1 SØ-OG HANDELSRETTEN DOM afsagt den 29. februar 2024 Sag BS-10372/2023-SHR Fabbri 1905 s.p.a. (advokat Nina Ringen) mod Zelected Foods ApS (advokat Susie Palomæki Arnesen) Denne afgørelse er truffet

§ 1

samt beskyttelse i henhold til mar-kedsføringslovens §§ 3 og 22, og at disse rettigheder er krænket ved Ze-lected Foods handlinger, herunder ved markedsføring og salg af Produktet. 4.1 Ophavsretten 4.1.1. Amarena Fabbri nyder ophavsretlig beskyttelse Fabbri gør gældende, at Amarena Fabbri opfylder samtlige betingelser for at nyde ophavsretlig beskyttelse i medfør af

§ 1. Amarena Fabbri er resultatet af en personlig og skabende indsats.

Der er i den kunstneriske udvikling af Amarena Fabbri lagt vægt på kombinationen af form, farvevalg, design og valg af ornamentering, der frembyder et unikt og ikonisk formsprog for en dessertkrukke. Ingen af de fremtoningsmæssige træk er funktionsdikteret. Krukkens formgivning er baseret på frie valg foretaget af Fabbris designere, og den er dermed udtryk for dennes personlige og kreative indsats på grundlag af flere valgmuligheder. Det er ses ligeledes af bl.a. bilag 21, E103, tydeligt, at der blandt mange for-skellige delelementer er truffet selvstændige og bevidste valg om ornamen-teringens præcise udformning. 32 Krukkens (let) buede form såvel som farvevalg og ornamenteringen er så-ledes udtryk for en original og selvstændig skabende indsats. Det bemærkes endvidere, at Amarena Fabbri på tidspunktet for sin frem-komst var udtryk for en meget høj grad af originalitet, som således – i Ze-lected Foods argumentation på Svarskriftet side 4, E30 (næstsidste afsnit) anførte – nyder en meget bred beskyttelse. Det faktum, at Fabbri har kunnet opnået varemærkeregistrering af embal-lagen i Italien, jf. bilag 23, E109, understøtter endvidere adkomsten til Ama-rena Fabbri emballagen, idet der såvel efter italiensk ret som dansk ret ikke kan opnås varemærkeret til værker, som tilkommer tredjemand, herunder at sådan uhjemlet brug kan forbydes, hvilket også følger af EU-Varemærkedirektivets artikel 5

§ 1

. Dette medfører, at Fabbri har eneret til at råde over værket, herunder ved eksemplarfremstilling og til-gængeliggørelse for almenheden, jf.

§ 2, stk.

1. 4.1.2 Ophavsretten til Amarena Fabbri er krænket ved Zelected Foods’ Produkt 4.1.2.1 Krænkelsen Ved vurderingen af, om Produktet krænker Fabbris ophavsrettigheder til Amarena Fabbri, skal der foretages en sammenligning, hvorved der skal lægges vægt på helhedsindtrykkene – og ikke detaljemæssige forskelle – ved henholdsvis Produktet og Amarena Fabbri. Sammenligningen relaterer sig til produkternes (krukkernes) fremtoning, dvs. deres udseende. Ved en sammenligning af Produktet med Amarena Fabbri, som vist i punkt 2.3.1 ovenfor, giver Produktet det samme helhedsindtryk som Amarena Fabbri. Endvidere er der – når man sammenligner udformningen og udsmykningen af Produktet og Amarena Fabbri – mange elementer af Amarena Fabbri, som er udnyttet i Produktet, uden at disse ligheder skyl-des funktionelle krav. Det gør sig blandt andet gældende for (

1. i)størrelses-forhold, (
2. ii)brug af ornamentering, (iii) form valg og (
3. iv)farvevalg. Som det fremgår af bilag 7, E215, er det endvidere tydeligt, at der ikke for andre producenter af kirsebærsauce på det danske marked har været behov for at overtage de elementer og træk, som er særegne for Amarena Fabbri, jf. punkt 2.3.1. Der kan således ikke ses nogen teknisk eller markedsmæssig årsag til, at Zelected Foods er nødsaget til at anvende ornamentering tilsva-rende Fabbris andet end et åbenlyst forsøg på at tilegne sig Fabbris identitet og overtage et ophavsretligt beskyttet værk. 33 Zelected Foods har således med Produktets emballage forsøgt at lægge sig så tæt op ad Fabbri som muligt. Zelected Foods kan heller ikke gemme sig bag, at der er ”en tendens i markedet” . Uberettiget, nærgående og snyltende formgivning af kirsebærsauceprodukter er blevet imødegået af Fabbri som eksemplificeret ved Salling Groups udenretlige forpligti-gelse til ophør med salg af disse produkter (bilag B, E253 og bilag N, E249) efter Fabbris henvendelse herom, jf. punkt 2.4. Der er ikke tale om forskellige kunstneriske fortolkninger af en stilart, men derimod om Ze-lected Foods eftergørelse af emballagen til Amarena Fabbri på retsstri-dig vis. Samlet set har Produktet det samme formsprog og udsmykning som Amarena Fabbri, og formgivningen og de kunstneriske elementer inde-bærer derfor ikke en tilstrækkelig frigørelse fra det særegne ved Ama-rena Fabbris udformning. Som dokumenteret med bilag 18, E159, er der endda sket reel og konstater-bar forveksling sted i markedet, hvor en kunde vitterligt har været i tvivl og følt sig nødsaget til at kontakte Fabbris danske distributør, Virksomhed ApS, herom. Til støtte for påstand 1, gør Fabbri således gældende, at Zelected Foods ved bl.a. markedsføring og salg af Produktet krænker Fabbris rettighe-der i medfør af

§ 2, jf.

§

1. 4.1.2.2 Påstået markedssegmentering og branchesædvaner Zelected Foods’ synspunkter om markedssegmentering såvel som ”bran-chesædvaner” for udformningen af lige præcis Amarena kirsebærpro-dukter bestrides … der [er] ikke på nogen måde … dokumenteret at være en opdeling af markedet for disse produkter. Zelected Foods anerkender i Duplikken, side 2, E48, at: ”[…] der er et vist overlap i anvendelsen af traditionel dansk kirsebærsovs på den ene side og Ama-rena kirsebær på den anden side” , men anfører – uden at fremlægge doku-mentation herfor – at der er ”grundlæggende forskel mellem produkterne ”. Ikke desto mindre tilkendegiver Zelected Foods, at der altså er anvendelses-overlap. Zelected Foods’ forsøg på at markedssegmentere ud i petitesser er derfor sagen fuldstændig uvedkommende, når det må konstateres, at der på det danske marked mest af alt er et fuldstændigt overlap for anvendel-sen af henholdsvis produkter bestående af eksempelvis danske kirsebær og Amarenakirsebær. Hertil kommer, at det også er klart, at salg af Amarena kirsebærprodukter ikke nødvendigvis skal ske i nogen bestemt emballa-ge, jf. bilag 7 (E215) og bilag 16 (E239). 34 For så vidt angår bilag 6, side 2, E251-252, hvor Zelected Foods i dup-likken fremhæver søgningen ”Amarena” på nemlig.com, bemærkes det, at der for samtlige produkter netop står ” Kirsebærsauce” som overskrift for produkterne. Det er alene nede i varedeklarationen, at der står amarena kirsebær, hvilket er en helt naturlig nødvendighed for korrekt angivelse af produktsammensætningen. Hvis søgningen var blevet foretaget på ”Kir-sebærsauce” , ville altså både disse produkter såvel som andre – efter Ze-lected Foods’ terminologi ”danske kirsebærsovs” -produkter – være frem-kommet. Dette understøttes endvidere af bilag 24, E97, hvor Amarena Fabbri vinder Politikens ”Test af kirsebærsovs” . Zelected Foods fremhæver dernæst, at Fabbri på sin hjemmeside skriver: ”Amarena er ikke bare Amarena – der er forskel” (bilag F, E247). Dette er naturligvis for at fremhæve Fabbris eget produkt i en markedsfø-ringskontekst på egen hjemmeside. Det svarer til, at Coca Cola Compa-ny markedsfører sig med ”Cola er ikke bare Cola” , når selskabet gerne vil signalere, at ens produkt er i særklasse. Det betyder ikke, at Fabbri og Coca Cola Company ikke kunne have skrevet ”Fabbri er ikke bare kondi-menter” eller ”Coca Cola er ikke bare læskedrik” . Det er ikke et tema for sagen, at Fabbri hævder en eneret til kirsebærrene eller saucen, jf. indledningen til punkt
2. Det er produktets krukke og den-ne ornamentering, der er afgørende, og bilagsmaterialet i sagen understøt-ter således helt klart, at man på det danske marked bruger de i sagen omt-vistede produkter til det samme som ”dansk kirsebærsovs” , hvorfor Ze-lected Foods fiktive markedssegmentering endeligt må affejes. At Fabbris produkt således har stor anerkendelse – og derfor naturligt er udsat for snyltning – fremgår således også af citatet i bilag 3, E208, og bilag F, E247: ”Som en kendt dansk journalist en gang skrev: Amarena Fabbri er Amarena Fabbri – alt andet er alt andet. ” Tilsvarende ville man nok også kunne sige om andre markedsledere, der nyder anerkendelse for et særklasseprodukt. Det står også klart, at der heller ikke er tale om, at enhver producent er berettiget til en udformning af sine produkter, der åbenlyst har til for-mål og følge at eftergøre resultatet af dels den skabende indsats ved tilvejebringelsen af Amarena Fabbri. Zelected Foods er selvsagt heller ikke berettiget til at tilegne sig den meget væsentlige indsats, som Fab-bri gennem 90 år, herunder 30 år i Danmark, har gjort for at skabe et meget signifikant kendskab til Amarena Fabbri. Det forhold, at Zelected Foods har indkøbt en – efter sigende og fuldstæn-digt udokumenteret – standardbeholder for herefter at ”påkrympe” denne 35 beholder en plastfolie (E31), som oppebærer de væsentligste karakteristika fra Amarena Fabbri, er således notorisk en krænkelse og ikke udtryk for nogen markedsstandard. På såvel Amarena Fabbri som Produktet er de dominerende visuelle elementer den buede form af glasset og den fremtrædende ornamentering i kombination med farven herpå, hvilke elementer er eftergjort af Zelected Foods, i hvad der alene må anses for en prisbilligere, men ikke desto min-dre krænkende, produktion. Fabbri bestrider i øvrigt relevansen af at inddrage produktet i en form og tilstand (glasset uden folien), som det alligevel aldrig vil blive præ-senteret over for forbrugere i hverken købsøjeblik eller i forbindelse med brug for den sags skyld, se præsentation i E
3. Det giver således ikke et retvisende sammenligningsgrundlag. Det bestrides ligeledes, at Produktet er ”visuelt domineret” af Zelected Foods’ ”Z” figur. Zelected Foods anfører videre på Svarskriftets side 3, E29, at ”forbrugerne kender og genkender Z-logoet ”. Som belæg for denne påstand fremhæver Zelected Foods på samme side i Svarskriftet, E29, at man ”markedsfører sine produkter gennem forskellige sponsorater, eksempelvis som midtercirkel logo i Gudmehallerne og ved håndboldklubben GOG’s hjem-mekampe ”. Udokumenterede påstande kan ikke tages til indtægt for, at Zelected Foods’ Z-logo skulle have opnået en sådan velkendthed på det danske marked, som Zelected Foods påstår.” Velkendthed” er et varemærkeret-ligt udtryk, som benyttes, når et varemærke har opnået en bekendthed hos en betydelig del af den relevante offentlighed. Det har EU-Domstolen slået fast, herunder blandt andet i sag C-375/97 (General Motors), præmis
4. Denne betingelse kan ikke antages at være opfyldt ved, at Z-logoet har været vist i en håndboldhal, der ligger i en by på det sydøstlige Fyn med cirka 900 indbyggere, som gjort gældende i Svarskriftet, E29, og som omtalt ovenfor i punkt 2.3.
5. 4.2 Markedsføringsretten 4.2.1 Amarena Fabbri har en stærk markedsposition og kende-tegnsvirkning Fabbri gør overordnet gældende, at Amarena Fabbri nyder markedsfø-ringsretlig beskyttelse i medfør af markedsføringslovens §§ 3 og
6. Som nævnt i punkt 4.1 har designere hos Fabbri skabt Amarena Fabbri ved en selvstændig indsats. Siden lanceringen i 1930’erne har Amarena Fabbri stort set haft samme særegne udseende, som den har i dag, jf. markedsføringslovens §
7. Den har igennem mange års indarbejdelse opnå- 36 et en stærk markedsposition og identitet på det danske marked. Amare-na Fabbri nyder derfor også beskyttelse som forretningskendetegn, jf. markedsføringslovens §
8. 4.2.
9. Zelected Foods’ Produkt krænker Fabbris rettigheder efter markedsføringsloven Fabbri gør gældende, at Zelected Foods ved bl.a. markedsføring og salg af Produktet krænker Fabbris rettigheder efter markedsføringsloven. Der er tale om fuldstændig vareartslighed, da begge produkter udgøres af kirsebærsauce, og emballagen udgør en nærgående efterligning af Amare-na Fabbri med det formål at tilegne sig Fabbris identitet og markedsposi-tion. Den synsmæssige lighed af de to produkter (se punkt 2.3.1 ovenfor) fø-rer til, at der er betydelig risiko for, at forbrugere vil forveksle produk-terne, når henses til Fabbris meget karakteristiske udformning og udsmykning. Disse karakteristiske elementer har størstedelen af de øvrige producenter af kirsebærsauce på det danske marked ikke eftergjort, jf. bilag 7, E
10. Som nævnt i punkt 4.1.2.1 og dokumenteret med bilag 18, E159, er der end-videre sket reel og konstaterbar forveksling sted i markedet, hvor en kunde vitterligt har været i tvivl og følt sig nødsaget til at kontakte Fabbris danske distributør, Virksomhed ApS, herom. Zelected Foods’ markedsføring af Produktet er således egnet til at snyl-te på den goodwill, som der er oparbejdet af Fabbri for Amarena Fabbri på det danske marked, jf. bilag 1, E
11. Den gennemsnitlige forbruger for-anlediges således til at tro, at Produktet besidder den samme høje kvalitet som Amarena Fabbri, eller grundet ornamenteringen og formen er en ny variant heraf, ligesom man bruger udsagnet ”Take it up a notch” til at indikere, at der er tale om et over-gennemsnit eller ”premium” pro-dukt. Man forsøger således klart at positionere sig som et produkt som Amarena Fabbri. Den travle forbruger vil under sit hurtige besøg i super-markedet have større risiko for at vælge Produktet, som i dennes erindringsbillede vil minde om den originale Amarena Fabbri. Derved vil en forbruger risikere at antage, at der rent faktisk er tale om et produkt fra Fabbri. Det skal endvidere bemærkes, at som det fremgår af bilag 19, E77, har Fab-bri oplevet en væsentlig nedgang i omsætningen af deres produkt Ama-rena Fabbri ved fremkomsten af Produktet, hvor man efter en fireårig periode med salg i omegnen af 100.000 enheder af Amarena Fabbri i Danmark pludseligt og eftertrykkeligt mærker sit salg mere end halve- 37 ret i 2022 i forlængelse af fremkomsten og etableringen af Produktet i Danmark. Ifølge Fabbris oplysninger sælges Produktet til en fjerdedel af prisen af Amarena Fabbri. Det er derfor egnet til at forringe mulighederne for Fabbri for at sælge Amarena Fabbri til nye kundegrupper, hvilket om-fattes af markedsføringslovens beskyttelsesområde, og det er helt åben-lyst, at Fabbri dermed mister såvel goodwill som indtjening som følge af Zelected Foods’ Produkts tilstedeværelse på markedet og den for-veksling og skade, der sker for Fabbri ved kunders køb af Zelected Foods’ Produkt i troen, at der er tale om Amarena Fabbri. Der henvises til bilag 6, E251-252, hvor det tydeligt fremgår, at Produk-tet markedsføres side om side med Amarena Fabbri på hjemmesiden www.nemlig.com, ligesom Produktet og Amarena Fabbri sælges fra Me-ny, jf. bilag 4, E183-184, og 5, E137-
12. Zelected Foods bemærker i Duplikken, side 3, E49, at de har markedsført Produktet i det nuværende design siden
13. Det vil altså sige, at tiden før dette er irrelevant for sagen , hvor Zelected Foods markedsførte samme produkt i emballagen vist på bilag 12, E101 . Ligeledes bemærkes det, at når et nyt (eller relanceret) produkt frem-kommer, så tager det naturligt lidt tid, før det slår igennem hos super-markedskæderne og deres ønske om at hjemtage produkterne i større mængder, ligesom forbrugerne også skal tage produktet til sig. Derfor er der naturligvis en forsinkelse i virkningerne på det samlede marked for den pågældende type produkt, hvorfor Zelected Foods’ produkt naturligt først har fortrængt Fabbri fra
14. Zelected Foods’ oplysninger om tidspunktet for fremkomsten stemmer altså godt overens med, at på det tids-punkt, hvor Fabbri oplever salgsnedgang, har Zelected Foods etableret sig med det krænkende produkt på det danske marked , jf. bilag 19, E
15. … for så vidt angår Princip og Premieur produkterne fra Salling Group, så har Salling Group og Fabbri indgået forlig om netop disse produkter … , hvormed Salling Group har anerkendt, at man vil ophøre med indkøb og salg af Princip og Premieur Amarena produkterne i den pågældende em-ballage i fremtiden ud fra nærmere aftalte vilkår. Zelected Foods fremkommer i Duplikken, side 2, E48, med generelle bemærkninger vedrørende kendskab til håndboldklubben GOG. Dette gi-ver dog ikke anledning til, at der mellem håndboldklubben og et halsponsorat kan sættes et lighedstegn, der bevirker, at forbrugerne vil betragte et ”Z” logo i hallen som udtryk for, at Zelected Foods er velkendt, herunder have en afledt effekt på Produktets salgstal. 38 Det er fuldstændig udokumenteret og i øvrigt irrelevant, at (i) man som TV-seer bliver eksponeret for Zelected Foods’ varemærke under håndboldudsendelser, og/eller (ii) at Zelected Foods dermed har opnået en sådan kendskabsgrad, at ”Z” varemærket skulle være velkendt, endsige at der dermed skulle være etableret et sådant forbrugerkendskab til samtli-ge af Zelected Foods’ varer, herunder Produktet (bilag 1, E203), at man dermed kan undgå forveksling med Amarena Fabbri. Det bemærkes desuagtet, at der er tale om en lille, lokal håndboldhal, der ligger i en by på det sydøstlige Fyn med cirka 900 indbyggere. Til støtte for påstand 1 gør Fabbri gældende, at Zelected Foods mar-kedsføring og salg af Produktet udgør en krænkelse af Fabbris rettighe-der til Amarena Fabbri i henhold til markedsføringslovens §§ 3 og
16. 4.2.3 Synspunkter om lex speciales Zelected Foods gør endvidere gældende i Duplikken, E52, at man ud fra lex specialis betragtninger skal afvise beskyttelse efter markedsfø-ringsloven. Det er ikke korrekt gengivelse af praksis. Det er fast praksis i sager som nærværende, at beskyttelse efter såvel ophavsretsloven – eller varemærkeloven, designloven eller lignende for den sags skyld – i kombi-nation med markedsføringsloven påberåbes og ydes beskyttelse af de danske domstole. Dette skyldes, at markedsføringsloven har til formål ikke blot at beskytte erhvervsdrivende mod kopiering, men også mod illoyal markedsføring og markedsfortrængning foretaget af andre erhvervsdrivende, som er noget mere og andet end blot den rene ophavsretlige eller kendetegnsretlige krænkelse. 4.3 Krav på tilbagekaldelse og destruktion Til støtte for påstand 2 og 3 gør Fabbri desuden gældende, at Zelected Foods skal tilbagekalde og destruere alle Produkter i anledning af de skete krænkelser, jf.

§ 84, stk.

1, nr. 2 og stk. 3, samt markedsføringslovens § 24, stk. 1, nr. 2, for at sikre Zelected Foods’ overholdelse af påstand 1, som indebærer, at Zelected Foods vil være af-skåret fra at fremstille, lade fremstille, importere, eksportere, lagre, mar-kedsføre, udbyde og sælge Produkter vist på bilag 1, som følge af den skete krænkelse af Fabbris rettigheder. 4.4 Krav på betaling af rimeligt vederlag og erstatning Til støtte for påstand 4 gør Fabbri gældende, at Zelected Foods skal betale vederlag og erstatning for den skete krænkelse i medfør af op-havsretslovens § 83, stk. 1 , og markedsføringslovens § 24, stk. 2 og

1. Fabbri har gjort Zelected Foods opmærksom på de krænkende handlinger, og Fabbri tog senest kontakt til Zelected Foods i efteråret 2022, jf. bilag 10, E163, hvor Fabbri blandt andet gjorde det klart, at man forbeholdt sig sine rettigheder i enhver henseende. Alligevel valgte Zelected Foods 39 at fortsætte markedsføring af Produktet uagtet deres viden om Fabbris rettigheder. Det gøres desuden gældende, at betalingskravet som omfattet af påstand 4 er rimeligt og fuldt ud i overensstemmelse med praksis efter de pågældende bestemmelser. Ifølge Zelected Foods’ egne omsætningstal fremlagt i Duplikken, side 2,
2. afsnit (E48), har Zelected Foods i 2022 solgt 58.272 glas af Produktet med en bruttoomsætning på DKK 1.250.000, hvilket indebærer en salgspris per glas á DKK 21,45 til supermarkedskæderne. Det bemærkes, at otte

§ 83, stk.

1, og markedsføringslovens § 24, stk. 2 og

1. …” Fabbri har indgivet en opgørelse vedrørende sagsomkostninger af
2. januar 2024 på i alt 346.636,13 kr., heraf advokatomkostninger 329.676,61 kr. Zelected Foods ApS har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokument af
3. november 2023, hvoraf følgende fremgår blandt an-det: ”… Anbringender: Til støtte for de nedlagte påstande gøres sammenfattende gældende, at Sagsøger ikke har dokumentereret eller sandsynliggjort den ret eller de ret-tigheder, som skulle kunne danne grundlag for de nedlagte påstande. Sagsøgers påståede ophavsret: [udgår] … 40 Den påståede krænkelse af ophavsretsloven: Sagsøgers beholder er ifølge Sagsøger udført i den særegne stilart ”Faenzakeramik” , der er kendetegnet ved at bestå af motiver af vinranker, blade, blomster og agern. Beholderen er derfor udført i en generisk stilart. Det… gøres … gældende, at vurderingen af om der foreligger en ophavs-retskrænkelse efter

§ 2

skal foretages på baggrund af produkternes konkrete udformning, ikke deres idéindhold, idet ophavs-retsloven ikke yder ide- eller konceptbeskyttelse, ej heller beskyttelse for eventuelt sammenfald af overordnet stilart. Den ophavsretlige krænkelsesvurdering foretages på baggrund af en helhedsvurdering under skyldig hensyntagen til produktet / værkets grad af originalitet. Værker med en høj grad af originalitet nyder således en brede-re beskyttelse end værker med mere begrænset originalitet. Vurderingen af om Sagsøgtes beholder krænker Sagsøgers beholder skal derfor foretages på baggrund af en sammenligning af de konkrete beholde-re som de markedsføres i de danske butikker, se nedenfor. De lighedspunkter, der findes mellem Sagsøgers beholder på den ene side og Sagsøgtes beholder på den anden side, kan tilskrives det forhold, at begge konceptuelt og på det idemæssige plan er udført med inspiration fra stilarten ”Faenza-keramik” , mens de konkret adskiller sig på alle parame-tre. Markedsføring af Amarena kirsebær i buede glas med blomstret ornamen-tering er klart en tendens i markedet, jf. hertil Bilag B, der viser, at Amare-na kirsebær markedsføres i buede standardbeholdere med ”ører” placeret på den øverste tredjedel, ligesom beholderne ofte er påført påkrympet plast der dækker hele, eller størstedelen af beholderen. Det gøres derfor gælden-de, at det er sædvanligt at markedsføre Amarena kirsbær i buede glas med påkrympet plast, også selvom enkelte Amarena kirsebær produkter udby-des i standardbeholdere i stil med beholdere brugt til traditionel dansk kir-sebærsovs. Der findes ingen eksempler findes på at traditionel dansk kirse-bærsovs udbydes i buede glas. Sagsøger og Sagsøgtes beholdere adskiller sig fra hinanden på en lang ræk-ke afgørende og visuelt dominerende måder: Sagsøgtes produkt er markedsført i en, for Amarena kirsebær, standardbe-holder, nemlig et buet glas med ”ører” omsvøbt i hvid påkrympet plast. Beholderen starter med en indsnævring lige under låget for derefter at bue ud og nå sit bredeste stykke ved ”ørerne” . Herefter buer beholderen ind mod bunden. Formen på Sagsøgers beholder adskiller sig markant fra den standardbe-holder, der primært anvendes for Amerana kirsebær på det danske mar- 41 ked. Beholderen har meget høje, brede ”skuldre” . Beholderen er i modsæt-ning til Sagsøgtes beholder, bredest lige under låget, hvorefter beholderen buer indad for at ende i et vertikalt stykke. Beholderen giver associationer til en romersk vinbeholder eller en græsk amfora. Det gøres derfor gældende, at selve formen på de respektive beholdere er væsentligt forskellig. Visuelt domineres Sagsøgtes beholder af Sagsøgtes registrerede EU-varemærke ”Z” (figur), omkranset af en blå cirkel indeholdende ordene ”Zelected” og ”TAKE IT UP A NOTCH” , der er centreret på forsiden af Sagsøgtes beholder. Umiddelbart hen over varemærket er produktets an-vendelse angivet, ligesom produktets art, oprindelse, samt det italienske flag dominerer den nederste del af beholderen. Disse elementer genfindes ikke på Sagsøgers beholder der er domineret af ordene ”AMARENA FABBRI” , samt en lang række italienske ord. Ordele-menterne er skrevet i en snørklet særpræget skrifttype. Ordelementerne er skrevet i to linjer og løber som en frise rundt om beholderen. Herudover domineres forsiden af beholderen af et billede af en isanretning med kirse-bær på. På Sagsøgtes beholder er varemærket, de yderligere ordelementer samt det italienske flag omkranset af en abstrakt ornamentering holdt i en lyseblå og grålig nuance. Ornamenteringen fremstår i en let og tynd streg karakterise-ret ved, at de stiliserede blade sidder fast på grenene, ligesom grenene buer væk fra de skriftlige elementer. Ornamentering dækker hele beholderen fra top til bund, dog således at mønsteret overskæres ved beholderens afslut-ning, hvorved den fremstår ufuldstændig ved beholderens respektive top og bund. Ornamenteringen på Sagsøgers produkt adskiller fra dette ved at være holdt i en meget bastant streg i en mørkeblå nuance. Ornamenteringen er karakteriseret ved at bladene ikke sidder fast på grenen, ligesom den er domineret af flere store massive ”klatter” , der hver især indtager meget dominerende positioner. I modsætning til ornamenteringen på Sagsøgtes beholder afsluttes ornamentering ca. en tredjedel fra beholderens respekti-ve top og bund ligesom mønstret i modsætning til mønsteret på Sagsøgtes produkt ikke overskæres. Låget på Sagsøgtes beholder er et rent hvidt standardlåg af metal, mens lå-get (af porcelæn ligesom krukken) på Sagsøgers produkt er domineret af en blomstret ornamentering der løber som en frise rundt om låget. Lågets or-namentering er distinkt fra den ornamentering der er påført selve beholde-ren. Låget på Sagsøgers beholder er endvidere væsentlig bredere end et standardlåg. 42 Ud over at Sagsøger og Sagsøgtes produkter begge markedsføres i hvide beholdere med en abstrakt blomstret ornamentering, der konceptuelt må antages at være en henvisning til et blomstrende kirsebærtræ, adskiller produkterne sig visuelt i alle aspekter. De lighedspunkter, der findes mellem Sagsøgers beholder på den ene side og Sagsøgtes beholder på den anden side, kan derfor alene tilskrives det forhold, at begge konceptuelt og på det idemæssige plan er udført med in-spiration fra stilarten ”Faenza-keramik” , mens de konkret adskiller sig på alle parametre. Den af Sagsøger med Bilag 23 fremlagte varemærkeregistrering af en be-holder viser ikke den beholder, som sagsøger nu påberåber sig rettigheder til, men alene et klart/gennemsigtigt glas uden låg. Bilaget irrelevant for vurderingen af nærværende sag. Sagsøger har ikke kunnet påpege hvilke konkrete lighedspunkter, der fin-des mellem Sagsøgers og Sagsøgtes beholdere, idet Sagsøger alene henviser til generelle og konceptuelle betragtninger om, at Sagsøgte ”ved udformnin-gen af produktet har overtaget Fabbris kendetegn ”. Sagsøger har på intet tids-punkt redegjort for hvilke specifikke karakteristika fra deres beholder, som Sagsøgte skulle have overtaget. Det gøres derfor gældende, at der ikke foreligger en ophavsretlig krænkel-se, idet ophavsretten alene yder beskyttelse for konkrete visuelle ligheder, og ikke yder hverken ide- eller konceptuel beskyttelse. Endelig gøres det gældende, at da formålet med Sagsøgers beholder alene er at fungere som emballage til Amarena kirsebær, er der tale om brugs-kunst [som] … nyder en snæver efterligningsbeskyttelse, hvorefter beskyt-telsesindholdet reelt begrænses til meget nærgående efterligninger. Der henvises blandt andet til Højesterets afgørelse i sagen U2001.1747H samt til eksempelvis U1969.851H, hvorefter beskyttelsen af brugskunst kun kan til-deles til de dele af produktet der rækker udover brugsgenstandens tekni-ske funktion og praktiske anvendelighed. Retspraksis viser, at der ved vurderingen af om der foreligger en efterlig-ning, skal tages hensyn til, hvorvidt den pågældende formgivning efter skabelsen af et givet design er blevet almindeligt, jf. blandt andet Højeste-retsafgørelserne U2002.1715/2H og U2012.3584H. Beskyttelsesomfanget af brugskunst udmåles endvidere under hensynta-gen til konkurrencesituationen på markedet. I U2012.1185H udtaler Hø-jesteret således: ”Udsmykning af tasker anvendes i meget vidt omfang, hvorfor der ved fastlæggelsen af beskyttelsesomfanget må tages hensyn til andre virksomheders mulighed for at anvende samme formelementer.” 43 Vurderingen bør som anført foretages ud fra de konkrete markedsmæssige forhold, nemlig at der er tale om et afgrænset marked for Amarena kirse-bær: Sagsøgers beholder Sagsøgtes beholder Uden krympefolie: Den påst åede krænkelse af markedsføringsloven: Sagsøger har ikke dokumenteret at besidde en markedsposition på det danske m arked for de relevante varer. Det er derfor udokumenteret, at der skulle væ re knyttet en goodwill til Sagsøgers produkter, som Sagsøgte skulle ha ve et incitament til at snylte på. Det er endvidere udokumenteret, 44 at Sagsøgte bevidst skulle have snyltet på Sagsøgers påståede goodwill, da Sagsøgte lancerede produkterne. Sagsøgte har ikke anvendt et kendetegn der er identisk eller forveksleligt med Sagsøgers registrerede varemærker. Sagsøger har ikke dokumenteret at have opnået beskyttelse for nogen anden del af produktet som forret-ningskendetegn, og Sagsøger har på intet tidspunkt anført, hvilken selv-stændig betydning markedsføringslovens § 22, om nogen, har i forhold til de nedlagte påstande. … Det henvises endvidere til de meget markante og konkrete visuelle forskel-le mellem henholdsvis Sagsøgers og Sagsøgtes beholdere som anført i af-snittet ”Påstået krænkelse af ophavsretsloven” . Det bestrides derfor samlet set, at Sagsøgtes produkt skulle udgøre en krænkelse af Sagsøgers produkt efter markedsføringslovens §

1. Med hensyn til den påståede overtrædelse af markedsføringslovens § 3, er det Sagsøgtes opfattelse, at nærværende sag ud fra en Lex Specialis be-tragtning skal afgøres efter ophavsretsloven og ikke efter reglerne i mar-kedsføringsloven. Der henvises i den forbindelse til Højesteretsafgørelserne U 2012.3189 H, U 2002.1715 H og U 91.847 H, hvor Højesteret afviser at dømme særskilt efter markedsføringsloven efter at have konstateret, at der ikke foreligger en ophavsretskrænkelse. Skulle Sø- og Handelsretten mod formodning nå frem til, at markedsfø-ringsloven finder separat anvendelse, henvises til den detaljerede gennem-gang af forskellene mellem produkterne i punktet vedrørende ”Påstået krænkelse efter ophavsretsloven” , der ligeledes finder anvendelse på en sammenligning baseret på markedsføringsloven. Sagsøgers påståede salgsnedgang Sagsøgte gør gældende, at Sagsøger ikke har dokumenteret nogen form for markedsfortrængning eller snyltning, idet den af Sagsøger viste omsætningsnedgang på ingen måde skyldes Sagsøgtes markedsføring. For det første finder den påståede salgsnedgang først sted efter, at Sagsøgtes pro-dukt har været på markedet i et helt år; desuden har der i perioden været adskillelige andre Amarena kirsebær produkter på markedet. Faldet i Sagsøgers omsætning falder derimod sammen med en meget markant inf-lationskrise i perioden, og endelig har Sagsøgers salg nu blot fundet tilbage til sit oprindelige leje, jf. nedenfor. Det fremgår således af bilag 19, at Sagsøgers også i perioderne 2007–2008, 2008– 2009, 2011-2012 og 2018–2019 oplevede betydelige nedgange i salget af deres Amarena kirsebær, uden at Sagsøgtes produkt var på markedet. 45 Sagsøgers salg af Amarena kirsebær i Danmark har været meget svingende fra år til år, omend med en betydelig stigning i årene 2016-2018, hvorefter salget reelt i 2022 blot har fundet tilbage til et leje stort set svarende til sal-get i de forudgående år. Det er således udokumenteret, at det er introduk-tionen af Sagsøgtes produkt, der har medført salgsnedgangen i perioden fra 2021–
2. Dertil kommer det faktum, at også Sagsøgtes salg gik ned fra 2021 til
3. Nedgangen i Sagsøgers salg i 2022 skyldes ganske givet, at en række kæder i højere grad begyndte at sælge private label produkter, som fx Princip og Premeur i Salling, Deluxe i Lidl, ligesom Aldi også har deres eget private label produkt. Alle kæder rapporterer, at forbrugerne skifter supermarke-det ud med discountbutikken, og ikke mindst skifter de brandede varer ud med private label. Endelig er der det forhold, at Sagsøgers var eneste Amarena-mærke i Sal-ling Groups butikker i 2021, medens sidstnævnte lancerede deres to private labels, Princip og Primeur, i
4. Det bemærkes igen, at Sagsøgtes Amare-na aldrig har været distribueret i Salling Groups butikker. Alt indikerer derfor, at nedgangen i Fabbri’s salg primært skyldes indtoget af private label hos kæderne. Det er endvidere i høj grad sandsynligt, at nedgangen desuden er udtryk for almindelige markedsudsving, jf. også nedenfor. Med basis i Bilag 25 hævder Sagsøger, at inflationen ikke har kunne mær-kes i juleog nytårshandlen. Sagsøgte bestrider, at et citat fra en slagters-vend i en middelstor provinsby bragt i et lokalmedie kan bruges som do-kumentation for inflationens betydning i Danmark. Derimod henvises til udtalelser fra Dansk Industri og Børsen, jf. Bilag J og Bilag K, samt Bilag L, der netop viser stor nedgang i forbrugertillid og stigning i kerne inflation i anden halvdel af
5. Nedgangen i forbrugertillid og stigningen i kernein-flationen har bl.a. resulteret i, at forbrugerne i højere grad benytter sig af di-scountforretninger, som fx Rema1000 eller Netto, se hertil Bilag M, der ty-deligt viser en meget større forskel mellem discountforretninger og supermarkeder i fx december 2022 end i december 2021; samtidig er forbrugerne også i højere grad søgt mod private label produkterne, der generelt er pris-sat lavere end mærkevarerne, hvilket underbygges af kædernes rapporter om skifte fra brandede varer til private label. Endelig sælger Sagsøger ikke direkte til butikskæderne i Danmark, men alene via en importør, Virksomhed ApS, og det er ikke utænkeligt, at denne im-portør har fået nye og andre fokuspunkter. Sagsøger har ikke fremlagt dokumentation for, hvordan deres salg til de forskellige kæder har udviklet sig. Hvis salget fx er faldet hos Salling Group, kan det på ingen måde skyldes Sagsøgtes produkt, idet Sagsøgte 46 ikke sælger sit Amarena kirsebær-produkt i Salling Groups forretninger. Sagsøgtes største salg ligger derimod hos Rema1000, hvor Sagsøgers pro-dukter ikke bliver distribueret. Salling Group har derimod i den periode, hvor Sagsøger har oplevet omsætningsnedgang, lanceret private label pro-dukter, der er solgt og fortsat sælges side om side med Fabbris produkt, se hertil Bilag N. I den forbindelse skal nævnes, at Sagsøgers påstand om et udenretligt forlig vedrørende to af de andre Amarena kirsebærprodukter der er eller har væ-ret på markedet ikke er korrekt. Sagsøger har da heller ikke fremlagt dokumentation herfor, hvorfor på-standen bestrides som udokumenteret. Efter det for Sagsøgte oplyste, er en kommende ændring i fx Salling Groups produkter alene følge af et generelt re-design af deres Princip og Primeur produkter, og kan derfor på ingen måde tages som en erkendelse fra Salling Groups side af nogen form for krænkelse. Det er således intet der taler for, at salgsnedgangen af Sagsøgers produkter skulle have noget at gøre med introduktionen af Sagsøgtes produkt på markedet, og Sagsøger har da heller ikke løftet bevisbyrden herfor. Sammenfattende bestrides det, at Sagsøgers produkt skulle nyde beskyttel-se efter markedsføringslovens § 3 samt § 22, ligesom det bestrides at Sagsøgtes markedsføring skulle udgøre en krænkelse efter Markedsførings-lovens bestemmelser. Diskussion: Særligt vedr. Sagsøgtes Påstande til Sagsøgers Påstand 4: Sagsøger retter første gang henvendelse til Sagsøgte
6. december 2020 om at standse salget af det af nærværende sag omhandlede produkt; Sagsøgte svarede benægtende den
7. december
8. Derefter hørte Sagsøgte ikke yderligere fra Sagsøger og var derfor fuldt berettiget til at anse sagen for lukket. Sagsøger fortsatte derfor naturligvis sin markedsføring af det om-handlede produkt. Heller ikke i forbindelse med markedsføringen i 2021 hørte Sagsøgte fra Sagsøger. Først to år senere, i efteråret 2022, rettede Sagsøger igen henvendelse til Sagsøgte. Det bemærkes i den forbindelse, at Sagsøgers omsætning steg med over 13% fra 2019 til 2020, ligesom Sagsøgers omsætning steg igen, omend noget mindre, fra 2020 til 2021; Sagsøgtes tilstedeværelse på markedet kan derfor ikke have haft nogen negativ indflydelse på Sagsøgers omsætning. 47 Det må alt andet lige komme Sagsøger til skade, at man ikke fulgte op, hverken i 2020 eller i 2021, og dermed lod Sagsøgte forblive i den tro, at sa-gen var lukket. …” Zelected Foods har indgivet en opgørelse over sagsomkostninger af
9. januar 2024 på i alt 184.712,10 kr., heraf advokatomkostninger 181.395,30 kr. Rettens begrundelse og resultat Indledningsvis bemærkes, at det er ubestridt, at Fabbri’s produkt, jf. bilag 2, som Fabbri har henvist til, for så vidt angår produktemballagen har ophavsret-lig beskyttelse, hvorfor dette lægges til grund ved afgørelsen af sagen. Det bemærkes videre, at Fabbri’s produkter, jf. bilag 2, har et sådant særpræg og en sådan markedsposition i Danmark, jf. oplysningerne herom under bevisførel-sen, at de er beskyttet mod efterligninger efter markedsføringsloven. Ved en visuel vurdering af parternes produkter bemærkes forskelle med hen-syn til krukkernes form, låg, mønster mv. Formen på Fabbri’s krukke (beskrivelsen tager udgangspunkt i produktudga-ven i 600 g) er allerede tæt under låget afrundet, buet, hvorefter produktformen indsnævres i et elegant forløb nedad, indtil der på den nederste del af krukken sker en modsat rundet, begyndende udfladning, der afsluttes med krukkens bund. Krukkens form efterlader samlet et slankt indtryk. Formmæssigt fremstår Zelected Foods’ glaskrukke som en standardglaskrukke med to ”ører” , hvorefter glaskrukken snævres ind i en lige, eller nærmest lige linje. Glaskrukkens form efterlader samlet et mere buttet indtryk. Med hensyn til produkternes låg ses klare udtryksmæssige forskelle, idet Fabbri’s låg fremstår brede og robuste i deres udtryk, designmæssigt vellykket afpasset efter selve krukkens form, med blåt mønster i Faenza-stil på lågene hele vejen rundt om disse, mens lågene på Zelected Foods’ produkter er hvide standardlåg, hvorpå påføres datomærkning. Fabbris låg har en påklistret, rund mærkat med varedeklaration. Med hensyn til produkternes grundmønstre er det ubestridt, at begges ornamenteringer har rod i faenza-stil. Det er imidlertid rettens opfattelse, at ornamenteringerne fremstår meget forskellige med hensyn til flere detailforhold, blandt andet ”bladenes” buer, det forhold at bladene på Fabbri’s produkt er løsrevet fra stænglen (grenen, kvisten), mens de er fastsiddende på Zelected Foods produkt, individualiteten i Fabbri’s mønstre med ”luft” imellem de en-kelte mønsterelementer sammenholdt med uendeligheden i mønstret på Ze- 48 lected Food’s produkter, der kan karakteriseres som generisk, og de enkelte ornamenteringers størrelse. Som iøjnefaldende forskelle kan der yderligere pe-ges på, at kun Fabbri’s mønster har runde figurer i mønstret, og at ornamente-ringerne på Fabbri’s produkter afsluttes med god afstand til både bund og top, mens ornamenteringen på Zelected Foods’ produkter fylder hele glaskrukkens front fra låg til bund. Hertil kommer, at Fabbri’s produkt har en tydelig pro-duktbetegnelse mv. og anden tekst og symboler foroven hele vejen rundt under låget samt tekst for neden over bunden, mens Zelected Foods produkter er for-synet med en afgrænset front, der, fraset selve ornamenteringen, er visuelt helt uden lighedspunkter med Fabbri’s produkt, og som består af produktbetegnel-sen, skrevet under det fremtrædende logo ”Z” i en blå cirkel med blandt andet teksten ”Take It Up A Notch” , en tekst om produktets anvendelse ovenover og med det italienske flag lige over bunden med teksten ”Prodotto in Italia” . Her-udover er produktet forsynet med to forholdsmæssigt store tekstindramninger på glaskrukkens bagpanel – produktbeskrivelse og varedeklaration. Dette gen-findes ikke på Fabbris krukke. Det er fremgået af bevisførelsen, at Fabbri’s produkt (600 g) markedsføres med et lille opskriftshæfte, der er påklistret krukken, hvilket danner en ”forside” på produktet med billeder af is med røde bær. Opskriftshæftet fremtræder som en integreret del af krukken. Motivet med is og røde bær ses også på de to øvrige krukkestørrelser, jf. bilag
10. Mønster, krukke-/glaskrukkedesign og produkternes øvrige fremtoningsmæs-sige detailkarakteristika, herunder også forskellene i nuancer af farven blå – Fabbri dybblå/mørkeblå, Zelected Foods mere afdæmpet blå – i parternes pro-dukter, giver efter rettens opfattelse et samlet indtryk af produkter med to vidt forskellige kvalitetsmæssige ståsteder, hvilket også er afspejlet i de oplyste pris-forskelle i parternes produkter. Det er efter en samlet vurdering af parternes produkter med de anførte detailforskelle rettens opfattelse, at produkterne adskiller sig visuelt og fremtoningsmæssigt fra hinanden i ikke ubetydelig grad, og at der ikke er grundlag for at fastslå, at Zelected Foods med sit produkt krænker Fabbris rettigheder efter hverken ophavsretsloven eller markedsføringsloven. Som følge af det anførte, og da der efter rettens opfattelse ikke ses at være øvri-ge omstændigheder i sagen, der kan føre til en anden vurdering, heller ikke kundehenvendelsen af
11. november 2021 (bilag 18) eller oplysningerne om øvrige produkter på markedet og parternes markedsføring, frifindes Zelected Foods for Fabbri’s påstande. Med hensyn til sagsomkostninger bemærkes, at sagen er omfattet af artikel 14 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af
12. april 2004 om håndhævelse af 49 intellektuelle ejendomsrettigheder (2004/48). Efter sagens udfald skal Fabbri betale sagsomkostninger til Zelected Foods. Efter sagens forløb og omstændig heder skal Fabbri efter en samlet vurdering betale sagsomkostninger til Zelected med 65.000 kr. til dækning af advokatudgifter. THI KENDES FOR RET: Zelected Foods ApS frifindes. Fabbri 1905 s.p.a. skal inden 14 dage i sagsomkostninger til Zelected Foods ApS betale 65.000 kr. Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a. Publiceret til portalen d. 29-02-2024 kl. 10:01 Modtagere: Sagsøgte Zelected Foods ApS, Advokat (L) Susie Palomæki Arnesen, Advokat (L) Nina Ringen