RETTEN I NÆSTVED Udskrift af dombogen DOM Afsagt den 1. december 2011 i sag nr. BS 15-2862/2010: Part 1 (Sagsøger) Adresse 1 By 1 mod Næstved Kommune Teatergade 8 4700 Næstved Sagens baggrund og parte

§ 20, stk.

4, hvor mødte med en Part 1 repræsentant fra Danmarks Lærerforening. Samme dag blev Part 1 afskediget, og kopi af afskedigelsesbrevet blev sendt til Lærernes Centralorganisation. Ifølge referatet fra mødet tog lærerforeningen forbehold om at gå videre med sagen. Ved brev af 1. juli 2010 til KL anmodede advokat Peter Breum på vegne af Lærernes Centralorganisation og Danmarks Lærerforening om, at der blev indkaldt til forhandling med Næstved Kommune, jf.

§ 20, stk.

1. Den
2. august 2010 drøftede en medarbejder fra Danmarks Lærerforening og personalekonsulenten i Næstved Kommune sagen. Medarbejderen fra lærerforeningen fulgte samtalen op ved samme dag pr. mail at sende et udkast til referat, som skulle angå et forhandlingsmøde dateret den
3. juni
4. Næstved Kommune afviste ved mail af samme dag at indgå i forhandling med henvisning til, at 1 månedsfristen i

§ 20, stk.

7, var overskredet. Der er enighed mellem parterne om, at fristen for at kræve forhandling efter

§ 20, stk.

7, er overskredet, og at herefter er Part 1 afskåret fra at få afskedigelsen indbragt for afskedigelsesnævnet, jf.

§ 20, stk.

1. Forklaringer har forklaret, at han er medlem af Danmarks Lærerforening. Part 1 Advokatregningen for førelsen af denne sag ved domstolene skal han selv betale. Han har ikke talt med lærerforeningen siden mødet, der blev afholdt den
2. maj
3. Han har ikke afgjort med sig selv, om han vil sende advokatregningen videre til lærerforeningen, hvis sagen afvises. har forklaret, at han har været personalekonsulent i Næstved Kommune siden
4. Hans arbejde består blandt andet i vejledning og rådgivning om overenskomster, lønforhandlinger, afskedigelser m.v. Et af hans ansvarsområder er lærerområdet. Han behandlede sagen med . Part 1 Han indkaldte til en tjenstlig samtale og fritog ham for tjenePart 1 ste. Han sendte samtidig meddelelse af
5. april 2010 om, at kommunen agtede at indlede en afskedigelsessag. Der blev afholdt forhandlingsmøde den
6. maj 2010 i medfør af

§ 20, stk.

4. Mødet blev afholdt på anmodning af lærerforeningen. På mødet kunne de ikke opnå enighed. Han lavede et referat af mødet sammen repræsentanten for lærerforeningen. Det var repræsentanten for lærerforeningen, som bad om at få tilføjet i referatet, at lærerforeningen tog forbehold om at gå videre med sagen. Han modtog ingen henvendelser fra i anledning af afskedigelsen samme Part 1 dag. Det talte han med personalekonsulent Person 1 om, idet de begge var Vidne 1 Side 3/11 opmærksomme på, at fristen for at anmode om forhandling efter

§ 20, stk.

7, udløb den

1. juni
2. Da fristen udløb, havde kommunen endnu ikke fået nogen henvendelse fra eller fra lærerfoPart 1 reningen. Den
3. juli 2010 blev kommunen kontaktet af Vidne 2 fra KL, idet KL havde modtaget et brev fra advokat Breum i sagen. Vidnet var selv på ferie på dette tidspunkt, og sagen blev behandlet af personalekonsulent Person 1 . Person 1 har oplyst overfor ham, at hun afviste en forhandling på grund af fristoverskridelsen, og at hun havde gjort dette efter at have rådført sig med KL. Næstved Kommune har fastholdt at afvise en forhandling, idet det er kommunens opfattelse, at når man indgår en overenskomst, så skal begge parter overholde overenskomsten og fristerne heri. har forklaret, at han er cand.jur. og ansat som konsulent i KL. Hans arbejdsområde er blandt andet løn og personalejura. Han modtog den
4. juli 2010 et brev fra advokat Breum med anmodning om lokalforhandling i en afskedigelsessag vedrørende . Det var første gang, at KL Part 1 fik kendskab til sagen. Han fandt det underligt, at advokat Breum skrev til KL, idet henvendelse skulle ske til Næstved Kommune. Han prøvede at ringe til advokat Breum, men denne var på ferie. Han bad advokatkontoret om at sætte en anden advokat til at se på sagen. Han kontaktede herefter Næstved Kommune, som oplyste, at kommunen ikke havde modtaget en anmodning om lokalforhandling. Han kan ikke i dag huske det, men han må allerede på det tidspunkt have talt medarbejderen fra kommunen om, at fristen for lokalforhandling var overskredet. Han foretog sig ikke yderligere i sagen. Senere blev han kontaktet pr. mail fra personalekonsulent Person 1 , Næstved Kommune, idet hun havde modtaget en henvendelse fra lærerforeningen med et udkast til et referat tilbagedateret til den
5. juni 2010, som om der var afholdt lokalforhandling på denne dag. Han vejledte Person 1 om, at hun ikke skulle skrive under på referatet, idet der ikke var afholdt møde, og idet fristen for forhandling var overskredet. Den pågældende overenskomst og dennes angivelse af frister er ikke usædvanlig, idet der findes mange overenskomster på det kommunale område med lignende bestemmelser. Vidne 2 Parternes synspunkter Parterne har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med deres påstandsdokumenter. Part 1 har i påstandsdokument af
6. oktober 2011 anført følgende: "… Det gøres under formalitetsproceduren gældende, at er Part 1 sagsøger i denne sag, og at han har søgsmålskompetence i henhold til arbejdsretslovens § 11, stk. 2, uanset, at hans ansættelsesforhold var omfattet af en kollektiv overenskomst, hvori der findes bestemmelser om afskedigel- Side 4/11 sesnævn til pådømmelse af sager om uberettiget opsigelse. Den individuelle søgsmålsret har lønmodtageren i henhold til arbejdsretslovens § 11, stk. 2, når deres organisation ikke agter at iværksætte fagretlig behandling af kravet, eller når organisationen opgiver at føre en påbegyndt sag herom til afslutning. Den omstændighed, at en tidsfrist er sprunget i henhold til den kollektive overenskomst, fratager ikke lønmodtageren søgsmålsadgang, jf. UfR 2002, side
7. I denne sag er målskompetence. …" Part 1 sagsøger og har den fulde og udelte søgs- Næstved Kommune har i processkrift af
8. oktober 2011 blandt andet anført følgende: "… 4.0 Principale anbringender til støtte for afvisningspåstanden 4.1 Sagsøger gør i denne sag gældende, at skal tildeles en Part 1 godtgørelse for usaglig afskedigelse efter reglerne i

§ 20. Det følger imidlertid af arbejdsretslovens § 22, stk.

1,

1. pkt., at sager om fortolkning af overenskomstbestemmelser - herunder overenskomstbestemmelser om godtgørelse for usaglig afskedigelse - som udgangspunkt ikke kan behandles ved de almindelige domstole. Sager om fortolkning af overenskomstbestemmelser kan kun undtagelsesvist indbringes for de ordinære domstole. Dette kan fx ske, hvis en lønmodtager kan godtgøre, at vedkommendes faglige organisation ikke agter at iværksætte fagretlig behandling af kravet, jf. arbejdsretslovens § 22, stk. 1,
2. pkt., jf. § 11, stk.
3. 4.2 Det gøres gældende, at Højesteret i sagen U2007.1569H (bilag L) har fastslået, at undtagelsesbestemmelsen i arbejdsretslovens § 22, stk. 1,
4. pkt., ikke giver faglige organisationer et frit valg i forhold til, hvilket retligt forum de ønsker at føre en sag i. Såfremt en faglig organisation reelt er indstillet på at forfølge et krav - fx hvis den faglige organisation betaler medarbejderens sagsomkostninger - kan sagen således ikke føres ved de almindelige domstole. Denne udlægning af U2007.1569H støttes af Jens Kristiansen, der i “Den kollektive arbejdsret”,
5. udgave, side 639, skriver følgende om afgørelsen: Side 5/11 “I U
6. 1567H [U
7. 1569H] statuerer Højesteret, at bestem melsen ikke kan benyttes i de tilfælde, hvor fagforeningen reelt gerne vil forfølge sagen, bare ikke i det fagretlige system. Der var tale om en sag, hvor HK indbragte afskedigelsen af to af sine medlemmer for de almindelige domstole. Afskedigelsen var omfattet af såvel en regel i overenskomsten (med nævnsklausul) som funktionærlovens § 2 b, og HK påberåbte sig alene lovbestemmelsen. Højesteret fortolkede nævnsklausulen således, at den omfattede tvisten, selv om de to lønmodtagere udelukkende påberåbte sig lovbestemmelsen. Spørgsmålet var herefter, om de to lønmodtagere kunne påberåbe sig arbejdsretslovens § 11, stk. 2, til støtte for søgsmålet ved domstolene. Ifølge forarbejderne kan bestemmelsen påberåbes, hvis fagforeningen (som i det konkrete tilfælde) opgiver at videreføre en påbegyndt fagretlig sag, men heri ligger ifølge Højesteret ikke et frit valg for fagforeningen mellem det fagretlige system og domstolene. HK undlod at ikke at forfølge de to medlemmers krav, men valgte at lade kravene forfølge ved domstolene. Afvisning af domstolsprøvelse indebærer ydermere ikke nogen krænkelse af medlemmers ret efter EMRK art. 6, da de har haft samme mulighed for at få prøvet deres krav enten ved faglig vold gift eller domstolene. Højesteret tiltrådte derefter landsrettens afvisning at sagen fra domstolene. Anvendelsen at den subsidiære søgsmålsret må således forudsætte, at den faglige organisation reelt har opgivet at forfølge sagen, og at medlemmet derefter viderefører sagen på egen hånd.” [Min fremhævelse) Det gøres fra sagsøgtes side gældende, at det er centralt for vurderingen af, om den faglige organisation har opgivet at videreføre sagen, hvem der betaler for medarbejderens sagsomkostninger, idet medarbejderen ikke kan siges at føre sagen “på egen hånd”, hvis sagsomkostningerne dækkes helt eller delvist af dennes faglige organisation. Dette underbygges af Højesterets dom af
8. august 2011, der fremlægges som bilag N. Af domskonklusionen (bilag N, side 6) fremgår: “Efter formuleringen af brevet at
9. maj 2009 fra Sømændenes For bund lægger Højesteret til grund, at erklæringen om, at forbundet ik ke agter at iværksætte fagretlig behandling af A’s krav, kun er afgivet for at undgå, at Sø- og Handelsretten afviste sagen. Det er endvidere ubestridt, at Sømændenes Forbund betaler for A‘s sagsførelse for domstolene. A er derfor ikke i medfør at arbejdsretslovens § 22, stk. 1, jf. § 11, stk. 2, berettiget til at få sit krav behandlet ved de alminde lige domstole.” Side 6/11 4.3 Sagsøgte har opfordret sagsøger til at oplyse, hvem der betaler sagsøgers sagsomkostninger. Sagsøger har afvist at efterkomme denne procesopfor dring. Det gøres gældende, at den manglende opfyldelse af procesopfordringen må tillægges processuel skadesvirkning, jf. retsplejelovens § 344, stk. 2, således at retten i mangel af modstående oplysninger i denne sag må lægge til grund, at Lærernes Centralorganisation og/eller Danmarks Lærerforening betaler sagsøgers sagsomkostninger. Sagsøger har i skriftvekslingen hævdet, at denne opfordring ikke kan efterkommes, fordi den angiveligt skulle være omfattet af advokat/klient-tavshedspligten. Dette bestrides, idet der er tale om en oplysning, der efter gældende retsgrundlag er afgørende. Opfordringen kan let opfyldes fx ved at føre vidner, der kan be- eller afkræfte, om regningen som antaget af sagsøgte betales af Lærernes Centralorganisation og/eller Danmarks Lærerforening, selvom foreningen ikke optræder som mandatar. 4.4 I og med at det må lægges til grund, at faglige organisati Part 1's on betaler hans sagsomkostninger i sagen, gøres det gældende, at Part 1's faglige organisation reelt ikke har opgivet at videreføre sagen, men at organisationen blot ønsker sagen ført ved de ordinære domstole, fordi organisationen er afskåret fra at kræve sagen behandlet fagretligt, fordi den overskred fristen for at kræve sagen forhandlet med kommunen, jf.

§ 20, stk.

7. 4.5 Det bemærkes, at denne sag på et punkt adskiller sig fra U2007.1569H. De to medarbejdere, som U2007.1569H omhandler, var begge funktionærer, og de to medarbejdere påberåbte sig alene funktionærlovens bestemmelser om usaglig afskedigelse og ikke de tilsvarende bestemmelser i overenskomsten. Alligevel valgte Højesteret at afvise sagen, da tvisten tillige var omfattet af overenskomsten, og da

bestemmelser om afskedigelsesnævn er obligatoriske for medlemmer af de forhandlingsberettigede organisationer - ikke blot en alternativ mulighed. Denne sag baserer sig ikke på funktionærloven, men alene på

bestemmelser. Af overenskomsten fremgår udtrykkeligt, at sager om afskedigelsers berettigelse skal behandles i et afskedigelsesnævn efter nærmere fastsatte regler. Så meget desto mere bør der i nærværende sag ske afvisning. Såfremt

parter er parter i en sag, må det naturligvis lægges til grund, at de følger de retningslinjer for sagsbehandling, der er fastsat i overenskomsten. 5.0 Det videre sagsforløb 5.1 Såfremt retten måtte lægge til grund, at Part 1 selv betaler sine Side 7/11 sagsomkostninger, eller såfremt retten i øvrigt ikke måtte afvise sagen på baggrund af de ovenfor anførte anbringender, må retten inddrage det videre sagsforløb ved vurderingen al spørgsmålet. Der henvises til sagsfremstillingen i sagsøgtes svarskrift al 15. april 2011, men navnlig følgende skal fremhæves. 5.2 Som allerede nævnt blev Lærernes Centralorganisation/Danmarks Lærerforening allerede inddraget i sagen forud for afskedigelsen, hvor de to faglige organisationer udtrykkeligt forbeholdt sig at videreføre sagen i overensstemmelse med

bestemmelser. 5.3 Den

1. maj 2010 blev afskediget. Afskedigelsen, der tilliPart 1 ge blev fremsendt til Lærernes Centralorganisation, er fremlagt som bilag
2. Som nævnt følger det af

§ 20, stk.

7, at Lærernes Centralorganisation - inden for 1 måned efter afskedigelsen - kan kræve afskedigelsen forhandlet med afskedigelsesmyndigheden (Næstved Kommune). Afholdelse al forhandling efter

§ 20, stk.

7, er en forudsætning for, at en afskedigelsessag kan indbringes for et afskedigelsesnævn. 5.4 Kommunen modtog imidlertid intet krav om forhandling inden for fristen. Først den 1. juli 2010 hørte arbejdsgiversiden noget i sagen, idet advokat Peter Breum fremsendte et brev (bilag C) til KL som advokat for Lærernes Centralorganisation og Danmarks Lærerforening, hvoraf blandt andet fremgik: "Det er min klients opfattelse, at der ikke i bePart 1's handling at en elev kan indhentes noget grundlag for at afskedige ham.” Brevet blev som nævnt fremsendt for sent i forhold til fristen i

§ 20, stk.

7, og var derudover stilet - og blev fremsendt - til KL. I brevet anmodede Peter Breum ikke desto mindre om, at der blev af holdt en forhandling i sagen i overensstemmelse med

§ 20, stk.

1. KL vendte som nævnt i svarskriftet tilbage over for Peter Breum, men hørte på grund af ferie ikke yderligere. 5.5 Den
2. august 2011 kontaktede fra Danmarks LæPerson 2 rerforening telefonisk personalekonsulent Person 1 , Næstved Kommune. oplyste, at Danmarks Lærerforening fortsat var af Person 2 den opfattelse, at afskedigelsen af var usaglig. Person 2 Part 1 oplyste endvidere, at Danmarks Lærerforening ville indbringe sa- Side 8/11 gen for et afskedigelsesnævn. Efter telefonsamtalen var afsluttet, fremsendte en ePerson 2 mail til Person 1 (bilag E). E-mailen var vedhæftet et udkast til et “mødereferat” (bilag F), idet det var opfattelse, at Person 2's afskedigelsessagen var blevet drøftet i overensstemmelse med

§ 20, stk.

7. 5.6 Så sent som på daværende tidspunkt var der altså ingen tvivl om, at Danmarks Lærerforening fortsat repræsenterede og fortsat Part 1 ønskede at føre hans sag i det fagretlige system. 5.7 Eftersom fristen for afholdelse af en forhandling efter

§ 20, stk.

7, ikke var overholdt, ønskede Næstved Kommune ikke at for handle sagen, ligesom Næstved Kommune ikke ønskede at underskrive det fremsendte udkast til “mødereferat”. I konsekvens heraf var der mellem parterne en del korrespondance mellem Næstved Kommune og Danmarks Lærerforening (bilag G til K). Danmarks Lærerforenings ønske om at videreføre sagen i henhold til overenskomsten bekræftes således ved e-mail af

1. august 2010 (bilag H), hvoraf fremgår: “Det fremgår udtrykkeligt at § 20 stk.
2. at “Organisationen kan kræ ve forhandlingen atholdt inden for en frist af 1 måned efter afsendelsen at den i stk.
3. nævnte meddelelse” Der er ingen tidsfrist for organisationen i forhold til at rejse sagen. Hvis du ikke er enig i min fortolkning, vil jeg bede dig få den bekræftet hos Personalejuridisk Kontor i KL. Endvidere fremgår af Danmarks Lærerforenings e-mail af
4. august 2011 (bilag K): “Jeg er ikke enig i, at kendelsen på FOA’s område kan overføres til Læreroverenskomsten, så jeg vender tilbage, når jeg har drøftet sagen med vores advokat.” Til sidst accepterede Danmarks Lærerforening imidlertid, at

frist var sprunget. 6.0 Subsidiære anbringender til støtte for afvisningspåstanden 6.1 Baseret på ovennævnte forløb gøres det gældende, at Danmarks Lærerforening har forfulgt sagen på sagsøgers vegne og opgivet at forfølge den yderligere, således at sagsøger også af den grund er afskåret fra at forføl- Side 9/11 ge sagen, jf. arbejdsretslovens § 22, stk. 1,

1. pkt., jf. § 11, stk.
2. 6.2 Sagsøger har til støtte for sin påstand påberåbt sig U2002.1136Ø (bilag M). I dommen slås det fast, at en afskediget medarbejder havde krav på at få behandlet afskedigelsens saglighed ved de almindelige domstole, idet medarbejderens faglige organisation ikke før udløbet af en overenskomstfastsat frist havde indledt fagretlig behandling af afskedigelsens saglighed. Det gøres gældende, at U2002.1136Ø adskiller sig markant fra nærværende sag, idet sagen i U2002.1136Ø på et meget tidligt tidspunkt var overgået fra sagsøgers faglige organisation til medarbejderens egen advokat. Den faglige organisation agerede altså reelt ikke på vegne af medlemmet - heller ikke da den tilsvarende frist på 1 måned blev overskredet i den pågældende sag. Dette står i kontrast til nærværende sag, hvor Danmarks Lærerforening har været involveret i sagen i meget længere tid. Det bemærkes i den forbindelse, at Danmarks Lærerforening repræsenterede lingen den
3. maj 2010, Part 1 ved forhand- at Peter Breum - der tillige er sagsøgers advokat i denne sag - som advokat for Lærernes Centralorganisation og Danmarks Lærerforening ved brev af
4. juli 2010 anmodede om yderligere forhandling i sagen i henhold til

§ 20, stk.

7, og at Danmarks Lærerforening efterfølgende hævdede, at en telefonsamtale den 11. august 2010 med kommunen skulle betragtes som en forhandling i overensstemmelse med

§ 20, stk.

7. Det gøres på den baggrund gældende, at Danmarks Lærerforening reelt har iværksat fagretlig behandling af sagen, hvorfor sagen ikke efterfølgende kan rejses ved de ordinære domstole, uanset om Danmarks Lærerforening og/eller Lærernes Centralorganisation helt eller delvist betaler for sagsøgers sagsomkostninger. Som konsekvens heraf gøres det gældende, at sagen skal afvises. …" Rettens begrundelse og afgørelse krav i denne sag er omfattet af den overenskomst, som begge Part 1's parter er bundet af, hvorefter Lærernes Centralorganisation har krav på at Side 10/11 forhandle en sag om uansøgt afskedigelse med afskedigelsesmyndigheden, såfremt organisationen ikke skønner, at afskedigelsen kan anses for begrundet i den ansattes eller institutionens forhold. Det er i sagen ubestridt, at fristen i

§ 20, stk.

7, for at kræve en sådan forhandling er overskredet, og at herefter er afskåret fra at få afskedigelsen Part 1 behandlet af afskedigelsesnævnet, jf.

§ 20, stk.

1. Det lægges til grund, at Lærernes Centralorganisation deltog ved en repræsentant fra Danmarks Lærerforening i mødet den
2. maj 2010 med Næstved Kommune om forhandling om afskedigelse, forinden der endeligt blev truffet beslutning om afskedigelse samme dag. Det fremgår af referatet af mødet, at lærerforeningen tog forbehold om at gå videre med sagen. Det lægges endvidere til grund, at Centralorganisationen og lærerforeningen intet foretog sig i sagen, før de ved advokat Peter Breums brev af
3. juli 2010 anmodede om forhandling, og at lærerforeningen herefter havde drøftelser med Næstved Kommune om fortolkningen af fristen i

§ 20, stk.

7, og at lærerforeningen ved mail af

1. august 2010 forsøgte at reparere på fristoverskridelsen ved at fremsende et udkast til forhandlingsmødereferat dateret til sidste i dag i fristperioden, den
2. juni
3. Under disse omstændigheder lægges det til grund, at Lærernes Centralorganisation og lærerforeningen har været indstillet på at iværksætte fagretlig behandling af afskedigelsessagen, og at de alene har måttet opgive dette som følge af, at de havde overset fristen i

§ 20, stk.

7. Herefter og da det ikke kan tillægges afgørende betydning, at Part 1 har oplyst, at han selv skal betale for advokatbistand ved førelsen af denne sag, har ikke godtgjort, at Lærernes Centralorganisation ikke Part 1 vil forfølge hans krav. er derfor ikke i medfør af arbejdsretsloPart 1 vens § 22, stk. 1, jf. § 11, stk. 2, berettiget til at få sit krav behandlet ved de almindelige domstole. Næstved Kommunes påstand om, at sagen afvises, tages herefter til følge. Vedrørende sagens omkostninger bestemmes det, at Part 1 skal betale sagsomkostninger til Næstved Kommune med 50.000 kr., som udgør et passende beløb til dækning af udgifter til advokatbistand. Retten har herved lagt vægt på sagens karakter og omfang. Thi kendes for ret: Sagen afvises. skal inden 14 dage betale sagsomkostninger til Næstved Kommune med 50.000 kr. Part 1 Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a. Side 11/11 Dommer 2