ØSTRE LANDSRET DOM afsagt den 27. maj 2024 Sag BS-45070/2022-OLR (4. afdeling) Kristelig Fagforening som mandatar for Sagsøger (beskikket advokat Bjørn Holtze) mod Ankestyrelsen (advokat Jacob Pinborg

§ 17og § 24.

I den pågældende sag var det ubestridt, at arbejdsskaden og den heraf følgende forringede erhvervsevne var årsag til, at den skadelidte, som endnu ikke var be gyndt at optjene efterlønspræmie, ikke optjente præmien. Højesteret udtalte herefter, at der ikke var grundlag for at antage, at en skøns mæssig beregning efter erstatningsansvarslovens § 7, stk. 2, under hensyntagen til den mistede efterlønspræmie ville have ført til en stør - 11 re erhvervsevnetabserstatning, end den som den skadelidte var blevet tilkendt i medfør af lovens § 7, stk.

1. I denne sag er det efter Ankestyrelsens afgørelse og det, som Ankestyrelsen har gjort gældende, ubestridt, at A, hvis arbejdsulykken ikke var indtrådt, ville være fortsat på arbejdsmarkedet frem til folkepensionsalderen, og at han dermed som følge af skaden har mistet den fulde efterlønspræmie. Landsretten finder på den anførte baggrund, at den mistede efterløns præmie skal indgå ved fastsættelsen af A’s erhvervsevnetab, uanset at han ikke på skadestidspunktet var begyndt at optjene efterlønspræ mie. Den årsløn, som danner grundlag for beregning af erhvervsevnetabserstatningen, skal dermed fastsættes skønsmæssigt i medfør af arbejdsskadesikringslovens § 24, stk. 2, under hensyn til den miste de efterlønspræmie. - Landsretten tager herefter A’s principale påstand til følge.” Anbringender Sagsøger har i påstandsdokument af
2. april 2024 anført: ”… at det af betænkning 1977 792, udarbejdet i forbindelse med indførel -sen af erstatning for tab af erhvervsevne med arbejdsskadeforsik-ringsloven af
3. april 1978, fremgår, at erhvervsevnetabsprocenten fastlægges ved at vurdere skadelidtes indtjeningsevne, såfremt skaden ikke var sket, sammenholdt med indtjeningsevnen med skaden: » Erstatning for tab af erhvervsevne bør efter udvalgets opfattelse være en erstatning for den af skaden forvoldte forringelse af skadelidtes indtjeningsevne eller erhvervsmuligheder. En korrekt erstatningsudmå ling forudsætter herefter en vurdering af skadelidtes erhvervsmæssige mu-ligheder, såfremt skaden ikke var sket, sammenholdt med en vurdering af hans erhvervsmuligheder den skete skade taget i betragtning.” at det af U.2010.467H fremgår, at ” der ved fastsættelsen af erhvervsevne tabsprocenten ikke alene skal tages udgangspunkt i skadelidtes indtægt forud for skaden, men at der - såfremt der foreligger de fornødne sikre op-lysninger herom - tillige skal tages hensyn til de indtægtsforhold, som skadelidte uden skaden må antages at ville have haft efter skadens indtræ-den” , hvorfor fremtidige erstatningsretligt værende arbejdsindtæg-ter skal indgå i beregningen af erhvervsevnetabsprocenten, at Højesteret i U.2013.3120/2H - som U.2019.425OE henviser til - indenfor erstatningsansvarslovens område har fastslået, at mistet efterlønspræmie er erstatningsretligt værnet efter erstatningsansvarslovens § 5, som angår fastsættelse af erhvervsevnetabsprocenten ef-ter erstatningsansvarsloven: ”Mistet efterlønspræmie må efter vores opfattelse sidestilles med mistet erhvervsindtægt ved opgørelsen af erhverv- 12 sevnetab efter §§ 5-7 i erstatningsansvarsloven, således at erhvervsevne-tabserstatningen også skal dække dette tab.” , at det indgår i præmisserne herfor, at efterlønspræmien er betinget af en arbejdspræstation, hvorfor den må anses som en del af skadelid-tes indtjeningsevne: Efterlønspræmien indgår som et element i efterlønsordningen og er betinget af en arbejdspræstation. Præmien er efter vores opfattelse erstatningsretligt værnet og kan ikke sidestilles med en social ydelse, uanset at den er finansieret af det offentlige. Det forhold, at veder-læggelsen af en fortsat arbejdspræstation skyldes arbejdsmarkedspolitiske hensyn, kan efter vores opfattelse ikke føre til et andet resultat, at det fremgår af U.2019.425OE med henvisning til U.2013.3120/2H, at efterlønspræmie skal sidestilles med mistet erhvervsindtægt også

§ 17, som angår fastsættelse af erhvervsevnetabsprocenten, ligesom den, jf.

ovenstående, indgår i opgørelsen af erhvervsevnetabsprocenten efter erstatningsansvarslovens § 5: ”Mistet efterlønspræmie må - hvilket parterne også er enige om - på samme måde sidestilles med mistet erhvervsindtægt ved opgørelse af erhvervsevnetab

§ 17

og § 24” , at Højesteret ved at inkludere erstatningsansvarslovens § 5 i U.2013.3120/2H, og Landsretten ved at inkludere arbejdsskadesikringslovens § 17 i dom U.2019.425OE begge tydeligt har tilkendegivet, at efterlønspræmier også skal inkluderes ved beregning af erhvervsevnetabsprocenten og ikke blot ved fastsættelse af årslønnen efter EAL § 7 og ASL § 224, at det fremgår af Karnov-note nr. 96 til § 17, udarbejdet af Preben K. Hansen, chefkonsulent, Arbejdstilsynet og Leif Rasmussen, fuldmægtig, Arbejdsmarkedets Erhvervssikring, at ”Efter principperne i arbejdsskadesikringsloven bør den mistede efterlønspræmie indgå i opgø-relsen af den indtjening, tilskadekomne kunne have haft, hvis skaden ikke var sket, på samme måde som andre forventede fremtidige lønstigninger.” Det er således også i dele af litteraturen antaget, at efterlønspræmi-er indgår ved beregning af erhvervsevnetabsprocenten. (Noten er fra dagældende § 17, men er i øvrigt uændret), at erhvervsevnetabsprocenten efter arbejdsskadesikringsloven § 17 til en deltidsansat, som før arbejdsskaden havde sin fulde erhvervsev-ne ifølge U.2010.2835H skal fastsættes med udgangspunkt i en fuldtidsstilling, hvorimod det ifølge U.2010.2843H for så vidt angår årslønnen efter § 24 afhænger af, om der var tale om midlertidig ansættelse på deltid, jf. også principafgørelse 190-10, hvilket kan anvendes analogt på spørgsmålet om mistet efterlønspræmie, hvor det også beror på de konkrete fremtidsplaner, om den skal indgå i årslønnen efter § 24, men uafhængigt heraf bør indgå i fastsættelsen af procenten efter § 17, at principafgørelse 2-20 beror på en fejlfortolkning af U2019.425OE og U.2013.3120/2H, idet 13 o Principafgørelse 2-20 ikke forholder sig til de ovenfor citerede sætninger, hvor EAL § 5 og ASL § 17, der begge handler om erhvervsevnetabsprocenten, indgår. o Principafgørelsen fejlagtigt mener at kunne udlede noget om § 17 af en sætning i U.2019.425OE, der alene vedrører § 24, hvorimod principafgørelsen ikke forholder sig til de steder i dommen, der berører erhvervsevnetabet efter § 17: Dette følger af landsretsdommen FED.2019.425, hvor der bl.a. står: "Den årsløn, som danner grundlag for beregning (Ankestyrelsens fremhævelse) af erhvervsevnetabserstatningen, skal dermed fastsættes skønsmæssigt i medfør af arbejdsskadesikringslo-vens § 24, stk. 2, under hensyntagen til den mistede efterlønspræmie." o Principafgørelse 2-20 desuden som støtte for, at efterlønspræmier ikke skal indgå ved fastsættelse af erhvervsevnetabsprocenten, henviser til en sætning i U.2013.3120/2H, som omhandler fastsættel-se af årslønnen efter § 7 og ikke erhvervsevnetabsprocenten efter § 5, og at der desuden i det citerede alene tages stilling, hvorvidt en skønsmæssig fastsættelse efter § 7, stk. 2, ud fra de faktiske oplys-ninger ville have givet et andet resultat, hvorfor der i principafgø-relse 2-20 er tale om en sammenblanding af dommens stillingtagen til faktiske og retlige forhold: Højesteret anfører i U. 2013.3120/2H: "Der er ikke grundlag for at antage, at en skønsmæssig beregning efter § 7, stk. 2, (skønsmæssig fastsættelse af årsløn efter erstatningsansvarsloven, Ankestyrelsen bemærkning) ville have ført til en større erhvervsevnetab-serstatning, end A blev tilkendt. " Videre gøres det gældende, særligt som svar på sagsøgtes svarskrift, at om end det kan tiltrædes, at indtjeningsevnen før skaden som ud-gangspunkt afspejler indtjeningen på selve skadestidspunktet, og den-ne er en faktor i forhold til erhvervsevnetabsprocenten, så skal tillige de fremtidige indtægtsforhold indgå ved fastsættelsen af erhvervsevne-procenten, jf. dommen U2010.467H. Det gøres i den forbindelse videre gældende, at der ved fastsættelsen af procenten ikke alene kan skues bagud i tid, men tillige må ses fremad på, hvad der ville have været de faktiske indtjeningsmuligheder, her-under efterlønspræmie som i nærværende sag. At der skal indregnes fremtidig arbejdsindtægt støttes på U2010.2835H og U2010.2843H, som begge vedrørte deltid. Af disse domme kan det udledes, at selv en mulig fremtidig indtægt skal indgå ved beregning af erhvervsevnetabsprocenten, hvorimod den alene skal indgå i årslønsberegningen, hvis der er tale om dokumenterede midlertidige ansættelser på deltid. Af U2013.3120/2H kan det udledes, at den mistede efterlønspræmie er erstatningsretlig værnet, hvilket tillige anføres af sagsøgte. Det fremgår tillige af dommen, som også citeret af sagsøgte, at §§ 5-7 er relevante, dette vil sige tillige bestemmelsen om erhvervsevnetabsprocenten i § 5. Det kan således ikke udledes, at denne dom alene vedrører årslønnen, i hvilket fald det havde været naturligt alene at henvise til §§ 6-7 og ikke tillige § 5. 14 Det bestrides, at erhvervsevnetabsprocenten skulle beregnes skævt for lavtlønnede som anført af sagsøgte, hvis sagsøgers argumentation læg-ges til grund. En tilsvarende situation foreligger for så vidt angår ATP, som efter fast praksis indgår i den forventede indtægt og beregningen af erhvervsevnetabsprocenten. Det gøres således samlet gældende, at afgørelsen af 18. november 2021 skal hjemvises, da denne ikke er afgjort på et korrekt juridisk grundlag, idet den mistede efterlønspræmie ikke er tillagt betydning ved fastsæt-telse af erhvervsevnetabsprocenten. Foruden ovennævnte hovedanbringender fastholdes de anbringender der fra sagsøgers side er gjort gældende under procesvekslingen…” Ankestyrelsen har i påstandsdokument af 22. april 2024 anført: ”… Det gøres overordnet gældende, at der ikke er grundlag for at tilsidesætte Ankestyrelsens afgørelse af 18. november 2021 (bilag 8), hvor-ved Ankestyrelsen bl.a. fandt, at Sagsøger var berettiget til 35 % i er-statning for tab af erhvervsevne fra 1. august 2019. Der er to kompotenter i udregningen af en erhvervsevnetabserstatning; årslønnen og erhvervsevnetabsprocenten.

§ 17, stk.

1, ydes der erstatning, hvis arbejdsskaden har nedsat skadelidtes evne til at skaffe sig indtægt ved arbejde. Efter § 17, stk. 2, tages der ved bedømmelsen af tabet af erhvervsevne hensyn til skadelidtes muligheder for at skaffe sig indtægt ved sådant arbejde, som med rimelighed kan forlanges af den pågæl-dende efter dennes evner, uddannelse, alder og muligheder for er-hvervsmæssig omskoling og træning.

§ 24, stk.

1, udgør årslønnen skadelid-tes samlede arbejdsfortjeneste i året før arbejdsskadens indtræden. Årslønnen skal i medfør af § 24, stk. 2, i visse tilfælde fastsættes skøns-mæssigt. Årslønnen skal således afspejle værdien af skadelidtes arbejdskraft på skadestidspunktet, mens erhvervsevnetabsprocenten angiver graden af forringelsen af skadelidtes indtjeningsevne. Højesteret fastslog i dommen U.2013.3120/2H, at efterlønspræmien er betinget af en arbejdspræstation og erstatningsretligt værnet, og at præmien skulle indgå ved beregningen af erstatning for erhvervsevne-tab. At mistet efterlønspræmie ikke skal indgå ved beregningen af erhvervsevnetabsprocenten følger implicit af dommen. Skadelidte havde i sagen påstået den mistede efterlønspræmie erstattet efter erstatningsansvarsloven § 1, men Højesterets flertal anførte: ” Mistet efterlønspræmie må efter vores opfattelse sidestilles med mistet er-hvervsindtægt ved opgørelsen af erhvervsevnetab efter §§ 5-7 i erstat- 15 ningsansvarsloven, således at erhvervsevnetabserstatningen også skal dække dette tab. A havde endnu ikke påbegyndt optjeningsperioden, og ef-terlønspræmien er ikke indgået ved beregning af hans årsløn efter lovens § 7, stk.

1. Der er ikke grundlag for at antage, at en skønsmæssig beregning efter § 7, stk. 2, under hensyntagen til den mistede efterlønspræmie ville have ført til en større erhvervsevnetabserstatning, end A blev tilkendt.” Højesteret fastslår således indledningsvist, at den mistede efterløns-præmie skal erstattes i medfør af reglerne om erhvervsevnetab i §§ 5-7 i erstatningsansvarsloven (og dermed ikke som hævdet i medfør af § 1). I stedet for at gå ind i, hvilken betydning den mistede efterlønspræmie skulle have for selve erhvervsevnetabsprocenten, fokuserer Højesteret dernæst udelukkende på årslønsreglen i erstatningsansvarslovens §
2. Erhvervsevnetabsprocenten er selve udtrykket for, om der er lidt erhvervsevnetab og i givet fald af hvilken størrelse. Når Højesteret ikke går ind i denne del, som det ville have været nærliggende, men i stedet går direkte til spørgsmålet om årsløn, er det efter Ankestyrelsens opfat-telse udtryk for, at den mistede efterlønspræmie kun er relevant for årslønnen. Det er derfor også Ankestyrelsens opfattelse, at der ikke er holdepunk-ter i dommen for, at den mistede efterlønspræmie også skal indgå ved fastsættelsen af erhvervsevnetabsprocenten. Der er heller ikke holdepunkter for at udlægge Østre Landsrets dom – gengivet i U.2019.425Ø – således, at den mistede efterlønspræmie også skal indgå ved erhvervsevnetabsfastsættelsen. Sagen angik udelukken-de årsløn, jf. herved sagsøgerens påstande og dommens konklusion. Når landsretten henviser til arbejdsskadesikringslovens ”§ 17 og § 24” sker det som et led i konstateringen af, at det som Højesteret havde an-ført, var gældende ”efter erstatningsansvarsloven §§ 5-7” , også gjorde sig gældende for arbejdsskadesikringsloven. Østre Landsret anførte da også videre: ” Den årsløn, som danner grundlag for beregning af erhvervsevnetabser-statningen, skal dermed fastsættes skønsmæssigt i medfør af arbejdsska-desikringslovens § 24, stk. 2, under hensyntagen til den mistede efterløns-præmie.” (min understregning) Hertil kommer, at såfremt mistet efterlønspræmie skulle indgå ved beregningen af erhvervsevnetabsprocenten, ville den for lavtlønnede ud-gøre en potentielt større del af den forventede indtægt uden arbejds-skaden, da størrelsen af præmieportionen er ens for højt- og lavtlønne-de. Dette ville give et skævt resultat. Det taler ligeledes imod, at efterlønspræmien skal medregnes i erhvervsevnetabsprocenten, at skadelidte ikke ville have haft indtægten fra efterlønspræmien på det pågældende tidspunkt, fordi præmieportionerne først bliver opgjort og udbetalt ved overgangen til folkepension. 16 Dommene gengivet i U.2010.2835H og U.2010.2843H, som sagsøger henviser til, angår betydningen af deltidsansættelse for erhvervsevne-tabet. Dommene er ikke relevante fortolkningsbidrag i forhold til vur-deringen af, om efterlønspræmien skal indgå ved fastlæggelsen af erhvervsevnetabsprocenten…” Landsrettens begrundelse og resultat Sagen drejer sig om, hvorvidt Sagsøgers mistede efterlønspræmie - udover at indgå i årslønnen efter dagældende arbejdsskadesikringslovs § 24 - også skal indgå i udmålingen af erhvervsevnetabsprocenten efter lovens §
3. Det fremgår af Højesterets dom af
4. august 2013 (U.2013.3120/2H), at mistet efterlønspræmie er erstatningsretligt værnet og derfor må sidestilles med mistet erhvervsindtægt ved opgørelsen af erhvervsevnetab efter §§ 5-7 i erstatningsansvarsloven, således at erhvervsevnetabserstatningen også skal dække dette tab. Højesteret vurderede herefter, at beregningen af skadelidtes årsløn under hensyntagen til den mistede efterlønspræmie i den konkrete sag ikke ville have medført en højere erhvervsevnetabserstatning, jf. erstatningsansvarslovens §
5. På denne baggrund afviste Højesteret skadelidtes krav på mererstatning. Landsretten har i dom af
6. oktober 2018 (U.2019.425Ø) lagt til grund, at mistet efterlønspræmie ligeledes må sidestilles med mistet erhvervsindtægt ved opgø-relsen af erhvervsevnetabserstatning

§§ 17og 24.

Herefter fandt landsretten, at skadelidtes årsløn skulle fastsættes skønsmæs-sigt

§ 24, stk.

2, under hensyn til den mistede efterlønspræmie. Det er landsrettens vurdering, at det følger af Højesterets dom i U.2013.3120/2H og landsrettens dom i U.2019.425Ø, at mistet efterlønspræmie skal indgå i be-regningen af erhvervsevnetabserstatning også efter arbejdsskadesikringsloven, og at det følger af højesteretsdommen, at den mistede efterlønspræmie udeluk-kende skal indgå i beregningen af skadelidtes årsløn, jf. arbejdsskadesikringslo-vens § 24. Landsretten finder på denne baggrund, at mistet efterlønspræmie ikke skulle indgå ved udmålingen af Sagsøgers erhvervsevnetabsprocent

§ 17. Der er således ikke grundlag for at tage Sagsøgers påstand herom til følge.

Landsretten frifinder derfor Ankestyrelsen. Sagsøger har fri proces til sagen. Efter sagens udfald skal statskassen i sagsomkostninger betale 26.250 kr. til Ankestyrelsen til dækning af udgifter til advokatbistand inkl. moms. Ud over sagens værdi er der ved fastsættelsen af beløbet til advokat lagt vægt på sagens principielle karakter. 17 THI KENDES FOR RET: Ankestyrelsen frifindes. I sagsomkostninger skal statskassen inden 14 dage betale 26.250 kr. til Ankestyrelsen. Beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a. Publiceret til portalen d. 27-05-2024 kl. 10:00 Modtagere: Sagsøger, Sagsøgte Ankestyrelsen