KENDELSE Afsagt den 21. september 2016 af Østre Landsrets 14. afdeling (landsdommerne Rosenløv, Benedikte Holberg og Carsten Kristian Vollmer). 14. afd. nr. B-200-16: Sagsøger (advokat Eduardo Panzeri

§ 23

indebærer en EU-retlig restriktion, idet gæld i udenlandsk valuta behandles anderledes end gæld i danske kroner. Det er således åbenbart, at det vil være mindre fordelagtigt for en låntager at låne penge i udenlandsk valuta i stedet for i danske kroner, når låntageren beskattes af kursgevinster af lån i udenlandsk valuta, men ikke af kursgevinster af lån i danske kroner. Det gør ingen forskel, at låntager samtidig har fradrag for valutakurstab. Kursgevinstlovens § 23 vedrører ikke kun valutakursgevinster, / -6men også en sædvanlig ændring af gældens kurs, eksempelvis ved renteændringer. Den EU-retlige diskrimination rækker således videre end blot valutakursændringer. Den dagældende beskatningsordning for fordringer i fremmed valuta angik en næsten identisk problemstilling og blev anset for EU-stridig, hvilket førte til en lovændring i 2010. EUKommissionens udtalelse af 24. juli 2014 om,

§ 23er forenelig med EU-retten, er uden betydning.

EU-Domstolen har aldrig fået forelagt spørgsmål om beskatning af valutakursgevinster, men har alene behandlet spørgsmål om fradrag for valutakurstab, jf. herved bl.a. dommene i sag C-293/06, Deutsche Shell GmbH, og C686/13, X AB. Skatteministeriet har til støtte for protesten mod præjudiciel forelæggelse navnlig anført, at anmodningen vedrører, om kursgevinstlovens § 23 mere generelt strider mod EUretten, og går således ud over de spørgsmål, som sagen angår. Den foreliggende sag vedrører alene valutakursbeskatning. Spørgsmålet om beskatning af valutakursgevinster er allerede afgjort af EU-Domstolen, jf. dommen i sag C-686/13, X AB, hvorfor forelæggelse er overflødig. Dommen slår fast, at en medlemsstat ikke er forpligtet til at tilpasse sit skattesystem med henblik på at tage hensyn til valutakursrisici som følge af den omstændighed, at der på EU's område fortsat findes forskellige valutaer uden en fast indbyrdes valutakurs. EU-retten forpligter herved ikke til at undtage valutakursgevinster fra beskatning, når der samtidig er fradrag for valutakurstab og således ”symmetri” . Efter kursgevinstlovens § 23 behandles et grænseoverskridende gældsforhold i udenlandsk valuta på samme måde som rent nationale gældsforhold i udenlandsk valuta. Der er endvidere efter reglerne ”symmetri” , idet valutakursgevinster beskattes, mens tab kan fradrages. EU-Kommissionen har udtalt,

§ 23er forenelig med EUretten.

Lovændringen i 2010 angik reglerne om fordringer i fremmed valuta; ikke reglerne om gæld i fremmed valuta. Retsgrundlaget National ret Efter kursgevinstlovens § 23 medregnes gevinst og tab på gæld i fremmed valuta ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst i det omfang, gevinsten eller tabet ikke er omfattet af lovens § 22 (om overkurslån, knæklån og kontantlån) eller § 24 A (om ikkeindbetalt selskabskapital). Gevinst og tab på gæld i fremmed valuta medregnes dog alene, hvis årets nettogevinst eller nettotab – sammenlagt med gevinster og tab på fordringer og på investeringsbeviser i visse obligationsbaserede investeringsinstitutter – overstiger 2.000 / -7kr. Gæld i danske kroner anses som gæld i fremmed valuta, hvis restgælden reguleres i forhold til en eller flere valutakurser. Gæld i fremmed valuta betragtes som gæld i danske kroner, hvis restgælden reguleres i forhold til danske kroner. Beskatningsordningen efter kursgevinstlovens § 23 går tilbage til § 6, stk. 1, i lov nr. 532 af

1. december 1985 om skattemæssig behandling af gevinst og tab på fordringer og gæld. Af forarbejderne hertil, jf. lovforslag nr. L 19, fremsat den
2. oktober 1985, fremgår bl.a. (pkt. IV i de almindelige bemærkninger): ”Lovforslaget går ud på at give regler om den skattemæssige behandling af alle gevinster og tab på alle slags pengefordringer. Det betyder, at gevinster og tab ikke blot omfatter de almindeligt kendte stigninger og fald i børskursen, der følger af ændrede konjunktur- og renteforhold. Også konstaterede værdistigninger, der følger af andre forhold, som f.eks. indeksregulering, valutakursændringer o.lign., er omfattet af forslaget.” Af de specielle bemærkninger til § 6 i lovforslaget fremgår bl.a.: ”De skattepligtige, der omfattes af bestemmelsen, medregner kursgevinster og -tab som følge af alle kurssvingninger ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Såvel kursgevinster og -tab på grund af valutakurssvingninger som kursgevinster og -tab på grund af børskurssvingninger indgår i beregningsgrundlaget.” Kursgevinstlovens § 23 er bl.a. ændret ved lov nr. 724 af
3. juni 2010 om ændring af kursgevinstloven og forskellige andre love (Harmonisering af beskatningen af fordringer i danske kroner og fremmed valuta og nedsættelse af beskatningen af kapitalindkomst m.v.). Med ændringen videreførtes beskatningsordningen vedrørende gæld i fremmed valuta med visse justeringer, mens beskatningsordningen vedrørende fordringer blev omformet. Af forarbejderne til lovændringen i 2010, jf. lovforslag nr. L 112, fremsat den
4. januar 2010, fremgår bl.a.: ”3.1.
5. Gældende ret Fysiske personer er i dag ikke skattepligtige af gevinst på fordringer i danske kroner, hvis fordringen forrentes med en pålydende rente, der er lig med eller højere end mindsterenten (blåstemplede fordringer) … Gevinst på fordringer, der ikke opfylder mindsterenten (sortstemplede fordringer), er skattepligtig, mens tab ikke kan fradrages … Gevinst og tab på / -8fordringer i fremmed valuta er skattepligtig henholdsvis fradragsberettiget, hvis årets nettogevinst eller -tab sammenlagt med gevinst og tab på gæld i fremmed valuta overstiger 1.000 kr., jf. kursgevinstlovens § 16,
6. pkt. … 3.1.
7. Forslagets formål og baggrund Regeringen har den
8. oktober 2009 modtaget en åbningsskrivelse fra EuropaKommissionen, hvori det anføres, at den eksisterende forskelsbehandling af fordringer i henholdsvis danske kroner og fremmed valuta potentielt er i strid med reglerne om kapitalens fri bevægelighed, jf. art. 63 TEUF (tidligere art. 56 TEF) og de tilsvarende bestemmelser i EØS-aftalen. Principielt kan forskelsbehandlingen fjernes enten ved 1) at udbrede mindsterentereglen til fordringer i fremmed valuta eller ved, 2) at mindsterentereglen ophæves, og der indføres beskatning af gevinst og tab på personers fordringer i danske kroner svarende til de eksisterende regler for fordringer i fremmed valuta. Dvs., at gevinst vil være skattepligtig, mens tab kan fradrages. … 3.1.
9. Forslagets indhold Det foreslås, at skattefriheden ophæves for blåstemplede fordringer, dvs. fordringer, der forrentes med en rente, der er lig med eller højere end mindsterenten på det tidspunkt, hvor debitor påtager sig forpligtelsen … Samtidig foreslås, at der gives fradrag for tab på fordringer i danske kroner. Adgangen til fradrag gælder såvel de fordringer, hvor gevinst i dag er skattefri (blåstemplede fordringer) som fordringer, der i dag er skattepligtige, fordi mindsterentereglen … ikke er opfyldt (sortstemplede fordringer). Adgangen til fradrag for tab bliver herved den samme for fordringer i danske kroner, som den der i dag gælder for tab på fordringer i fremmed valuta. Forslaget indebærer, at den forskellige beskatning, der i dag gælder for henholdsvis blåstemplede og sortstemplede fordringer i danske kroner og fordringer i fremmed valuta, ophæves, idet gevinst og tab på fordringer generelt bliver skattepligtig henholdsvis fradragsberettiget uanset forrentningen af fordringen og uanset, om fordringen er udstedt i danske kroner eller fremmed valuta.” EU-ret TEUF artikel 63 er sålydende: ”Inden for rammerne af bestemmelserne i dette kapitel er alle restriktioner for kapitalbevægelser mellem medlemsstaterne indbyrdes og mellem medlemsstaterne og tredjelande forbudt. Stk.
10. Inden for rammerne af bestemmelserne i dette kapitel er alle restriktioner for betalinger mellem medlemsstaterne indbyrdes og mellem medlemsstaterne og tredjelande forbudt.” / -9- EU-Domstolen har i dom af
11. juni 2015 i sag C-686/13, X AB, taget stilling til et præjudicielt spørgsmål fra Högsta förvaltningsdomstolen i Sverige om, hvorvidt TEUF artikel 49 og 63 er til hinder for en national lovgivning, hvorefter hjemstedsstaten ikke tillader fradrag af valutakurstab, som er integreret i et kapitaltab på erhvervsmæssige andele i et selskab, som er hjemmehørende i en anden medlemsstat, idet hjemstedsstaten anvender et system, hvor kapitalgevinster af og kapitaltab på sådanne andele ikke tages i betragtning ved beregning af beskatningsgrundlaget. I Domstolens afgørelse – hvorved det præjudicielle spørgsmål konkret er besvaret i forhold til reglerne om etableringsfriheden, jf. TEUF artikel 49 – anføres bl.a.: ”Spørgsmålet, om der foreligger en begrænsning af etableringsfriheden 26 Med sit spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 49 TEUF skal fortolkes således, at den er til hinder for en medlemsstats skattelovgivning, hvorefter kapitalgevinster af andele er fritaget for selskabsskat, og fradrag af kapitaltab på sådanne andele tilsvarende er udelukket, selv når disse kapitaltab er opstået som følge af valutakurstab. … 30 I denne henseende bemærkes, at kapitalgevinster af afhændelse af ”erhvervsmæssige andele” som omhandlet i [indkomstskatteloven] i medfør af den i hovedsagen omhandlede svenske skattelovgivning i princippet ikke medtages i selskabsskattegrundlaget. Tilsvarende giver denne lovgivning ikke mulighed for fradrag af kapitaltab på sådanne transaktioner, uafhængigt af om de selskaber, hvis ”erhvervsmæssige andele” er genstand for afhændelse, er etableret i Sverige eller ej. 31 Kapitaltab på afhændelse af ”erhvervsmæssige andele” , der er opstået som følge af et valutakurstab, kan således hverken fradrages i et tilfælde som det i hovedsagen, hvor andelene ejes i et selskab etableret i en anden medlemsstat, eller i et tilfælde, hvor andelene ejes i et selskab etableret i Sverige – uanset om sidstnævntes kapital i øvrigt er i svenske kroner eller i enhver anden valuta, der tillades i henhold til national lovgivning. 32 I modsætning til, hvad sagsøgeren i hovedsagen har gjort gældende, behandles investeringer i ”erhvervsmæssige andele” , der foretages i en anden medlemsstat end Kongeriget Sverige, derfor ikke mindre fordelagtigt med hensyn til den manglende mulighed for at fradrage valutakurstab end lignende investeringer, der foretages i Sverige. 33 I denne forbindelse bemærkes, at selv hvis det antages, at en sådan manglende fradragsmulighed kan være mindre fordelagtig for et selskab, der har investeret i ”erhvervsmæssige andele” i et selskab etableret på en / - 10 anden medlemsstats område, som følge af den risiko, der – som det er tilfældet i hovedsagen – løbes, når denne investering foretages i andele i en anden valuta end værtsmedlemsstatens valuta, følger det af medlemsstaternes beskatningskompetence, at selskabers frihed til at vælge mellem forskellige etableringsmedlemsstater på ingen måde indebærer, at disse stater er forpligtede til at tilpasse deres eget skattesystem til de forskellige beskatningssystemer i de andre medlemsstater med henblik på at sikre, at et selskab, der har valgt at etablere sig i en medlemsstat, på nationalt plan bliver beskattet på samme måde som et selskab, der har valgt at etablere sig i en anden medlemsstat, eftersom dette valg alt efter omstændighederne kan være mere eller mindre fordelagtigt eller ufordelagtigt for dette selskab (jf. i denne retning domme Deutsche Shell, C-293/06, EU:C:2008:129, præmis 43, og Krankenheim Ruhesitz am Wannsee-Seniorenheimstatt, C-157/07, EU:C:2008:588, præmis 50). 34 På samme måde kan EUF-traktatens bestemmelser om etableringsfriheden ikke på EU-rettens nuværende udviklingstrin fortolkes således, at de pålægger medlemsstaterne at tilpasse deres eget skattesystem med henblik på at tage hensyn til eventuelle valutakursrisici, som selskaberne løber på grund af den omstændighed, at der på Unionens område fortsat findes forskellige valutaer uden en fast indbyrdes valutakurs, eller nationale lovgivninger, der tillader selskaber at angive deres kapital i tredjelandes valuta. 35 Heraf følger, at en national lovgivning som den i hovedsagen omhandlede ikke kan udgøre en restriktion for etableringsfriheden. 36 Denne konklusion ændres ikke af udtalelserne i dom Deutsche Shell (C293/06, EU:C:2008:129), som X AB har påberåbt sig. 37 I denne dom udtalte Domstolen, at EUF-traktatens bestemmelser om etableringsfriheden er til hinder for, at en medlemsstat ved opgørelsen af det nationale beskatningsgrundlag udelukker et valutatab, som et selskab, der har sit vedtægtsmæssige hjemsted på denne stats område, har lidt ved tilbageførsel af den indskudskapital, det havde bevilget et fast driftssted, som selskabet havde i en anden medlemsstat. 38 Domstolen nåede imidlertid frem til denne konklusion i en retlig sammenhæng, der adskiller sig fra den, der følger af anvendelsen af den i hovedsagen omhandlede nationale lovgivning. Som den forelæggende ret har anført, foreskrev den nationale lovgivning, der var omhandlet i den sag, der gav anledning til dom Deutsche Shell (C293/06, EU:C:2008:129), at valutagevinster generelt blev beskattet, og at valutatab tilsvarende gav ret til fradrag, medmindre andet var fastsat i en dobbeltbeskatningsoverenskomst. 39 Dette er imidlertid ikke tilfældet for så vidt angår hovedsagen, idet den i hovedsagen omhandlede svenske skattelovgivning – således som det er anført i denne doms præmis 30 – i princippet ikke forholder sig til resultaterne af kapitaltransaktioner vedrørende ”erhvervsmæssige andele” , over for hvilke Kongeriget Sverige generelt har valgt at undlade at udøve sin beskatningskompetence. / - 11 - 40 På denne baggrund kan det ikke udledes af EUF-traktatens bestemmelser om etableringsfriheden, at denne medlemsstat er forpligtet til at udøve sin beskatningskompetence – på en i øvrigt asymmetrisk måde – med henblik på at tillade fradrag af tab, der er opstået som følge af transaktioner, hvis resultater, såfremt de havde været positive, under alle omstændigheder ikke ville være blevet beskattet. 41 Henset til det ovenstående skal det forelagte spørgsmål besvares med, at artikel 49 TEUF skal fortolkes således, at den ikke er til hinder for en medlemsstats skattelovgivning, hvorefter kapitalgevinster af andele i princippet er fritaget for selskabsskat, og fradrag af kapitaltab på sådanne andele tilsvarende er udelukket, selv når disse kapitaltab er opstået som følge af valutakurstab.” Landsrettens begrundelse og resultat Hovedsagen behandles af landsretten som
12. instans i medfør af retsplejelovens § 226, stk. 1, og landsretten kan herefter i medfør af TEUF artikel 267, stk. 2, forelægge spørgsmål for EU-Domstolen, hvis landsretten skønner, at en afgørelse heraf er nødvendig, før der afsiges dom. Tvisten i sagen angår bl.a., om beskatning efter kursgevinstlovens § 23 af den kursgevinst, som Sagsøger har opnået ved at blive frigjort for sin del af lånet på 4.675.000 GBP optaget af K/S Uxbridge, udgør forskelsbehandling i strid med reglerne om fri kapitalbevægelse inden for Den Europæiske Union, jf. TEUF artikel
13. Indledningsvis bemærkes, at det forhold, at den dagældende beskatningsordning vedrørende fordringer i fremmed valuta blev ændret i forlængelse af EU-Kommissionens åbningsskrivelse, jf. herved lov nr. 724 af
14. juni 2010, ikke i sig selv kan føre til, at den gældende beskatningsordning vedrørende gæld i fremmed valuta må anses for EU-stridig. Spørgsmålet om, hvorvidt der er behov for at forelægge spørgsmål for EU-Domstolen om, hvorvidt kursgevinstlovens § 23 vedrørende gæld i fremmed valuta er EU-stridig, skal afgøres på baggrund af den faktisk foreliggende situation i nærværende sag, hvor den omhandlede kursgevinst er opnået alene som følge af valutakursudsving. Det følger af EU-Domstolens praksis, at reglerne i TEUF om den fri kapitalbevægelse ikke på EU-rettens nuværende udviklingstrin kan fortolkes således, at de pålægger medlemsstaterne at tilpasse deres eget skattesystem med henblik på at tage hensyn til / - 12 eventuelle valutakursrisici, som opstår på grund af den omstændighed, at der på Unionens område fortsat findes forskellige valutaer uden en fast indbyrdes valutakurs, jf. herved EU-Domstolens dom af
15. juni 2015 i sag C-686/13, X AB (præmis 34). Kursgevinstlovens § 23 indebærer, at kursgevinst og kurstab vedrørende gæld i fremmed valuta opnået som følge af valutakursudsving medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst som henholdsvis gevinst og tab. Beskatningsordningen er således udformet, at der er symmetri mellem kursgevinst og kurstab. Den skattemæssige betydning af kursgevinst og kurstab afhænger endvidere ikke af, om gælden er optaget i Danmark eller i et andet land, eller om långiver – eller låntager – er bosiddende her i landet eller i udlandet. En kursgevinst af den karakter, der er tale om i denne sag, og som alene er opnået som følge af en ændring af kursforskellen mellem danske kroner og den pågældende fremmede valuta, kan i sagens natur kun opstå i forhold til gæld i fremmed valuta. Den faktisk foreliggende situation kan derfor aldrig opstå i forhold til gæld i danske kroner. Der foreligger dermed ikke en situation, hvor der sker forskelsbehandling mellem gæld i fremmed valuta og gæld i danske kroner derved, at en kursgevinst vedrørende gæld i fremmed valuta beskattes, mens en tilsvarende kursgevinst vedrørende gæld i danske kroner ikke beskattes. På denne baggrund og under hensyn til de spørgsmål, der må anses for omfattet af den foreliggende sag, er det landsrettens foreløbige vurdering, at der ikke foreligger en sådan rimelig tvivl om forståelsen af den relevante EU-ret, at der er grundlag for at forelægge spørgsmål for EU-Domstolen. Landsretten tager derfor ikke anmodningen om præjudiciel forelæggelse til følge. T h i b e s t e m m e s: Anmodningen om forelæggelse af spørgsmål for EU-Domstolen tages ikke til følge. / /