ECLI:DK:HJR:2024:BS0000000639 Dom

HØJESTERETS DOM afsagt onsdag den

1. juni 2024 Sag BS-62875/2023-HJR (
2. afdeling) Appellant (advokat Mikael Erntoft Krüger, beskikket) mod Appelindstævnte ApS (selv) I tidligere instanser er afsagt dom af Retten i Randers den
3. marts 2023 (BS20371/2022-RAN) og af Vestre Landsrets
4. afdeling den
5. oktober 2023 (BS14687/2023-VLR). I pådømmelsen har deltaget fem dommere: Poul Dahl Jensen, Michael Rekling, Kurt Rasmussen, Rikke Foersom og Søren Højgaard Mørup. Sagen er behandlet skriftligt, jf. retsplejelovens § 387, stk.
6. Påstande Appellant, har gentaget sin påstand om, at Appelindstævnte ApS, skal betale en godtgørelse på 25.000 kr. med procesrente fra den
7. juli
8. Appelindstævnte ApS har påstået stadfæstelse af landsrettens dom, subsidiært betaling af et mindre beløb end 25.000 kr. Supplerende sagsfremstilling Af et stillingsopslag indrykket af Appelindstævnte ApS på Jobnet den
9. juni 2021 fremgår: / 2 ”Besøg en brillebutik som mystery shopper i Roskilde Kunne du tænke dig at få muligheden for at skabe fokus på kundeoplevelsen i en brillebutik, så virksomheden kan hjælpe deres medarbejdere med løbende at forbedre sig og give så god en service som muligt, så har du chancen nu :) Selve opgaven: Du skal som en start ringe til butikken og bestille tid til en synstest (som er gratis). Når du under dit besøg har været igennem syns-testen, skal du sammen med personalet se på brillestel ude i butik-ken. Du skal evaluere på, hvor god en service du får i forbindelse med synstesten og ved den efterfølgende afprøvning af stel samt tilbudsgivning. Du skal sammen med personalet finde frem til en eller flere relevante brilleløsninger, og du skal have priserne med hjem på skrift, så du med dem i hånden til sidst i samtalen kan sige, at du vil gå hjem og overveje tilbuddet. Dine oplevelser skal du indtaste i et spørgeskema efter besøget. Du skal forvente at afsætte mellem 60 til 90 minutter for at kunne udføre opgaven. Honorar for opgaven: DKK
10. Du vil som udgangspunkt kun få tildelt denne ene opgave i Ros-kilde. Du kan kontakte os med spørgsmål omkring opgaven via vores kontaktformular på vores hjemmeside: Hjemmeside Sådan ansøger du: Har du mod på opgaven, kan du sende en ansøgning til: E-mailadresse 1 Der er 1 ledig stilling ” Af Appelindstævnte ApS' hjemmeside fremgik på dette tidspunkt bl.a.: ” Læs her om jobbet som mystery shopper / 3 Som mystery shopper er du med til at skabe fokus på kundeoplevelsen, så virksomheder kan hjælpe deres medarbejdere med løbende at forbedre sig og give så god en service som muligt. Om jobbet Du skal via en shopperprofil hos os holde øje med ledige opgaver i dit område og ansøge om dem, du finder interessant. Du er ikke forpligtet til at tage et bestemt antal opgaver, så det er helt op til dig selv, hvor meget du ønsker at arbejde for os. Dog kan det blive be-grænset, hvor meget vi kan tilbyde dig, hvis du kun ønsker at udføre opgaver i din hjemby. Du er ikke begrænset af blot at tage opgaver i dit nærområde, så hvis du er fleksibel og kan rejse rundt til andre byer og nabokommuner, vil det give dig flere muligheder. Bor du fx i Jylland og skal på en weekendtur til København, vil du også kunne ansøge om opgaver i hovedstaden. Det er dog vigtigt at understrege, at du ikke kan forvente at leve af at mystery shoppe, så du skal have en anden primær indkomst ved si-den af. Det kan dog være en god ekstraindtægt at være mystery shopper, du vil få spændende oplevelser ud af det og styrer selv din tid til at påtage dig opgaver, når du har plads i kalenderen. Om opgaverne Udvalget af opgaver varierer meget, og det kan fx være almindelige butikker i en gågade/center, bilforhandlere, optikerkæder, tankstationer og restauranter, der skal besøges. Dermed skal du også forvente, at tidsforbruget samt honorar på opgaverne varierer. Du vil altid kunne læse en briefing samt se honoraret på opgaven, inden du an-søger om den. SKAT, løn- og ansættelsesforhold Honorar vil typisk ligge mellem 100 og 600 kr. per opgave. Din løn vil blive udbetalt som B-indkomst, hvilket betyder, at det fulde beløb udbetales, og at vi derfor ikke får brug for dit skattekort. Vi indberetter via dit CPR-nummer til SKAT, hvor meget du har får udbetalt. Da vi ikke trækker A-skat af dit honorar, optje-ner du ikke pension eller feriepenge af honoraret. Der trækkes heller ikke AM-bidrag eller ATP af dit honorar. Du skal selv sørge for at betale skat og AM-bidrag af din B-indkomst. Du kan fx skrive din B-indkomst på din forskudsopgørelse eller vælge løbende at betale B-skatten til SKAT, hvormed du selv skal be-regne, hvor meget du skal betale. / 4 Kræver en opgave også, at du skal købe noget, dækker vi udlægget op til et bestemt beløb, som altid vil være angivet i det konkrete briefingmateriale. Udlæg opgives ikke til SKAT. Da du selv vælger og aldrig bliver tildelt faste opgaver, og der kan være perioder med få projekter i dit område, er du dermed ikke i et fast ansættelsesforhold (Du har derfor heller ikke nogen ansættelseskontrakt og er ikke underlagt nogen overenskomst) men i stedet an-sat på freelancebasis. Derfor kan du også vælge at sige op uden var-sel. Inden du takker ja til jobbet, vil vi råde dig til at kontakte SKAT, din nuværende arbejdsgiver, din sagsbehandler etc., hvis du er det mindste i tvivl omkring din konkrete jobsituation, og om du dermed må påtage dig jobbet som mystery shopper. Lønudbetaling én gang om måneden Vores skæringsdato for løn er d.
11. i hver måned, hvilket betyder, at alle opgaver, der er udført af dig samt korrekturlæst og godkendt af os inden d. 17., vil blive sendt til udbetaling, så du har honoraret på din konto sidste hverdag i måneden. Opgaver, der er udført og god-kendt af os efter d. 17., vil komme med i næste måneds lønkørsel. Kørsel Du skal selv vurdere ud fra honorar og evt. udlæg på en opgave, om det giver rentabelt mening for dig at påtage dig opgaven og køre de påkrævede km, da du som freelancer er lønnet i form af B-honorar og dermed ikke kan få udbetalt kørepenge. I forhold til kørselsfra-drag kan vi ikke vejlede derom, hvorfor vi råder dig til at kontakte SKAT. Flexjob, dagpenge eller anden form for overførselsindkomst Hvis du er tildelt flexjob, kan du desværre ikke påtage dig jobbet som mystery shopper. Er du på dagpenge eller anden form for overførselsindkomst, anbefaler vi også, at du spørger din kontaktperson, sagsbehandler etc. og informerer omkring løn- og an-sættelsesforhold hos os, så vedkommende kan tage stilling til, om du kan påtage dig jobbet. Vi kan desværre ikke vejlede omkring denne del, da vi har erfaring med, at det varierer fra sag til sag, om man kan få lov til at påtage sig jobbet som mystery shopper. Hvis du ikke un-dersøger dette, inden du takker ja til jobbet, kan du fx risikere at blive trukket i dine dagpenge, kontanthjælp etc.” / 5 Den
12. juli 2021 sendte Appellant følgende besked til Appelindstævnte ApS via kontaktformularen på virksomhedens hjemmeside, idet hun an-gav beskedens emne som ”Hvorfor ikke?” : ”Hej med jer Jeg kunne godt tænke mig at få uddybet hvorfor man ikke kan blive mystery shopper hvis man er fleksjobber. Med venlig hilsen Appellant” Af den efterfølgende mailkorrespondance den
13. og
14. juli 2021 mellem Appellant og CEO for Appelindstævnte ApS, Vidne, fremgår bl.a.: “ Fra: Appelindstævnte ApS … Sendt:
15. juli 2021 13:51 Til: E-mailadresse 2 … Emne: Re: Henvendelse fra hjemmeside "Hvorfor ikke?" Hej Appellant Tak for din interesse for jobbet som mystery shopper. Desværre er vores setup med udførelse af mystery shopping opgaver ikke forenelig med brugen af fleksjobbere. Jeg ønsker dig held og lykke med din jobsøgning. Med venlig hilsen / Best regards Vidne … Den tir.
16. jul. 2021 kl. 09.05 skrev Appellant…: Hej igen Vidne, er du sød at uddybe hvorfor det ikke er foreneligt med fleksjobbere? For mig ville det være et perfekt job, da jeg kun kan arbejde ca. 6 t/u og jeg ville kunne vælge de byer jeg har nemt ved at komme til transportmæssigt. / 6 Som jeg læser det er der jo, iflg jeres koncept, frit valg på alle hylder så at sige. På forhånd tak og god dag Mvh Appellant … Fra: Appelindstævnte ApS … Sendt:
17. juli 2021 09:05 Til: Appellant … Emne: Re: Henvendelse fra hjemmeside "Hvorfor ikke?" Hej Appellant Har du brug for uddybning, er du velkommen til at give mig et kald på Tlf nr.. Med venlig hilsen / Best regards Vidne” Anbringender Appellant har supplerende anført navnlig, at det af Appelindstævnte ApS' hjemmeside, som jobannoncen henviser til, fremgår, at ansøgeren ikke kunne påtage sig jobbet som mystery shopper, hvis ansøgeren var tildelt fleksjob, og at dette medfører, at virksomheden forhåndsafviste hende på grund af hendes handicap. Appelindstævnte ApS har desuden ikke løftet bevisbyrden for, hvorfor en fleksjobber ikke er forenelig med virksomhedens set-up. Det er ikke afgørende for eventuel tilkendelse af godtgørelse, om hun rent fak-tisk søgte den ledige stilling, da jobopslaget sammenholdt med oplysningerne på virksomhedens hjemmeside bevirkede, at en sådan ansøgning ville være overflødig og formålsløs. Overtrædelsen af forskelsbehandlingsloven er sket på det tidspunkt, hvor jobopslaget blev offentligt tilgængeligt, og hvor det fremgik af virksomhedens hjemmeside, at fleksjobbere ikke kunne ansættes som mystery shoppere. Under alle omstændigheder må hendes henvendelse til virk-somheden anses for en tilkendegivelse om, at hun ønskede at søge jobbet i stil-lingsopslaget. Henvendelsen må derfor sidestilles med en ansøgning, hvilket også understøttes af mailkorrespondancen med virksomheden. Afslaget fra virksomheden må anses som forskelsbehandling på grund af hen-des handicap, hvilket er en overtrædelse af forskelsbehandlingslovens §
18. Hun / 7 er derfor berettiget til en godtgørelse, som skal fastsættes til 25.000 kr., der er det beløb, som hun kunne have tjent i jobbet, og som i øvrigt er i overensstemmelse med retspraksis. Appelindstævnte ApS har supplerende anført navnlig, at jobopslaget angik en engangsopgave som mystery shopper med et engangshonorar på 200 kr. Jobannoncen henviste alene til hjemmesiden for at give interesserede ansøgere mulighed for at benytte en kontaktformular på hjemmesiden. De generelle oplysninger på hjemmesiden om det at være mystery shopper havde ikke sammenhæng med jobopslaget. Formålet med at give oplysningerne var ikke at frasortere eller krænke fleksjobbere, men at informere om, at der ikke var – og stadig ikke er – et eksisterende mystery shopping job i virksomheden i form af fa-ste mystery shopping opgaver med faste timer hver uge. Oplysningen var ment som en hjælp og relevant information til fleksjobbere, der ønskede et fast antal timer om ugen. Appellants henvendelse var en uopfordret henvendelse om et job, som ikke fandtes. Havde hun ansøgt om enkeltopgaven fra Jobnet, var hun kommet i betragtning til dette job ligesom alle andre ansøgere. Hun henviste imidlertid ikke til jobopslaget fra Jobnet, men viste i stedet interesse for et generelt fleksjob som mystery shopper. Appellant har ikke godtgjort, at det var muligt for hende at tjene 25.000 kr. Der var tale om en enkeltopgave med et engangshonorar på 200 kr. Højesterets begrundelse og resultat Sagens baggrund og problemstilling Appelindstævnte ApS slog den
19. juni 2021 en stilling som mystery shopper op på Jobnet. Ifølge jobopslaget indebar opgaven, at den pågældende skulle besøge en brillebutik i Roskilde mod et vederlag på 200 kr. Det fremgik, at der som udgangspunkt ikke ville blive tildelt andre opgaver end denne ene opgave i Roskilde. Der var i jobopslaget henvist til Appelindstævnte ApS' hjemmeside. På hjemmesiden fremgik det af en generel beskrivelse af jobbet som mystery shopper, at personer visiteret til fleksjob ikke kunne ansæt-tes som mystery shoppere. Appellant rettede den
20. juli 2021 henvendelse til Appelindstævnte ApS for ”at få uddybet hvorfor man ikke kan blive mystery shopper hvis man er fleksjobber” . Appelindstævnte ApS svarede samme dag, at ”vores setup med udførelse af mystery shopping opgaver ikke [er] forenelig med bru-gen af fleksjobbere” . / 8 Sagen angår, om Appelindstævnte ApS skal betale en godtgørelse til Appellant for forskelsbehandling på grund af handicap efter forskelsbe-handlingsloven. Parterne er enige om, at forskelsbehandlingsloven finder an-vendelse, men Appelindstævnte ApS har gjort gældende, at Appellant ikke har søgt om ansættelse i en ledig stilling i virksomheden, og at hun derfor ikke har krav på godtgørelse. Forskelsbehandlingsloven Forskelsbehandlingslovens § 2, stk. 1, bestemmer, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle bl.a. ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse. Ifølge lovens § 5, stk. 1, må det ikke ved annoncering angives, at der til ansættelse søges eller foretrækkes en person af en bestemt race, hudfarve, religion el-ler tro, politisk anskuelse, seksuel orientering, kønsidentitet, kønsudtryk eller kønskarakteristika eller national, social eller etnisk oprindelse eller med en bestemt alder eller med handicap. Det må heller ikke angives, at der ikke ønskes en person med de nævnte kendetegn. Efter § 7, stk. 1, kan personer, hvis rettigheder er krænket ved overtrædelse af §§ 2-4, tilkendes en godtgørelse. Overtrædelse af § 5 straffes ifølge § 8 med bøde. Af lovens forarbejder (Folketingstidende 1995-96, tillæg A, lovforslag nr. L 181, side 3545) fremgår, at det afgøres af domstolene, om der skal tilkendes en godtgørelse efter § 7, stk. 1, ved en overtrædelse af §§ 2-4, og at der skal lægges vægt på grovheden af overtrædelsen. Det fremgår endvidere, at ved overtrædelse af lovens § 5 krænkes en meget bred kreds af lønmodtagere, nemlig hele den gruppe, der i en retsstridig annonce udelukkes fra at søge den pågældende stil-ling. Da det ikke er muligt at tilkende en bred udefineret kreds af lønmodtagere en godtgørelse, er overtrædelse af § 5 i stedet sanktioneret med bødeansvar. Højesteret finder, at godtgørelse i medfør af forskelsbehandlingslovens § 7, stk. 1, for krænkelse af en persons rettigheder efter forskelsbehandlingsloven i forbindelse med ansættelse, jf. lovens § 2, stk. 1, som udgangspunkt må forud-sætte, at den pågældende har ansøgt om ansættelse hos arbejdsgiveren. Den konkrete sag Appellants henvendelse til Appelindstævnte ApS den
21. juli 2021 fremstår som en generel forespørgsel om, hvorfor virksomheden ikke ville an-sætte personer, der er visiteret til fleksjob. Appellant henviste hverken i henvendelsen eller i den efterfølgende mailkorrespondance til den ledige stil-ling, der var opslået på Jobnet. Appelindstævnte ApS' svar til hende an-går heller ikke den ledige stilling, der var opslået på Jobnet. / 9 Det må herefter lægges til grund, at Appellant ikke har ansøgt om an-sættelse i en stilling hos Appelindstævnte ApS, og Højesteret finder, at der ikke under de anførte omstændigheder er grundlag for at fravige det nævnte udgangspunkt om, at godtgørelse i medfør af forskelsbehandlingsloven forudsætter, at den pågældende har ansøgt om ansættelse hos arbejdsgiveren. På den baggrund tiltræder Højesteret, at Appellant ikke skal tilkendes en godtgørelse efter forskelsbehandlingslovens § 7, stk. 1, jf. § 2, stk.
22. Højesteret stadfæster derfor landsrettens dom. THI KENDES FOR RET: Landsrettens dom stadfæstes. Ingen af parterne skal betale sagsomkostninger for Højesteret til den anden part eller statskassen. / Publiceret til portalen d. 12-06-2024 kl. 12:00 Modtagere: Appelindstævnte ApS, Appellant, Advokat (H) Mikael Erntoft Krüger /