ECLI:DK:OLR:2024:BS0000001334 Sagen angår for det første fastsættelse af sagsøgers erhvervsevnetab, for det andet fra hvilket tidspunkt erstatning for

ØSTRE LANDSRET DOM afsagt den

1. oktober 2024 Sag BS-7939/2022-OLR (
2. afdeling) Sagsøger (advokat Laura Tholstrup, beskikket) mod Ankenævnet for Patienterstatningen (advokat Christina Steen) Landsdommerne Lone Kerrn-Jespersen, Julie Skat Rørdam og Marie Sejthen (kst.) har deltaget i sagens afgørelse. Sagen er anlagt ved Retten i Næstved den
3. december
4. Ved kendelse af
5. februar 2022 er sagen henvist til behandling ved landsretten efter retspleje-lovens § 226, stk.
6. Sagen angår prøvelse af tre forhold i afgørelse truffet af Ankenævnet for Patienterstatningen den
7. juni
8. Det første forhold angår fastsættelse af erhvervsevnetabsprocenten, som Ankenævnet for Patienterstatningen har fastsat til 50 %. Det andet forhold angår forrentningstidspunktet for erstatningen for erhvervsevnetab. Det er herunder spørgsmålet, om der kan kræves forrentning af erhvervsevnetabserstatningen i en periode, hvor der er tilkendt erstatning for tabt arbejdsfortjeneste. Det tredje forhold angår, om der ved opgørelsen af tabt arbejdsfortjeneste skal tillægges feriegodtgørelse til den forventede indtægt. Påstande Sagsøger, har nedlagt følgende påstande: 2 ”Påstand 1: Principalt: Sagsøgte, Ankenævnet for Patienterstatningen, tilpligtes at anerkende, at Sagsøger, er berettiget til erstatning for tab af er-hvervsevne svarende til et erhvervsevnetab på 75 % i anledning af den overgåede og anerkendte patientskade som følge af behandlingen på Slagelse Sygehus. Subsidiært: Hjemvisning. Påstand 2: Sagsøgte, Ankenævnet for Patienterstatningen, tilpligtes at anerkende, at Sagsøgers, erstatning for tab af erhvervsevne skal forrentes fra den
9. november 2018, subsidiært fra et af retten senere fastsat tidspunkt, dog ikke senere end
10. oktober
11. Påstand 3: Principalt: Sagsøgte, Ankenævnet for Patienterstatningen, tilpligtes at anerkende, at der ved opgørelsen af Sagsøgers, krav på erstatning for tabt arbejdsfortjeneste skal tillægges 15 % i feriegodtgørelse til den forventede indkomst i perioden
12. marts 2016 til
13. maj
14. Subsidiært: Sagsøgte, Ankenævnet for Patienterstatningen, tilpligtes at anerkende, at der ved opgørelsen af Sagsøgers, krav på erstatning for tabt arbejdsfortjeneste skal tillægges 15 % i feriegodtgørelse til den forventede indkomst i perioden
15. august 2016 til
16. oktober
17. Mere subsidiært: Hjemvisning.” Sagsøgte, Ankenævnet for Patienterstatningen, har påstået frifindelse. Værdien af påstand 1 er opgjort til 2.281.150 kr. (forudsat at der gives medhold i påstand 2, i modsat fald er værdien 2.616.550 kr.), værdien af påstand 2 er op-gjort til 1.310.040,13 kr., og værdien af påstand 3 er opgjort til 467.500,01 kr. Sagsøger har fri proces og retshjælpsdækning. Sagsfremstilling I 1999 pådrog Sagsøger sig en piskesmældslæsion i forbindelse med en trafikulykke. Hendes varige mén blev fastsat til 15 %. Efter et genoptræningsforløb vendte hun tilbage til sit arbejde på fuld tid. I 2015 opdagede hun en knude, der efterfølgende viste sig at være en kæmpecelletumor, på venstre tommelfinger. Knuden blev fjernet ved en operation den
18. september
19. Umiddelbart efter operationen fik hun smerter i venstre 3 tommelfinger. Det blev efterfølgende konstateret, at hun var blevet påført en behandlingsskade i form af kronisk smertetilstand af neurogen karakter. På skadestidspunktet var Sagsøger fuldtidsbeskæftiget ved Virksomhed A/S
20. Hun blev sygemeldt i december 2015 og fratrådte sin stilling ved udgangen af februar
21. Hun overgik derefter til en ansættelse hos Virksomhed A/S 2, hvor hun fik en væsentligt lavere løn. Overgangen til denne ansættelse var betinget af behandlingsskadens følger. Hun blev igen sygemeldt den
22. august 2016 og gennemgik efterfølgende et jobafklaringsforløb hos Slagelse Kommune, hvor hun bl.a. i perioden januar 2018 til april 2018 var i virksomhedspraktik og derefter fire uger i fastholdende prak-tik hos Virksomhed. Af notat af
23. april 2018 vedrørende status på virksomhedspraktik udarbejdet af Person 1, rådgiver hos Virksomhed, fremgår bl.a., at praktikstedet forsøgte at øge arbejdstiden til mere end tre timer tre dage om ugen og lægge to arbejdsdage i forlængelse af hinanden uden restitutionsdag i mellem. Begge dele blev opgi-vet, da Sagsøger oplevede en betydelig forværrelse af smerter og funk-tionsniveau. Praktikforløbet blev som nævnt forlænget med fire uger, da Sagsøger viste interesse for afklaring af muligheden for et brancheskift til virk-somhedskonsulent. Den
24. september 2018 anmeldte Sagsøger skaden til Patienterstatnin-gen. Ved Jobcenter Slagelses afgørelse af
25. oktober 2018 blev hun visiteret til midlertidigt fleksjob og blev herefter ansat i fleksjob hos Virksomhed A/S 2 pr.
26. november
27. Fleksjobbet er efterfølgende gjort permanent. Det fremgår af indstillingen til fleksjob af
28. september 2018, at hun under sin i praktik hos Virksomhed havde præsteret effektivt med ni timers arbejde fordelt på tre dage ugent-ligt, og at hun havde en høj arbejdsidentitet. Som særlige hensyn, der burde tages til hende, var angivet restitutionsdage, varierende arbejdsfunktioner og stillinger, pauser efter behov, specialmus og aflastning af venstre hånd/arm. Den
29. maj 2019 traf Patienterstatningen afgørelse om, at Sagsøgers ska-de var omfattet af lov om klage- og erstatningsadgang inden for sundhedsvæ-senet. Patienterstatningen traf samtidig foreløbig afgørelse vedrørende godtgø-relse for varigt mén. Afgørelsen blev af Region Sjælland indbragt for Ankenæv-net for Patienterstatningen, som den
30. november 2019 stadfæstede Patienter-statningens afgørelse. Der blev herefter indhentet speciallægeerklæring af
31. december 2019 fra speciallæge i ortopædkirurgi Person 2 og speciallægeerklæring af
32. de- 4 cember 2019 fra speciallæge i ortopædisk kirurgi Person
33. Af sidstnævn-te erklæring fremgår bl.a.: ”På nuværende tidspunkt har hun flexjob på 3 timer x 3 dage/ uge. Der er behov for 1 hviledag til at få neuromsmerterne til at falde til ro. Hun har ikke den store funktion på det arbejde hun har. Hun er uddannet til at bruge computer (Excelark) Dette er nærmest umuligt med de smerter hun har, særligt brugen af CTRL+ taster er en pine. Hun har forsøgt med forskellige PC hjælpemidler, uden effekt. Brugen af venstre tom-mel gør at hun efter ca 3 timers arbejde for sværere smerter i tommel. Job tilpasning skal i så fald være i form af minus brug af venstre hånd. Forsikrede har forsøgt mange behandlinger uden effekt. Jeg kan ikke se yderligere tiltag, enten i form af yderligere udredning, forsøg på smertebehandling, der kunne hjælpe hende. Nervesmerter, af den type hun har hvor nerveknuden er vokset fast i huden er særdeles svære at kon-trollere. Når specialisterne umiddelbart fraråder ny kirurgi, er dette ik-ke en farbar vej. Hun er således optimalt behandlet, inden for de kendte rammer vi har. Forsikrede har på nuværende tidspunkt 3x3 timer pr uge, med let kon-tor arbejde ansat hos ægtefælle. Dette kan hun klare. Men har smerter efter 3 timers arbejde. Hvis man kan finde et arbejde hvor hun har mu-lighed for at holde venstre hånd opad og kun bruge højre, vil det være en vej at gå. Men kan ikke med sikkerhed sige at hun kan klare mere end de 3x3 timer, som hun har nu.” Den
34. september 2020 traf Patienterstatningen endelig afgørelse om erstatning og godtgørelse vedrørende svie og smerte, varigt mén og erhvervsevnetab samt foreløbig afgørelse vedrørende tabt arbejdsfortjeneste. Af Patienterstatningens afgørelse fremgår bl.a.: ”Foreløbig afgørelse om erstatning og godtgørelse Vi har truffet en foreløbig afgørelse vedrørende: tabt arbejdsfortjeneste, og der kan muligvis tilkendes yderligere erstatning, se vedlagte vejled-ning. Endelig afgørelse om erstatning og godtgørelse Vi har truffet en endelig afgørelse vedrørende: svie og smerte, varigt mén og erhvervsevnetab…. … … Sagens videre forløb Tabt arbejdsfortjeneste: Vi indhenter opdaterede indkomstoplysninger. … 5 Af erstatningsopgørelsen, der er bilag til afgørelsen, fremgår bl.a.: ” Tabt arbejdsfortjeneste efter erstatningsansvarslovens § 2 (…) Erstatningsperiode(r)
35. marts 2016 -
36. maj 2020 … Beløbet forrentes fra
37. juli
38. Begrundelse: Man har krav på erstatning for tabt arbejdsfortjeneste, hvis man har lidt et midlertidigt indkomsttab som følge af behandlings-skaden. Erstatningen udgør forskellen mellem den indkomst, man ville have haft, hvis man ikke var blevet påført behandlingsskaden, og den indkomst, man faktisk har haft i den erstatningsberettigende periode. Der fastsættes erstatning for tabt arbejdsfortjeneste for det midlertidige tab, man har lidt, indtil man kan genoptage sit arbejde, eller indtil der træffes afgørelse om det varige indtægtstab i form af erstatning for er-hvervsevnetab. Du har indsendt dokumentation for dit løntab i form af lønsedler. Vi har yderligere indhentet oplysninger fra Skat og Jobcenter Slagelse. Vi har vurderet, at det er tilstrækkelig sandsynliggjort, at du har haft et indkomsttab som følge af behandlingsskaden. Vi har lagt vægt på, at du blev behandlet for en godartet tumor på venstre tommelfinger. Ved behandling uden den indtrådte komplikation i form af kronisk regionalt smertesyndrom måtte du efter vores vurdering alene forvente beskedne varige gener, som ikke ville udgøre en hindring i dit arbejde som senior marketing advisor hos Virksomhed A/S
39. Den erstatningsberettigende periode Virksomhed A/S 1 har oplyst, at du fratrådte med udgan-gen af februar
40. Du har endvidere sendt lønsedler til og med febru-ar 2016 samt lønsedler fra en ny arbejdsgiver fra marts 2016 og frem. Vi udmåler derfor ved denne afgørelse erstatning for tabt arbejdsfortjeneste fra
41. marts 2016 til og med
42. maj
43. Vi vil på et senere tidspunkt tage stilling til erstatning for tabt arbejdsfortjeneste fra
44. juni 2020 og frem til datoen for denne afgørelse, jf. ovenfor under sagens vi-dere forløb. Forventet indtægt Vi har fastsat din forventede indtægt på grundlag af dine lønsedler fra Virksomhed A/S 1 i
45. Det fremgår, at din løn i juli 2015 udgjorde 86.217 kr., hvortil skal lægges ferietillæg med 862 kr., pension med 4.300 kr. og ATP med 270 kr. Dette svarer til en samlet månedslån på 91.559 kr. … Efter praksis skal der tillægges feriepenge, når man på grund af syg-dom er afskåret fra at optjene ret til at holde ferie med løn. Du har mod-taget løn under hele dit sygeforløb. Det er derfor vores vurdering, at der ikke skal tillægges feriepenge til din forventede indtægt. 6 … Erhvervsevnetab efter erstatningsansvarslovens § 5, § 6, § 7, § 8 og § 9 (…) … Beløbet forrentes fra
46. juli
47. Begrundelse: Der ydes erstatning for erhvervsevnetab, hvis behandlingsskaden varigt har nedsat evnen til at skaffe sig indtægt ved arbej-de. Erstatningen ydes kun ved et erhvervsevnetab på 15 % eller der-over. Spørgsmålet om erhvervsevnetab er en økonomisk vurdering. Det er ikke i sig selv tilstrækkeligt, at funktionsevnen er nedsat som følge af skaden. Det er derimod en betingelse, at skadens følger har medført en fremtidig, varig indtægtsnedgang. Erhvervsmæssige forhold Det fremgår af materiale fra Jobcenter Slagelse, at du er uddannet cand.merc.int., og at du har mange års erfaring inden for markedsføring og markedsanalyse. De seneste 13 år forud for behandlingsskaden arbejdede du som mellemleder eller leder. Helbredsmæssige forhold ud over behandlingsskaden Du var i slutningen af 1990’erne udsat for en ulykke, hvor du fik en piskesmældslæsion. Ifølge sagens oplysninger blev dit varige mén fastsat til 15 %, men du evnede efter et intensivt træningsforløb at vende tilba-ge til arbejde på fuld tid. Der foreligger ikke andre oplysninger om helbredsmæssige forhold ud over behandlingsskaden, som kan have indvirkning på din arbejdsevne. Udredning af din arbejdsevne Du har gennemgået et praktikforløb fra
48. januar til
49. april 2018 hos Virksomhed, som af Jobcenter Slagelse var antaget til udvikle og afklare din ar-bejdsevne. Dine arbejdsopgaver bestod i telefonbetjening, registrering i IT-systemer, deltagelse i møder og gennemgang af sager. Du startede på seks timer ugentligt fordelt på tre dage. Under praktik-ken var det muligt at øge dette til ni timer fordelt på mandage, onsdage og fredage, således at du havde mulighed for at restituere. Det er an-ført, at dine udfordringer består i energitab, træthed og fysisk udmat-telse betinget af dine konstante smerter fra venstre hånd. På grundlag af et møde i rehabiliteringsnævnet i Slagelse Kommune
50. september 2018 blev du bevilget flexjob. Det fremgår, at du i 1999 kom til skade i et trafikuheld, men kunne genoptage dit arbejde. Yderligere fremgår det, at du har et kronisk regionalt smertesyndrom efter en operation i din venstre tommelfinger, og at du har en betydelig funktionsnedsættelse, som både er mekanisk, men også smertebetinget. Et praktikforløb havde vist en arbejdsevne på ni timer ugentligt fordelt på tre dage. 7 Med virkning fra
51. november 2018 blev du ansat ni timer om ugen i et flexjob hos Virksomhed A/S
52. Ifølge cvr.dk er den reelle ejer af denne virksomhed din ægtefælle. Dine arbejdsopgaver består i opgaver inden for marketing. Du har siden
53. marts 2016 modtaget løn fra Virksomhed A/S
54. Du har telefonisk oplyst, at du uanset dette har været syge-meldt i hele perioden, således at du ikke i perioden fra
55. marts 2016 og frem til
56. september 2018 har udført arbejde for Virksomhed A/S
57. Fastsættelse af erhvervsevnetabsprocent For personer, der er tilkendt fleksjob, skal erhvervsevnetabet efter erstatningsansvarsloven fastsættes ud fra en vurdering af, hvor meget skadelidte ville kunne arbejde på det ordinære arbejdsmarked, hvis muligheden for fleksjob ikke forelå. Når skadelidte er tilkendt fleksjob på få timer om ugen, tages der i praksis også hensyn til, i hvilket omfang skadelidtes evne til at udføre arbejde i hjemmet er påvirket. Der sættes en højere erhvervsevnetabs-procent, hvis evnen til at udføre almindelige dagligdagsopgaver, såsom indkøb, madlavning, rengøring, af- og påklædning samt personlig hy-giejne er markant nedsat eller helt ophævet. Det er vores vurdering, at din arbejdsevne er betydeligt nedsat i ethvert erhverv, og at dette er betinget af den anerkendte behandlingsskade. Det er dog også vores vurdering, at du har bevaret evnen til at udføre almindelige dagligdagsopgaver, selvom disse må antages at foregå i nedsat tempo. Vi har lagt vægt på, at du har en rask højre hånd. Du har dermed fortsat en vis resterhvervsevne i forhold til at udføre arbejde i hjemmet. Vi vurderer derfor, at erhvervsevnetabet som følge af behandlingsska-den skønsmæssigt kan fastsættes til 75 %.” Patienterstatningens afgørelse blev indbragt for Ankenævnet for Patienterstatningen af Region Sjælland. Den
58. juni 2021 traf Ankenævnet for Patienterstatningen afgørelse om bl.a. at ændre opgørelsen af erstatning for tabt arbejdsfortjeneste, fastsættelsen af erhvervsevnetabet og forrentningstidspunktet for erstatning for erhvervsevnetabet. Af afgørelsen fremgår bl.a.: ”Begrundelse for afgørelsen Indledningsvis bemærker ankenævnet, at sagen på det nu foreliggende grundlag vurderes at være tilstrækkeligt oplyst til, at ankenævnet kan træffe afgørelse i sagen. Ankenævnet ændrer Patienterstatningens afgørelse af
59. september 2020 for så vidt angår beregningen af erstatning for tabt arbejdsfortjene-ste. Ankenævnet ændrer endvidere afgørelsen af
60. september 2020 såle-des, at Sagsøger er berettiget til erstatning for tab af erhvervsevne på skønsmæssigt 50 procent. 8 Ankenævnet er dog enig i Patienterstatningens afgørelse af
61. septem-ber 2020 vedrørende fastsættelse af årslønnen, som derfor ikke ændres. Erstatningen for erhvervsevnetab nedsættes til 5.233.100 kr., svarende til 2.616.550 kr. mindre end tilkendt af Patienterstatningen. Beløbet forrentes fra den
62. oktober
63. Ankenævnet bemærker følgende til afgørelsen: Erstatningen for en behandlingsskade fastsættes efter reglerne i erstatningsansvarsloven. Det følger af § 24, stk. 1, i klage- og erstatningsloven. Tabt arbejdsfortjeneste Ankenævnet sender sagen tilbage til Patienterstatningen, der på ny skal beregne erstatning for tabt arbejdsfortjeneste efter § 2 i erstatningsansvarsloven. Indledningsvis vurderer ankenævnet, at Sagsøger er berettiget til erstatning for tabt arbejdsfortjeneste fra
64. marts 2016 og foreløbigt frem til og med den
65. maj
66. Herved lægger ankenævnet vægt på, at hun var i beskæftigelse som Senior Marketing Advisor hos Virksomhed A/S 1 på skadestidspunktet den
67. september 2015, og at hun havde været dette siden juli
68. Ankenævnet vurderer, at Sagsøger var nødsaget til at stoppe ar-bejdet som Senior Marketing Advisor som følge af behandlingsskaden og dennes følger, og at hun ville have fortsat denne beskæftigelse, så-fremt behandlingsskaden ikke var indtrådt. I den forbindelse bemærker ankenævnet til klagen fra Region Sjælland, at ankenævnet i forbindelse med sagens behandling har modtaget ansættelsesaftalen indgået mellem Sagsøger og Virksomhed A/S
69. Det fremgår heraf, at aftalen er indgået med virkning fra
70. juli
71. Samtidig fremgår det ikke af aftalen, at denne er tidsbe-grænset, eller at den på anden måde ikke er udtryk for en fast og varig ansættelse. Yderligere følger det af aftalen, at Sagsøger skulle evalueres ved udgangen af 2015 med henblik på en vurdering af, om hun skulle have titel af Director, såfremt hun imødekom selskabets krav for Director stillingsniveauet. Ifølge sagens oplysninger, herunder lønsedlerne, modtog Sagsøger fuld løn fra Virksomhed A/S 1 frem til den
72. marts 2016, hvor hendes ansættelse ophørte. Hun har derfor ikke ud fra sa-gens oplysninger haft et midlertidigt løntab i perioden fra skadestids-punktet og frem til den
73. marts 2016, hvorfor hun ikke har ret til er-statning for tabt arbejdsfortjeneste for perioden forud for den
74. marts
75. Det følger af sagens oplysninger, at Sagsøger den
76. marts 2016 overgik til en ansættelse hos Virksomhed A/S 2 til en væsentligt lave- 9 re løn end den, hun havde hos Virksomhed A/S
77. Da overgangen til denne ansættelse som ovenfor beskrevet var betinget af behandlingsskadens følger, vurderer ankenævnet, at hun er berettiget til erstatning for tabt arbejdsfortjeneste. Ankenævnet er i den forbindelse enig med Patienterstatningen i, at der ved beregningen af den forventede indtægt under de givne omstændigheder ikke skal tillægges en feriegodtgørelse på 15 procent. Herved lægger ankenævnet vægt på, at Sagsøger som ovenfor beskrevet overgik til en ansættelse den
78. marts 2016 hos Virksomhed A/S 2, og at hun som led i denne nye ansættelse fortsat har optjent retten til at af-holde ferie med løn. I den forbindelse bemærker ankenævnet til klagen fra Sagsøger, at en henvisning til Højesterets afgørelse U.2009.2914H ikke kan føre til, at hun under de givne omstændigheder er berettiget til dækning af differencen mellem værdien af den feriegodtgørelse, hun kunne have oppebåret hos Virksomhed A/S 1, og værdien af den ferie-godtgørelse, som hun oppebærer hos Virksomhed A/S
79. … Erhvervsevnetab Ankenævnet vurderer, at Sagsøger er påført et tab af erhvervsev-ne på skønsmæssigt 50 procent som følge af den anerkendte behand-lingsskade efter erstatningsansvarslovens §
80. Som beskrevet ovenfor arbejdede Sagsøger på skadestidspunktet hos Virksomhed A/S 1, men hun måtte som følge af skaden overgå til ansættelse hos Virksomhed A/S 2 til en væsentlig lavere løn fra marts
81. Sagsøger påbegyndte et forløb hos Virksomhed den
82. september 2017 med henblik på opstart i virksomhedspraktik. Hun startede i virksomhedspraktik den
83. januar
84. I denne praktik havde hun opgaver i form af udringning, udarbejdelse af ringelister, registrering i IT syste-mer, deltagelse ved møder ved at være føl på rådgivende samtaler samt læse på sager. Det fremgår af status på virksomhedspraktikken, at Sagsøger kortvarigt blev forsøgt øget i tid, men at hun ikke kunne øge arbejdsti-den i praktikken ud over 9 timer fordelt på 3 dage uden at opleve svære smerter fra venstre hånd. Der er i forbindelse med praktikken tilbudt visse hjælpemidler såsom mus. Praktikforløbet blev forlænget med 4 uger, da hun ønskede at blive afprøvet som virksomhedskonsulent. Endvidere fremgår det af statusrapporten, at Sagsøger har skå-nehensyn i form af behov for varierende opgaver samt ikke konstant at udføre arbejdsopgaver, der kræver, at hånden/hænder er i brug. Af Slagelse Kommunes rehabiliteringsteams indstilling af Sagsøger til fleksjob fremgår det blandt andet, at hun har skånebehov i form af behov for varierende arbejdsfunktioner, behov for pauser og af-lastning af venstre hånd og arm. 10 Sagsøger blev på baggrund af denne udredning visiteret til fleksjob den
85. november 2018, og hun startede i fleksjob på 9 timer i hendes ægtefælles virksomhed umiddelbart herefter. Det fremgår af ansættelsesaftalen, at hun skal arbejde som marketing projektleder med opgaver inden for opbygning og udvikling af sociale medier mv. Som følge af behandlingsskaden har Sagsøger udviklet smerter i venstre tommelfinger og hånd med forværring ved belastning. Ifølge sagens oplysninger er hendes højre hånd den dominante hånd. Ankenævnet vurderer på baggrund af ovenstående, at Sagsøgers erhvervsevne som følge af den anerkendte behandlingsskade er væsentligt nedsat. Samtidig vurderer ankenævnet dog, at Sagsøger ud fra de be-skrevne gener som følge af behandlingsskaden og med de rette skåne-hensyn, hvor hun så vidt muligt benytter højre hånd og begrænser håndbelastende funktioner eventuelt ved ansættelse af en personlig as-sistent, burde være i stand til at påtage sig et arbejde på mere end 9 ti-mer om ugen til en højere indtægt end den, hun oppebærer ved ansæt-telse i fleksjob hos hendes ægtefælle, hvor hun også var ansat inden praktikforløbet. I den forbindelse tillægger ankenævnet det også væsentlig betydning, at Sagsøger ifølge sagens oplysninger har en kandidatgrad i erhvervsøkonomi og erhvervssprog, og at hun har en mangeårig erhvervserfaring inden for blandt andet marketing/analyse og ledelsesmæssige opgaver. Dette giver hende efter ankenævnets vurdering muligheder for at finde beskæftigelse på det brede arbejdsmarked og i brancher, hvor hun kan udføre opgaver, der tilgodeser hendes skånebehov uden væsentlige belastninger af venstre hånd. På denne baggrund vurderer ankenævnet, at Sagsøger er påført et tab af erhvervsevne på skønsmæssigt 50 procent som følge af den an-erkendte behandlingsskade. … Beregning af erstatning for erhvervsevnetab … Beløbet forrentes fra den
86. oktober 2020, svarende til en måned efter Patienterstatningens afgørelse om at tilkende erstatning for erhvervsevnetab, jf. erstatningsansvarslovens §
87. Ankenævnet har herved lagt vægt på, at der i medfør af retspraksis ikke må være ”overlap” mellem erstatning for tabt arbejdsfortjeneste og erhvervsevnetab. Eftersom ret-ten til erhvervsevnetabserstatningen i denne sag først indtræder på tidspunktet for Patienterstatningens afgørelse af
88. september 2020, forfalder kravet på erhvervsevnetabserstatning også først på dette tids-punkt.” 11 Det er for landsretten oplyst, at Sagsøger efter Ankenævnet for Patienterstatningens afgørelse af
89. juni 2021 er blevet tilkendt erstatning for tabt arbejdsfortjeneste frem til den
90. september
91. For landsretten er der indhentet skønserklæring af
92. april 2023 fra speciallæge i arbejdsmedicin Skønsmand. Af Sagsøgers spørgetema fremgår bl.a.: ”SPØRGSMÅL 1: Skønsmanden bedes vurdere, om Sagsøger på tidspunktet for Ankenævnet for Patienterstatningens afgørelse af
93. juni 2021 havde varige skånehensyn som følge af sin CRPS. I bekræftende fald bedes skønsmanden oplyse, hvilke skånehensyn, der er tale om. … Skønsmanden bedes begrunde sit svar.” Af Skønsmands besvarelse fremgår bl.a.: ”Som overordnet tidsramme spørges der til tidspunktet for Ankenæv-net for Patienterstatningens afgørelse af 17/6-
94. Spørgsmål 1: Det er mit skøn, at Sagsøger havde varige skånehensyn som følge af sin CRPS. Der er skånehensyn i forhold til enhver brug af venstre hånd, idet brug af venstre hånd medfører opblussen af smerter starten-de i venstre tommel, strålende mod resten af venstre overekstremitet. Der er ligeledes skånehensyn i forhold til restitutionsdage mellem ar-bejdsdage, da arbejdsaktiviteter af enhver art medfører opblussen af smerter og øget trætbarhed. Der findes skånehensyn i forhold til udsæt-telse for kulde, da kuldeudsættelse medfører opblussen af smerter. Skånehensynene er lægefagligt dokumenteret i journalmateriale fra smerteklinik samt i ortopædkirurgiske speciallægeerklæringer. Sagsøger har gennemgået arbejdsprøvning, der ligeledes har givet an-ledning til beskrivelse af skånehensynene.” Af Sagsøgers spørgetema fremgår bl.a.: ”SPØRGSMÅL 2: Hvilke begrænsninger – om nogen – medførte Sagsøgers lidelse i form af CRPS for Sagsøgers funktionsniveau/muligheder for at påtage sig arbejde inden for sin uddannelse på tidspunktet for Anke-nævnet for Patienterstatningens afgørelse af
95. juni 2021? Skønsmanden bedes begrunde sit svar.” Af Skønsmands besvarelse fremgår bl.a.: 12 ”Spørgsmål 2: Sagsøgers lidelse i form af CRPS har medført en betydelig funktionsbegrænsning, der har påvirket muligheden for at varetage et ar-bejde inden for sin uddannelse. Funktionsbegrænsningen har i særlig grad udgangspunkt i den konstante smertetilstand, der medfører kog-nitiv påvirkning i form af hukommelses og koncentrationsbesvær samt trætbarhed. Smerteudspringet fra venstre tommel/hånd medfører begrænsning i forhold til arbejde med tastatur og mus ved PC.” Af Sagsøgers spørgetema fremgår bl.a.: ”SPØRGSMÅL 3: Skønsmanden bedes vurdere, om Sagsøger med sin lidelse i form af CRPS på tidspunktet for Ankenævnet for Patienterstatningens afgø-relse af
96. juni 2021 ville kunne varetage et andet arbejde indenfor sin uddannelse med mere end 9 timer ugentligt under hensyntagen til hendes skånebehov. I bekræftende fald bedes skønsmanden oplyse, hvilke mulige jobs Sagsøger ville kunne varetage med de fornødne skånehensyn. … Skønsmanden bedes begrunde sit svar. Såfremt skønsmanden i sin vurdering inddrager betydningen af eventuel ansættelse af en personlig assistent, bedes skønsmanden forholde sig til spørgsmålet både under og uden hensyntagen til betydningen af ansættelsen af en personlig assistent.” Af Skønsmands besvarelse fremgår bl.a.: ”Spørgsmål 3: Jeg skønner ikke at Sagsøger med sin lidelse i form af CRPS ville kunne varetage et andet arbejde indenfor sin uddannelse i mere end 9 timer ugentlig. Der er i det tilkendte fastholdelses fleksjob taget betyde-lige hensyn til skånehensyn og det er ikke muligt at pege på et andet arbejde inden for Sagsøgers uddannelsesområde, hvor man vil forvente en større arbejdsevne. Sagsøger oplever symptom opblussen som følge af arbejdet, herunder transport til og fra arbejde. Jeg skønner ikke, at der er særlige opgaver som en personlig assistent kunne udføre som ville medføre et større muligt timeantal.” Af Sagsøgers spørgetema fremgår bl.a.: ”SPØRGSMÅL 4: Hvilke begrænsninger – om nogen – medførte Sagsøgers lidelse i form af CRPS for Sagsøgers funktionsniveau/muligheder for at påtage sig arbejde på det brede arbejdsmarked på tidspunktet for An-kenævnet for Patienterstatningens afgørelse af
97. juni 2021? Skønsmanden bedes begrunde sit svar.” 13 Af Skønsmands besvarelse fremgår bl.a.: ”Spørgsmål 4: Sagsøgers lidelse i for af CRPS vil medføre de samme funktionsbegrænsninger i forhold til det brede arbejdsmarked som beskrevet i svar på spørgsmål 2 (funktionsbegrænsninger indenfor sit uddannelsesområde), derudover vil der være yderligere funktionsbegrænsninger i forhold til erhverv med større grad af fysisk belastning især i forhold til venstre overekstremitet. Der vil ligeledes være yderligere funktionsbegrænsninger i forhold støjende erhverv og erhverv med høj grad af peronkontakt. Skønnet baseres på oplysninger om opblussen af symptomer ved brug af venstre overekstremitet, fysisk aktivitet og transport til fra arbejde. Der er angivet betydelige kognitive gener i form af hukommelses- og koncentrationsbesvær og øget trætbarhed. Der er udført grundig arbejdsprøvning indenfor tilgrænsende erhverv, hvor Sagsøger deltog aktivt uden fravær med symptomopblussen til følge.” Af Sagsøgers spørgetema fremgår bl.a.: ”SPØRGSMÅL 5: Skønsmanden bedes vurdere, om Sagsøger med sin lidelse i form af CRPS på tidspunktet for Ankenævnet for Patienterstatningens afgø-relse af
98. juni 2021 ville kunne varetage et andet arbejde på det brede arbejdsmarked med mere end 9 timer ugentligt under hensyntagen til hendes skånebehov. … Skønsmanden bedes begrunde sit svar. Såfremt skønsmanden i sin vurdering inddrager betydningen af eventuel ansættelse af en personlig assistent, bedes skønsmanden forholde sig til spørgsmålet både under og uden hensyntagen til betydningen af ansættelsen af en personlig assi-stent. Skønsmanden bedes begrunde sit svar.” Af Skønsmands besvarelse fremgår bl.a.: ”Spørgsmål 5: Jeg skønner ikke, at Sagsøger ville kunne varetage et andet arbej-de på det brede arbejdsmarked på mere end 9 timer ugentligt under hensyntagen til hendes skånebehov. Dette skøn baserer jeg på, at der ville være flere belastninger på jobs på det brede arbejdsmarked end inden for eget uddannelsesområde. Desuden er gennemført en grundig arbejdsprøvning, inden for tilstødende arbejdsområder med planlagt optrapning af arbejdstid til 20-30 timer ugentligt. Dette måtte opgives på grund af symptomopblussen og man konkluderede at arbejdsevnen var 9 timer med betydelige og relevante skånehensyn.” 14 Forklaring Sagsøger har afgivet forklaring. Sagsøger har forklaret, at hun har en international økonomisk kandidat-grad fra Aarhus Universitet fra
99. Hun har over 20 års erhvervserfaring in-den for forbrugeranalyse, produktudvikling, innovation mv. I 2015 var hun an-sat hos Virksomhed A/S 1, hvor hun var senior rådgiver. Hun hav-de været ansat siden december
100. Hun skulle varetage bl.a. store kunder og strategisk rådgivning. Hun havde et meget intenst arbejdsliv. Der var tryk på, og hun arbejdede ofte mange timer om ugen. Hun var bl.a. ude hos kunder og afholdt workshops. Hun elskede sit arbejde og fandt det meget tilfredsstillende. Hun havde et stort budgetansvar og ledelsesansvar. Vedrørende knuden i hendes hånd startede det med gener i hånden, hvor det strammede ved tommelfingeren. Ved en scanning fandt lægerne en tumor. Det var anbefalingen, at tumoren skulle fjernes. Først efter operationen fandt man ud af, hvad det var. Hun havde fået at vide, at det var en nem operation. Efter operationen fik hun at vide, at det var gået som det skulle, og hun blev sendt hjem med Panodil. Allerede om aftenen fik hun stærke tiltagende smerter. Hun blev ikke sygemeldt til at starte med. Hun har en meget høj arbejdsmoral og sygemelder sig ikke tit. Hun forventede på det tidspunkt, at det var midler-tidigt, og forsøgte at arbejde med en hjemmelavet slynge til venstre arm. Sådan var det i en periode, hvor hun blev ved med at henvende sig til sygehuset. Hun blev sygemeldt i december
101. Hun kom på det tidspunkt på stærk smertestillende medicin. Anbefalingen fra lægen var, at hun skulle sygemeldes for at vurdere, om medicinen havde effekt. Hun var sygemeldt et par måneder og valgte derefter at sige op og blive ansat i sin mands daværende virksomhed, som var en grossistvirksomhed inden for Branche. Hun blev ansat pr.
102. marts
103. Hun skulle lave forskellige marketingsrelaterede opgaver. Opgaverne var tilpasset hendes baggrund. Hun arbejdede ikke ret meget, men var ansat til fuld tid. Da hun sagde op hos Virksomhed A/S 1, havde hun svært ved at erkende, at hun ikke kunne arbejde. Hun ville helst ikke ind i systemet. Hun blev sygemeldt igen den
104. august
105. Hendes forsikringsselskab havde bevilliget en second opinion, og hun konsulterede en håndkirurg i juli
106. Han anbefalede sygemelding og henvisning til smerteklinik. Hun var syge-meldt med løn. Under afklaringsforløbet hos kommunen var det på intet tidspunkt et tema, om hun skulle have en personlig assistent. Opgaverne var lagt an, så hun ikke skul- 15 le bruge venstre hånd. Hendes arbejde bestod i, at hun skulle ringe til virksomheder for at skaffe praktikpladser, at hun sad med til møder med borgere, og at hun var med ude hos virksomheder. Det var meget lidt, hun sad ved en compu-ter. Der skulle skrives lidt efter møder, hvor hun brugte en iPad for at skåne venstre hånd. I dag arbejder hun også kun med højre hånd. Arbejdsprøvningen skete hos en anden virksomhed end hendes arbejdsgiver, for at der ikke skulle være tvivl om, at arbejdsprøvningen skete ordentligt. Det var også anbefalet af kommunen. Virksomheden var specialiseret i at få folk i arbejde. Hun har stadig samme fleksjob. Hun har løbende haft møder hos kommunen. Fleksjobbet er efter Ankenævnets afgørelse gjort permanent, indtil hun går på pension. Retsgrundlaget Lov om klage- og erstatningsadgang inden for sundhedsvæsenet Dagældende lov om klage- og erstatningsadgang inden for sundhedsvæsenet indeholdt bl.a. følgende bestemmelser: ”§
107. Erstatning ydes, hvis skaden med overvejende sandsynlighed er forvoldt på en af følgende måder: … 4) hvis der som følge af undersøgelse, herunder diagnostiske indgreb, eller behandling indtræder skade i form af infektioner eller andre komplikationer, der er mere omfattende, end hvad patienten med rimelighed må tåle. Der skal herved tages hensyn til dels skadens alvor, dels patientens sygdom og helbredstilstand i øvrigt samt skadens sjældenhed og mulighederne i øvrigt for at tage risikoen for dens indtræden i betragtning. … §
108. Erstatning og godtgørelse fastsættes efter reglerne i lov om erstatningsansvar, jf. dog § 24 a.” Erstatningsansvarsloven I erstatningsansvarslovens § 2, § 5 og § 16 er det anført bl.a.: ”Tabt arbejdsfortjeneste §
109. Erstatning for tabt arbejdsfortjeneste ydes, indtil skadelidte kan begynde at arbejde igen. Må det antages, at skadelidte vil lide et erhvervsevnetab på 15 pct. eller derover, ydes erstatning indtil det tidspunkt, hvor det er muligt midlertidigt eller endeligt at skønne over skadelidtes fremtidige erhvervsevne. Erhvervsevnetab 16 §
110. Har en personskade medført varig nedsættelse af skadelidtes evne til at skaffe sig indtægt ved arbejde, tilkommer der skadelidte erstat-ning for tab af erhvervsevne. Stk.
111. Ved bedømmelsen af erhvervsevnetabet tages hensyn til skadelidtes muligheder for at skaffe sig indtægt ved sådant arbejde, som med rimelighed kan forlanges af den pågældende efter dennes evner, uddannelse, alder og muligheder for erhvervsmæssig omskoling og genoptræning eller lignende. Stk.
112. Skadelidtes erhvervsevnetab beregnes i procent (erhvervsevnetabsprocenten). Der ydes ikke erstatning, såfremt erhvervsevnetabet er mindre end 15 pct. Betaling, forrentning og forældelse §
113. Godtgørelse og erstatning kan kræves betalt 1 måned efter, at skadevolderen har været i stand til at indhente de oplysninger, der er fornødne til bedømmelse af erstatningens størrelse. Er det, forinden ende-lig opgørelse kan finde sted, givet, at skadevolderen i alt fald skal betale en del af det krævede beløb, kan denne del forlanges udbetalt efter reg-lerne i
114. pkt. Et sådant udbetalt beløb samt beløb, der er udbetalt som midlertidig erhvervsevnetabserstatning, kan ikke senere kræves tilbagebetalt eller modregnet i andre erstatningsposter. Stk.
115. Beløbet forrentes fra det tidspunkt, hvor det kan kræves betalt ef-ter stk. 1, med en årlig rente svarende til renten i henhold til rentelovens § 5.” § 16, stk. 1 og 2, blev indsat ved lov nr. 463 af
116. juni 2001 om ændring af bl.a. lov om erstatningsansvar. I lovforslagets almindelige bemærkninger er anført bl.a. (Folketingstidende 2000-01, tillæg A, lovforslag nr. L 143, side 3518-3519): ”Arbejdsgruppen foreslår endvidere, at der indføres en ny fristregel for renteberegningen svarende til princippet i forsikringsaftalelovens § 24, hvorefter krav mod et forsikringsselskab om betaling af forsikringsydelsen forrentes med virkning fra udløbet af en vis frist efter det tidspunkt, hvor selskabet har været i stand til at indhente de oplysninger, der er nødvendige for at bedømme berettigelsen og størrelsen af kravet. Arbejdsgruppen foreslår, at fristen fastsættes til l måned, således at skadevolderen får en rimelig tid til at anmelde erstatningskravet over for sit forsikringsselskab, som efter reglen i forsikringsaftalelovens § 24 har 14 dage efter anmeldelsen til at udbetale beløbet. … Justitsministeriet kan tilslutte sig arbejdsgruppens forslag om at ændre lovens renteregel, således at erstatnings- og godtgørelsesbeløb kan kræves forrentet fra l måned efter, at skadevolderen har været i stand til at indhente de oplysninger, der er fornødne til bedømmelse af erstat-ningens størrelse. Forrentningen sker ligesom efter den gældende lov med rentelovens morarentesats.” 17 I de specielle bemærkninger til § 16, stk. 1 og 2, er anført bl.a. (Folketingstiden-de 2000-01, tillæg A, lovforslag nr. L 143, side 3532): ”Til nr. 13 og 14 … Krav om erstatning og godtgørelse skal efter den foreslåede § 16, stk. 2, forrentes fra det tidspunkt, hvor beløbet kunne kræves betalt, jf. stk.
117. Efter stk. 1 kan skadelidte kræve erstatning og godtgørelse betalt fra 1 måned efter, at skadevolderen har været i stand til at indhente de oplysninger, der er nødvendige for at kunne bedømme erstatningens størrelse. Skadevolderen kan ikke bedømme erstatningens størrelse, før erstatningskravet er fremsat over for den pågældende, og derfor vil der tidligst kunne påløbe renter fra 1 måned efter erstatningskravets fremsættelse over for skadevolderen. Fristen begynder at løbe fra det tidspunkt, hvor skadevolderen kunne og burde have indhentet de oplysninger, der var nødvendige for at kunne vurdere erstatningskravet og dets størrelse. Bestemmelsen om á conto-udbetaling i stk. 1,
118. pkt., lovfæster, hvad der antages at gælde med hensyn til skadelidtes muligheder for at udstykke sit erstatningskrav for flere perioder ad gangen. Har den skadelidte ret til en á conto-betaling, kan beløbet kræves forrentet fra det tidspunkt, hvor skadevolderen har været i stand til at indhente de oplysninger, der er fornødne for bedømme dette delkrav. Med hensyn til erhvervsevnetab vil der i medfør af den foreslåede § 2, stk. 1, og § 10, stk. 1,
119. pkt., jf. lovforslagets § 1, nr. 2 og 7, kunne rejses krav om foreløbig erhvervsevnetabserstatning ved en á conto-udbeta-ling allerede på det tidspunkt, hvor der foreligger en midlertidig udta-lelse fra Arbejdsskadestyrelsen. Efter stk. 1,
120. pkt., kan et udbetalt á conto-beløb ikke senere kræves tilbagebetalt eller modregnet i andre erstatningskrav.” Anbringender Sagsøger har anført navnlig, at sagens tvister er udtryk for retlige spørgsmål, hvor landsretten ikke er begrænset i efterprøvelsen af Ankenævnets afgørelse, men skal foretage en fuld prøvelse. Ankenævnets afgørelse hviler på forkert anvendelse af de relevante retsregler. For så vidt angår det skønsmæssi-ge element, der kan være i forbindelse med fastsættelse af erhvervsevnetabet, foreligger der et sikkert grundlag for at tilsidesætte denne del af afgørelsen. Fastsættelse af erhvervsevnetabet Hendes erhvervsevnetab som følge af patientskaden udgør 75 % efter erstatningsansvarslovens §
121. Hun har gennemgået et langvarigt og grundigt afklaringsforløb i kommunalt regi, og det har vist, at hun maksimalt kan arbejde ni timer ugentligt. I forløbet har man afprøvet diverse skånehensyn, herunder 18 computertekniske hjælpemidler, men uden at dette har kunnet forøge antallet af arbejdstimer. Det fremgår af de lægelige akter, at selv ved let kontorarbejde – som det, hun har været afprøvet i, og det hun har nu – bliver smerterne meget svære efter tre timers arbejde, og at eneste håb om, at hun eventuelt kunne ar-bejde mere, ville være, hvis hun slet ikke anvendte venstre hånd. Som det frem-går af speciallægeerklæringen af
122. december 2019, er det dog ganske usikkert, om dette overhovedet ville have nogen betydning. Den indhentede skønserklæring fra speciallæge i arbejdsmedicin Skønsmand understøtter, at det i praktikforløbet præsterede timetal på ni timer ugentligt er retvisende for hendes resterhvervsevne. Ankenævnets synspunkt om, at der findes yderligere ”rette skånehensyn” , der kan tages for at øge arbejdstiden, har således ikke støtte i hverken de kommu-nale akter, de lægelige akter eller i skønserklæringen. Ankenævnet har heller ikke kunnet pege på et andet arbejde, som hun ville kunne varetage med et hø-jere timetal og højere løn. Ankenævnet har som begrundelse for nedsættelse af erhvervsevnetabet fra 75 % til 50 % primært anført, at begrænsning af anvendelsen af venstre hånd og begrænsning af håndbelastende funktioner kan ske ved ansættelse af en person-lig assistent, hvorefter hun bør være i stand til at arbejde mere end ni timer om ugen til en højere løn, end hun oppebærer i sit fleksjob. Ankenævnet overser i sin argumentation, at det er fastslået i retspraksis, at erhvervsevnetab skal fastsættes uafhængigt af skadelidtes mulighed for at oppe-bære indtægt i kraft af eventuel tilkendt personlig assistance, jf. UfR 2003.162 H, FED 2008.199 Ø og FED 2020.230 Ø. Ved fastsættelsen af erhvervsevnetabet vil der derfor skulle ses bort fra en eventuel højere indkomst som følge af tilken-delse af personlig assistance. Det er i øvrigt i skønserklæringen meget klart slået fast, at ansættelse af en personlig assistent ikke vil medføre forøgelse af hendes timeantal. Ankenævnet er ikke fremkommet med andre reelle begrundelser for synspunk-tet om, at hun burde kunne oppebære en højere indkomst end indkomsten i fleksjobbet, og der er dermed ikke noget reelt grundlag for det udøvede skøn, hvorefter det gøres gældende, at der er et tilstrækkeligt sikkert grundlag for at tilsidesætte den del af afgørelsen. Forrentning af erstatning for erhvervsevnetab Det følger af erstatningsansvarslovens § 16, at erhvervsevnetabserstatningen rettelig skal forrentes fra den
123. november 2018 svarende til en måned efter, at Patienterstatningen var i stand til at indhente de oplysninger, der var nødven-dige til bedømmelsen af erstatningens størrelse. 19 Patientskademyndighederne var senest en måned efter modtagelsen den
124. september 2018 af journalmaterialet fra behandlingsstedet i stand til at indhente de oplysninger, der var fornødne til bedømmelsen af Sagsøgers krav på erhvervsevnetabserstatning. Dette særligt set i lyset af, at hun blev tilkendt fleksjob efter et længere kommunalt afklaringsforløb den
125. oktober 2018, hvil-ket hun orienterede Patienterstatningen om den
126. oktober
127. Hendes erhvervsevne var således afklaret, hvorfor hendes krav kunne vurderes og opgø-res. Patientskademyndighederne kunne dermed på dette tidspunkt have ind-hentet kommunale akter, økonomiske oplysninger, arbejdsgivererklæringer mv. og have truffet afgørelse om erhvervsevnetabet. Det understøttes af, at Patienterstatningen efter Højesterets dom trykt i UfR 2021.1058/2 har ændret sin praksis således, at der nu beregnes renter fra to måneder efter modtagelse af journal fra behandlingsstedet. I forhold til rentespørgsmålet er det uden betydning, at tanken med erstatningsansvarslovens bestemmelser om erstatning for tabt arbejdsfortjeneste og erstatning for tab af erhvervsevne er, at der ikke skal være overlap mellem de to poster, og at erhvervsevnetabserstatning dermed skal afløse erstatning for tabt arbejdsfortjeneste, når forfaldstidspunktet og forrentningstidspunktet eksplicit er fastlagt i erstatningsansvarslovens §
128. Dette understøttes også af, at såfremt Patienterstatningen havde truffet afgørel-se om erhvervsevnetabserstatningen i 2018, ville denne afgørelse samtidig have indebåret, at hun herefter ikke var berettiget til erstatning for tabt arbejdsfortjeneste. Det er dermed Patienterstatningens måde at indrette sin sagsbehandling på, der er årsagen til, at afgørelse om erhvervsevnetabserstatning først træffes i september
129. Det ville da også medføre åbenbart urimelige resultater for de skadelidte, der ikke har ret til erstatning for tabt arbejdsfortjeneste, hvis erhvervsevnetabserstatningen først blev forrentet en måned efter, at Patienterstatningen traf afgørelse, hvis afgørelsen kunne være truffet langt tidligere. He-le formålet med at pålægge skadevolder at betale renter ville bortfalde, hvis dette var retstilstanden – og retstilstanden skal naturligvis ikke være anderledes i sager, hvor skadelidte er berettiget til erstatning for tabt arbejdsfortjeneste. Hun er indforstået med, at ovennævnte synspunkt indebærer, at erhvervsevnetabserstatningen skal beregnes i 2018-niveau. Tillæg af feriegodtgørelse ved opgørelse af tabt arbejdsfortjeneste Ved opgørelsen af Sagsøgers krav på erstatning for tabt arbejdsfortjeneste skal der tillægges 15 % i feriegodtgørelse til den forventede indkomst jf. UfR 2009.2914 H og UfR 2016.167 H. Erstatning for tabt arbejdsfortjeneste efter erstatningsansvarslovens § 2, stk. 1, omfatter alle de dele af et mistet arbejdsve- 20 derlag, som ikke kompenseres af ydelser som nævnt i lovens § 2, stk. 2, jf. UfR 2009.2914 H. Ankenævnet har i sin afgørelse anført, at hun pr.
130. marts 2016 overgik til en ansættelse, hvor hun optjente ret til ferie med løn. Hun blev imidlertid syge-meldt den
131. august 2016 og var sygemeldt i kommunalt regi frem til visitation til fleksjob pr.
132. november
133. Der skal tillægges feriegodtgørelse til den forventede indkomst i hele perioden fra
134. marts 2016 til
135. maj
136. Selvom hun har modtaget løn under ferie i perioden, har hun fortsat lidt et tab, idet hendes løn – og dermed hendes løn un-der ferie – er væsentligt lavere end den løn, hun modtog før skaden, herunder når hun holdt ferie. Der skal i hvert fald tillægges feriegodtgørelse til den for-ventede indkomst i perioden
137. august 2016 til
138. oktober 2018, hvor hun var sygemeldt og forhindret i at afholde ferie. Ankenævnet for Patienterstatningen har anført navnlig, at der ikke er grundlag for at tilsidesætte Ankenævnets afgørelse af
139. juni
140. Ankenævnet er et kollegialt organ med en særlig sagkundskab og erfaring i at bedømme sager efter klage- og erstatningsloven, da Ankenævnet blandt andet har medlemmer med juridisk og lægevidenskabelig baggrund, og da Ankenævnet behandler et stort antal sager. Dette må tages i betragtning ved bevisbedømmelsen, og der skal derfor foreligge et sikkert grundlag for at tilsidesætte Ankenævnets afgø-relse. Det er Sagsøger, der har bevisbyrden for, at der er et sikkert grundlag for at tilsidesætte Ankenævnets afgørelse. Der er ikke fremlagt sådanne oplysnin-ger, som kan danne grundlag for en tilsidesættelse af Ankenævnets afgørelse. Fastsættelse af erhvervsevnetabet Ankenævnet har med rette fundet, at Sagsøgers tab af erhvervsevne som følge af behandlingsskaden skønsmæssigt skal fastsættes til 50 %. Ankenævnets afgørelse er med rette baseret på følgende forhold: • Sagsøger arbejdede på skadestidspunktet hos Virksomhed A/S 1, men hun måtte som følge af skaden overgå til ansættelse hos Virksomhed A/S 2 til en væsentlig lavere løn fra marts
141. • Hun påbegyndte et forløb hos Virksomhed den
142. september 2017 med henblik på opstart i virksomhedspraktik. Hun begyndte i virksomhedspraktik den
143. januar
144. I denne praktik havde hun opgaver i form af ud-ringning, udarbejdelse af ringelister, registrering i ITsystemer, deltagel-se ved møder ved at være føl på rådgivende samtaler samt læse på sager. 21 • Det fremgår af status på virksomhedspraktikken, at Sagsøger kortvarigt blev forsøgt øget i tid, men at hun ikke kunne øge arbejdsti-den i praktikken ud over ni timer fordelt på tre dage uden at opleve svæ-re smerter fra venstre hånd. Der er i forbindelse med praktikken tilbudt visse hjælpemidler såsom mus. Praktikforløbet blev forlænget med fire uger, da hun ønskede at blive afprøvet som virksomhedskonsulent. • Endvidere fremgår det af statusrapporten, at Sagsøger havde brug for skånehensyn i form af behov for varierende opgaver samt ikke kon-stant at udføre arbejdsopgaver, der kræver, at hånden/hænder er i brug. • Af Slagelse Kommunes rehabiliteringsteams indstilling af Sagsøger til fleksjob fremgår det bl.a., at hun har skånebehov i form af behov for varierende arbejdsfunktioner, behov for pauser og aflastning af ven-stre hånd og arm. • Hun blev på baggrund af denne udredning visiteret til fleksjob den
145. november 2018, og hun begyndte i fleksjob på ni timer i sin ægtefælles virksomhed umiddelbart herefter. Det fremgår af ansættelsesaftalen, at hun skulle arbejde som marketingprojektleder med opgaver inden for opbygning og udvikling af sociale medier mv. • Som følge af behandlingsskaden har hun udviklet smerter i venstre tommelfinger og hånd med forværring ved belastning. Ifølge sagens oplysninger er hendes højre hånd den dominante hånd. • Med de rette skånehensyn, hvor hun så vidt muligt benytter højre hånd og begrænser håndbelastende funktioner, eventuelt ved ansættelse af en personlig assistent, burde hun være i stand til at påtage sig et arbejde på mere end ni timer om ugen til en højere indtægt end den, hun oppebærer ved ansættelse i fleksjob hos sin ægtefælle, hvor hun også var ansat in-den praktikforløbet, idet det er tillagt vægt, at hun har en kandidatgrad i erhvervsøkonomi og erhvervssprog, og at hun har mangeårig erhvervserfaring inden for blandt andet marketing/analyse og ledelsesmæssige opgaver. Dette giver hende muligheder for at finde beskæftigelse på det brede arbejdsmarked og i brancher, hvor hun kan udføre opgaver, der tilgodeser hendes skånebehov uden væsentlige belastninger af venstre hånd. Ankenævnet lagde ved sit skøn over Sagsøgers tab af erhvervsevne som følge af den anerkendte behandlingsskade vægt på en kombination af det skøn-nede ugentlige antal arbejdstimer og lønniveauet i forhold til hendes uddannel-ses- og erfaringsniveau. Det fremgår eksplicit af Ankenævnets afgørelse, at der bl.a. er inddraget den overvejelse, at et skånehensyn kunne bestå i ”ansættelse 22 af en personlig assistent” . Det er ikke forudsat, at der er tale om en personlig assistent, som kan sidestilles med en social ydelse. Der kan være tale om en pri-vat ansat personlig assistent. Skønsmanden, arbejdsmediciner Skønsmand, synes ikke at have ladet muligheden for at ansætte en personlig assistent indgå i sit skøn, og henset til, at der er tale om et yderst relevant skånehensyn, som vil kunne få afgørende betydning for hendes muligheder for at udnytte sin resterende erhvervsevne, er der allerede af den grund ikke basis for at statuere, at der med Skønsmands erklæring skulle foreligge et bevis, der er af en sådan bevismæssig vægt, at det kan danne grundlag for tilsidesættelse af Ankenævnets afgørelse, idet en sådan tilsidesættelse kræver et sikkert grundlag. Skønsmands besvarelse af Sagsøgers spørgsmål er derfor i det hele blot udtryk for for-skellige skøn over samme grundlag, som var til Ankenævnets rådighed. Det forhold, at Skønsmands skøn adskiller sig fra Ankenævnets skøn i for-hold til, om hun kan forventes at have erhvervsevne til at arbejde ni timer ugentligt eller ”mere end 9 timer” , er ikke tilstrækkeligt til, at Ankenævnets afgørelse kan tilsidesættes. Ankenævnets vurdering indeholder vægtning af en række relevante faktorer, som er af betydning for den samlede skønsmæssige fastsættelse af, i hvilket om-fang en behandlingsskade har påvirket erhvervsevne, og det er summen af dis-se faktorer, der har ført til, at Ankenævnet med rette har skønnet, at Sagsøgers erhvervsevne er nedsat med 50 % som følge af den anerkendte behand-lingsskade. Forrentning af erstatning for erhvervsevnetab Ankenævnet har med rette fastsat forrentningstidspunktet til
146. oktober 2020, svarende til en måned efter Patienterstatningens afgørelse om at tilkende erstatning for erhvervsevnetab. I medfør af retspraksis må der ikke være ”over-lap” mellem erstatning for tabt arbejdsfortjeneste og erhvervsevnetab. Sagsøgers påstand om, at der skal ske forrentning af erstatning for tab af erhverv-sevne i den periode, hvor hun er tilkendt erstatning for tabt arbejdsfortjeneste, kan derfor allerede af den grund ikke tages til følge. Eftersom retten til erhvervsevnetabserstatningen i denne sag først indtræder på tidspunktet for Patienterstatningens afgørelse af
147. september 2020, forfalder kravet på erhvervsevnetabserstatning også først på dette tidspunkt. Tillæg af feriegodtgørelse ved opgørelse af tabt arbejdsfortjeneste Sagsøger overgik pr.
148. marts 2016 til en ansættelse hos Virksomhed A/S 2 til en væsentligt lavere løn end den, hun havde hos Virksomhed A/S
149. Som led i sin nye ansættelse havde hun fortsat optjent retten til at afholde ferie med løn. Ankenævnet har derfor med rette afgjort, at der ved be-regningen af den forventede indtægt under de givne omstændigheder ikke skal 23 tillægges en feriegodtgørelse på 15 %. Det bestrides ligeledes, at hun skulle væ-re berettiget til dækning af differencen mellem værdien af den feriegodtgørelse, hun kunne have oppebåret under ansættelsen hos Virksomhed A/S 1, og værdien af den feriegodtgørelse, som hun oppebar hos Virksomhed A/S
150. I henhold til Højesterets praksis kan Sagsøger maksimalt få medhold i sin subsidiære påstand. Landsrettens begrundelse og resultat Sagens baggrund og problemstilling Sagsøger pådrog sig i forbindelse med en operation i venstre hånd den
151. september 2015 en kronisk smertetilstand af neurogen karakter. På skadestidspunktet var Sagsøger i fuldtidsbeskæftigelse, og hun blev sygemeldt nogle måneder efter operationen, hvorefter hun fratrådte sin davæ-rende stilling med udgangen af februar
152. Hun blev herefter ansat i sin ægte-fælles virksomhed til en væsentligt lavere løn, men blev sygemeldt igen den
153. august
154. Efter et jobafklaringsforløb blev hun den
155. november 2018 bevilli-get fleksjob på ni timer ugentligt. Patientforsikringen anerkendte den
156. maj 2019, at skaden er dækningsberetti-get i henhold til § 20, stk. 1, nr. 4, i klage- og erstatningsansvarsloven. Dette blev stadfæstet af Ankenævnet for Patienterstatningen ved afgørelse af
157. november
158. Der blev herefter indhentet speciallægeerklæringer, som forelå den
159. decem-ber 2019 og
160. december
161. Patienterstatningen traf afgørelse den
162. september
163. Patienterstatningen fandt bl.a., at Sagsøgers erhvervsevnetab var 75 %, og at erstatningen for erhvervsevnetabet skulle forrentes fra den
164. juli
165. Endvidere fandt Patienterstatningen, at hun var berettiget til erstatning for tabt arbejdsfortjeneste frem til den
166. september
167. Patienterstatningen afviste i den forbindelse, at der skulle tillægges feriepenge til hendes forventede indtægt ved opgørelsen af tabt arbejdsfortjeneste. Region Sjælland påklagede Patienterstatningens afgørelse til Ankenævnet for Patienterstatningen, der ved afgørelse af
168. juni 2021 fandt, at Sagsøgers erhvervsevnetab var 50 %, og at erstatningen for erhvervsevnetabet skulle forrentes fra den
169. oktober
170. Ankenævnet for Patienterstatningen var desu-den enig med Patienterstatningen i, at der ikke skulle tillægges feriegodtgørelse til hendes forventede indtægt ved opgørelsen af tabt arbejdsfortjeneste. Sagen angår for det første fastsættelse af Sagsøgers erhvervsevnetab, for det andet fra hvilket tidspunkt hendes erstatning for erhvervsevnetab skal for- 24 rentes, og for det tredje om der ved opgørelsen af tabt arbejdsfortjeneste skal tillægges feriegodtgørelse til hendes forventede indtægt. Fastsættelse af erhvervsevnetabet Ankenævnet for Patienterstatningen fastsatte Sagsøgers erhvervsevnetab skønsmæssigt til 50 %, da Ankenævnet vurderede, at hun ud fra de beskrevne gener som følge af behandlingsskaden og med de rette skånehensyn, hvor hun så vidt muligt benyttede højre hånd og begrænsede håndbelastende funktioner eventuelt ved ansættelse af en personlig assistent, burde være i stand til at på-tage sig et arbejde på mere end ni timer om ugen til en højere indtægt end den, hun oppebar ved ansættelse i sit fleksjob. Det anførte om rette skånehensyn og ansættelse af en personlig assistent er ikke uddybet eller eksemplificeret, heller ikke i forbindelse med det under procedu-ren for landsretten anførte om, at der kunne være tale om en privatansat per-sonlig assistent. Efter erstatningsansvarsloven skal der ved fastsættelsen af erstatning for erhvervsevnetab ikke tages hensyn til sociale ydelser, som måtte tilkomme en skadelidt i anledning af skaden. Erhvervsevnen skal bedømmes ud fra en vurdering af, om og i givet fald i hvilket omfang den skadelidte ville eller burde kunne arbejde på normale vilkår, og altså uden hensyntagen til muligheden for ansættelse af en personlig assistent med offentligt tilskud. Af indstilling til fleksjob af
171. september 2018 fremgår bl.a., at Sagsøger i praktik hos Virksomhed havde præsteret effektivt med ni timers arbejde fordelt på tre dage ugentligt. Det havde ifølge notat af
172. april 2018 vedrørende status på virksomhedspraktik været forsøgt at lægge arbejdsdage i forlængelse af hinan-den uden en restitutionsdag imellem, men det blev opgivet pga. betydelig for-værrelse af smerter og funktionsniveau. Endvidere fremgår det af specialelæge-erklæring af
173. december 2019 bl.a., at hun er optimalt behandlet, og at hun har smerter efter tre timers arbejde. Patienterstatningen vurderede på denne bag-grund ved afgørelsen af
174. september 2020, at Sagsøgers erhvervsevne er betydeligt nedsat i ethvert erhverv, og at hun har en vis resterhvervsevne i for-hold til at udføre arbejde i hjemmet, hvorfor erhvervsevnetabet skønsmæssigt blev fastsat til 75 %. Endelig fremgår det af skønserklæring af
175. april 2024 bl.a., at der i sagen er udført grundig arbejdsprøvning inden for tilgrænsende erhverv, og at skønsmanden ikke skønner, at hun vil kunne varetage et andet arbejde inden for sin uddannelse eller på det brede arbejdsmarked i mere end ni timer ugentligt. Han skønner endvidere, at der ikke er særlige opgaver, som en personlig assistent kunne udføre, som ville medføre et større muligt timetal. Ankenævnet for Patienterstatningens antagelse om, at Sagsøger burde være i stand til at påtage sig et arbejde på mere end ni timer om ugen fremstår 25 på denne baggrund uunderbygget, og landsretten finder, at antagelsen heller ikke har støtte i sagens lægelige og sociale oplysninger. Herefter finder landsretten, at det er tilstrækkeligt godtgjort, at Sagsøgers varige erhvervsevnetab som følge af behandlingsskaden som påstået skøns-mæssigt kan fastsættes til 75 %. Landsretten tager herefter Sagsøgers påstand 1 til følge. Forrentning af erstatning for erhvervsevnetab Efter ordlyden af erstatningsansvarslovens § 2, stk. 1,
176. pkt., og dens forarbej-der må bestemmelsen forstås således, at der skal være sammenfald mellem det tidspunkt, hvor retten til erstatning for tabt arbejdsfortjeneste ophører, og det tidspunkt, hvor retten til erstatning for erhvervsevnetab indtræder, jf. Højeste-rets dom af
177. oktober 2009 (UfR 2009.138). Ved Patienterstatningens afgørelse af
178. september 2020 blev Sagsøger tilkendt en erstatning for tabt arbejdsfortjeneste, der foreløbigt blev fastsat for perioden fra
179. marts 2016 til
180. maj
181. Det fremgår af afgørelsen, at der se-nere ville blive taget stilling til erstatning for tabt arbejdsfortjeneste for perioden fra
182. juni 2020 og frem til afgørelsens dato. Det fremgår videre, at der samtidig blev indhentet opdaterede indkomstoplysninger. Der blev endvidere truffet afgørelse om erstatning for erhvervsevnetab. Det er oplyst for landsretten, at Sagsøger ved en senere afgørelse er blevet tilkendt erstatning for tabt ar-bejdsfortjeneste frem til den
183. september
184. På den baggrund finder landsretten, at forfaldstidspunktet for Sagsøgers krav på erstatning for erhvervsevnetab er en måned efter Patienterstatningens afgørelse den
185. september 2020, og at kravet derfor som sket skal forrentes fra den
186. oktober 2020, jf. erstatningsansvarslovens § 16, stk. 1 og
187. Landsretten tager derfor Ankenævnets påstand om frifindelse over for Sagsøgers påstand 2 til følge. Tillæg af feriegodtgørelse ved opgørelse af tabt arbejdsfortjeneste Erstatning for tabt arbejdsfortjeneste udgør forskellen mellem den indkomst, som skadelidte ville have haft, hvis skadelidte ikke var blevet påført behandlingsskaden, og den indkomst, som skadelidte faktisk har haft. Ved tilkendelse af tabt arbejdsfortjeneste skal Sagsøger således som udgangspunkt indkomstmæssigt stilles som, hvis hun ikke var blevet påført behandlingsskaden. Der er ved opgørelsen af den tilkendte erstatning for tabt arbejdsfortjeneste kompenseret for differencen mellem hendes forventede og 26 hendes faktiske indtægt. Det gælder også i de uger, hvor hun har holdt ferie, hvorved bemærkes, at hun både før og efter skaden havde ret til ferie med løn. Som det er fastslået ved Højesterets dom af
188. september 2009 (UfR 2009.2914), er feriegodtgørelse en del af det arbejdsvederlag, som optjenes i et ansættelsesforhold. Feriegodtgørelse er dermed også en del af den arbejdsfortjeneste, som kan kræves erstattet efter erstatningsansvarslovens § 2, stk.
189. Dette gælder, selv om der er tale om en lønandel, der er karakteriseret ved som udgangspunkt at være øremærket til afholdelse af ferie. Det følger endvidere af dommen, at en lønmodtager, der har været forhindret i at afholde sin ferie på grund af syg-dom, har ret til at få udbetalt feriepengene for den ikke afholdte ferie. Af Hø-jesterets dom af
190. juni 2004 (UfR 2004.2227) følger, at feriegodtgørelse udbetalt i en sådan situation ikke afskærer lønmodtageren fra erstatning for tabt arbejds-fortjeneste også for de uger, hvor lønmodtageren ville have afholdt ferie, hvis denne ikke havde været syg. Endelig følger det af Højesterets dom af
191. september 2015 (UfR 2016.167), at denne retsstilling gælder, uanset om lønmodtageren har ret til ferie og feriegodtgørelse eller har ret til løn under ferie og ferietillæg. Idet Sagsøger i perioden fra den
192. august 2016 til den
193. oktober 2018 har været afskåret fra at afholde sin ferie på grund af sygdom, jf. herved den dagældende ferielov § 13, følger det af § 38 i den dagældende ferielov og § 17 i den dagældende feriebekendtgørelse, at hun havde ret til at få feriepenge i form af løn under ferie udbetalt. Sagsøger har ikke godtgjort, at hun i sin private ansættelse hos Virksomhed A/S 1 havde krav på i stedet for ferieafholdelse at få den
194. feri-euge i form af fem feriefridage udbetalt. Landsretten finder på den baggrund, at Sagsøger i perioden fra den
195. august 2016 til den
196. oktober 2018 har krav på, at hendes forventede indkomst tillægges 12,5 % i feriegodtgørelse ved opgørelsen af erstatning for tabt arbejds-fortjeneste. Landsretten tager herefter Sagsøgers subsidiære påstand 3 delvist til føl-ge. Sagsomkostninger Efter sagens udfald skal Ankenævnet for Patienterstatningen i delvise sagsomkostninger betale 237.500 kr. til Sagsøger. 225.000 kr. af beløbet er til dækning af udgifter til advokatbistand inkl. moms, og 12.500 kr. er til dækning af udgifterne ved syn og skøn. Endvidere skal Ankenævnet for Patienterstat-ningen efter retsafgiftslovens § 332, stk. 1,
197. pkt., betale 4.500 kr. til statskassen 27 svarende til de afgifter, der efter retsafgiftsloven skulle have været betalt af de påstande, som Sagsøger har fået medhold i. Landsretten har ved fastsættelsen af beløbet til dækning af udgifter til advokatbistand lagt vægt på sagens værdi og forløb, samt at Sagsøger har vundet sagen for så vidt angår spørgsmålet om fastsættelse af hendes erhvervsevnetab og delvist for så vidt angår spørgsmålet om tillæg af feriegodtgørelse ved opgø-relsen af tabt arbejdsfortjeneste, mens Ankenævnet for Patienterstatningen har vundet sagen for så vidt angår spørgsmålet om forrentningstidspunktet vedrø-rende erstatning for erhvervsevnetab og delvist for så vidt angår spørgsmålet om tillæg af feriegodtgørelse ved opgørelsen af tabt arbejdsfortjeneste. THI KENDES FOR RET: Ankenævnet for Patienterstatningen tilpligtes at anerkende, at Sagsøger er berettiget til erstatning for tab af erhvervsevne svarende til et erhvervsevne-tab på 75 % i anledning af den overgåede og anerkendte patientskade som følge af behandlingen på Slagelse Sygehus. Ankenævnet for Patienterstatningen tilpligtes at anerkende, at der ved opgørel-sen af Sagsøgers krav på erstatning for tabt arbejdsfortjeneste skal tillæg-ges 12,5 % i feriegodtgørelse til den forventede indkomst i perioden
198. august 2016 til
199. oktober
200. I øvrigt frifindes Ankenævnet for Patienterstatningen. I sagsomkostninger skal Ankenævnet for Patienterstatningen inden 14 dage betale 237.500 kr. til Sagsøger. Endvidere skal Ankenævnet for Patienter-statningen til statskassen betale 4.500 kr. Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a. Publiceret til portalen d. 21-10-2024 kl. 10:12 Modtagere: Sagsøgte Ankenævnet for Patienterstatningen, Sagsøger