UDSKRIFT AF ØSTRE LANDSRETS DOMBOG DOM Afsagt den 12. februar 2013 af Østre Landsrets 5. afdeling (landsdommerne Mogens Kroman, Lone Kerrn-Jespersen og Mette Frimodt Hansen (kst.)). 5. afd. nr. B-898-

Kurator kan også gøre tilbagebetalingskrav gældende, der er baseret på omstødelse af vederlagsfrie ydelser, hvis konkursboets berigelseskrav der eksisterer sideløbende hermed, alene strander som følge af skyldners kendskab til, at ydelsen ikke skyldes, og omstødelsesmodparten kan gøre skadeserstatningskrav, "der ligger forud for konkursen", gældende over for skyldner." Investor i denne sag havde indbetalt et indskud på 10.225,84 EUR og betalt agio (en procentsats afnettoindskuddet, som investorerne skulle betale til Phoenix) med 715,81 EUR. Han modtog kun udbetalinger inden for 4-årsfristen med 5.000 EUR den

1. marts 2003 og 9.430,56 EUR den
2. oktober
3. Boet påstod differencen mellem udbetalingerne og indskuddet på 4.204,72 EUR omstødt og fik medhold heri. Af dommens præmisser fremgår (oversat fra tysk): "Præmisser: Med undtagelse af en del af påstanden om rentekrav tages sagsøgers revisionsanke til følge og der afsiges for så vidt dom imod sagsøgte. I. Ankedomstolen har ment: Sagsøger havde et krav i henhold til InsOs § 134, stk. l,§ 143, stk. l. Da skyldner kun havde foregivet at have opnået gevinster fra terminsforretninger, var gevinsterne for sagsøgtes vedkommende objektivt blevet udbetalt uden modydelse fra sagsøgte. Sagsøgtes ensidige antagelse om, at skyldner havde handlet i henhold til aftalen, kunne ikke begrunde, at der var tale om et gensidigt bebyrdende forhold. Kravet kunne heller ikke afvises ifølge BOBs§
4. Sagsøgte kunne imidlertid foretage modregning i tilbagebetalingskravet, eller skulle i det mindste stilles, som om han havde kunnet modregne. Ganske vist var modregning udelukket ifølge InsOs § 96, stk. l, nr. l, fordi det konkursretlige tilbagebetalingskrav først var opstået med afsigelse af konkursdekretet. Krav i henhold til InsOs § 143 kom imidlertid kun i betragtning af den grund, at sagsøgers berigelseskrav var udelukket i medfør af BOBs §
5. Uden denne bestemmelse ville sagsøgte kunne have foretaget modregning af sit skadeserstatningskrav ifølge BOBs § 823, stk. 2, jf. den tyske straffelov StGBs § 263, i boets berigelseskrav. Bestemmelsen i

s § 814, der alene har til hensigt at beskytte modtageren og ikke hele gruppen af kreditorer, var derfor til skade for modtageren. For at undgå en normkollision skulle omstødelsesmodparten stilles, som om han havde kunnet modregne. Dette havde den tyske højesteret bestemt, da den gamle tyske konkurslov, Konkursordnung, var i kraft (BGHZ 113, 98, l 05f). Denne retspraksis skulle overføres til den nye tyske konkurs lov, Insolvenzordnung. Derfor skulle sagsøgte stilles, som om han kunne have modregnet skadeserstatningskravet i tilbagebetalingen af agioen (715,81 €) og tabt gevinst på grund af tabt mulighed -24- for anden investering af det beløb, der blev investeret hos skyldner. I henhold til

s § 252, pkt. 2, skulle der lægges en forrentning på 4 % (

s § 246) af det indbetalte beløb til grund, hvilket medførte tabte renter på 1.362,66 €. Sagsøgers tilbagebetalingskrav skulle således reduceres med (715,81 € + 1.362,66 €) = 2.078,47 €. II. Ved en juridisk gennemgang findes dette i et afgørende punkt ikke at kunne tiltrædes. l. Ankedomstolen antog stadig korrekt, at kurator kunne kræve fiktive gevinster, der er opnået i et sneboldsystem og udbetalt af den senere konkursskyldner, omstødt som værende objektivt vederlagsfrie ydelser i henhold til InsOs § 134, stk. l . Dette stemte allerede overens med retspraksis i forbindelse med den gamle konkurslov (konkurslov (BGHZ 113,98, 101 ff; BGH, dom af29. november 1990- IX ZR 55/90, WM 1991, 331, 332 t), som domstolen har videreført også hvad angår den nuværende konkurslov (BGH, dom af 13. marts 2008 -IX ZR 117/07, ZIP 2008, 975 f, margin 6 ff). Dette har for så vidt også i overvejende grad fimdet accept, idet en ydelsesmodtagers ensidige forestillinger om ydelsens gensidigt bebyrdende forhold i sig selv er uden betydning i henhold tH denne lov selv i det tilfælde, hvor vildfarelsen er opstået på grund af skyldneren ((FK-InsO/Dauernheim, 4. opl., § 134, margin l O f; Uhlenbruck/Hirte, InsO, 12. opl.,§ 134, margin 27; MiinchKomm-lnsO/Kircbhof, 2. opl., § 134, margin 24; HK-InsO/Kreft, 5. opl., § 134, margin 9; Smid/Zeuner, InsO, 2. opl.,§ 134, margin 22; Johlke EWiR 1989, 1015, 1016). Udbetalte fiktive gevinsters omstødelighed i henhold til InsOs § 134 drages generelt ikke i tvivl i revisionsindstævntes svarskrift. Heller ikke ankedomstolens vurdering, nemlig at de gevinster, der blev opnået på baggrund af de investeringer, som skyldner til at begynde med stadigvæk havde foretaget i ringe omfang, havde været ubetydelige og var blevet opbrugt af administrationsomkostningerne, således at udbetalingerne til investorerne var foretaget fuldt ud som led i "sneboldsystemet", afvises i revisionsankesagen. 2. Ankedomstolens antagelse om, at sagsøgte skal stilles, som om han kunne modregne sine skadeserstatningskrav over for skyldner i tilbagebetalingskravet, findes derimod at være helt igennem betænkelig. Også her har ankedomstolen lagt den retspraksis til grund, som var gældende under den gamle konkurslov (BGHZ 113, 98, 105 t), og betragtet den som værende anvendelig også efter den nye konkurslovs ikrafttræden (således også retten OLG Frankfurt run Main ZIP 2007,2426,2427 f; OLG Jena ZIP 2008, 1887, 1888; MiinchKommInsO/Brandes, 2. opl.,§ 96 margin 10; HmbKomm-InsO/Rogge, 2. opl.,§ 134, margin 37; Biehl NJ 2008, 368, 369, 370). Denne betragtning kan revisionsankedomstolen ikke godkende.

1. a)Med indførelsen af den nye konkurslov er lovgrundlaget blevet ændret på det for nærværende sag afgørende punkt. 1 modsætning til den gamle konkurslov opstår der ikke længere en normkollision på grund af BOBs § 814. Selv hvis denne bestemmelse ikke eksisterede og skyldner allerede forud for konkursdekretets afsigelse havde et berigelseskrav over for sagsøgtes skadeserstat- -25- ningskrav, ville en gyldig modregning i henhold til InsOs § 96, stk. l, ru. 3, ikke kunne komme i betragtning.
2. aa)Under den gamle konkurslov kunne modregning i det konkursretlige omstødelseskrav i henhold til KOs§ 55, pkt. l, nr. l , ikke komme i betragtning, fordi tilbagebetalingskravet oprindeligt opstår samtidig med og derfor først "efter" afsigelse af konkursdekret (BOHZ 83, 102, 105 f; 113, 98, 105 med yderligere referencer). En modregningssituation, der forelå allerede forud for afsigelsen af konkursdekretet, var derimod beskyttet af KOs§ 53. Uden bestemmelsen i BOBs§ 814 ville en sådan situation allerede have eksisteret forud for konkursdekretets afsigelse. Havde denne bestemmelse ikke udelukket skyldners berigelseskrav, ville dette krav og det skadeserstatningskrav, der i medfør af BOBs § 823, stk. 2, jf. StOBs § 263, BOBs § 826 opstod ved investorens svigagtigt betingede beslutning om at foretage den formentlige investering, og som desuden er opstået på grund af culpa ved aftalens indgåelse, have stået over for hinanden allerede forud for afsigelsen af konkursdekretet som modregningsberettigede krav. Modregning af dette skadeserstatningskrav i det (hypotetiske) berigelseskrav var ikke strandet på KOs§ 55, stk. l , ru. 3, fordi anvendelsen af denne bestemmelse forudsatte, at fordringen over for den senere fallent var opstået først, og kravet over for ham opstået efterfølgende (se Kuhn!Uhlenbruck, KO, 11. opl., § 55, margin 16). Ganske vist var muligheden for konkursomstødelse endnu til stede, selvom bestemmelsen i KOs§ 55, pkt. l, nr. 3, ikke kunne anvendes. Men ifølge den daværende retspraksis kunne det samlede forhold med modregningssituationens indtræden og modregningen imidlertid kun omstødes, såfremt forudsætningerne i henhold til KOs § 30 eller KOs§ 31 var til stede (BOHZ 58, 108, 113 f; se også BOH, dom af 12. november 1998 - IX ZR 199/97, ZIP 1998, 2165, 2166). Omstødelighed i henhold til disse bestemmelser kom ikke i betragtning ifølge de omstændigheder, der lå til grund for afgørelsen BOHZ 113, 98. For så vidt investoren uden bestemmelsen i BOBs§ 814 ifølge berigelsesreglerne ikke var forpligtet til at tilbagebetale de fiktive gevinster, der blev udloddet til ham, til boet, men i stedet kunne modregne dem i skadeserstatningskrav over for skyldner, skulle dette resultat ikke forpurres på grund af anvendelsen af BOBs§ 814, der har til formål at beskytte skyldnerens berigelseskrav. For at undgå denne normkollision skulle investoren ifølge den tyske højesterets daværende retspraksis stilles således, som om han havde kunnet modregne i skadeserstatningskrav (BOHZ 113, 98, l 05 f). b
3. b)Inden for den nye konkurslovs anvendelsesområde kan modtageren af en ikke skyldt, men også omstødelig ydelse fra en skyldner ikke gøre den indsigelse gældende, at han alene på grund af

s § 814 ikke kan modregne i det berigelseskrav, der eksisterer ud over InsOs §

1. Til hinder for en modregning er nu også InsOs § 96, stk. l , nr. 3 Gf. FK-InsO/Dauernheim, op. cit. § 143 margin 44). ( l) Det er for denne bestemmelses vedkommende anerkendt, at den virkning, der er til skade for kreditor, og som opstår med modregningssituationens indtræden, kan kræves arnstødt selvstændigt (BOH, dom af
2. juni 2005 - IX ZR 263/03, ZIP 2005, 1521, 1523; vedr. den gamle konkurslov og generaleksekution se BGHZ 145, 245, 253, 255; 147,233,236 f; BGH, dom af
3. april2004 -IX ZR 370/00, ZIP 2004, 1160). InsOs § 96, stk. l , ru. 3, er desuden et ud- -26- tryk for, at kreditors tillid til, at der eksisterer en modregningssituation, der er opstået ved en omstødelig retshandling, ikke synes at være beskyttelsesværdig (BT-tryksag 12/2443, s. 141). Som retshandling gælder enhver forretning, der resulterer i den omstødelige erhvervelse af en kreditor- eller debitorposition (se HK-InsO/Kayser, op. cit., § 96, margin 32; Håsemeyer i Kolner Schrift zur Insolvenzordnung,
4. opl., s. 645, 656, margin 34). Samtlige omstødelsesforhold kommer i betragtning, også omstødelse af vederlagsfrie ydelser i henhold til InsOs § 134 (MiinchKomm-InsO/Brandes, op. cit., § 96, margin 29; Luke i Ktibler/Prutting/Bork, InsO § 96, margin 48, Nerlich i Nerlich/Romermann, InsO Stand Marz 2003; § 129, margin 60; Gottwald, Insolvenzrechtshandbuch,
5. opl.,§ 45, margin 98, Håsemeyer, op. cit., margin 35). Opnåelse af modregningsmuligheden som følge af en omstødelig retshandling bedømmes som om konkurssagen allerede var påbegyndt på det tidspunkt, hvor kravet erhverves (BGHZ 169, 158, 162 f, margin 13). Kurator kan umiddelbart påberåbe sig modregningens ugyldighed i henhold til InsOs § 96, stk. l, nr. 3 (BT-tryksag, 12/2443, op. cit., BGHZ 159, 388, 393; 169, 158, 161, margin 11). Til forskel fra KOs§ 55, l. pkt., nr. 3, kommer det ved anvendelse aflnsOs § 96, stk. l, nr. 3, heller ikke længere an på, i hvilken tidsmæssig rækkefølge de gensidige krav er opstået (BT-tryksag, 12/2443, op. cit., BGHZ 159, 388, 393).

s §

1. Sagsøgte ville have opnået mulighed for modregning ved, at han på grund af skyldners vederlagsfrie og således i henhold til InsOs § 134, stk. l, omstødelige ydelse samtidig også var blevet skyldner for et berigelseskrav, efter at han forinden allerede var kreditor for et skadeserstatningskrav. Sagsøger kunne uafhængig af sagsøgtes modkrav have gjort berigelseskrav gældende i henhold til InsOs § 96, stk. l , nr.
2. En erklæring om modregning, som var blevet afgivet allerede inden afsigelse af konkursdekret, ville konkursretligt være blevet ugyldigt ved afsigelsen af konkursdekretet (se BGH, dom af
3. juli 2007 - IX ZR 120/04, ZIP 2007, 1467, 1468, margin 11). b) En begrænsning aftilbagebetalingskravet i henhold til InsOs § 143, stk. l , kan ikke retfærdiggøres af andre grunde end den fortolkningsmæssige modsætning, der er bortfaldet med den nye konkurslovgivning. aa) Formålet med bestemmelsen i

s § 814 som sådan forlanger ingen indskrænkning. Bestemmelsen, der hviler på tanken om, at modstridende adfærd ikke skal være tilladt hos den, der leverer ydelsen, sigter på at være til ulempe for den, der leverer ydelsen, hvorimod modtageren skal kunne have tillid til at måtte beholde en ydelse, der bevidst er leveret til opfyldelse af en ikke eksisterende forpligtelse (jf. BGHZ 113, 98, 105 f). Disse indskrænkninger må kurator imidlertid acceptere, når han gør skyldners berigelseskrav gældende, som er undergivet hans administration (jf. Jaeger/Henkel, InsO § 134, margin 13, HKInsO/Kayser, op. cit. § 96, margin 23; Uhlenbruck/Hirte, InsO, 12. opl.,§ 134, margin 36; MiinchKomm-InsO/Kirchhof, op. cit., § 134, margin 45; Smid/Zeuner, op. cit., § 134, margin 22; Staudinger/Lorenz,

Neubearbeitung 2007, § 814, margin 5, § 817, margin 16; MiinchKomm-

/Lieb, 4. opl.,§ 814, margin 9; Palandt/Sprau,

, 68. opl., § 814, margin l; Gerhardt ZIP 1991,273, 282f; Pape EWiR 1990, 389, 390). I modsætning hertil giver konkursomstødelse kurator mulighed for at gøre tilbagebetalingskrav gældende, der ifølge materiel ret er nægtet den disponerende selv (Bork, Handbuch -27- des Insolvenzanfechtungsrechts

s § 814 skal afvises (HK!InsO/Kayser, op. cit. § 96, margin 23; Mtinch-Komm-InsO/Kirchhof, op. cit., § 134, margin 22, 45 og§ 143, margin lO; Gerhardt op. cit.; vedrørende den endelig konklusion også Jaeger/Henckel, op. cit. § 134, margin 13).

1. bb)Omstødelsesmodparten er tilstrækkeligt sikret ved InsOs § 143, stk. 2, eller -undtagelsesvis - ved BOBs § 242 (MtinchKomm-InsO/Kirchhof, op. cit., § 134, margin 45). På sin vis ville den modsatte opfattelse, ifølge hvilken beskyttelseshensigten i BOBs§ 814 er afgørende for modtageren af en vederlagsfri ydelse, indebære en normativ modsætning. For modtagerens tillid til en sådan ydelse er ifølge den nye tyske konkurslov netop ikke særlig beskyttelsesværdig. Endnu stærkere end den gamle konkurslov understreger den nye konkurslov den vederlagsfrie erhvervelses ringe uangribelighed. I lovmaterialet nævnes denne omstændighed som årsagen til udvidelsen af omstødeligbedsperioden til fire år og den omvendte bevisbyrde vedrørende tidspunktet for rettighedserhvervelsen (BT-tryksag, 12/443, s. 161). Endelig taler også det konkursretlige princip om kreditorernes ligebehandling imod en anvendelse af fortolkningsgrundlaget for BOBs§ 814. Konsekvensen heraf var, at de tidligere kreditorer i systemer med svigagtige investeringer, som- på samme måde som det af skyldneren anvendte- drives efter et "sneboldsystem", der- for at opretholde systemet - modtager udbytte, stilles bedre end de investorer, som først indbetaler deres indskud senere og på grund af selskabets kollaps, der indtræder kort tid derefter, står tomhændede tilbage. Førstnævnte investorer ville kunne beholde det modtagne "udbytte" selv i det tilfælde, hvor udbetalingen er faldet inden for omstødelsesfristen som fastsat i InsOs § 134, med den konsekvens, at skyldnerens formue, som alene står til rådighed til dækning af kreditorernes krav, herunder samtlige krav, som sidstnævnte investorer har, reduceres. 3. Heller ikke af andre grunde synes ankesagens afgørelse at være korrekt (den tyske retsplejelov ZPOs § 561).
2. a)Kravet strander ikke på berigelsens bortfald (InsOs § 143, stk. 2, pkt. 1). De instanser, hvor sagen har været realitetsbehandlet, har ikke konstateret, at forudsætningerne for berigelsens bortfald var til stede og svarskriftet i revisionsankesagen har ikke påvist, at sagsøgtes redegørelse for de faktiske omstændigheder i den henseende er blevet ignoreret.
3. aa)Sagsøgte mener med urette ikke at være blevet beriget, fordi han havde krav på skadeserstatning over for skyldner svarende til påstandskravet Udbetalingerne er ikke sket på grund af sagsøgtes skadeserstatningskrav, men ifølge oplysningerne om sagens samlede indbyrdes omstændigheder på grund af de angiveligt opnåede gevinster og indskuddet. Skyldner har således henført betalingen til en bestemt (fiktivt) gældsforpligtelse Uf. BGHZ 113, 98, l 04 f). Et andet synspunkt er udelukket især med henblik på formålet med betalingerne, som gik ud på at skjule skyldners lyssky aktiviteter Uf. BGHZ op. cit. s. 104). -28-
4. bb)For så vidt sagsøgte mener at kunne fratrække indskuddet som omkostning for erhvervelsen af rentekravet, overser han, at indskuddet allerede er indregnet i opgørelsen af påstandskravet og ikke må fratrækkes dobbelt.
5. b)At gøre tilbagebetalingskrav gældende i medfør aflnsOs § 143, stk. l, l. pkt., strider heller ikke imod god tro (

s § 242). Kun i ekstreme tilfælde hindrer BOBs § 242 opnåelse af sådan et krav (HK.-InsO/Kayser op. cit., § 96, margin 23; MtinchKomm-InsO/Kirchhof, op. cit., § 134, margin 45). Sådan et undtagelsestilfælde foreligger ikke i nærværende sag. Beskyttelsen af sagsøgte som en af de besvegne investorer påbyder ikke, at princippet om kreditorernes ligebehandling skal træde i baggrunden." Ved domme afsagt den

1. april2009 i sagerne IX ZR 197/07 og IX ZR 221/07 trafBundesgerichtshof afgørelse på samme måde i to tilsvarende sager. Bundesgerichtshofs dom af25.juni 2009 IX ZR 157/08: Ved dom af
2. juni 2009 traf Bundesgerichtshof afgørelse i endnu en omstødelsessag i Phoenix-komplekset. I denne sag var der sket udbetalinger både inden og uden for 4-årsfristen i InsO §
3. Investor havde indskudt 423.094,03 EUR, havde betalt agio med 14.060,53 EUR og havde fået udbetalt i alt 470.988.06 EUR, heraf 453.604,13 EUR inden for 4-årsfristen. Differencen mellem indskuddet og udbetalinger inden for 4-årsfristen udgjorde således 47.894,03 EUR. Boet nedlagde påstand om omstødelse vedrørende de 47.894,03 EUR, hvilket boet fik medhold i. AfBundesgerichtshofs præmisser fremgår blandt andet (oversat fra tysk): " I. [4] Ankedomstolen mente, at sagsøgers tilbagebetalingskrav i henhold til tysk ret til at omstøde retshandler var bortfaldet som følge af modregning (tysk lov om insolvens (InsO) § 94;

§§ 389, 823, stk. 2, den tyske straffelov (St

GB) § 263). Sagsøgtes modkrav på skadeserstatning bortfalder heller ikke iht.

§ 814

. Den retsnorm, der ligger til grund for denne bestemmelse, der skal sanktionere ulovligheder som følge af modstridende adfærd, gælder også for konkursret. Dette besluttede Bundesgerichtshof i henhold til den tyske konkurslov (KO) (tyske domme ved Bundesgerichtshof i civile sager (BGHZ) 113, 98, l 05 f). Denne retspraksis kan overføres til den foreliggende sag. Modregningskravet overstiger den nedlagte fordring og medfører dermed, at den bortfalder. Il. [5] Dette holder ikke stand mod en prøvelse ved domstolene på et afgørende punkt. - 29- [6] l. Ankedomstolen har stadig korrekt antaget, at konkursboets kurator kunne søge fiktive udbytter, der er opnået i "pyramidesystemer", og som var udbetalt af den senere konkursskyldner, om stødt som værende en objektivt set vederlagsfri ydelse iht. tysk lov om insolvens (InsO) § 134, stk. l. Dette var allerede i overensstemmelse med retspraksis i henhold til den tyske konkurslov (KO) (tyske domme ved Bundesgerichtshof i civile sager (BGHZ) 113, 98, l Ol ff., Bundesgerichtshofs dom af

1. november 1990- IX ZR 55/90, WM 1991,33 1, 332 f.), som Bundesgerichtshofhar fortsat i den tyske lov om insolvens' (InsO) anvendelsesområde (Bundesgerichtshofs dom af
2. marts 2008- IX ZR 117/07, ZIP 2008, 975 f. randnr. 6 ff., af
3. december 2008- IX ZR 195/07, WM 2009, 178, 179 f., beregnet til offentliggørelse i tyske domme ved Bundesgerichtshof i civile sager (BGHZ)). Replikken i ankesagen stiller hverken spørgsmålstegn ved omstødeligheden af udbetalte fiktive udbytter iht. tysk lov om insolvens (InsO) § 134 eller ved den behandlende rets vurdering af, at skyldner i fuldt omfang havde foretaget udbetalingerne til investorerne i form af et "pyramidesystem". [7]
4. Derimod er der fundamentale betænkeligheder over for ankedomstolens antagelse af, at sagsøgte under alle omstændigheder skal stilles sådan, som kunne sagsøgte modregne dennes begrundede skadeserstatningskrav over for skyldner i det tilbagebetalingskrav, der måtte følge af omstødelsen iht. tysk lov om insolvens (InsO) § 143, stk. l, l. punktum. Den foregående instans støttede sig her på Bundesgerichtshofs domspraksis, der var dannet i henhold til den tidligere tyske konkurslov (KO) (tyske domme ved Bundesgerichtshof i civile sager (BGHZ) 113, 98, l 05 f.), der dog ikke kan fortsættes inden for tysk lov om insolvens' (InsO) anvendelsesområde (se også Bundesgelichtshofs dom af
5. december 2008, aaO, s. 179, randnr. 7). Bundesgerichtshofs seneste dom vedrører en parallel sag til denne retssag: Der henvises til de der opstillede præmisser. I særdeleshed medfører det ikke længere modstrid mod normen iht.

§ 814i modsætning til, da den tyske konkurslov (KO) endnu var gældende.

Selvom denne bestemmelse ikke fandtes, og et berigelseskrav fra skyldners side allerede stod over for sagsøgtes skadeserstatningskrav før konkursbegæringen, ville en gyldig modregning iht. tysk lov om insolvens (lnsO) § 96, stk. l, nr. 3, ikke have været kommet i betragtning (se også Bundesgerichtshofs dom af 11. december 2008, aaO, s. 179, randnr. 8 ff.). [8] Formålet med normen iht.

§ 814kræver af andre årsager end den vurderingskonflikt, der fjernes som følge af tysk lov om insolvens (Ins

O), heller ingen begrænsning af det tilbagebetalingskrav, der følger af tysk lov om insolvens (InsO) § 143, stk. l. Der henvises også til redegørelserne i den parallelle sag i den forbindelse (Bundesgerichtshofs dom af 11. december 2008, aaO, s. 180 f., randnr. 14 ff.). [9] 3. Ankedomstolens dom viser sig heller ikke at være- til dels- korrekt af andre årsager (tysk lov om civil retspleje (ZPO) § 561). [lO]

1. a)Sagsøgte vil fradrage summen af de betalinger, som sagsøgte har modtaget før omstødelsesperiodens start (17.383,93 €), fra de udbetalinger, der kræves tilbagebetalt. Et sådant fradrag er ikke berettiget. De pågældende betalinger er ikke omfattet af sagen. V ed omstødelsesperiodens start var sagsøgtes tilgodehavende 405.71 O, l O € ved anvendelse af saldoteorien, hvorfor skyldner i - 30- den efterfølgende periode modtog betalinger på i alt 453.604,13 €. Den nedlagte fordring er således dækket af de ydelser, der blev erlagt i omstødelsesperioden. [11]
2. b)Sagsøgte er desuden af den opfattelse, at agio på (2.556,46 € + 11.504,07 € =) 14.060,53 € er forblevet hos skyldner i overensstemmelse med formålet med denne ydelse. Debiteringerne på sagsøgtes konto, som skyldner førte, ville derfor ikke kunne udløse et krav fra sagsøgers side. [12] Denne indsigelse kan heller ikke tages til følge. Som i de parallelle sager (se i særdeleshed Bundesgerichtshofs dom af 11. december 2008, aaO, s. 181, randnr. 19) er udbetalingerne af de angiveligt opnåede udbytter samt indskuddet på grundlag af den samlede sammenhæng mellem beregningerne. Således har skyldner henført betalingerne til et bestemt (fiktivt) obligationsretligt forhold. Sagsøger i form af konkursboets kurator begærer delvis tilbagebetaling af disse ydelser. Den omstændighed, at skyldner først havde debiteret agio på modregningskontoen, hvilket reducerede tilgodehavendet på denne konto, stiller ikke spørgsmålstegn ved den nedlagte fordring i betragtning af størrelsen af de ydelser, som skyldner har erlagt i omstødelsesperioden. Der foreligger for så vidt heller ikke et tilfælde af"afrigelse" (iht. tysk lov om insolvens (InsO) § 143, stk. 2, l. punktum). [13]
3. c)Tro og love (

§ 242

) står ikke hindrende i vejen for tilbagebetalingskravet Der er ingen grund til at stille sagsøgte bedre end andre besvegne investorer (se i den forbindelse også Bundesgerichtshofs dom af

1. december 2008, aaO, randnr. 21)." Den
2. april2010 trafBundesgerichtshof afgørelse i tre omstødelsessager i Phoenix-komplekset, IX ZR 160/09, IX ZR 163/09 og IX ZR 225/
3. IX ZR 160/09: Dommen angik en sag, hvor investor havde indskudt 22.112,92 EUR og betalt agio med 1.547,90 EUR. Investor fik mellem august 2003 og september 2004 udbetalt udbytter på i alt 29.083,51 EUR. Udbetalingerne skete således alle inden for 4-årsfristen. Boet påstod oprindelig omstødelse for 6.970,59 EUR svarende til differencen mellem indskuddet og udbetalingerne. Investor blev frifundet i Landgericht. Boet forhøjede under anken påstanden til9.997,84 EUR efter en ny beregning afinvestors "kontostand under hensyntagen til alle forretningsresultater". Af dommens hoved fremgår (oversat fra tysk): "Hjemmel til at hæve søgsmålsbeløbet i ankeinstansen- investorens indskud i pyramidesystem Tysk lov om insolvens (InsO) §§ 134, 143;

§ 242; tysk lov om civil retspleje (ZPO) §§ 263, 264 nr.

2 - 31 - l. Vedrørende processuel behandling af en udvidelse a.f søgsmålet i anke- instansen støttet på anbringender fra første instans.

1. Da det ikke er at betragte som en ændring af søgsmålet iht. tysk lov om civil retspleje (ZPO) § 533 at forhøje søgsmålsbeløbet iht. tysk lov om civil retspleje (ZPO) § 264, nr. 2, er dette også tilladt i ankeinstansen.
2. Investorens indskud i et såkaldt pyramidesystem udgør ikke en konterbar fradragspost iht. tysk lov om insolvens (InsO) § 143, stk. 2, l. punktum, som reducerer berigelsen som følge af udbetalte fiktive udbytter.... " Af dommens præmisser fremgår blandt andet (oversat fra tysk): "[4] I. Ankedomstolen mente følgende: Hvad angår det forhøjede beløb, skulJe der ikke træffes en ny afgørelse, da det ikke var tilladt at udvide søgsmålet. Dette er under alle omstændigheder i strid med tysk lov om civil retspleje {ZPO) § 53 1, stk.
3. Behandlingen af "problemet med tilladelsen" afhænger i sidste ende af spørgsmålet om, hvorvidt udvidelsen af søgsmålet har til formål at fremføre nye kendsgerninger, der allerede kunne have været gjort gældende i første retsinstans, hvilket fejlagtigt ikke er sket (se tysk lov om civil retspleje (ZPO) § 53 1, stk. 2, nr. 1 og 3). Svaret på dette spørgsmål er i dette tilfælde ja. Den nye beregning af det fiktive udbytte var trods forelæggelsen af den pågældende beregning ikke gjort til genstand for søgsmålet ved første retsinstans, hvilket allerede fulgte af, at det højere beløb, der fremgik heraf, ikke var blevet gjort gældende ad rettens vej i første instans. Den udvidelse af søgsmålet, der var taget forbehold for i stævningen, henviser ikke til "den nye beregning". Funktionen af denne beregning kunne ikke verificeres i den første retsinstans, i særdeleshed da sagsøger heller ikke støttede den nedlagte fordring subsidiært på denne. Den blev først introduceret i retssagen i ankeinstansen som en "helt ny beregningsmetode" sammenlignet med den afregning, der blev anvendt i første instans. Denne beregning krævede som begrundet i sagsøgtes indlæg af
4. 12.2006 nærmere forklaring, og hvorvidt den var korrekt, ville formentlig kun kunne vurderes efter at have indhentet en skriftlig erklæring fn en sagkyndig. Denne udvidelse af søgsmålet var følgelig ikke tilladt. Der må i givet fald træffes afgørelse om den fordring, der forfølges med det udvidede søgsmål. [5] II. Denne begrundelse holder på flere punkter ikke stand mod en prøvelse ved domstolene. [6] l. Ankedomstolen anser med urette udvidelsen afsøgsmålet med 3.027,25 € for at være utilladelig. Ved behandling iht. tysk lov om civil retspleje skulle domstolen have truffet en saglig afgørelse om denne del af den nedlagte fordring, idet forhøjelsen af søgsmålsbeløbet iht. tysk lov om civil retspleje (ZPO) § 264, nr. 2 ikke er at anse som en ændring af søgsmålet. Der foreligger således ikke et tilfælde iht. tysk lov om civil retspleje (ZPO) §
5. Tysk lov om civil retspleje (ZPO) § 533 henviser kun til denne bestemmelse, der begrænser hjemmel til at ændre søgsmål i ankeinstansen (tyske domme ved Bundesgerichtshofi civile sager (BGHZ) 158, 295 [305 f.] = tysk ugeskrift for retsvæsen (NJW) 2004, 2152; BGH, tysk tidsskrift for byggeret (NZBau) 2006, 254 = tysk tidsskrift for forsikringsret (VersR) 2006, 1361 [1362 f.], randnr. 25, tysk - 32- ugeskrift for retsvæsen (NJ W) 2007, 3127 = tysk fagtidsskrift for konkursret og -praksis (ZIP) 2007, 718 [721], randnr. 30). Ubegrænset hjemmel til også at ændre påstanden i ankeinstansen iht. tysk lov om civil retspleje (ZPO) § 264, nr. 2 eller 3, stemmer overens med bestemmelsen, der har til formål at understøtte den procesøkonomiske og endelige afslutning af retssagen mellem parterne. Herimod fordrejer ankedomstolen det procesøkonomiske synspunkt, idet ankedomstolen henviser sagsøger til muligheden for et nyt søgsmål. Bundesgerichtshof har i sin principielle afgørelse redegjort udførligt for, at den tilsigtede betydning og det tilsigtede formål med tysk lov om civil retspleje (ZPO) § 533 heller ikke kræver, at den finder anvendelse på tysk lov om civil retspleje (ZPO) § 264 i ankesagen (tyske domme ved Bundesgerichtshof i civile sager (BGHZ) 158, 295 [307] =tysk ugeskrift for retsvæsen (NJW) 2004, 2152). Bundesgerichtshof er ligeledes af denne opfattelse. (7] Ankedomstolen måtte derfor ikke se bort fra en ny afgørelse om genstanden for det udvidede søgsmål. [8]
6. Ankedomstolens dom viser sig heller ikke at være korrekt af andre årsager Gf. tysk lov om civil retspleje (ZPO) § 561 ). Omstødelsen som følge af konkurs er tværtimod begrundet i fuldt omfang. [9] ... [lO] ... Der foreligger ikke nye anbringender fra sagsøgers side for den betalingsfordring, der gøres yderligere gældende i ankeinstansen, som ikke allerede er omfattet af stævningen, og som forklares der i forbindelse med de bilag, der blev forelagt med sagsanlægget. ... [13] b) Bundesgerichtshofbehøver ikke afgøre, hvorvidt den nedlagte fordring, sådan som sagsøger mener, allerede nu er begrundet i fuldt omfang på basis af den nye beregning af de fiktive udbytter, idet det pågældende anbringende var ubestridt i første instans og kun blev tydeliggjort og forklaret af sagsøger i anden instans (se Bundesgerichtshof, tysk ugeskrift for retsvæsen (NJW) RR 2008, 335 [337], randnr. 29), eller hvorvidt sagsøgers nye beregni ng af de fiktive udbytter var kontradiktorisk og ikke kan lægges til grund for afgørelsen uden bevisførelse. Omstødelseskravet iht. tysk lov om civil retspleje (ZPO) § 134, stk. l, er allerede begrundet, fordi sagsøgte iht. tysk lov om insolvens (InsO) § 143, stk. 2, l. punktum, ikke må modregne det erlagte indskud i de udbetalinger, der søges arnstødt Dette kan Bundesgerichtshof selv afgøre på grundlag af sagens konstaterede forhold (tysk lov om civil retspleje (ZPO) § 563, stk. 3). [14] aa) Iht. Bundesgerichtshofs retspraksis tilkommer der kurator i konkursboet efter en skyldner, der i den omstødelsesrelevante periode har foretaget udbetalinger af fiktive udbytter, der er opnået i "pyramidesystemer", omstødelseskrav iht. tysk lov om insolvens (InsO) § 134, stk. 1 (tyske domme ved Bundesgerichtshofi civile sager (BGHZ) 179, 137 [140 ff.] = tysk ugeskrift for retsvæsen (NJW) 2009, 363 =tysk fagtidsskrift for insolvens og sanering (NZI) 2009, 104 randnr. 6 ff.; Bundesgerichtshofs dom af25.6.2009 - IX ZR 157/08, BeckRS 2009, 19758, randnr. 6 f.). Kravet omfatter alle "udbetalte udbytter", som skyldner har udbetalt på grundlag af det erlagte "indskud" (se tyske dormne ved Bundesgerichtshofi civile sager (BGHZ) 179, 137 [145] = - 33- tysk ugeskrift for retsvæsen (NJW) 2009, 363 =tysk fagtidsskrift for insolvens og sanering (NZI) 2009, l 04, randnr. 16). Følgelig skal samtlige udbetalinger, som skyldner har erlagt i omstødelsesperioden på grundlag af de formodede udbyttekrav og dermed har henført til det (fiktive) obligationsretlige forhold, betales tilbage som værende vederlagsfri ydelser (tysk lov om insolvens (InsO) § 143, stk. 2, l. ptmktum) (se tyske domme ved Bundesgerichtshofi civile sager (BGHZ) 113, 98 [l 04 f.]= tysk ugeskrift for retsvæsen (NJW) 1991, 560; BGHZ 179, 137 [145] =tysk ugeskrift for retsvæsen (NJW) 2009, 363 =tysk fagtidsskrift for insolvens og sanering (NZI) 2009, 104, randnr. 19). I denne sag har skyldner i den pågældende periode udbetalt udbytte på 29.083,5 l € til sagsøgte. [15] bb) Da beskyttelsen af den besvegne investor ikkepåbyderat begrænse tilbagebetalingskravet iht.

§ 242

(se i den forbindelse tyske domme ved Bundes-gerichtshofi civile sager (BGHZ) 179, 137 [144 ff.]= tysk ugeskrift for retsvæsen (NJW) 2009, 363 =tysk fagtidsskrift for insolvens og sanering (NZI) 2009, 104 randnr. 16 f., 21), kan sagsøgte kun frifmdes iht. tysk lov om insolvens (lnsO) § 143, stk. 2, l. punktum. I henhold til denne bestemmelse skal modtager af en vederlagsfri ydelse (uden retlig grund) kun tilbagebetale denne, såfremt modtager har opnået en berigelse ved ydelsen. [16] ... [17]

§ 818, stk.

3 l. Kurators tilbagebetalingskrav, der er et resultat af, at udbetalingen søges omstødt, kan ikke modregnes med de betalinger, som investor har erlagt som indskud .. .

1. Såfremt omstødelsesmodparten som følge af udbetalingen af fiktive udbytter lider under blivende skattemæssige belastninger, kan omstødelsesmodparten for så vidt gøre indsigelse som følge af "afrigelsen"." Af rettens præmisser fremgår blandt andet (oversat fra tysk): "[7]
2. Derimod er der fundamentale betænkeligheder over for ankedomstolens antagelse af, at sagsøgte kun har opnået en ugrundet berigelse som følge af ud- betalingen af de fiktive udbytter, for så vidt at der efter at sagsøgtes indskud er fratrukket er et restbeløb tilbage, vedrørende hvilket der i det aktuelle tilfælde er anlagt en anden sag. Tysk lov om insolvens (InsO) § 143, stk. 2, l. punktum, finder anvendelse på kurators tilbagebetalingskrav. Denne bestemmelse indeholder en henvisning til retsvirkningerne af ugrundet berigelse (

§ 818

). Modtager af en vederlagsfri ydelse skal kun tilbagebetale denne, såfremt modtageren har opnået en berigelse (Bundesgerichtshof, tysk ugeskrift for retsvæsen (NJW) RR 2006, 1555 = tysk fagtidsskrift for insolvens og sanering (NZI) 2006, 583 = tysk fagtidsskrift for konkursret og -pral<Sis (ZIP) 2006, 1639 [1641], randnr. 15). De udbetalte, fiktive udbytter udgør ikke en modydelse for investorens indskud. De står heller ikke i et gensidigt forhold til indskuddet. I forbindelse med

§ 818, stk.

3, er det omstridt, hvorvidt hver part skal gøre det krav, der tilkommer denne, gældende uafhængigt af, hvad der sker med modkravet (læren om to krav som følge af ugrundet berigelse), eller hvorvidt de gensidige krav skal modregnes (saldoteorien-se i den forbindelse Palandt/Sprau,

, 69. oplag,§ 818, randnr. 46 ff.). - 35- [8]

1. a)Inden for konkursretten kan saldoteorien kun anvendes i begrænset omfang. En ugyldig kontrakt skal ikke have større effekt i tilfælde af medkontrahentens konkurs end en gyldig (tyske domme ved Bundesgerichtshof i civile sager (BGHZ) 149, 326 (333f.] =tysk ugeskrift for retsvæsen (NJW) 2002, 1050 =tysk fagtidsskrift for insolvens og sanering (NZI) 2002, 150; tyske domme ved Bundesgerichtshofi civile sager (BGHZ) 150, 138 [146ff.] =tysk ugeskrift for retsvæsen (NJW) 2002, 2313 =tysk fagtidsskrift for insolvens og sanering (NZI) 2002, 380; tyske domme ved Bundesgerichtshofi civile sager (BGHZ) 161, 241 [253f.] =tysk ugeskrift for retsvæsen (NJW) 2005, 884 = tysk fagtidsskrift for insolvens og sanering (NZI) 2005, 157). Saldoteorien giver ikke grundlag for at ophøje krav, der ville være konkurskrav uden mulighed for modregning, til massekrav. Ydelser, der ikke står i et gensidigt forhold, skal ikke ved modregning kunne sættes i et gensidigt forhold, som ville give den anden part flere rettigheder, end der tilstod denne iht. konkursretten. I overensstemmelse med denne grundtanke gælder der for forsøg på at få vederlagsfri ydelser i et trekantsforhold omstødt, at den ydelse, som den senere skyldner har erlagt som betaling af et krav fra modtagers side over for tredje [part], der ikke holder sin værdi, ikke allerede er at anse som værende mod vederlag, fordi modtager for sit vedkommende har erlagt ydelser over for tredje (tyske domme ved Bundesgerichtshofi civile sager (BGHZ) 162, 276 [281] = tysk tidsskrift for selskabsret (NZG) 2005, 51O= tysk ugeskrift for retsvæsen (NJW) 2005, 1867 =tysk fagtidsskrift for insolvens og sanering (NZI) 2005, 323; Bundesgerichtshof, tysk ugeskrift for retsvæsen (NJW) RR 2006, 1136 = tysk fagtidsskrift for insolvens og sanering (NZI) 2006, 399 = tysk fagtidsskrift for konkursret og -praksis (ZIP) 2006, 957 [958], randnr. 11). En omstødelse iht. tysk lov om insolvens (InsO) § 134 bortfalder kun, såfremt den tredje derefter erlægger den modydelse til udligning, som denne skylder (Bundesgerichtshof, tysk ugeskrift for retsvæsen (NJW) RR 2008, 1628 =tysk fagtidsskrift for insolvens og sanering (NZl) 2008, 556 =tysk fagtidsskrift for konkursret og -praksis (ZIP) 2008, 1385 [1386 f.], randnr. 12 ff.). Hvis man i disse tilfælde tillod omstødelses-modparten at foretage modregning i den ydelse, der tidligere var erlagt til tredje [part], ville omstødelsen i reglen være uden virkning, da den tredje part ville kunne påberåbe sig bortfald af berigelsen som følge af, at denne havde erlagt den pågældende ydelse på et tidligere tidspunkt. [9]
2. b)Disse grænser inden for saldoteorien skal også gælde, når det drejer sig om at tage hensyn til investors erlagte indskud ved krav om tilbagebetaling af udbetalte fiktive udbytter. Indbetalingen skal ganske vist være erlagt for- ved afvikJing af forretningen i overensstemmelse med kontrakten- at opnå krav på udbetaling af udbytter. Der foreligger dog ikke et udvekslingsforhold mellem indskuds- og udbyttebetalinger. Indskuddet er en modydelse mod investors erhvervede investeringsret Hvorvidt der overhovedet kan udbetales beløb, afhænger af, om der opnås udbytter. Såfremt hele investeringsmodellen - som i det foreliggende tilfælde - beror på vildledning af investorerne, kan der i særdeleshed ikke antages at være en indre sammenhæng melJern indbetaling af indskud og udbetaling af fiktive udbytter. Denne udbetaling sker ikke for at fyldestgøre investors udbyttekrav. Den har tværtimod til formål at holde systemet i gang og gøre det interessant for nye investorer at investere. En modregning er derfor udelukket, såfremt udbetalingerne er sket i forbindelse med fiktive udbytter, der er tildelt investor (se tyske domme ved Bundesgerichtshof i civile sager (BGHZ) 179, 137 [145] = tysk ugeskrift for retsvæsen (NJW) 2009, 363 =tysk fagtidsskrift for insolvens og sanering (NZI) 2009, 103). In- - 36- vestor skal iht. tysk lov om insolvens (InsO) § 144, stk., 2. punktum, anmelde sit krav om tilbagebetaling af det indskud, der er en del af dennes skadeserstatningskrav, som fordring i boet (se også Kirchhof, i: Mi.inchKonun-InsO, 2. oplag, § 144, randnr. 16). [l O] Indsigelsen om bortfald af berigelsen kan - ud over luksusomkostninger, som omstødelsesmodparten muligvis kan påberåbe sig over for kreditor iht. tysk lov om insolvens OnsO) § 143, stk., 2. punktum, eller stk. 2, l. punktum, og

§ 818, stk.

3,- kun referere til omkostninger, der står i forbindelse udbetalingen af de fiktive udbytter. Det indskud, der er erlagt længe forinden,. er ikke en del heraf. [l l ]

1. c)Det konkursretlige princip om ligebehandling af kreditorer taler også mod muligheden for at modregne. I bedrageriske investeringssystemer, der som det system, skyldner drev- arbejder efter "pyramidesystemet", ville modregning medføre, at kreditorer med ældre krav, som modtager udbetaling af udbytter for at opretholde systemet, stilles bedre end de kreditorer, der først erlægger deres indskud senere og ikke modtager nogen udbytter som følge af det sammenbrud af selskabet, der sker kort tid herefter. De førstnævnte kreditorer måtte i så fald modregne det indskud, som de har erlagt, i de "udbytter", som de har modtaget, og på den måde beholde dem, selv hvis de var sket inden for omstødelsesfristen. Dette ville medføre en reduktion af skyldners aktivmasse, som anvendes til fyldestgørelse af alle kreditorernes krav (se tyske domme ved Bundesgerichtshofi civile sager (BGHZ) 179, 137 [145] =tysk ugeskrift for retsvæsen (NJW) 2009, 363 = tysk fagtidsskrift for insolvens og sanering (NZI) 2009, 103, randnr. 16). Med modregningen ville dette have til følge, at det også ville være til hinder for, at modregning af "førkonkursskadeserstatningskrav" i det konkursretlige tilbagebetalingskrav kan udelukkes (tyske domme ved Bundesgerichtshofi civile sager (BGHZ) 179, 137 [140 ff.]= tysk ugeskrift for retsvæsen (NJW) 2009, 363 =tysk fagtidsskrift for insolvens og sanering (NZI) 2009, 103, randnr. 7 ff.). Gamle kreditorer ville alligevel kunne modarbejde tilbagebetalingskravet ved at modregne deres indskud i resultatet. Nye kreditorer, der ikke har modtaget udbetalinger af :fiktive udbytter, ville ikke have denne mulighed. [12]
2. d)Det må dog tilstås over for ankedomstolen, at sagsøgers fiktive efterberegning ikke kan være af betydning. Den ugyldige kontrakt kan ikke efterfølgende behandles som en gyldig. Posteringer og ydelser, der de facto slet ikke er foretaget, skal ikke behandles som reelle hændelser, idet skyldner foretager en rekonstruktion ud fra kontraktbetingelserne. I sidste ende er dette dog ikke afgørende, idet sagsøger ikke gør en videregående ret til at omstøde retshandler gældende, som også omfatter den del af indskuddet, som sagsøgte ifølge sagsøgers efterberegning skylder sagsøger. Ifølge den behandlende rets vurderinger har sagsøgte samlet set kun modtaget udbetaling af fiktive udbytter. I henbold til tysk lov om insolvens (InsO) § 143, stk. 2, l. punktum, og

§ 818, stk.

3, skal sagsøgte tilbagebetale disse uden modregning af indskuddet. [13]III .... [14] Efter tilbagesendeisen afsagen skal ankedomstolen undersøge, om sag~ søgte kan påberåbe sig bortfald af berigelsen, såfremt denne skulle svare skat af de fiktive udbytter, som skyldner udbetalte. Inden for rammerne af tysk lov - 37 - om insolvens (InsO) § 818, stk. 3, skal der tages højde for en endelig skattemæssig roerbelastning som følge af erhvervelsen af omstødelsesgenstanden (Kirchhof, i: Mtinch.Komm-InsO, § 143, randnr. 105; se Reichsgerichts domme i civile retssager (RGZ) 170, 65 [67 f.] ; Bundesgerichtshof, tysk ugeskrift for retsvæsen (NJW) RR 1992, 558 [560])." IX ZR 225/09: Ved denne dom traf Bundesgerichtshofs afgørelse i en sag, hvor en investor ftk udbetalinger såvel før som inden for 4-årsfristen. Investor havde indskudt 22.496,83 EUR, agio udgjorde 1.472,53 EUR. Den

1. marts 2000 udbetalte Phoenix 20.451,68 EUR til investor. Efter opsigelsen af sit indskud fik investor den
2. juni 2001 udbetalt et beløb på 24.457,1 8 EUR, der var bogført i hans favør. Af dommen fremgår blandt andet (oversat fra tysk): "[2] Gennem sit søgsmål, som støttes på omstødelse, påstår sagsøger i første omgang differencen mellem udbetalingerne til sagsøgte og de af denne erlagte indskud (22.412,03 €) samt udenretlige omkostninger på 1.004,71 €, begge med tillæg af renter. Landgericht [har] frifundet sagsøgte. Med støtte i en "Ny beregning af indeståendet på sagsøgtes konto under hensyntagen til samtlige handelsresultater", hvori sagsøger når frem til en saldo på 32.545,47 € i sagsøgtes disfavør, forøgede sagsøger påstanden i ankesagen med 2.045,15 € til det fulde beløb, der blev udbetalt den
3. juni 200 l . Sagsøgers anke blev taget til følge for så vidt angår den påståede difference mellem udbetalingerne og de indbetalte beløb samt sine udenretlige omkostninger. Gennem den bevilgede revisionsanke videreforfølger sagsøger det forhøjede beløb på 2.045,15 €, som blev gjort gældende i ankesagen. Præmisser: [3] Sagsøger får ikke medhold i revisionsanken. [4] ... [5] I. Ankedomstolen er af den opfattelse, at kurator kan søge udbetalingerne i "pyramidesystemet" ernstødt som værende objektivt set vederlagsfri ydelser. Sagsøgers tilbagebetalingskrav er dog begrænset til differencen mellem udbetalingerne og de erlagte indskud uden modregning af agio. Ifølge saldoteorien skal indskuddet holdes op imod sagsøgers krav. Der skal ikke tages højde for et skadeserstatningskrav. Udbetalingerne skete ikke på baggrund af et sådant krav. Sagsøgte blev ikke "afriget" som følge af geninvestering af de udbetalte beløb i tabsgivende aktiehandler. Noget sådant havde han ikke tilstrækkeligt begrundet. Beløbet på 2.045,15 €, der blev gjort gældende i det udvidede søgsmål, kan ikke kræves tilbagebetalt med henblik på modregning. Det afgørende er det oprindeligt erlagte indskud. Det kommer ikke an på indskuddets forringelse som følge af negative handelsresultater og anvendelsen afbeholdningsprovisioner i henhold til sagsøgers nyberegning. -38- [6] Il. For så vidt angår resultat[ et] holder denne begrundelse stand over for en retlig prøvelse. I modsætning til ankedomstolens opfattelse kan sagsøgte ganske vist ikke modregne sit indskud i sagsøgers krav i henhold til § 134, stk. l,§ 129, stk. l,§ 143, stk. l , l. pkt. InsO. Men sagsøger kan alligeve l ikke kræve tilbagebetaling af de 2.045,15 €, idet der for så vidt ikke er tale om en vederlagsfri ydelse. [7] l. Ankedomstolen går korrekt ud fra, at kurator kunne søge fiktive udbytter omstødt, der er opnået i "pyramidesystemer", og som var udbetalt af den senere konkursskyldner, som værende en objektivt set vederlagsfri ydelse iht. § 134, stk. l. InsO. Dette svarede til domspraksis allerede mens KO (Konkursordnung) endnu var gældende (BGHZ 113, 98, 101 ff.= ZIP 1991, 35, herom EWiR 1991, 75 (Ackmann); BGH, dom af29.11.1990- IX ZR 55/90, WM 1991, 331 , 332 f.), som retten har videreført inden for InsO's anvendelsesområde (BGHZ 179, 137, 140 = ZlP 2009, 186 = ZVI 2009, 66, præmis 6, herom EWiR 2009,419 (R unkel/M. Schmidt); BGH, dom af 13.3.2008 - IX ZR 117/07, ZIP 2008, 975 = ZVI 2008,259, præmis 6 ff.; BGH, dom af25.6.2009 - IX ZR 157/08, præmis 6 ff.). For så vidt skyldners udbetalinger er sket som fiktive udbytter og ikke i forbindelse med sagsøgtes skadeserstatning eller et berigelseskrav, medfører de således ikke sagsøgtes "afrigelse". Modregning i skadeserstatningskrav i henhold til § 823, stk. 2

i forb. med § 263 StGB er udelukket. [8] 2. Derimod er ankedomstolens antagelse ikke korrekt, at sagsøgtes indskud ifølge saldoteorien skal holdes op m od sagsøgers krav, og at sagsøgers tilbagebetalingskrav er begrænset til differencen mellem udbetalingerne og de erlagte indskud uden modregning af agio. Retten har med sin dom af dags dato fastslået, at modregning af fiktivt udbytte i det af investor erlagte indskud ikke kan komme i betragtning- uanset, hvordan det fiktive udbytte beregnes (BGH, dom af22.4.2010- IX ZR 163/09, ZIP 2010, 1253). Retten har således ændret afgørelsen fra OLG Mtinchen, som ankedomstolen citerer som støtte for sin opfattelse (ZIP 2009, t 918). Ankedomstolens beregning, i henhold til hvilken påstanden på 2.045,15 € ikke kan tages til følge, fordi indskuddet på 22.496,83 € skal modregnes i den første udbetaling på omregnet 20.451.68 den 31. marts 2000 €, mens restbeløbet på 2.045,15 € skal modregnes i udbetalingen på 24.457, 18 € den 8. juni 2001, således at sagsøgte for så vidt skulle betale 22.412,03 € til konkursboet, stadfæstes ikke. Betalingen den 31 . mruts 2000 bestod udelukkende af fiktivt udbytte. Der kunne ikke foretages modregning i investors indskud. Ved rettidig omstødelse skulle udbetalingen have været tilbagebetalt til konkursboet i fuldt omfang. [9] III. Imidlertid viser afgørelsen sig at være korrekt af andre årsager. Sagsøger har ikke krav på tilbagebetaling af de 2.045,1 5 €, idet der for så vidt ikke er tale om en vederlagsfri ydelse fra skyldners side. [ l O] l. Der foreligger en vederlagsfri disposition, når skyldner giver afkald på et aktiv til fordel for en anden person, uden at skyldner skal modtage en tilsvarende modydelse. En disposition er derimod mod vederlag, såfremt skyldner har modtaget noget for sin ydelse, som obj ektivt set udligner dennes ydelse, e ller som i det mindste subjektivt ud fra parternes hensigt skulle have udlignet den (BGHZ 11 3,98, 101 f. = ZIP 1991, 35; BGH dom af 18.3.2010- IX ZR 57/09, ZIP 2010, 841 = Z VI 2010,221 = ZlnsO 2010, 807 f., præmis 9). - 39- [l l]

1. aa)Denne fortolkning er ikke i strid med de kontraktlige aftaler. Disse begrænser sagsøgtes rettigheder ikke til et ensartet kontraktligt udbetalingskrav (anden opfattelse Bitter!Heim, ZIP 201 O, 1569, 1572). Ganske vist skelner udbetalingskravet i henhold til nr. 13 i de aftalte Almindelige forretningsbetingelser (AFB) ikke mellem udbetaling afudbytte og udbetaling af indskuddet. Med hensyn til det der regulerede tilfælde af hele aftalens ophør er en sådan skelnen imidlertid heller ikke nødvendig. Der er dermed ikke taget stilling til, hvad der er gældende ved deludbetalinger. Bestemmelsen i nr. 12.3 AFB, hvorefter investor ikke længere deltager i investeringsforretningernes resultat, såfremt værdien af hans andel er faldet til under 65% af hans samlede indbetalinger, taler for, at der på trods af sammenlægningen af indbetalinger og forretningsresultater på en fælles konto skal skelnes mellem disse to. Dette svarer også til investeringskonceptet Investor skulle indbetale et aftalt pengebeløb, som skulle anvendes til investeringsforretninger. Resultatet af disse investeringsforretninger blev tilskrevet indskudsbeløbet på en konto. Overskud forhøjede indeståendet, tab formindskede det. Den posteringstekniske sammenlægning ændrede intet ved den forskellige retlige kvalitet af hhv. indskud og udbytte. Tilsvarende gik også skyldners skema, der var beregnet til udbetalingsordrer, ud fra en forskellig behandling. Skemaet indeholdt dels felter til hel eller delvis udbetaling af indskuddet og dels felter til periodisk eller engangs-udbetaling af det realiserede overskud. [ 12]
2. bb)Når investor kun forlangte udbetalingen af en del af sit tilgodehavende, var det principielt i overensstemmelse med investeringskonceptet og deltagernes interesser, nemlig om muligt at lade indskudsbeløbet blive stående med henblik på fortsat gennemførelse af investeringsforretninger og kun at udtage det hidtil realiserede udbytte. En udbetalingsordre skal derfor som udgangspunkt fortolkes således, at der primært skulle foretages en udbetaling af det opnåede udbytte, men[s] en udbetaling af indskuddet kun for så vidt det af udbyttet resulterende tilgodehavende ikke var tilstrækkeligt til den ønskede udbetaling. [13]
3. b)Tilbagebetalingen af det af sagsøgte erlagte indskud på 6.646,79 € skete således ved den i forbindelse med opløsningen af sagsøgtes konto foranledigede ompostering af beløbet på 4.354,38 € til hans samlevers konto og for så vidt angår et delbeløb på 2.292,41 € ved udbetalingen d. 31. juli 2003. Restbeløbet af denne udbetaling (2. 707,59 €) og hele beløbet ved den første udbetaling d. 3 l . marts 2003 (2.400 €) vedrører fiktivt udbytte. [14] Ganske [vist] har ankedomstolen i det konkrete tilfælde ikke taget stilling til, i hvilket omfang udbetalingen den 8. juni 2001 bestod af hhv. fiktivt udbytte og investors indskud. Men i sidste ende er en sådan præcis fastlæggelse ufornøden, da det stadig omtvistede beløb på 2.045,15 € under alle omstændigM heder kun kan [være betaling] af sagsøgtes indskud. En betaling af fiktivt udbytte er udelukket. Ankedomstolen [dømte] sagsøgte retskraftigt til at betale til sagsøger 22.412,03 €. Ser man bort fra den omstødelige betaling af 31. marts 2000, som i henhold til bemærkningerne ad II 2 udelukkende bestod af fiktivt udbytte, og som ikke kan modregnes i sagsøgtes indskud, har retten- i det mindste hvad angår resultatet - behandlet udbetalingen af 8. juni 200 l op til det beløb, som sagsøgte blev idømt til, som fiktivt udbytte. Der resterer således kun et beløb på 2.045,15 €, der vedrører tilbagebetaling af indskuddet. At ud- -40- betal ingen for så vidt vedrører sagsøgtes indskud og ikke fiktivt udbytte, der blev henført til ham, indrømmer sagsøger selv i sin nyberegning, der dog ikke er afgørende for afgørelsen af sagen Qf. ZIP 2010, 1253)." Oberlandesgericht Bambergs dom af25. maj 2010 (5 U 227/09): Oberlandesgericht Barnberg har i en dom af25. maj 2010 truffet afgørelse i en omstødelsessag i Phoenix-komplekset. Af dommens præmisser fremgår blandt andet (oversat fra tysk): "Sagsøger gør med den- forhøjede- påstand ikke længere kun den (simple) difference mellem udbetalingerne og de erlagte indskud gældende, men støttet på fremstillingen af "fordelingen af de reelle forretningsresultater og den nye beregning af gebyrerne for managed-account-konti" udarbejdet af revisor og skatteekspert Person 4 af9.3 .2007 .. . gør tilbagebetaling af udbetalinger gældende, "såfremt de overstiger de ikke-opbrugte indskudsbetalinger" (s. 2 i ankereplikken, s. 189 i dette dokument). Denne beregning er lavet på grundlag af den antagelse, at alt, som overstiger det beløb, der kan beregnes som investorens krav på tilbagebetaling af indskud ved offentliggørelse og placering af de faktiske tab med udgangspunkt i kontraktbetingelserne for investeringen, skal betales tilbage, efter at de udbetalte fiktive udbytter er blevet omstødt. Således har sagsøger flyttet de ifølge dennes fremstilling de facto lidte forretningsmæssige tab i investeringssegmentet over på investorernes indskud og beregnet den kontraktmæssige balanceprovision på grundlag af den på denne måde beregnede "udlignede" saldo på kontoen og debiteret investorkontoen. Differencen mellem investorens krav på ud- og tilbagebetaling, der er beregnet på denne måde, og den/de de facto foretagne udbetalingl-er udgør ifølge sagsøgers opfattelse kravet om tilbagebetaling som følge af konkursomstøde lse. I Oberlandesgerichts retspraksis er der forskellige vurderinger af, hvorvidt den metode, som sagsøger anvender, også vil medføre den "korrekte" beregning i sammenligningssager. Mens den 6. afdeling for civile sager ved Oberlandesgerichts Barnberg i den tidligere citerede afgørelse ligesom også Oberlandesgericht Thfuingen i sin afgørelse af 16.2.2009 (9 U 542/08, citeret iht. Juris, her randnr. 36-38) accepterer denne beregning som overbevisende og uanfægtet, anser Oberlandesgericht Frankfurt (dom af29.7.2009,j.nr. 23 U 203/08, Juris) og Oberlandesgericht Mtinchen (dom af 4.8.2009, j .nr. 5 U 2971109 = tysk tidsskrift for selskabsret (NZG) 2009, 1273) i særdeleshed hensyntagen til balanceprovisioner for- ifølge Oberlandesgericht M tinehen på omtalte sted ikke at være berettiget, eftersom investorernes indtrædelseserklæringer var ugyldige som følge af det af skyldner anvendte pyramidesystem, og eftersom sagsøger ikke kunne udlede krav af disse. Oberlandesgericht følger den første opfattelse i sin afgørelse.. .. Derudover er sagsøgers beregningsmetode også kun egnet til overhovedet at illustrere, at der foreligger fiktive udbytter, idet denne beregningsmetode sammenligner den faktiske tilstand, der er skabt af skyldner med dennes udbetalln- -41- ger for at vildlede investorerne, med den de facto berettigede, teoretiske tilstand, der ville have forelagt, hvis den faktiske formuesituation på investorkontiene var blevet offentliggjort. I sidste ende drejer det sig om at illustrere, hvordan det oprindelige indskudsbeløb er blevet opbrugt og dermed synliggøre, at "de udbetalte udbytter"- i givet fald kun delvist- var vederlagsfri. Endelig følger den valgte metode også den tankegang, der konsekvent er blevet fremhævet ved Bundesgerichtshofs retspraksis i de nyeste afgørelser, nemlig at alle konkurskreditorer skal behandles lige. Modtager af en vederlagsfri ydelse kræver iht. tysk lov om insolvens (InsO) ikke særlig beskyttelse. Der er taget tilstrækkeligt hensyn til modtagers interesser i medfør af tysk lov om insolvens (lnsO) § 143, stk. 2, og i undtagelsestilfælde i medfør afBGB § 242. Netop i forbindelse med svigagtige investeringssystemer som det foreliggende må man ikke stille de la-editorer bedre, der er foretaget udbetaling af udbytter til for at opretholde systemet, end de kreditorer, der først erlægger deres indskud senere, og som efter selskabets kollaps ikke modtager nogen udbytter. En vidtgående ligebehandling af alle besvegne og forurettede investorer kræver et så omfattende krav om tilbagebetaling af "uberettigede" udbyttebetalinger som muligt fra boets side, således at disse midler efterfølgende kan fordeles ligeligt blandt alle forurettede. Den 6. afdeling for civile sager ved Oberlandesgericht Barnberg har derfor også konsekvent redegjort for (s. 22 i afgørelsen, s. 219 i dette dokument), at kravet om tilbagebetaling endog beløb sig til det samlede beløb af de modtagne udbytter. Sagsøger gør dog ikke (engang) det fulde beløb gældende." Dommen omhandler også en særlig indsigelse om afrigelse ved, at udbetalte beløb skulle være brændt. Om bedømmelsen heraf fremgår det af dommen: "Sagsøger ad l kan ikke påberåbe sig "afrigelse" (tysk lov om insolvens (InsO) § 143, stk. 2). For så vidt at Landgericht ikke har fæstet lid til sagsøgte ad l's påstand om, at denne har brændt et hævet kontantbeløb på 350.000,- € fra de udbetalte udbytter, fastholdes dommen. Der henvises til de passende redegørelser i den ankede dom (Landgericht-dom 10, 11). De tilbagevises heller ikke af ankepåstandene. I særdeleshed var yderligere bevisførelse i form af en ekspertudtalelse ikke nødvendig. Landgericht er nemlig - som det fremgår tilstrækkeligtaf-domspræmisserne - absolut gået ud fra sagsøgte ad l 's påståede tvangstanker og sådanne virkninger af indtagelse af medikamenter. Alligevel er det afgørende, at disse omstændigheder alene ikke er tilstrækkelige for at påvise, at han derfor de facto kom i tanke om at brænde pengene som en "overspringshandling". Uanset hvor sandsynligt dette i sidste ende var, er det stadig afgørende, hvorvidt sagsøgte ad l i dennes sindstilstand også virkelig udførte den konkrete handling. Der skulle føres bevis herfor, og det har Landgericht også gjort uden påanke ved personlig afhøring af de sagsøgte. Når Landgericht ikke blev overbevist om, at påstanden var sand, efter at have dannet sig det nødvendige personlige indtryk, kan der herafheller ikke udledes retlige fejl eller fejl i bevisførelsen. Konklusionen, at dette ikke er dokumenteret, fastholdes derfor. I denne sammenhæng kan det forblive uafklaret, hvorvidt den ved anken hævdede opfattelse af, at der skal stilles "høje dokumentationskrav" til en indsigelse om "afrigelse", generelt er korrekt i denne sag - Bundesgerichtshof er under alle omstændigheder af samme opfattelse i den konkrete sag." -42- Bundesgerichtshofs dom af9. december 2010 i sagen IX ZR 60/09, rettelig IX ZR 60/10: l denne sag havde investor indskudt 76.262,59 EUR og havde modtaget en udbetaling den 15. august 2003 på 103.626,01 EUR. Hele udbetalingen var således sket inden for 4-årsperioden. Boet havde oprindeligt, da sagen blev behandlet i Landgericht, påstået omstødelse efter den simple saldometode for 27.363,42 EUR, men forhøjede på baggrund af en nyberegning under hensyntagen til de faktiske handelsresultater sin påstand til 39.686,04 EUR, da sagen blev behandlet i Oberlandesgericht. Oberlandesgericht gav kun boet medhold for beløbet på 27.363,42 EUR, og boet fik ikke medhold i sin revisionsanke til Bundesgerichtshof. Af dommens hoved fremgår (oversat fra tysk): "Ingen nedsættelse af kravet på tilbagebetaling af indskud på grund af tab i forbindelse med gaveomstødelse ved udbetalinger i et 'pyramidesystem' ("Phoenix)" Af rettens præmisser fremgår blandt andet (oversat fra tysk): "[6] l. Ved bedømmelsen af, i hvilket omfang sagsøger kan kræve skyldners ydelser tilbagebetalt som vederlagsfrie ydelser i henhold til § 134, stk. l, § 143, stk. 1 InsO, har ankedomstolen valgt det rigtige udgangspunkt. Kurator kan kræve udbetalingen af fiktivt udbytte fra "pyramidesystemer" gennem den senere konkursskyldner arnstødt som objektivt vederlagsfri ydelser i henhold til§ 134, stk. l InsO (BGH, dom af 11. 12. 2008- IX ZR 195/07, BGHZ 179, 137 = ZIP 2009, 186 = ZVI 2009, 66, præmis 6, se herom EW iR 2009, 419 (Runkel/M. Schmidt); BGH, dom af22.4.2010- IX ZR 163/09, ZIP 2010, 1253 (med komm. Bitter/Heim, s. 1569), præmis 6, se herom EWiR 2010, 619 (Hofmann); alle med flere henvisninger). Derimod kan udbetalinger, som blev ydet som tilbagebetalinger af investors indskud- fx i forbindelse med opsigelsen af medlemskabet i investorfællesskabet-ikke [søges] arnstødt som vederlagsfrie ydelser (BGH, dom af22. 4. 2010- IX ZR 225/09, ZIP 2010, 1455 (m. komm. Bitter/Heim s. 1569), præmis 11, se herom E WiR 20 l O, 753 (Rigol)). [7] 2. I denne sag blev inden for omstødelsestidsrummet (4 år før konkursbegæringen, § 134, stk. l InsO) udbetalt det samlede kontoindestående til investor og hendes konto opløst. Indeståendet var sammensat af det erlagte indskud og de investor tilskrevne andele i det fiktive udbytte. Spørgsmålet i forbindelse med delvise udbetalinger, om og i hvilket omfang skyldner udbetalte fiktivt udbytte eller tilbagebetalte indskud, er i dette tilfælde ikke relevant. [8]
4. a)For så vidt beløbet overstiger indskuddet, er der tale om udbetaling af fiktivt udbytte, som kan kræves arnstødt som vederlagsfri ydelse i henhold til § 134, stk. l InsO. -43- [9]
5. b)For så vidt udbetalingen vedrørte det indskuddet uden [fradrag], foreligger betingelserne for gaveomstødelse ikke. Sagsøger kan ikke også påberåbe sig vederlagsfrihed for denne del af udbetalingen. [l O] Der foreligger en vederlagsfri disposition, når skyldner giver afkald på et aktiv til fordel for en anden person, uden at skyldner skal modtage en tilsvarende modydelse. En disposition er derimod mod vederlag, såfremt skyldner har modtaget noget for sin ydelse, som objektivt set udligner dennes ydelse, eller som i det mindste subjektivt ud fra parternes hensigt skulle have udlignet den (BGH, dom af29.11.1990- IX ZR 29/90, BGHZ 113, 98, 1Ol f.= ZIP 1991, 35, herom EWiR 1991, 75 (Ackmannn); BGH, dom af 18.3.2010- IX ZR 57/09, ZIP 2010, 841 (m. komm. Berger, s. 2078) = ZVI 2010,221 = ZlnsO 2010, 807, præmis 9, herom EWiR 2010, 655 (Junghans)). Leverer skyldner en vederlagsfri ydelse inden for rammerne af en gensidigt bebyrdende aftale, er skyldners ydelse mod vederlag, for så vidt der derigennem opfyldes en bestående forpligtelse. Modydelsen er i så fald skyldners fritagelse for hans skyld (MUnchK.omm-KirchhoflnsO, 2. opl., § 134 præmis 17a, 26; Kreft, i: HK-InsO, 5. opl.,§ 134 præmis l l). Tilbagebetalingen af sagsøgtes indskud var derfor som udgangspunkt kun mod vederlag i det omfang, som skyldner i henhold til aftalebestemmelserne var forpligtet til at tilbagebetale indskuddet til sagsøgte. [l l]
6. bb)Aftalen mellem skyldner og sagsøgte var ikke ugyldig i henhold til 138

. I strid med god forretningsskik var kun det af skyldner rent faktisk anvendte, men ikke det med sagsøgte aftalte investeringssystem Gf. BGH, dom af

2. 2005- II ZR 140/03, ZIP 2005,753,756; BGH, dom af
4. 2010XI ZR 26/1 0, ZIP 2011, 269; Bitter/Heim, ZIP 2010, 1569, 1570). For så vidt retten i sin dom af
5. april2010 (ZIP 2010, 1253, præmis 8, 12) antydede en anden vurdering, der dog ikke havde betydning for afgørelsen, opretholdes denne ikke. [12] cc) Sagsøgte var fra starten af berettiget til at kræve det kontraktmæssigt indbetalte beløb tilbagebetalt(§ 675, stk. l, § 667, sag l

). I henhold til skyldners Almindelige forretningsbetingelser (AFB), som var aftalt, skulle tab i forbindelse med investeringsforretningerne imidlertid modregnes i investors indskud (AFB nr. 1.2, 5.2, 5.3), og skyldner skulle modtage et månedligt vederlag på 0,5 %af det til enhver tid værende indestående (AFB nr. 10.2). Disse klausuler tages der hensyn til i sagsøgers bagefter udarbejdede "Fordeling af det faktiske handelsresultat og nyberegning af gebyrerne" i forbindelse med "Faktisk fordeling af overskud og tab", relateret til sagsøgtes konto, hvori sagsøger prøver at fremstille udviklingen af sagsøgtes konto - til forskel for de rent faktisk fremsendte kontoudtog- ved at indregne de i årene 2000 til 2003 realiserede tab og påløbne administrationsgebyrer. [13] dd) I modsætning til revisionsankedomstolens opfattelse kan sagsøger ikke påberåbe sig denne nyberegning. Modregningen af pro-rata-tabene fra de i mindre omfang stadig gennemførte investeringsforrentninger og administrationsgebyret i sagsøgtes indskud er under de givne forhold i strid med princippet om god tro (§ 242

). [14] (l) Skyldner har mistet retten til administrationsgebyret. I henhold til gængs domspraksis kan et i og for sig velbegrundet krav på vederlag i henhold -44- til § 654

s retsfilosofi mistes, hvis et tjenesteforhold er særlig betroet og tjenesteyderen groft tilsidesætter sin loyalitetsforpligtelse og derved viser sig at være uværdig til at modtage sit vederlag. Dette er tilfældet, når loyalitetsforpligtelsen tilsidesættes forsætligt, endsige svigagtigt, eller i det mindste uagtsomt på en sådan måde, at det nærmer sig forsæt (BGH, kendelse af 6. 5. 2004 -IX ZB 349/02, BGHZ 159, 122,131 f.= ZIP 2004, 1214 = ZVI 2004, 367; BGH, dom af19.5.2005- III ZR 322/04, WM 2005, 1480, 1481; BGH, kende