1 SØ-OG HANDELSRETTEN DOM afsagt den 17. maj 2024 Sag BS-27864/2023-SHR Nadi Holding GmbH (advokat Frank Henrik Børresen Jørgensen) mod Euro Foods ApS (advokat Mikkel Kleis) Denne afgørelse er truffet

§ 4, stk.

2, nr. 1 (MS5). Sagsøger har ret til at håndhæve varemærkerettighederne fremlagt som bi-lag 1 (E41-52). Sagsøger kan således forbyde enhver tredjemand, der ikke har sagsøgers samtykke, at gøre erhvervsmæssig brug af ethvert tegn i forbindelse med varer eller tjenesteydelser, når tegnet er identisk med varemærket og an-vendes i forbindelse med varer eller tjenesteydelser, som er identiske med dem, for hvilke varemærket er beskyttet, jf. artikel 9

§ 4, stk.

2, nr. 1 (MS5). Sagsøgte har importeret forsendelsen af ris i Toldstyrelsens sag 23-0921731 erhvervsmæssigt, og sagen omhandler anvendelse af identiske tegn i for-bindelse med identiske varer for hvilke de påberåbte varemærker er be-skyttet. Det følger af Toldforordningens artikel 2

§ 4stk.

2 nr.

1. Det gøres gældende, at betingelserne i Toldforordningens artikel 17 ( MS5758), 19 (MS59), og 23 (MS61-62) for toldmyndighedernes indgriben i form af suspension af frigivelse er opfyldt i nærværende sag, idet den pågæl-dende forsendelse indeholdt varemærkeforfalskede varer. Det gøres ligeledes gældende, at suspensionen af frigivelsen af varerne i sagen i medfør af Toldforordningens artikel 17, 19 og 23, er lovligt gjort og forfulgt, og da det er fastslået, at varerne krænker varemærkerettigheder omfattet af forordningen, skal produkterne afstås til destruktion uden er-statning til sagsøgte. 17 Sagsøgte har som bilag F (E111) fremlagt et brev fra sin leverandør som be-kræfter varemærkekrænkelsen i sagen. Leverandøren bekræfter, at den importerede ris som er påført sagsøgers emballage og varemærker ikke hidrører fra sagsøger: “We apologize for the mistake made by our staff in packing and dispatching the wrong bags. We understand that the bag printing company sent incor-rect bags due to an overload of production orders, and our staff inadvertently packed and shipped them” […] “To rectify the situation, we will swiftly dispatch the correct bags as a replacement for the ones that were sent in error” Det bemærkes endvidere, at sagsøgte ” ikke bestrider, at emballagen for de omhandlede 27,5 tons ris er påført sagsøgers varemærke ” jf. sagsøgtes processkrift A,
2. afsnit side
3. Der er således tale om en klar varemærkekrænkelse jf. varemærkeforord-ningens artikel 9, stk. 2, litra a og

§ 4, stk.

2, nr. 1. At varerne ikke er kommet i sagsøgtes besiddelse, fritager ikke sagsøgte fra ansvar. Det fremgår klart af såvel varemærkeloven som varemærkeforord-ningen, at selve importsituationen udgør en krænkelse jf.

§ 4, stk.

3, nr. 3 (MS5), samt varemærkeforordningens artikel 9, stk. 3, litra c (MS40). Sagsøgte kan ikke undslå sig med, at der angiveligt skulle være tale om en fejlpakning af varen i Pakistan fra leverandørens side, som påstået af sagsøgte. Dette er irrelevant for den varemærkeretlige krænkelse og bestri-des i øvrigt. 4.1 Varemærkekrænkelse – Produkterne Sagsøgte har allerede erkendt, at de importerede ris påført sagsøgers vare-mærker ikke er originale. Sagsøger skal for god ordens skyld tillige bekræf-te, at produkterne ikke er originale og sagsøger har analyseret en vareprøve fra det beslaglagte parti. Der henvises til bilag 7 (E113), som er en erklæring fra sagsøger samt tillige nedenfor pkt. 4.1.1 – 4.1.3: 4.1.1 Emballage Originalproduktets materiale er lidt fastere, hvidere og trykfarverne er me-get klarere og ikke så blege som den falske emballage. Skrifttypen er den 18 samme, men på den originale ris er ordet "ris/rice" skrevet under sætningen "Super Basamti Sela" på forskellige sprog, "Rice, Reis, Risi, Reis osv." og på den falske står der kun "RICE" på engelsk. I adressefeltet på den varemærkeforfalskede ris er der desuden et logo, som ikke genfindes i den originale indpakning. 4.1.2 Virksomhedsnavn Firmaadressen på den varemærkeforfalskede ris er en gammel firmaadres-se fra sagsøgers gamle kontoradresse i Boenningstedt, som i øvrigt også er stavet forkert. Udløbsdatoen og lotnummeret er endvidere ikke korrekt. 4.2.

1. Kvalitet Den importerede ris kvalitet er langt fra det originale produkt AB (AAHU BRAH). Risene i det varemærkeforfalskede produkter er blevet blandet fra forskellige sorter for at gøre prisen billigere. Farven er også lidt anderledes og risene skal desuden vaskes mere end originalen, fordi den er meget støvet. Original produkt Importeret varemærkeforfalsket produkt
2. Ond tro Det gøres gældende, at sagsøgte er i ond tro. Det forekommer i hvert fald påfaldende at leverandøren i Pakistan skulle fejlpakke 27,5 ton ris med sagsøgers varemærker. Sagsøger har opfordret sagsøgte til at fremlægge sin e-mailkorrespondance med leverandøren i an-ledning af bestillingen og den senere import/beslaglæggelse. Sagsøgte har ikke opfyldt sagsøgers provokationer, herunder om fremlæg-gelse af sin e-mailkorrespondance med leverandøren i anledning af bestil- 19 lingen og den senere import/beslaglæggelse, hvilket skal tillægges proces-suel skadevirkning derhen, at sagsøgte er i ond tro. Som det endvidere fremgår af bilag 5 (E83-96) var de beslaglagte rispro-dukter pakket og gemt bagerst i containerne bag andre risprodukter hvilket ydermere er en stærk indikation på ond tro i denne sag. Til støtte for sagsøgtes onde tro henvises desuden til bilag 8-10 (E63-75) vi-deo og fotodokumentation der viser, at de beslaglagte risprodukter var pakket og gemt bagerst i containerne bag andre risprodukter i forsendelsen hvilket ydermere er en stærk indikation på ond tro i denne sag. Det gøres hertil gældende, at det har formodningen imod sig, at sagsøgte ikke har været bekendt med forsendelsen og den krænkende brug af sagsøgers rettigheder med henblik på at få risene til at fremstå som et høje-re kvalitetsprodukt. Det skal afvises som usandsynligt, at leverandøren i Pakistan, som er sagsøgtes forretningspartner gennem flere år, på eget initiativ og uden sagsøgtes kendskab skulle sende de over 27 ton ris til sagsøgte ved en fejl-pakning.
3. Vederlag m.v. Det gøres gældende, at der skal betales vederlag i forbindelse med den ulovlige import, jf.

§ 43, stk.

1, nr. 1 (MS14). Beløbet er skønsmæssigt fastsat til kr. 50.000,

1. Det gøres tillige gældende, at sagsøgte skal betale opbevarings- og destruktionsomkostninger i forbindelse med den ulovlige import. Det gøres gældende, at et vederlagskrav på DKK 50.000,00 er rimeligt hen-set til krænkelsernes omfang. Sagsøger skal henholde sig til sagsøgte som er varemodtager i denne sag. Det er sagsøgte som har bestilt produkterne fra sin leverandør i Pakistan, og således sagsøgte der bærer ansvaret for importen af de varemærkefor-falskede produkter, hvad enten importen tilregnes sagsøgte som uagtsomt eller forsætligt. Det står i øvrigt sagsøgte frit for at søge regres hos sin leverandør for det rejste krav. Et rimeligt vederlag for udnyttelsen af sagsøgers varemærker skal forstås som en rimelig licensafgift for udnyttelsen og udgangspunktet vil være et beløb, som svarer til, hvad sagsøger kan godtgøre ud fra markedsforholde-ne med rimelighed at ville have forlangt. 20 Vederlag påkendes uden dokumenteret tab fra sagsøger, og et rimeligt ve-derlag skal i nærværende sag fortolkes som et passende vederlag, der sva-rer til en licensafgift for produkterne, havde de været ægte varer. Dog gø-res opmærksom på, at i nærværende sag findes der ikke nogen fast li-censpraksis for den skete udnyttelse, eftersom sagsøger aldrig ville have givet samtykke til udnyttelsen, herunder henset til at der er tale om rispro-dukter af lavere kvalitet end originalproduktet. Vederlaget skal derfor fastsættes skønsmæssigt. Vederlagsreglen indebærer, at der kan idømmes kompensation for produk-terne, selvom de ikke er kommet på markedet, da det er antallet af enheder, som sagsøgte har importeret, der lægges til grund for en beregning af det rimelige vederlag jf. retspraksis. Det er derfor ikke korrekt som anført af sagsøgte, at der ikke er sket en ud-nyttelse af varemærket. Sagsøgers originale ris sælges til grossistmarkedet for op til EUR 2,40 pr. ki-lo i indkøbspris. I forhold til den beslaglagte forsendelse er den tilsvarende originalværdi ca. EUR 66.000,00/DKK 491.000,00, hvorfor et vederlagskrav på 50.000,00 kr. er ganske beskedent. Sagsøgte skal endvidere i overensstemmelse med princippet i købelovens § 5 (MS27) betale, hvad sagsøger forlanger ”for så vidt det ikke kan anses for ubilligt” , som det hedder i købeloven. Det påståede beløb er rimeligt, særligt henset til krænkelsernes karakter og omfang (27,5 tons). Der henvises i øvrigt til Rådets Direktiv 2004/48/EF af 29 april 2004 om håndhævelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder (Retshåndhævelsesdi-rektivet) artikel 3, stk. 2 (MS88), hvor fremgår at: ” Foranstaltningerne og retsmidlerne skal ligeledes være effektive, stå i et rimeligt forhold til krænkelsen og have afskrækkende virkning.” Tilsvarende skal vederlaget sættes til et niveau, så det afskrækker sagsøgte og/eller dennes leverandør fra at begå varemærkekrænkelser i form af im-port af underlødige ris påført sagsøgers varemærke, som herudover giver produktet et kvalitetsstempel, som ikke står mål med indholdet. Det bemærkes endvidere, at den importerede ris har en indkøbspris på EUR 1,37 pr. kilo, hvilket svarer til næsten halvdelen af indkøbsprisen på sagsøgers kvalitetsris. Sagsøgte ville således kunne opnå en ganske høj fortjeneste ved at indkøbe risene billigt, og sælge risene som originale ris fra sagsøger påført sagsøgers varemærker. 21
2. Sagsøgtes subsidiære påstand om ompakning m.v. Sagsøgte henviser til

§ 44

(MS17) og har subsidiært gjort gældende, at der skal ske korrigerende foranstaltninger i form af ompak-ning. Dette skal afvises. Sagsøger gør gældende, at der skal ske destruktion af det varemærkeforfalskede parti ris i henhold til Toldforordningens artikel 23 ( MS61-62 ) og 25 (MS62-63), subsidiært

regler herom. Der er i denne sag tale om varemærkeforfalskede parti ris, hvor risene udgør fødevarer. Det gøres gældende, at

§ 44

( MS17 ) og Retshåndhævelsesdirektivet 2004/48 artikel 10 (MS101-102) ikke er tiltænkt fødevarer som i denne sag. Hensigten bag en evt. korrigerende foranstalt-ning i form af ”at de ulovligt anbragte varemærker fjernes” bør alene finde anvendelse på produkter, hvor det rent faktisk lader sig gøre at fjerne va-remærket jf. herunder retspraksis i samme retning; U 2010.1908 H (MS141-143), hvor sagsøgte skulle fjerne de krænkende kendetegn fra selskabets trailere og U 2010.228 H (MS132-140), hvor rekvi-situs skulle fjerne og nedtage den skiltning i form af bannere og klister-mærker på sin ejendom, der indeholdt betegnelsen ”Skoda Salg & Service" Varemærket lader sig ikke fjerne fra emballagen i denne sag uden emballa-gen og indholdet ødelægges, hvorfor sagsøger fastholder sin påstand om destruktion af hele produktet som det også er sædvanligt ved import af va-remærkeforfalskede produkter. Det gøres hertil gældende, at der ikke er noget hensyn at tage til sagsøgte, som under alle omstændigheder bliver godtgjort af leverandøren, idet denne har meddelt sagsøgte, at man ville få en ny sending ris jf. bilag F ( E111 ). Der er således ikke et proportionalitetshensyn at varetage i forhold til sagsøgte. 7.1 Fødevarelovgivning Desuden fastholder sagsøger, at Sø- og Handelsretten ikke kan imøde-komme sagsøgtes subsidiære påstand om ompakning, al den stund det slet ikke er muligt at ompakke uden fødevaremyndighedernes tilladelse, og idet Sø- og Handelsretten ikke ved hvordan en evt. ny emballage måtte se ud. En evt. korrigerende foranstaltning som netop ompakning/ommærkning af fødevarer skal derfor tillige belyses ved hjælp af øvrige regler relevante for fødevareretsområdet. Det følger af Fødevareinformationsforordningens artikel 26, stk. 2, litra a (MS130) at: 22 Angivelse af oprindelsesland eller herkomststed er obligatorisk: a) i de tilfælde, hvor undladelse af at give denne oplysning ville kunne vildlede forbrugeren med hensyn til fødevarens egentlige oprindelsesland eller herkomststed, navnlig hvis de oplysninger, der ledsager fødevaren, eller etiketten som helhed ellers ville antyde, at fødevaren har et andet oprindelsesland eller herkomststed. Sagsøgte har oplyst, at der ’er tale om en fejlpakning af varen i Pakistan fra leverandørens side’, jf. svarskriftets pkt. 3.1, side 3 (E19) – hvilket bestrides – men det kan i den forbindelse lægges til grund, at sagsøgte ikke kan oply-se, hvor risene stammer fra, altså kan fødevaren ikke spores idet den ingen oprindelsesangivelse har, hvilket i sidste ende kan vildlede forbrugerne i strid med fødevarelovens § 14 (MS30), subsidiært Fødevareforordningens artikel 16 (MS119). Derudover vil en ompakning/ommærkning af det varemærkeforfalskede parti ris, uden kendskab til den egentlige og korrekte angivelse af oprindel-sen, også indeholde urigtige oplysninger om produktets eksistens eller art, jf. markedsføringslovens § 5, stk. 2, nr. 1 (MS19), og/eller de væsentligste egenskaber ved produktet jf. nr. 2 såsom produktets geografiske eller han-delsmæssige oprindelse, og dermed være i strid med samme bestemmelses stk. 1, eller på anden måde vildlede forbrugerne i strid med markedsfø-ringslovens § 5, stk.

1. Da den nuværende emballage er forfalsket, befinder produktet sig i ”ingenmandsland” så at sige i forhold til dens oprindelse, indhold, kvalitet, m.v. Sagsøger gør derfor gældende, at en ny emballage i forbindelse med en evt. ompakning/ommærkning ikke kan ”reparere” på sagsøgtes manglende oprindelsesangivelse eller opfylde kriteriet herfor, og at en sådan problemstil-ling under alle omstændigheder ikke kan pådømmes af Sø- og Handelsret-ten i en varemærkeretlig sag uden forudgående godkendelse fra Fødevare-styrelsen. Sagsøger fastholder derfor fortsat, at enhver korrigerende foranstaltning af det varemærkeforfalskede parti ris i form af ompakning/ommærkning ud-gør et forhold under tilsyn fra de danske fødevaremyndigheder, som Sø-og Handelsretten ikke kan pådømme uden myndighedernes forudgående tilsagn af ovenstående grunde. Det skal for god ordens skyld fastholdes, at varemærkekrænkelsen i nær-værende sag består, uanset om der måtte blive tale om en evt. ompak-ning/ommærkning eller ej. 23 Såfremt Sø- og Handelsretten måtte finde, at der alligevel skal ske ompak-ning gøres gældende, at dette ikke fritager sagsøgte fra at betale vederlag i forbindelse med den ulovlige import og at ompakning sker for sagsøgtes regning uden erstatning eller kompensation til sagsøgte.
2. Sagsomkostninger Sagsomkostningerne skal som anført i Højesterets dom af
3. november 2020 i sag BS-25678/2019 m.fl. (Ørsted) (MS144-164) fastsættes, så det sik-res, at en væsentlig og passende del af de rimelige udgifter, som den part, der har vundet sagen, har afholdt, bæres af den tabende part, jf. artikel 14 i Retshåndhævelsesdirektivet (MS106), som fortolket af EU-Domstolen i dom af
4. juli 2016 i sag C-57/15 (United Video Properties) (MS192-199). Det gøres gældende, at sagsøger skal tilkendes rimelige advokatudgifter, såfremt sagsøger får medhold i sagen jf. artikel 14 i Retshåndhævelsesdi-rektivet (MS106). En opgørelse over sagsøgers faktiske sagsomkostninger vil blive fremlagt i forbindelse med hovedforhandlingen til dokumentation af de rimelige og faktisk afholdte omkostninger. …” For Euro Foods ApS er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokument af
5. marts 2024, hvoraf fremgår blandt andet: ”…
6. Sammenfattende anbringender 2.
7. Der er ikke grundlag for destruktion af det omtvistede parti ris men alene emballagen Det følger af

§ 44, stk.

1, at der ved selvstændig nedlagt påstand om korrigerende foranstaltning ved søgsmål kan ske ændring af mærkning for at forebygge yderligere krænkelse. Det følger af litteraturen, at bestemmelsen anvendes ved import og salg af varemærkeforfalskede varer og ved ulovlig parallelimport, jf. varemærke-loven med kommentar af Knud Wallberg og Mikael Francke Ravn, 2021, s. 526.

§ 44inkorporerer Direktiv 2004/48/EF af 29.

april 2004 om håndhævelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder (” Retshåndhævelsesdirektivet ”) artikel 10, stk.

1. Ifølge denne bestemmelse skal der ved en be-gæring om korrigerende foranstaltninger tages hensyn til, at der skal være et forholdsmæssigt forhold mellem krænkelsens omfang og de beordrede retsmidler samt tredjemands interesser. 24 Derudover indebærer retshåndhævelsesdirektivet, at der skal være fokus også på det forebyggende aspekt ved valg af sanktionsmiddel, og at der i den henseende bør anvendes den mindst indgribende foranstaltning til at opnå det samme mål, som er at standse krænkelsen af en varemærkeret. Ved afgørelsen af hvilket retsmiddel, der er proportionalt, skal der i nær-værende sag derfor lægges vægt på, at krænkelsen af sagsøgers varemær-kerettigheder beror på en fejlpakning fra sagsøgtes leverandørs side, og at varerne ikke er kommet ud i omsætning. Det følger af artikel 2, stk 5, litra a i toldforordningen, at også en emballage kan udgøre en varemærkeforfalsket vare i toldforordningens forstand. Dermed kan en emballage udgøre en selvstændig varemærkekrænkelse, selvom produktet indpakket i emballagen ikke udgør en krænkelse (dvs. uden at der foreligger en piratkopiering). Det gøres i den forbindelse gældende, at eftersom der ikke foreligger en piratkopiering, har sagsøger ikke en retlig interesse i at opnå dom om de-struktion af risene. Det gøres derfor gældende, at en afgørelse om destruktion af 27,5 tons ris i overensstemmelse med sagsøgers principale påstand 2 vil være dispropor-tional og række langt videre end sagsøgers påberåbte varemærkerettighe-der. Det gøres også gældende, at det vil indebære et disproportionalt ressource-spild at tilintetgøre de 27,5 tons ris fremfor at anvende gøre brug af det mindre indgribende retsmiddel, som består i at tilintetgøre den emballage, som det omtvistede varemærke er trykt på.
2. Sagsøgers subsidiære påstande 2 og 5 Idet sagsøgte ikke bestrider, at emballagen for de omhandlede 27,5 tons ris er påført sagsøgers varemærke, og idet sagsøgers påståede sanktioner i de subsidiære påstande til påstand 2 og 5 er i overensstemmelse med sagsøg-tes grundlæggende synspunkter i nærværende sag, tager sagsøgte bekræf-tende til genmæle over for disse påstande. Idet risene, som er indpakket i emballagen påført sagsøgers varemærke, ik-ke krænker nogen rettigheder tilhørende sagsøger, vil en ompakning udgø-re det mindst indgribende retsmiddel til imødekommelse af sagsøgers ret-lige interesse i nærværende sag. Det bestrides, at Sø- og Handelsretten ikke kan afsige dom i overensstem-melse med sagsøgers subsidiære påstande 2 og 5 som følge af, at ”det slet ikke er muligt at ompakke uden fødevaremyndighedernes tilladelse, og idet Sø- og Handelsretten ikke ved hvordan en evt. ny emballage måtte se ud.” 25 Sagsøgtes bemærkninger om, at det ikke skulle være muligt for sagsøger at ompakke risene i overensstemmelse med de relevante regler for fødevareretsområdet og markedsføringsloven, herunder i relation til angivelse af ri-senes oprindelse, indhold, kvalitet, m.v., bygger på udokumenterede anta-gelser, som det ikke er muligt for Sø- og Handelsretten at tage under på-dømmelse i nærværende sag. De specifikke krav til ompakning af risene angår et forhold mellem sagsøg-te og fødevaremyndighederne, som sagsøger ikke har en retlig interesse i at få pådømt i nærværende sag. Sagsøgers bemærkninger angående den påståede lavere kvalitet af sagsøg-tes ris i sammenligning med sagsøgers ris bestrides som udokumenteret. Derudover er bemærkningen uden relevans for sagen. Det bestrides også, at det kan indgå som element i vurderingen af, om de-struktion af risene er disproportionalt, at sagsøgte efter sagsøgers opfattelse ”under alle omstændigheder bliver godtgjort af leverandøren” . Dette på-ståede vilkår i forholdet mellem sagsøgte og sagsøgtes leverandør er udo-kumenteret og i øvrigt irrelevant for sagen. Idet sagsøger ikke har en retlig interesse i destruktionen af de 27,5 tons ris men alene emballage, som risene er indpakket i, gøres det gældende, at der alene kan afsiges dom om, at sagsøgte skal tilpligtes at foretage de korrige-rende foranstaltninger, der fremgår af sagsøgers subsidiære påstande 2 og
4. Der er ikke grundlag for at pålægge sagsøgte at betale kompensation til sagsøger Til støtte for frifindelsen af sagsøgers påstand om betaling af vederlag gø-res det gældende, at der ikke er foretaget en varemærkekrænkende hand-ling af sagsøger. Det omtvistede parti ris er ikke kommet sagsøgte i besiddelse, og sagsøgte har derfor ikke gjort brug af sagsøgers varemærke, jf. varemærkeforord-ningens art. 9, stk. 2, litra a og

§ 4, stk.

2, nr. 1. Sagsøgte har endvidere ikke haft til hensigt at gøre brug af sagsøgers va-remærke, hvilket understøttes af ordresedlen i bilag B, hvoraf det fremgår, at sagsøgte har bestilt varer med varemærkerne ”MULTI” , ”DAN FOOD” og ”EURO FOODS” . Brugen af sagsøgers emballage og varemærke skyldes alene en fejl begået af sagsøgtes leverandør Super Foods (PVT) LTD, jf. bilag F. 26 Det bestrides, at de fremlagte bilag 8-10 viser, at de beslaglagte produkter var ”gemt” bagerst i containerne bag andre risprodukter. Bilag 8-10 viser alene, at indholdet af containeren er opdelt efter, hvordan containeren er pakket, og at risene af mærket ”Multi Food” er pakket i containeren efter risene af mærket ”NADI” . Såfremt retten finder, at bilagene viser, at con-taineren er pakket med hensigt om at gemme det omtvistede parti ros, kan den påståede onde tro alene tilregnes Super Foods (PVT) LTD men ikke sagsøgte. Da det er en betingelse for betaling af rimeligt vederlag, at der foreligger uagtsomhed eller forsæt, jf.

§ 43, skal sagsøger frifindes for sagsøgers betalingspåstand.

Såfremt retten trods det ovenfor anførte måtte finde, at sagsøgte skal betale et vederlag til sagsøger, gøres det gældende, at det skønsmæssigt opgjorte beløb på 50.000 kr. ikke kan anses for rimeligt. I nærværende sag har sagsøgte ikke forsøgt at sælge varerne, idet varerne aldrig har været i sagsøgtes besiddelse. Såfremt sagsøgte havde modtaget de fejlpakkede ris, ville sagsøgte have fremsat krav til Super Foods (PVT) LTD om omlevering af risene i den korrekte emballage mærket Euro Foods. Henset til sagens omstændigheder gæres det gældende, at sagsøger alene skal tildeles et beskedent vederlag efter rettens skøn. Der er endvidere ikke grundlag for at pålægge sagsøgte at betale opbeva-rings- og destruktionsomkostninger til sagsøger, da dette vedrører et for-hold mellem sagsøgte og toldmyndighederne. Sagsøger har derfor ikke en retlig interesse i den nedlagte påstand

2. Sagsomkostninger Nærværende sag drejer sig hovedsageligt om spørgsmålet om, hvorvidt sagsøger skal have medhold i sin påstand om, at hele det suspenderede parti ris i den varemærkekrænkende emballage skal destrueres, eller om sagsøgte skal have medhold i sit hovedanbringende om, at alene emballa-gen skal destruere. Hvis Sø- og Handelsretten finder, at der alene er grundlag for destruktion af emballagen, gøres det gældende, at sagsøgte skal tildeles sagsomkost-ninger i overensstemmelse med retshåndhævelsesdirektivet og retspraksis i sager om krænkelse af immaterielle rettigheder. …” Rettens begrundelse og resultat Retten bemærker indledningsvist, at sagsøgers principale påstand 5 om frifindelse må henvise til en af sagsøgte tidligere nedlagt påstand. Sagsøgte må i sit 27 processkrift A af
3. februar 2024 anses for at have frafaldet denne påstand, hvorfor retten ikke under nærværende sag vil tage stilling til sagsøgers princi-pale påstand 5, idet denne efter sit indhold om frifindelse må anses for frafaldet af sagsøger henset til, at påstanden ikke længere nedlægges af sagsøgte. Nadi Holding GmbH har gjort gældende, at de af Euro Foods ApS indførte ris påført ”Nadi” -mærket skal destrueres uden erstatning og/eller kompensation, samt at Euro Foods ApS skal betale vederlag til Nadi Holding GmbH i medfør af

§ 43, stk. 1, nr. 1, idet der ved indførelsen er sket en kræn-kelse af Nadi Holding Gmb

Hs varemærkerettigheder i henhold til varemærke-lovens § 4, stk. 2, nr.

1. Heroverfor har Euro Foods ApS gjort gældende, at alene emballagen skal destrueres, at Euro Foods ApS skal kunne ompakke risene, samt at der ikke er grundlag for at pålægge Euro Foods ApS at betale vederlag. Krænkelse af Nadi Holding GmbHs rettigheder I marts 2023 bestilte Euro Foods ApS ris af forskellige mærker fra Super Foods. Risene, der var påført mærket ”Nadi” , blev den
2. maj 2023 tilbageholdt af Toldstyrelsen, idet de var mistænkt for at være varemærkeforfalskede eller piratkopierede, hvilket Euro Foods ApS blev meddelt den
3. maj
4. Af artikel 17 i Europa-Parlamentets og Rådets forordningen (EU) nr. 608/2013 af
5. juni 2013 om toldmyndighedernes håndhævelse af intellektuelle ejendomsrettigheder og om ophævelse af Rådets forordning (EF) nr. 1383/2023 (Toldforordningen) følger blandt andet, at toldmyndighederne suspenderer frigivelsen af varer eller tilbageholder disse, hvis toldmyndighederne identificerer varer, der mistænkes for at krænke en intellektuel ejendomsrettighed, der er omfattet af en afgørelse om imødekommelse af en anmodning. Det følger af

§ 4, stk.

1, at stiftelsen af en varemærkeret giver indehaveren en eneret. Det fremgår af

§ 4, stk.

2, at indehave-re af en stiftet varemærkeret under nærmere omstændigheder kan forbyde en tredjemand, der ikke har den pågældende indehavers samtykke, at gøre erhvervsmæssig brug af ethvert tegn i forbindelse med varer eller tjenesteydelser. På baggrund af den af Person af

1. oktober 2023 afgivne erklæ-ring samt det forhold, at Euro Foods ApS ikke har bestridt, at emballagen for de omhandlede 27,5 tons ris er påført Nadi Holding GmbHs varemærke, finder retten, at Euro Foods ApS ved indførelsen af risene har overtrådt varemærke-lovens § 4 og artikel 9, stk. 2, litra a, i varemærkeforordningen (Europa-Parlamentets og Rådets Forordning (EU) 2017/1001 af
2. juni 2017). Retten finder endvidere, at suspensionen er lovligt gjort og forfulgt. 28 Euro Foods ApS har gjort gældende, at alene emballagen for risene skal destrueres, og at der skal kunne ske ompakning af risene. Vidne 3 har forklaret, at han har været i dialog med fødevaremyn-dighederne vedrørende en eventuel ompakning. Der er dog ikke i øvrigt fremlagt dokumentation for dialogen med fødevaremyndighederne eller for gennemførligheden af en ompakning, herunder er der ikke fremlagt dokumentation for, under hvilke lagerforhold risene er og har været opbevaret siden maj
3. Det fremgår af forklaringen fra Vidne 4, der er fagkonsulent i Told-styrelsen, at han er bekendt med det lager, hvor risene befinder sig i dag. Han ved ikke, om dette lager er fødevaregodkendt, men det tror han ikke, at det er, fordi lageret blandt andet er åbent, hvilket giver mulighed for, at skadedyr mv. kan komme ind på lageret. Retten bemærker, at tilintetgørelse i henhold til Toldforordningen vedrører toldmyndighedernes tilintetgørelse af tilbageholdte varer, jf. forordningens artikel
4. Af

§ 44, stk.

1, følger blandt andet, at retten efter påstand ved dom kan bestemme, at en vare, som krænker en varemærkeret, skal tilintetgø-res, eller at de ulovligt anbragte varemærker skal fjernes. Det følger endvidere af

§ 44, stk.

4, blandt andet, at retten ved foranstaltninger efter stk. 1 skal tage hensyn til forholdet mellem krænkelsens omfang, de beordrede foranstaltninger og tredjemands interesser. Retten finder ud fra en proportionalitetsvurdering, at fjernelse af de ulovligt anbragte varemærker, jf.

§ 44, stk.

1, nr. 5, umiddelbart vil kunne være en mindre indgribende foranstaltning end tilintetgørelse af den betydelige mængde fødevare, som risene udgør, jf.

§ 44, stk.

1, jf. nr. 3. Retten finder dog henset til den manglende dokumentation fra sagsøgte for mulighederne for ompakning og manglende dokumentation for de fysiske forhold under lageropbevaringen af risene, at de 27,5 tons ris mærket NADI og påført Nadi Holding GmbHs varemærker må tilintetgøres uden erstatning eller kompensation til Euro Foods ApS, jf.

§ 44, stk. 1, nr. 3, ligesom Euro Foods Ap

S skal afholde opbevarings- og destruktionsomkostningerne i forbindelse hermed. 29 Vederlag i henhold til varemærkeloven Af

§ 43, stk.

1, nr. 1 følger, at den, som forsætligt eller uagtsom krænker en andens varemærkeret, skal betale et rimeligt vederlag til den forurettede for udnyttelsen. Det er således en forudsætning for Nadi Holding GmbHs påstand om vederlag, at Euro Foods ApS har handlet forsætligt eller uagtsomt. Retten finder på det foreliggende grundlag, at forklaringen fra direktør Vidne 5 fra Super Foods om, at det alene var pakkefirmaet, der begik en fejl, umiddelbart må tilsidesættes som utroværdig. Retten bemærker i den forbin-delse tillige, at Super Foods i 2021 i Tyskland var involveret i en lignende sag om varemærkekrænkelse over for Nadi Holding GmbH. Retten finder dog samtidig, at Vidne 3's forklaring om, at Euro Foods ApS i marts 2023 i god tro bestilte ris af blandt andet mærket ”Euro Foods” hos Super Foods, samt at Euro Foods ApS ikke var involveret i pakningen af selve risene eller containerne, ikke på det foreliggende grundlag kan tilsidesættes Retten kan heller ikke på det foreliggende grundlag lægge til grund, at Euro Foods ApS var bekendt med den tidligere sag fra 2021 i Tyskland om varemærkeforfalskning mellem Nadi Holding GmbH og Super Foods. Herefter finder retten efter en samlet vurdering, at det ikke på det foreliggende grundlag er tilstrækkelig godtgjort, at Euro Foods ApS har handlet hverken uagtsomt eller forsætligt ved krænkelsen af Nadi Holding GmbHs varemærkerettigheder. Det forhold, at Euro Foods ApS under sagen ikke har imødekommet Nadi Holding GmbHs opfordringer til at fremlægge e-mailkorrespondance med Super Foods, kan ikke umiddelbart føre til et andet resultat, idet det af Vidne 3 er blevet forklaret, at bestillingen af risene skete over telefonen. Euro Foods ApS frifindes herefter for Nadi Holding GmbHs påstand om beta-ling af vederlag i medfør af

§ 43, stk. 1, nr. 1. Sagsomkostninger Som følge af sagens resultat, hvorefter Nadi Holding Gmb

H må anses for at have fået mest medhold, skal Euro Foods ApS betale delvise sagsomkostninger til Nadi Holding GmbH, der er momsregistreret i EU. De delvise sagsomkostningerne er fastsat på baggrund af sagens karakter, vær-di, omfang og forløb. Sagen falder under artikel 14 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af

1. april 2004 om håndhævelsen af intellektuelle ejendomsret- 30 tigheder (2004/48), som fortolket af EU-domstolen i dom af
2. juli 2016 i sag C57/15 (United Video Properties), og der er derfor endvidere ved omkostningsfastsættelsen taget hensyn til at sikre, at en væsentlig og passende del af de rimelige udgifter, som de parter, der har vundet sagen, har afholdt, bæres af den tabende part. Sagsomkostningerne fastsættes herefter således, at Euro Foods ApS i udgifter til advokatbistand for Nadi Holding GmbH skal betale 100.000 kr. og 8.550 kr. i retsafgift, i alt 108.550 kr. THI KENDES FOR RET: Euro Foods ApS tilpligtes at anerkende, at suspension af frigivelse af 27,5 tons ris mærket NADI og påført Nadi Holding GmbHs varemærker jf. bilag 1 i Toldstyrelsens sag 23-0921731 er lovligt gjort og forfulgt. Euro Foods ApS tilpligtes at afstå til destruktion 27,5 tons ris mærket NADI og påført Nadi Holding GmbHs varemærker jf. bilag 1 i Toldstyrelsens sag 230921731 uden erstatning eller kompensation til Euro Foods ApS. Euro Foods ApS tilpligtes at betale opbevarings- og destruktionsomkostninger i forbindelse med Toldstyrelsens sag 23-
3. Euro Foods ApS frifindes for Nadi Holding GmbHs påstand
4. Euro Foods ApS skal inden 14 dage til Nadi Holding GmbH betale sagsomkostninger med 108.550 kr. Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a. Publiceret til portalen d. 17-05-2024 kl. 10:01 Modtagere: Advokat (H) Frank Henrik Børresen Jørgensen, Sagsøger Nadi Holding GmbH, Sagsøgte Euro Foods ApS, Advokat (H) Mikkel Kleis