(1998)67 endelig), og som ligger til grund for direktiv 2003/49, lader direktivet sig desuden inspirere af artikel 11 i OECD’s modelbeskatningsoverenskomst af 1996 og forfølger det samme formål som denne, nemlig at undgå international dobbeltbeskatning. Begrebet »retmæssig ejer«, som er indeholdt i bilaterale overenskomster, der er baseret på denne modelbeskatningsoverenskomst, samt de efterføl- / 5 gende ændringer af nævnte modeloverenskomst og kommentarerne hertil, er derfor relevante for fortolkningen af nævnte direktiv. 91 Sagsøgerne i hovedsagerne har gjort gældende, at en fortolkning af begrebet den »retmæssige ejer af [...] renter eller royalties« som omhandlet i artikel 1, stk. 1, i direktiv 2003/49 i lyset af OECD’s modelbeskatningsoverenskomst og de dertil hørende kommentarer ikke kan tillades, idet en sådan fortolkning ville være uden demokratisk legitimi-tet. Dette argument kan imidlertid ikke tiltrædes, idet en sådan fortolk-ning, selv hvis den er inspireret af OECD’s tekster, sker på grundlag af direktivet – således som det fremgår af nærværende doms præmis 85-90 – der såvel i sig selv som i sin lovgivningsmæssige tilblivelseshistorie afspejler EU’s demokratiske proces. 92 Det fremgår således af OECD’s modelbeskatningsoverenskomst og de dertil hørende kommentarer, således som disse er gengivet i nærvæ-rende doms præmis 4-6, at begrebet »retmæssig ejer« hverken omfatter gennemstrømningsselskaber eller er anvendt i en snæver teknisk forstand, men er anvendt med henblik på at undgå dobbeltbeskatning og forhindre skatteundgåelse og skatteunddragelse. 93 De bilaterale overenskomster, som medlemsstaterne indbyrdes har indgået med hinanden på grundlag af OECD’s modelbeskatningsoverenskomst, såsom dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem de nordi-ske lande, vidner også om denne udvikling. Det må således fastslås, at disse overenskomster, der er gengivet i nærværende doms præmis 16-18, alle indeholder udtrykket »retmæssig ejer« som omhandlet i nævnte modeloverenskomst. 94 Det skal endvidere præciseres, at den blotte omstændighed, at det selskab, som modtager renter i en medlemsstat, ikke er renternes »retmæssige ejer«, ikke nødvendigvis betyder, at den i artikel 1, stk. 1, i direktiv 2003/49 fastsatte fritagelse ikke finder anvendelse. Det er således tænkeligt, at sådanne renter i henhold hertil er fritaget i kildestaten, såfremt det selskab, som modtager renterne, overfører beløbet til en retmæssig ejer, der er hjemmehørende i EU og derudover opfylder samt-lige de betingelser, der i direktiv 2003/49 er fastsat for at kunne være omfattet af en sådan fritagelse. Spørgsmålet om, hvorvidt det er nødvendigt, at der findes en specifik national eller overenskomstmæssig bestemmelse, som gennemfører artikel 5 i direktiv 2003/49 … / 6 122 Henset til samtlige disse forhold skal det første spørgsmål, litra a)-c), og det andet spørgsmål, litra a) og b), i sag C-115/16, sag C-118/16, sag C-119/16 og sag C-299/16 besvares som følger: - Artikel 1, stk. 1, i direktiv 2003/49, sammenholdt med dette direktivs artikel 1, stk. 4, skal fortolkes således, at den fritagelse for enhver form for skat af rentebetalinger, der er fastsat heri, alene er forbeholdt så-danne renters retmæssige ejere, dvs. de enheder, som økonomisk set re-elt modtager disse renter, og som derfor råder over beføjelsen til frit at fastlægge anvendelsen heraf. … Spørgsmålet om, hvilke elementer der udgør retsmisbrug, og de dertil hørende beviser … 127 En koncern, som ikke er tilrettelagt af grunde, der afspejler den økonomiske realitet, som har en struktur, der er rent formel, og som har til hovedformål eller som et af sine hovedformål at opnå en skattefor-del, som virker mod formålet og hensigten med den skattelovgivning, der finder anvendelse, kan anses for et kunstigt arrangement. Dette er navnlig tilfældet, når betalingen af renteskat undgås ved i koncern-strukturen at indskyde en gennemstrømningsenhed mellem det sel-skab, som overfører renterne, og det selskab, som er renternes retmæs-sige ejer. … 131 Den omstændighed, at et selskab opererer som gennemstrømningsselskab, kan godtgøres, såfremt selskabets eneste aktivitet er at modtage renterne og videreoverføre dem til den retmæssige ejer eller til øvrige gennemstrømningsselskaber. Den manglende faktiske økonomiske aktivitet skal i denne henseende i lyset af de særlige kendetegn ved den pågældende økonomiske aktivitet udledes af en undersøgelse af samtlige relevante elementer vedrørende bl.a. driften af selskabet, dets regnskab, strukturen af selskabets omkostninger og de reelt afholdte udgifter, det personale, som selskabet beskæftiger, og de lokaler og udstyr, som det råder over. … 138 Såfremt den retmæssige ejer af en rentebetaling har sit skattemæssige hjemsted i en tredjestat, er nægtelsen af den fritagelse, der er fastsat i artikel 1, stk. 1, i direktiv 2003/49, i øvrigt på ingen måde underlagt en konstatering af, at der foreligger svig eller retsmisbrug. Som det i det væsentlige er anført i nærværende doms præmis 86, har denne bestemmelse udelukkende til formål at skattefritage betalinger af renter, som / 7 er opstået i kildestaten, såfremt renternes retmæssige ejer er et selskab med hjemsted i en anden medlemsstat eller et fast driftssted beliggende i en anden medlemsstat og tilhørende et selskab i en medlemsstat.” Artikel 11, stk. 1 og 3, i Overenskomst af
- september 1996 mellem de nordi-ske lande til undgåelse af dobbeltbeskatning for så vidt angår indkomst- og formueskatter lyder således: ”Artikel 11 Renter
- Renter, der hidrører fra en kontraherende stat, og som betales til en i en anden kontraherende stat hjemmehørende person, kan kun beskattes i denne anden stat, hvis denne person er den retmæssige ejer af ren-terne.
- Udtrykket, som ikke er udbytte i henhold til art. 10, stykke 6, hvad enten de er sikrede ved pant i fast ejendom eller ikke. Udtrykket omfat-ter især indkomst af statsgældsbeviser og indkomst af obligationer eller forskrivninger, herunder agiobeløb og gevinster, der knytter sig til sådanne gældsbeviser, obligationer eller forskrivninger. Straftillæg som følge af for sen betaling skal ikke anses for renter i denne artikel.” Artikel 10, stk. 1 og 5, samt artikel 11, stk. 1 og 2, i Overenskomst af
- august 1999 mellem regeringen i Kongeriget Danmark og regeringen i Amerikas Forenede Stater til undgåelse af dobbeltbeskatning og forhindring af skatteunddragelse for så vidt angår indkomstskatter lyder således: ”Artikel 10 Udbytte
- Udbytte, som udbetales af en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, til en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, kan beskattes i denne anden stat.
- Udtrykket »udbytte« betyder i denne artikel indkomst af aktier eller andre rettigheder, der ikke er gældsfordringer, og som giver ret til an-del i fortjeneste, såvel som indkomst, der er undergivet samme skatte-mæssige behandling som indkomst af aktier i henhold til lovgivningen i den stat, i hvilken den, der betaler udbyttet, er hjemmehørende. / 8 Artikel 11 Renter
- Renter, der hidrører fra en kontraherende stat og retmæssigt ejes af en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, kan kun beskattes i denne anden stat.
- Udtrykket »renter« betyder i denne artikel indkomst af gældsfordringer af enhver art, hvad enten de er sikret ved pant i fast ejendom eller ikke, og hvad enten de indeholder en ret til andel i skyldnerens fortjeneste eller ikke, og især indkomst af statsgældsbeviser og indkomst af obligationer, herunder agiobeløb og gevinster, der knytter sig til så-danne gældsbeviser og obligationer, og enhver anden indkomst, der i henhold til skattelovgivningen i den kontraherende stat, fra hvilken indkomsten hidrører, er undergivet samme skattemæssige behandling som indkomst af pengelån. Indkomst som omhandlet i artikel 10 (ud-bytte) og tillæg ved for sen betaling skal ikke anses for renter i denne artikel.” Højesterets begrundelse og resultat Sagens baggrund og problemstillinger SKAT traf den
- oktober 2009 afgørelse om, at Cook Denmark International Holdings ApS efter kildeskattelovens § 65 D, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, havde pligt til at indeholde skat med i alt 408.180.805 kr. af renter, der i 2005, 2006 og 2007 var betalt eller tilskrevet vedrørende to koncerninterne gældsbreve udstedt til Cook Sweden Finance AB. SKAT nedsatte ved afgørelse af
- november 2015 skattebeløbet til i alt 367.292.021 kr. Sagen angår, om beskatningen af renterne skal frafaldes eller nedsættes efter direktiv 2003/49/EF om en fælles ordning for beskatning af renter og royalties, der betales mellem associerede selskaber i forskellige medlemsstater (rente-/royaltydirektivet) eller frafaldes efter dobbeltbeskatningsoverenskomsterne med henholdsvis de nordiske lande og USA, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d,
- pkt. Selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d Det følger af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, at Cook Sweden Finance som udgangspunkt er skattepligtig til Danmark af renter, som selskabet oppe-bærer fra Cook Denmark International Holdings. Skattepligt vil indebære, at Cook Denmark International Holdings i de relevante år havde pligt til at inde-holde renteskat, jf. kildeskattelovens § 65 D, stk.
- / 9 Efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d,
- pkt., gælder skattepligten ikke, hvis beskatningen af renterne skal frafaldes eller nedsættes efter rente-/royaltydirektivet eller frafaldes efter dobbeltbeskatningsoverenskomst med den stat, hvor det modtagende selskab er hjemmehørende. Rente-/royaltydirektivet og EU-Domstolens praksis Det fremgår af rente-/royaltydirektivets artikel 1, stk. 1, at betalinger af renter, der opstår i en medlemsstat, fritages for enhver form for skat i denne stat, for-udsat at den retmæssige ejer af renterne er et selskab i en anden medlemsstat. Efter artikel 1, stk. 4, anses et selskab kun for at være den retmæssige ejer af ren-ter, hvis det modtager disse betalinger til eget brug og ikke som formidler, her-under som agent, mandatar eller bemyndiget signatar for en anden person. EU-Domstolen har ved dom af
- februar 2019 (forenede sager C-115/16, C118/16, C-119/16 og C-299/16) besvaret en række præjudicielle spørgsmål, som landsretten havde stillet i fire sager, herunder i den foreliggende sag vedrø-rende Cook Denmark International Holdings. Domstolen udtalte, at rente-/royaltydirektivets artikel 1, stk. 1, sammenholdt med stk. 4, skal fortolkes sådan, at den fritagelse for enhver form for skat af rentebetalinger, der er fastsat heri, alene er forbeholdt sådanne renters retmæssige ejere, dvs. enheder, som økono-misk set reelt modtager disse renter, og som derfor råder over beføjelsen til frit at fastlægge anvendelsen heraf (præmis 122). I EU-dommen er det fastslået, at begrebet retmæssig ejer ikke omfatter gennemstrømningsselskaber, og at begrebet er anvendt med henblik på bl.a. at forhin-dre skatteundgåelse og skatteunddragelse (præmis 92). Det fremgår desuden, at det kan godtgøres, at et selskab er et gennemstrømningsselskab, hvis selskabets eneste aktivitet er at modtage renter og videreoverføre dem til den retmæssige ejer eller til øvrige gennemstrømningsselskaber. Ved vurderingen af, om der fo-religger et gennemstrømningsselskab, skal der lægges vægt på bl.a. driften af selskabet, dets regnskab, strukturen af selskabets omkostninger og de reelt af-holdte udgifter, det personale, som selskabet beskæftiger, og de lokaler og ud-styr, som det råder over (præmis 131). Som fastslået i Højesterets dom af
- maj 2023 (UfR 2023.3198) skal danske domstole anvende selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, om rentebeskatning, der indeholder en henvisning til rente-/royaltydirektivet, i overensstemmelse med dette direktiv som fortolket ved den nævnte dom fra EU-Domstolen. Dobbeltbeskatningsoverenskomsterne De danske dobbeltbeskatningsoverenskomster med de nordiske lande (overenskomst af
- september 1996) og med USA (overenskomst af
- august 1999) svarer for så vidt angår bestemmelser af betydning for den foreliggende sag i alt væsentligt til OECD’s modeloverenskomst. / 10 Overenskomsterne indeholder i artikel 11, stk. 1, en bestemmelse, som indebæ-rer, at renter ikke kan beskattes i Danmark, hvis den retmæssige ejer af renterne er hjemmehørende i en anden kontraherende stat. Som fastslået i Højesterets dom af
- januar 2023 (UfR 2023.1575) og dommen af
- maj 2023 må udtrykket ”retmæssig ejer” forstås i lyset af OECD-modeloverenskomsten, herunder OECD’s kommentarer hertil. Som ligeledes anført i de nævnte domme ville det ikke være i overensstemmelse med formålet med en dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvis kildestaten skulle indrømme lempelse af eller fritagelse for skat i tilfælde, hvor en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, blot fungerer som gennemstrømningsenhed for en anden person, der rent faktisk modtager den pågældende indkomst. Er Cook Sweden Finance retmæssig ejer af renterne? De renter, som sagen angår, er betalt eller tilskrevet i henhold til gældsbreve på oprindeligt i alt 900 mio. EUR, som Cook Denmark International Holdings udstedte til Cook Sweden Finance den
- januar 2005 som betaling for samtlige anparter i Cook Denmark International ApS. Stiftelsen af gældsbrevene og overdragelsen af anparterne skete som led i en omstrukturering af Cook-koncernen, der fandt sted omkring årsskiftet 2004/
- Forud for omstruktureringen var det danske selskab Cook Denmark Internatio-nal ejet af Cook International Finance Limited, der er hjemmehørende i Cayman Islands. Cook International Finance Limited (Cayman Islands) ejes af det amerikanske selskab Cook Group Inc. Omstruktureringen indebar, at der blev indskudt tre mellemholdingselskaber mellem Cook International Finance Limited (Cayman Islands) og Cook Den-mark International. Som led i omstruktureringen afstod Cook International Fi-nance Limited (Cayman Islands) anparterne i Cook Denmark International, og som betaling modtog selskabet gældsbreve med samme hovedstol og vilkår som i gældsbrevene udstedt af Cook Denmark International Holdings til Cook Sweden Finance. Anparterne forblev i Cook-koncernen, idet Cook International Finance Limited (Cayman Islands) efter omstruktureringen ejede det svenske selskab Cook Sweden Holding, der ejede Cook Sweden Finance, der ejede Cook Denmark International Holdings, der ejede Cook Denmark International. Højesteret lægger til grund, at baggrunden for omstruktureringen dels var indførelsen i 2004 af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d, om beskatning i Danmark af renter betalt til selskaber hjemmehørende i lande uden for EU og uden dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark – som f.eks. Cook Internatio- / 11 nal Finance Limited (Cayman Islands) – dels var et ønske om at udlodde ud-bytte til Cook Group (USA), fordi det i 2005 var muligt at udlodde udbytte til en særligt lav beskatning i USA. Den
- december 2005 betalte Cook Denmark International Holdings 58,873 mio. EUR i renter til Cook Sweden Finance. Cook Sweden Finance havde kort forinden (den
- december 2005) besluttet at yde 58,873 mio. EUR som koncern-bidrag til Cook Sweden Holding pr.
- december
- Den
- december 2005 betalte Cook Sweden Holding 140 mio. EUR til Cook International Finance Limited (Cayman Islands), hvoraf renter udgjorde 63,1 mio. EUR, mens det resterende beløb var en delvis låneindfrielse. Betalingen var ef-ter det oplyste delvist finansieret ved optagelse af et lån hos J.P. Morgan på 90 mio. EUR. Den
- december 2005 godkendte bestyrelsen i Cook Group (USA) med tilbagevirkende kraft en plan, som den
- december 2005 var godkendt af selska-bets bestyrelsesformand, og som indebar bl.a., at selskabet skulle modtage ud-bytte fra Cook International Finance Limited (Cayman Islands) på 140 mio. EUR i
- Ligeledes den
- december 2005 vedtog bestyrelsen i Cook International Finance Limited (Cayman Islands) at udlodde udbytte på i alt 140 mio. EUR til Cook Group (USA). I 2006 og 2007 blev der tilskrevet, men ikke betalt renter i henhold til gældsbrevene. Det fremgår af sagen, at de to svenske selskaber, Cook Sweden Holding og Cook Sweden Finance, som blev indsat i forbindelse med omstruktureringen, ikke havde nogen ansatte eller omsætning eller aktiviteter i årene 2005-2007 bortset fra dispositioner vedrørende etablering og afvikling af lånene samt di-spositioner i december 2005 i forbindelse med gennemførelsen af planen om udlodning af udbytte på 140 mio. EUR fra Cook International Finance Limited (Cayman Islands) til Cook Group (USA). Deres skattepligtige nettoindkomst til Sverige var nul. Selskaberne havde samme adresse som et tredje selskab i kon-cernen, Cook Sweden AB. Der var tale om et kontor, der blev benyttet af to an-satte i Cook Sweden. Lejen blev betalt af Cook Sweden. Der var ikke nogen sær-skilt indretning til Cook Sweden Finance eller Cook Sweden Holding, og selska-berne havde ikke en lejekontrakt. De havde heller ikke et telefonnummer. Po-sten til selskaberne blev åbnet af de to ansatte i Cook Sweden, der også stod for bogføring og udarbejdelse af årsregnskaber og selvangivelser. Der var ingen fakturering af løn mellem selskaberne og Cook Sweden. Højesteret finder på den anførte baggrund, at Cook Sweden Finance og Cook Sweden Holdings eneste aktivitet var at modtage rentebetalingerne og videre- / 12 overføre dem til Cook International Finance Limited (Cayman Islands) som led i en samlet og på forhånd fastlagt plan for overførsel af beløb fra koncernens danske selskaber til selskabet i Cayman Islands, og at indsættelsen af de sven-ske selskaber i koncernstrukturen alene skete for at undgå at betale skat af ren-ter i Danmark efter reglen i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra d. De svenske selskaber har ikke frit kunnet fastlægge anvendelsen af beløbene, og selska-berne må anses for at være gennemstrømningsselskaber. Højesteret tiltræder herefter, at Cook Sweden Finance og Cook Sweden Holding ikke er retmæssige ejere af renterne. Beskatningen af renterne hos Cook Den-mark International Holdings skal derfor ikke frafaldes eller nedsættes efter rente-/royaltydirektivets artikel 1, stk. 1, jf. stk. 4, eller frafaldes efter artikel 11 i dobbeltbeskatningsoverenskomsten med de nordiske lande. Er Cook Group (USA) retmæssig ejer af renterne? Cook Denmark International Holdings har anført, at hvis ikke Cook Sweden Finance er den retmæssige ejer af renterne, må Cook Group (USA) anses for at være den retmæssige ejer, og at beskatningen i så fald skal frafaldes efter artikel 11 i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og USA. Ved renter forstås ifølge overenskomstens artikel 11, stk. 2, indkomst af gældsfordringer af enhver art og enhver anden indkomst, der i henhold til skattelovgivningen i den kontraherende stat, fra hvilken indkomsten hidrører, er under-givet samme skattemæssige behandling som indkomst af pengelån. Det er præ-ciseret, at indkomst som omhandlet i artikel 10 om udbytte ikke skal anses for renter. Renterne i den foreliggende sag er betalt eller tilskrevet de omtalte gældsbreve på oprindeligt i alt 900 mio. EUR. Cook Group (USA) har efter det oplyste ikke ydet lån i forbindelse med omstruktureringen af koncernen eller efterfølgende erhvervet gældsbrevene. Den betaling på 140 mio. EUR, som Cook Group (USA) har modtaget fra sit datterselskab Cook International Finance Limited (Cayman Islands), er herefter ikke betaling af rente, men må anses for betaling af udbytte i kraft af ejerforholdet. Højesteret finder derfor, at Cook Group (USA) ikke kan anses for at være den retmæssige ejer af renter som anført i artikel 11 i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og USA. Allerede som følge heraf skal beskatningen af renterne i Danmark ikke frafaldes efter denne bestemmelse. Præjudiciel forelæggelse Der er efter det anførte ikke grundlag for at stille præjudicielle spørgsmål til EUDomstolen. / 13 Konklusion Beskatningen af renterne i Danmark skal ikke frafaldes eller nedsættes efter rente-/royaltydirektivet eller frafaldes efter dobbeltbeskatningsoverenskom-sterne med henholdsvis de nordiske lande og USA. Højesteret stadfæster derfor dommen. THI KENDES FOR RET: Landsrettens dom stadfæstes. I sagsomkostninger for Højesteret skal Cook Denmark International Holdings ApS betale 1.000.000 kr. til Skatteministeriet. De idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a. / Publiceret til portalen d. 16-09-2024 kl. 12:00 Modtagere: Indstævnte Skatteministeriet, Advokat (H) Søren Horsbøl Jensen, Appellant COOK DENMARK INTERNATIONAL HOLDINGS ApS, Advokat (H) Arne Møllin Ottosen /