Efter en samlet vurdering af de ovennævnte oplysninger finder landsretten, at Dan-Foam ApS ikke har godtgj01t, at der foreligger en sådan direkte og umiddelbar forbindelse mellem betalingen af det omhandlede "tennination fee" og selskabets indkomsterhvervelse, at selskabet har ret til fradrag i medfør af statsskattelovens § 6, stk. l, litra a. Landsretten tager herefter Skatteministeriets påstand om frifindelse til følge. Dan-Foam ApS skal betale sagsomkostninger til Skatteministeriet med 125.000 kr. inkl. moms til dækning af udgifter til advokatbistand. Ved fastsættelsen af dette beløb er der ud over sagens værdi taget hensyn til sagens omfang og varighed. Thi kendes for ret: Skatteministeriet frifindes. Dan-Foam ApS skal i sagsomkostninger betale 125.000 kr. til Skatteministeriet. Det idømte skal betales inden 14 dage efter denne doms afsigelse. Sagsomkostningerne folTentes efter rentelovens § 8 a. (Sign.) Udskriftens rigtighed bekræftes. Østre Landsret, den \(ø(!_ 'l..ot;