Obsah (5)

§ 25§ 26§ 37§ 36§ 34

! UDSKRIFT AF HØJESTERETS ANKE- OG KÆREMÅLSUDVALGS DOMBOG HØJESTERETS KENDELSE afsagt tirsdag den 17. februar 2015 Sag 300/2013 Kærende (advokat Tyge Trier, beskikket) mod Rigspolitiet I tidligere ins

§ 25a, stk.

l, nr. 2, og § 32, stk. 4,

1. pkt. I Udlændingestyreisens begrundelse for udvisningen hedder det bl.a.: "Det er til sagen oplyst, at du er indrejst i Danmark den l. april2013, samt at du har en opholdstilladelse i Spanien. Den
2. juli 2013 blev du antruffet af Københavns politi, Udlændingekontrolgruppen, i Folkets park, Prins Jørgens Gade 6, 2200 København N. Du blev anholdt og fundet i besiddelse af O,72 gram Cannabis. Vi har ved afgørelsen om udvisning lagt til grund, at du var i besiddelse af Cannabis. Vi har ved afgørelsen desuden lagt til grund, at du har erkendt forholdet og modtaget en bøde på 400 kr. herfor. Vi bemærker hertil, at udvisning af tredjelandsstatsborgere for ulovlig besiddelse eller brug af narkotika kan ske ved en hver form for besiddelse eller brug af stoffer, der er nævnt i bilag l , liste A-E, tillov om euforiserende stoffer. Der foreligger ikke oplysninger om forhold som nævnt i

§ 26, der kan føre til, at vi ikke træffer afgørelse om udvisning." Den 26.

juli 2013 blev Kærende fremstillet i Københavns Byret. Anklageren påstod frihedsberøvelsen kendt lovlig og opretholdt indtil den

1. august 2013, hvilket Kærendes - 3 - beskikkede advokat protesterede imod. Under retsmødet forklarede Kærende følgende: "Udlændingen forklarede, at den billet, han har på sin telefon, er gyldig til den
2. auPerson 1 gust 2013 og købt til ham af , i hvis hus også udlændingens pas og Person 1 taske befandt sig. er også kommet med 1.500 kr. til udlændingen, mens udlændingen var på politistationen." Byretten besluttede, at frihedsberøvelse af Kærende var lovlig og forlængede den med frist til den
3. august 2013, jf.

§ 37, jf.

§ 36. Kærende kærede kendelsen til landsretten, der tiltrådte, at betingelserne for frihedsberøvelse af Kærende var opfyldt, idet mindre indgribende foranstaltninger ikke kunne anses for tilstrækkelige til at sikre gennemførelsen af udvisningen, jf.

§ 37, jf.

§ 36, stk. l. Kærende blev udsendt til Spanien den

1. august
2. Udlændingenævnet stadfæstede den
3. oktober 2013 Udlændingestyreisens afgørelse om udvisning af Kærende For Højesteret har . Person 1 forklaret følgende: Kærende godt et års tid før, at Kærende blev sendt ud af landet. Kærende "Han mødte havde opholdstilladelse i Spanien, og Kærende undersøgte muligheden for at skabe sig et andet liv i Danmark. De havde et godt og nært venskab, og Kærende kom så tit som han havde lyst i vidnets hjem. Kærende lavede blandt andet mad sammen med vidnet og dennes kæreste, og han ovemattede meget ofte. Vidnet vil anslå, at der var tale om 3-4 overnatninger pr. uge. Kærende havde et fast sted i vidnets lejlighed, hvor han kunne sove. De havde indrettet en stue med en madras, og det var der, han sov. Vidnet er ikke klar over, hvorfor Kærende var i Folkets Park, da han blev anholdt. Kærende ovemattede nogle gange på herberg herunder herberget i Hillerødgade. Det er vidnets indtryk, at Kærende gjorde det for at give vidnet og kæresten lidt fred. Der var ikke nætter, hvor Kærende ikke kunne have sovet hos vidnet. I vidnets øjne havde Kærende opholdssted hos vidnet og dennes kæreste. Vidnet ved, at Kærende også havde andre steder, hvor han kunne overnatte, og vidnet har ikke hørt om, at Kærende skulle ovematte på gaden. I medio juli 2013 blev vidnet telefonisk kontakt af politiet, der oplyste, at Kærende var hos dem. Vidnet fik oplyst, at Kærende havde bedt om at få nogle penge og sit pas, som lå i vidnets lejlighed. Vidnet fortalte politimanden, at Kærende havde ovemattet-og fortsat kunne ovematte - hos vidnet, og at vidnet havde Kærendes penge og pas liggende. Efter aftale tog vidnet ud til stationen på Hørhusvej, hvor han afleverede nogle penge og Kærendes pas til vagthavende, der registrerede modtagelsen. Vidnet afleverede 1.500 kr., som - 4 - var det beløb, Kærende havde bedt om. Kærende havde derudover 3.-4.000 kr. liggende i vidnets lejlighed. Pengene stammede fra opsparing og salg afflasker. Vidnet husker ikke, om politiet under samtalen spurgte, hvor mange penge Kærende havde. Vidnet oplyste ikke uopfordret om det yderligere beløb på 3.-4.000 kr. Under telefonsamtalen og ved mødet med vagthavende bad vidnet om at måtte tale med Kærende , men det blev afvist. Vidnet fik ikke oplyst, hvorfor Kærende var i politiets varetægt. Om anskaffelse af flybilletten til Allieante forklarede vidnet, at han købte den på nettet sammen med Kærende . Billetten blev købt hos Norwegian. Købet fandt sted 3-4 uger før afrejsen. Vidnet tastede de nødvendige oplysninger om Kærende ind, og købet foregik således i Kærendes navn. Vidnet lagde ud for betalingen og benyttede sit kreditkort. Kærende bekræftede, at han havde modtaget en bekræftelse på billetten på sin personlige e-mail. Kærende fortalte, at han skulle rejse til Murcia for at ordne forskellige personlige ting. Vidnet husker i dag ikke hvilke. Det er vidnets indtryk, at Kærende havde tilstrækkeligt med midler til et fortsat ophold i Danmark indtil afrejsen den
4. august
5. Vidnet ved ikke, om Kærende havde til hensigt at rejse tilbage til Danmark. Kærende havde sociale relationer til vidnet, vidnets kæreste og deres venner. Det var i øv- rigt vidnets kæreste, der introducerede Kærende for vidnet. Hun havde mødt Kærende på gaden, og der lært ham at kende. Vidnet mødte ham første gang i hjemmet. Kærende lavede ofte traditionel afrikansk mad i deres hjem og købte selv ind. Han var en ven på lige fod med deres andre venner. Han deltog i en fest i vidnets virksomhed, og han deltog i andre fester. Kærende kunne komme uanmeldt i hjemmet, og på et tidspunkt havde han nøgle til lejligheden. Kærende havde en taske stående i lejligheden. Vidnet ved ikke, hvad den indeholder. Vidnet tog den ikke med, da han tog ud til Hørhusvej, og tasken står fortsat i lejligheden. Vidnet har efterfølgende jævnligt haft kontakt med Kærende pr. telefon, e-mail og SMS. Det ser ud som om, at Kærende har fået arbejdstilladelse i Tyskland og bor i Frankfurt. Vidnet har fortalt Kærende , at vidnet skulle afgive forklaring i retten. Vidnet har ikke fortalt om indholdet af forklaringen. " Anbringender Kærende grund, at har anført bl.a., at det efter Kærende fast gæstebopæl hos Person 1's forklaring må lægges til havde tilstrækkelige midler til sit ophold i landet, og at han havde Person 1 . Det må endvidere lægges til grund, at politiet på intet tidspunkt i forløbet har udvist nogen interesse i at få undersøgt eller bekræftet disse forhold, selvom Kærende hos vennen Person 1 , og selvom medbringende Kærendes pas og 1.500 kr. havde oplyst til politiet, at han havde en sådan gæstebopæl Person 1 Det ville med enkle efterforskningstiltag have stået klart, at mødte op hos politiet Kærende opholdt sig fuldt lovligt i Danmark frem til den planlagte hjemrejse til Spanien, herunder med gæstebopæl på en oplyst adresse og med tilstrækkelige midler til det resterende ophold. - 5 -

§ 36, stk.

l , l. pkt., angiver foranstaltningerne i § 34 som det første, der skal tages i brug, og politiet kan i den henseende bestemme, at udlændingen enten skal deponere pas og billet hos politiet, stille sikkerhed, tage ophold efter politiets nærmere bestemmelse eller give møde hos politiet på nærmere angivne tidspunkter. I den foreliggende sag var der ikke grundlag for tvangsmæssig udsendelse eller fængsling af Kærende . Den angivne procedure i § 34 er ikke iagttaget, og foranstaltningerne i be- stemmelsen ses ikke overholdt, bl.a. fordi politiet frihedsberøvede Kærende uden at følge bestemmelsen i§ 36, stk. l ,

1. pkt., hvori det hedder, at har "udlændingen fast bopæl her i landet, kan den pågældende alene frihedsberøves for at sikre muligheden for udvisning efter § 25." Kærende udgør åbenbart ikke en fare for statens sikkerhed, jf. udlændingelo- vens§
2. Da de mindre indgribende foranstaltninger i § 34 ikke er iagttaget, var frihedsberøvelsen af Kærende Frihedsberøvelsen af i strid med§ 36, stk. l ,
3. pkt. Kærende var også i strid med Den Europæiske Menneskerettig- hedskonventions artikel 5, jf. herved Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols dom af
4. september 2003 i sagen Vasileva mod Danmark og dom af
5. marts 2005 i sagen Epple mod Tyskland og de principper om proportionalitet, der fastslås heri. Menneskerettighedsdomstolens praksis angiver, at der i hver enkelt sag skal foretages en konkret og individuel vurdering af behovet for frihedsberøvelse. En sådan vurdering ses ikke at være foretaget i Kærendes sag. Hvis politiet havde foretaget en konkret og individuel vurdering af Kærendes ophold, ville det have stået klart, at frihedsberøvelsen af Kærende var unødvendig og uproportional. Proportionalitetsvurderingen indebærer, at der skal være et rimeligt forhold mellem Kærendes Kærendes forseelse og varigheden af frihedsberøvelsen. bøde på 400 kr. for besiddelsen af en meget beskeden mængde hash falder - på samme måde som i sagen Vasileva mod Danmark- under tærsklen i Den Europæiske Menneskerettighedskonventions artikel 5.

§ 25

, § 34 og§ 36 skal fortolkes i overensstemmelse med Rådets direktiv 2003/19ÆF om fastboende udlændinge, hvor ophør med lovligt ophold/udvisning fra Danmark forudsætter en grov lovovertrædelse, jf. direktivets artikel 9, stk. 3, hvilket ikke er tilfældet i denne sag, jf. herved TfK 2004.723 Ø, UfR 2001.2774 V og UfR 2011.1794 H. - 6 - Henset til sagens alvor og karakteren af og forløbet af den uberettigede frihedsberøvelse skal Kærende tilkendes en erstatning på skønsmæssigt samlet 18.000 kr., jf. retsplejelo- vens § 469, stk. 6, sammenholdt med Den Europæiske Menneskerettighedskonventions artikel 13 og artikel 41 . Kravet udgøres af godtgørelse for tort samt erstatning for den forspildte flybillet til Alicante, vekselgebyrer til overførsel af kontanter fra Danmark til udlandet samt unødvendige udgifter under tilbageholdelsen. Rigspolitiet har anført bl.a., at Udlændingestyrelsen den 25. juli 2013 traf afgørelse om udvisning af Kærende med et indrejseforbud i 2 år, jf.

§ 25a, stk.

l , nr. 2, og§ 32, stk. 4,

1. pkt., og afgørelsen blev stadfæstet af Udlændingenævnet den
2. oktober
3. Kærende var dermed omfattet af den persongruppe, der kunne frihedsberøves i medfør af

§ 36, stk. l. Det fremgår af bl.a. Højesterets kendelse af 2 . juli 2008 gengivet i U f

R. 2008, s. 2394, at domstolenes kontrol af frihedsberøvelse i medfør af

§ 37, skal indebære en vis prøvelse af grundlaget for udvisningen.

Københavns Byret og Østre Landsret må også antages at have foretaget en sådan prøvelse. Østre Landsret henviser i sin kendelse således til Udlændingenævnets afgørelse, hvori det hedder, at udvisning af tredjelandsstatsborger for ulovlig besiddelse af eller brug af euforiserende stoffer kan ske ved enhver form for besiddelse eller brug af stoffer, der er nævnt i bilag l , liste A-E, til bekendtgørelsen om euforiserende stoffer. Udlændingenævnet fandt endvidere, at der ikke forelå sådanne omstændigheder, at udvisningen måtte antages at virke særligt belastende for udlændingen, jf.

§ 26, stk.

l. Det er en forudsætning for iværksættelse og opretholdelse af en frihedsberøvelse efter

§ 36, stk.

l , at de i § 34 nævnte foranstaltninger ikke er tilstrækkelige til at sikre udlændingens tilstedeværelse. En afgørelse om frihedsberøvelse må efter Rigspolitiets opfattelse træffes på baggrund af de oplysninger, der foreligger på tidspunktet for afgørelsen. Politiet har inden iværksættelse af enhver frihedsberøvelse af en udlænding pligt til at forsøge at oplyse sagen, herunder indsamle oplysninger om, hvorvidt anvendelse af de i § 34 nævnte foranstaltninger vil være tilstrækkelige til at sikre udlændingens tilstedeværelse. En udlænding, der har oplysninger, som vil kunne medføre, at den pågældende ikke kan/skal frihedsberøves, bør dog også selv meddele disse til politiet. - 7 - Det fremgår ikke af sagen, at Kærende på noget tidspunkt - hverken i forbindelse med afhøring hos politiet eller under retsmødet - skulle have oplyst, at han havde overnatningsmulighed i København. Oplysningen om, at Kærende havde ovemattet hos og fortsat kunne ovematte hos Person 1 er først fremkommet i forbindelse med af- høringen for Højesteret af Person 1 . Københavns Politi, Københavns Byret eller Østre Landsret havde derfor ikke mulighed for at inddrage oplysningen om Kærendes overnatningsmulighed ved vurderingen af, om foranstaltninger efter§ 34 var tilstrækkelige til at sikre dennes tilstedeværelse. Kærende var ved anholdelsen kun i besiddelse af 440 kr., hvoraf 400 kr. blev brugt til at betale bøden for overtrædelse af lov om euforiserende stoffer. Person 1 oplyste endvidere til politiet ved afleveringen af beløbet på 1.500 kr., at Kærende ikke havde yderligere effekter hos ham. Rigspolitiet finder på den baggrund, at der ikke på tidspunktet for frihedsberøvelsen forelå oplysninger i sagen, der indikerede, at Kærende havde tilstrækkelige midler til sit ophold i Danmark indtil den planlagte hjemrejse den 10. august 2014. Det bemærkes i øvrigt, at Rådets direktiv 2003/ 109/EF ikke er bindende for og ikke finder anvendelse i Danmark, jf. direktivets præambel nr. 26. Kærende er ikke EU-borger, men tredjelandsstatsborger. Han har en opholdstilladelse i et EU-land uden en relevant familiemæssig relation til en EU-borger her i landet, og han er derfor heller ikke omfattet af Rådets direktiv 2004/38/EF (opholdsdirektivet). Det er sammenfattende Rigspolitiets opfattelse, at en udlænding, der er blevet udvist af Danmark på grund af besiddelse af euforiserende stoffer, som er blevet antruffet sovende på gaden, og som efter det oplyste kun er i besiddelse af 1.500 kr. til sit fortsatte ophold i Danmark, bør frihedsberøves i medfør af

§ 36, stk.

l. Med hensyn til spørgsmålet om erstatning bør dette afvente Højesterets afgørelse i sagen, hvorefter kravet i givet fald skal behandles i en administrativ proces af Rigspolitiet med klageadgang til Justitsministeriet. Det bemærkes herudover, at spørgsmålet om erstatning for uberettiget frihedsberøvelse skal behandles efter dansk rets almindelig erstatningsregler. Politiet er herefter alene ansvarlig for skader og tab, der skyldes fejl eller forsømmelser fra politiets side. Da politiet ikke har handlet ansvarspådragende i denne sag, bør der ikke ydes erstat- - ning til Kærende 8 - . Hvis der skal ydes erstatning, har Rigspolitiet ikke bemærkninger til den beløbsmæssige opgørelse af erstatningskravet på 15.000 kr. vedrørende frihedsberøvelsen, hvorimod erstatningskravet på 3.000 kr. for diverse udgifter i forbindelse med frihedsberøvelsen findes udokumenteret. Højesterets begrundelse og resultat Efter

§ 36

kan politiet bestemme, at en udlænding skal frihedsberøves for at sikre muligheden for udvisning, hvis de foranstaltninger, der er nævnt i § 34, ikke er tilstrækkelige. Disse foranstaltninger omfatter bl.a. pasdeponering, sikkerhedsstillelse, ophold efter politiets nærmere bestemmelse og meldepligt Hvis der ikke er sket løsladelse 3 døgn efter frihedsberøvelsens iværksættelse, skal retten tage stilling til spørgsmålet om frihedsberøvelsens lovlighed og fortsatte opretholdelse, jf. § 3 7. Frihedsberøvelsens lovlighed ogfortsatte opretholdelse Kontrol af frihedsberøvelse efter

§ 37

skal indebære en vis prøvelse af grundlaget for afgørelsen, selv om beslutningen om frihedsberøvelse sker for at sikre gennemførelsen af udvisningsafgørelsen, og selv om gyldigheden af denne afgørelse ikke kan prøves under en sag om frihedsberøvelse i henhold til§

1. Prøvelsen efter§ 37 skal omfatte en rimelig sandsynliggørelse af, at det grundliggende faktum er fastslået med rette efter de foreliggende oplysninger. Endvidere indebærer prøvelsen, at retten skal tage stilling til, om betingelserne for at udvise på dette grundlag må anses for opfyldt, og herunder prøve den retlige subsumption, og om udvisningen er proportional. Kærende indrejste efter det oplyste Lovligt i Danmark den l. april
2. Da han den
3. juli 2013 blev antruffet, anholdt og visiteret af politiet i Folkets Park, blev han fundet i besiddelse af 0,72 gram cannabis, for hvilket han vedtog en bøde på 400 kr. for overtrædelse af lov om euforiserende stoffer. Han var i besiddelse af et nigeriansk kørekort, spansk opholdstilladelse, 440 kr. og en mobiltelefon, hvorpå der lå en mail med bookingbekræftelse på en flybillet fra Kastrup til Alicante den
4. august
5. Han fortalte til politiet, at hans pas lå hos Person 1 , og oplyste dennes telefonnummer, hvorefter politiet forgæves forsøgte at kontakte vedkommende. Højesteret finder det rimeligt sandsynliggjort, at det faktum, der ligger til grund for afgørelsen om udvisning, er fastslået med rette efter de foreliggende oplysninger. Betingelserne for at - 9 - udvise efter

§ 25a, stk.

l , nr. 2, på dette grundlag må anses for opfyldt, og udvisningen er proportional. Under fremstillingen i byretten den

1. juli 2013 forklarede Kærende , at han på sin telefon havde en billet, der var gyldig til den
2. august 2013, at billetten var købt af Person 1 Person 1 , hos hvem hans pas og taske lå, og at Person 1 på politistationen havde afleveret 1.500 kr. til ham. Denne forklaring støttes i det væsentlige af det, som Person 1 Person 1 oplyste til politiet den
3. juli 2013 i forbindelse med afleveringen af Kærendes pas og 1.500 kr. i kontanter. De anførte omstændigheder burde have givet byretten anledning til at søge sagen yderligere oplyst, herunder ved at udspørge om Kærende Kærende Person 1 om forholdet til Person 1 havde logi hos denne. Om fornødent kunne kaldes som vidne. Det må antages, at de oplysninger, der kom frem ved , og ind- Person 1's forklaring for Højesteret, ville være kommet frem på denne måde. Herefter måtte det være lagt til grund, at Person 1 Kærende under opholdet i Danmark havde logi hos Person 1 , hos hvem han bl.a. opbevarede sine legitimationspapirer, en kontantbehold- ning på 3-4.000 kr. samt øvrige personlige ejendele. Højesteret finder, at det under disse omstændigheder ikke var nødvendigt at frihedsberøve Kærende for at sikre muligheden for udvisning, men at foranstaltninger efter udlæn- dingelovens § 34 var tilstrækkelige. Der burde derfor ved den retlige prøvelse efter

§ 37, jf.

§ 36, ikke være truffet afgørelse om godkendelse af frihedsberøvelsens lovlighed og fortsatte opretholdelse. Erstatning mv. Kærende har nedlagt påstand om erstatning mv. som følge af den ulovlige frihedsbe- røvelse. Det følger af

§ 37, stk.

6, at bestemmelserne i retsplejelovens kapitel 43 a om prøvelse af administrativt bestemt frihedsberøvelse finder tilsvarende anvendelse, herunder§ 469, stk. 6, l. pkt., hvorefter krav om erstatning af det offentlige for ulovlig frihedsberøvelse efter begæring skal pådømmes under sagen om frihedsberøvelsens lovlighed. Eftersom det ikke var nødvendigt at frihedsberøve Kærende for at sikre muligheden for udvisning, men at foranstaltninger efter

§ 34

havde været tilstrække- - 10 - lige, finder Højesteret, at Kærende er berettiget til en erstatning for den ulovlige fri- hedsberøvelse. En sådan erstatning bør fastsættes med udgangspunkt i frihedsberøvelsens længde og under hensyntagen til niveauet for erstatning efter retsplejelovens kapitel 93 a om erstatning i anledning afstrafferetlig forfølgning. Erstatningen kan herefter passende fastsættes til14.350 kr. Kærende har derudover fremsat krav om erstatning for mistet flybillet, vekselgebyrer og unødvendige udgifter under tilbageholdelsen mv. Disse krav er udokumenterede, og Højesteret finder, at der ikke er grundlag for at erstatte disse poster. Thi bestemmes: Der burde ved den retlige prøvelse efter

§ 37, jf.

§ 36, ikke være truffet afgørelse om godkendelse af lovligheden og den fortsatte opretholdelse af frihedsberøvelsen af Kærende . Rigspolitiet skal i erstatning for ulovlig frihedsberøvelse betale 14.350 kr. til Kærende --ooOoo-- Udskriftens rigtighed bekræftes. Højesteret, den 17. februar 2015. Anonymiseret