DOM Afsagt den 22. november 2019 af Østre Landsrets 22. afdeling (landsdommerne Alex Puggaard, Michael Kistrup og Louise Christophersen (kst.)) 22. afd. nr. B-200-16: Sagsøger (advokat Eduardo Vistise

§ 23

”ikke kun vedrører valutakursgevinster” , og at den EU-retlige diskrimination rækker videre end blot valutakursændringer […]. Spørgsmålet om, hvorvidt kursgevinstlovens regler er i strid med EU-retten, skal imidlertid afgøres på baggrund af den faktisk foreliggende situation, og ud fra den omstændighed, at Sagsøger er blevet beskattet af en valutakursgevinst af gæld i fremmed valuta. Der henvises herved til UfR 2014.1491 H, hvor Højesteret udtalte, at spørgsmålet om, hvorvidt der forelå en EU-stridig forskelsbehandling skulle afgørelse på baggrund af den faktisk foreliggende situation. Om de dagældende regler i en situation, som ikke forelå i sagen, indebar en mulig EU-stridig forskelsbehandling, kunne således ikke indgå i Højesterets prøvelse. Et eventuelt EU-retligt problem vedrørende dele af kursgevinstlovens § 23 påvirker ikke bestemmelsens gyldighed som helhed, jf. herved også SKM2011.466HR. Den foreliggende sag vedrører alene valutakursbeskatning af Sagsøger som følge af et lån optaget i britiske pund. De faktiske omstændigheder er dermed ubestridt sådan, at Sagsøger kun er blevet beskattet af en valutakursgevinst. Det er derfor alene dette faktiske forhold, der udgør rammen for sagens prøvelse. Det bemærkes ex tuto,

§ 23

efter Skatteministeriets opfattelse også generelt er forenelig med TEUF artikel 63 om kapitalens fri bevægelighed. / - 40 Kursgevinster beskattes således ens, uanset om gevinsten hidrører fra et lån fra en dansk eller en udenlandsk kreditor. En dansk debitor, der har optaget et lån i f.eks. britiske pund hos en britisk kreditor, bliver beskattet på samme måde som en dansk debitor, der har optaget et tilsvarende lån hos en dansk kreditor. Reglen i kursgevinstlovens § 23 er heller ikke blot formelt ikke-diskriminerende, men reelt diskriminerende. Særligt lån i euro udbydes således af danske banker og danske realkreditinstitutter. Ved optagelse af et realkreditlån realiseres der ofte et kurstab, og reglen i kursgevinstlovens § 23 indebærer, at dette kurstab er fradragsberettiget, hvilket ikke er tilfældet for et tilsvarende lån i danske kroner. Der er samtidig intet, der hindrer en udenlandsk kreditor i at yde et lån til en i Danmark hjemmehørende debitor i danske kroner, og en kursgevinst på et sådant lån vil efter kursgevinstlovens § 16 være skattefri – ligesom et tab vil være indkomstopgørelsen uvedkommende. Hertil kommer,

§ 23

heller ikke stiller personer, der optager gæld i fremmed valuta, ringere end personer, der optager gæld i dansk valuta. Der er således symmetri mellem den beskatning, som bestemmelsen fastsætter af henholdsvis gevinster og tab. Derfor udgør bestemmelsen under alle omstændigheder ikke en restriktion for kapitalens fri bevægelighed. Beskatning af kursgevinster og fradrag for kurstab har således ikke karakter af en ringere skattemæssig behandling end manglende mulighed for at medregne såvel gevinster som tab. Det ene regelsæt er ikke gunstigere end det andet, og også derfor udgør de danske regler om kursgevinstbeskatning af gæld ikke en restriktion. Dette følger af X-dommen (sag C686/13), og X NV-dommen (sag C-399/16). Intet hindrer Danmark i som led i sin beskatningskompetence at vælge én (symmetrisk) beskatningsordning for gæld i danske kroner og en anden (symmetrisk) beskatningsordning for gæld i fremmed valuta. Til støtte for sine synspunkter har Sagsøger henvist til Kommissionens åbningsskrivelse af

1. oktober 2010, sag nr. 2009/
2. Kommissionens åbningsskrivelse vedrørte imidlertid de tidligere bestemmelser i kursgevinstlovens §§ 14-16 om beskatning af privates gevinst og tab på fordringer, herunder om det var i strid med EU-retten, at gevinst (og tab) på fordringer i danske kroner, som opfyldte et mindstekrav om rente, ikke blev beskattede. Åbningsskrivelsen og den efterfølgende lovændring vedrørte ikke kursgevinstlovens §§ 20-23 om gæld, som både før og efter åbningsskrivelsen i det væsentlige har været uændrede. Åbningsskrivelsen indeholder i øvrigt ikke en konklusion, men en foreløbig vurdering med en anmodning til Skatteministeriet om at redegøre for reglen og dens overensstemmelse med EU-retten. Kommissionen anførte i den forbindelse, at reglerne potentielt kunne være i strid med traktatens bestemmelse om kapitalens fri bevægelighed, og at ”det lader til” , at Danmark har tilsidesat sine / - 41 forpligtelser i henhold til EF-traktaten. Efter åbningsskrivelsen ændrede Folketinget reglerne om beskatning af kursgevinster på fordringer, jf. herom nedenfor. Derimod har Kommissionen efterfølgende to gange konkret taget stilling til, om kursgevinstlovens § 23 er i strid med EU-retten. Ved brev af
3. juli 2014 afviste Kommissionen,

§ 23skulle være i strid med EU-retten.

Af brevet fremgår, at Kommissionen efter grundig analyse af en klage vedrørende kursgevinstlovens § 23 fandt, at den danske bestemmelse var forenelig med EU-retten, idet bestemmelsen ikke beskattede kursgevinster afhængig af kreditors og/eller debitors nationalitet. I Kommissionens skrivelse af 24. juli 2014 undersøges det, om reglerne forskelsbehandler den interne situation og den grænseoverskridende situation, og – da dette ikke er tilfældet – konkluderes det, at reglerne ikke udgør en restriktion. Kommissionen lagde i den forbindelse vægt på, at det er muligt for danske låntagere at optage lån i danske kroner fra udenlandske långivere, og for danskere at indgå aftaler med andre danskere om lån i fremmed valuta. Kommissionen udtalte, at lån optaget af danskere hos udenlandske långivere skal sammenlignes med lån optaget af danskere hos danske långivere. Da sådanne lån behandles ens, konkluderede Kommissionen,

§ 23

ikke indebærer noget brud på traktatens bestemmelser om kapitalens frie bevægelighed. Den

1. november 2016 rejste Kommissionen – på baggrund af en klage – en pilotsag mod Danmark. Pilotprojektsager er en fællesbetegnelse for sager, hvor Kommissionen indleder en uformel dialog med en medlemsstat med henblik på at undersøge, om medlemsstaten overholder EU-retten. Processen giver Kommissionen mulighed for på et tidligt tidspunkt at få medlemsstaternes bidrag til besvarelse af klager fra borgere. Kun knap 20 % af Kommissionens pilothenvendelser til Danmark fører til egentlige traktatkrænkelsessager. Kommissionens skrivelse af
2. november 2016 gengiver en juridisk analyse, der bl.a. er baseret på den forudsætning, at den danske beskatningsordning vedrørende gæld i fremmed valuta, hvorefter gevinster og tab medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indk omst, er ”less favourable” end beskatningsordningen vedrørende gæld i danske kroner, hvorefter hverken gevinster eller tab medregnes. Denne forudsætning er imidlertid forkert jf. Domstolens praksis, særligt dommene i sag C686/13, X AB og – meget udtrykkeligt – i sag C399/16, X NV, præmis
3. Kommissionens brev af
4. juli 2014 omtales ikke i Kommissionens brev af
5. november
6. Den
7. januar 2017 besvarede regeringen Kommissionens brev af
8. november
9. I svaret – der ligesom henvendelsen fra Kommissionen er underlagt fortrolighed og derfor ikke kan fremlægges – redegjorde regeringen for, hvorfor kursgevinstlovens regler om beskatning af gevinster og tab på gæld er forenelige med EU-retten. Kommissionen accepterede Skatteministeriets svar og henlagde herefter sagen. / - 42 - Kommissionen har således to gange foretaget en undersøgelse af kursgevinstlovens § 23 og begge gange konkluderet, at reglen ikke udgør en restriktion. Sagsøger gør også gældende, at lovændringen i 2010 vedrørende reglerne om beskatning af kursgevinster og tab på fordringer i sig selv taler for, at reglerne ved beskatning af kursgevinster og tab på gæld er EU-stridige. Dette er imidlertid ikke korrekt. For det første er der ikke – som anført af Sagsøger – tale om en ”tilståelsessag” . I bemærkningerne til lovforslaget anføres det blot, at Regeringen har modtaget en åbningsskrivelse fra Europa-Kommissionen, hvori det anføres, at forskelsbehandlingen af fordringer i henholdsvis danske kroner og fremmed val uta ”potentielt ” er i strid med reglerne om kapitalens fri bevægelighed, og at lovændringen indføres for at sikre overholdelsen af EU-retten. Der foretages ikke en selvstændig analyse eller vurdering af, om reglerne var i strid med traktaten, og det konkluderes heller ikke, at det skulle være tilfældet. Ved lovændringen blev den tidligere gældende sondring mellem blåstemplede og sortstemplede fordringer endvidere ophævet, hvilket indebar, at reglerne om beskatning af kursgevinster og tab på fordringer i danske kroner blev symmetriske. Det var de netop ikke forud for lovændringen, idet tab på sortstemplede fordringer ikke kunne fradrages, selv om gevinster blev beskattet. Provenuet fra merbeskatningen i den forbindelse blev anvendt til en samtidig nedsættelse af beskatningen af kapitalindkomst. I forarbejderne anføres det (L 112 af
10. januar 2010, de almindelige bemærkninger, punkt 1), at lovforslaget indebærer en mere ensartet beskatning af renteindtægter, kapitalgevinster og aktieafkast, hvilket sikrer, at det i højere grad bliver de underliggende økonomiske forhold og i mindre grad de skattemæssige forhold, der betinger valg af formueplacering. Videre anføres det, at forslaget ligger i naturlig forlængelse af satsnedsættelserne i forårspakke 2.0 og følger Skattekommissionens anbefaling om, at der på længere sigt tages yderligere skridt i retning af en nedbringelse af skattesatserne på positiv kapitalindkomst, så asymmetrien mellem positiv og negativ kapitalindkomst nedbringes. Der forelå altså andre vægtige grunde til at ændre reglerne om beskatning af kursgevinster og tab på fordringer i danske kroner end at ”sikre” reglernes overensstemmelse med EU-retten. For det andet må landsrettens vurdering af, om reglerne er EU-stridige, naturligvis og under alle omstændigheder foretages uafhængigt af, hvad ministeriet måtte have ment i
11. Som det fremgår, er det ministeriets opfattelse, at reglerne om beskatning af gevinst og tab på gæld er fuldt ud i overensstemmelse med EU-retten, og der er intet til hinder for, at der gælder forskellige regler om beskatning af gevinster og tab på henholdsvis fordrings- og gældssiden. / - 43 Sagsøger har under sagen fremsat begæring om, at der forelægges præjudicielle spørgsmål for EU-Domstolen om, hvorvidt kursgevinstlovens § 23 er forenelig med reglerne om kapitalens fri bevægelighed. I kendelse af
12. september 2016 udtalte Østre Landsret som sin foreløbige vurdering, at der ikke foreligger en sådan rimelig tvivl om forståelsen af den relevante EU-ret, at der er grundlag for at forelægge spørgsmål for EU-Domstolen. Landsretten tog derfor ikke anmodningen om præjudiciel forelæggelse til følge. Landsretten henviste i begrundelsen herfor bl.a. til, at spørgsmålet om behov for forelæggelse skal afgøres på baggrund af den faktisk foreliggende situation, hvor den omhandlede kursgevinst er opnået alene som følge af valutaudsving, at der efter EUDomstolens praksis ikke påhviler medlemsstaterne en forpligtelse til at tilpasse deres skattesystemer med henblik på at tage højde for valutarisici, jf. X-dommen, præmis 34, at de danske regler er symmetriske og ikke behandler gevinst og tab på gæld forskelligt afhængigt af, hvor gælden er optaget eller hvor långiver eller låntager er bosiddende, og at den foreliggende sag ikke omhandler en situation, hvor der sker en forskelsbehandling mellem gæld i fremmed valuta og gæld i danske kroner. I det omfang Sagsøger fastholder sin begæring om præjudiciel forelæggelse, fastholder Skatteministeriet tilsvarende sin protest heroverfor, da betingelserne i artikel 267 TEUF for forelæggelse ikke er opfyldt. Den præjudicielle forelæggelsesprocedure, der hjemles i artikel 267 TEUF, har til formål at sikre en ensartet anvendelse af EU-retten i medlemslandene, ved at EU-Domstolen inddrages, når en sag rejser relevante tvivlsspørgsmål om fortolkningen af EU-retten. Af retspraksis vedrørende bestemmelsen følger, at forelæggelse ikke skal ske, hvor EUDomstolen allerede har truffet afgørelse vedrørende spørgsmålet (acte éclairé) eller hvor fortolkningen af EU-retten ikke giver anledning til tvivl (acte clair), jf. herved Domstolens dom i sag 283/81, CILFIT. Af de grunde, som Østre Landsret har fremhævet i kendelsen af
13. september 2016, gøres det gældende, at sagen - fortsat - ikke rejser tvivlsspørgsmål om fortolkningen af EU-retten, og der er derfor ikke noget grundlag for forelæggelse. Det bemærkes i den forbindelse, at landsrettens begrundelse i kendelsen for, at der vedrørende de spørgsmål, som nærværende sag rejser, ikke foreligger en sådan rimelig tvivl om forståelsen af den relevante EU-ret, at der er grundlag for forelæggelse, efter ministeriets opfattelse i yderligere grad er bestyrket med EU-Domstolens efterfølgende dom af
14. februar 2018 i sag C-399/16, X NV.” Skatteministeriet har yderligere under hovedforhandlingen gjort gældende,

§ 23

er udformet på en sådan måde, at der foreligger systemisk symmetri mellem valutakursgevinster og valutakurstab, samt at Sagsøger kunne have valgt / - 44 fortsat at blive beskattet efter virksomhedsskatteordningen, hvorefter valutakurstab kan fratrækkes i den personlige indkomst. Landsrettens begrundelse og resultat Efter såvel den nugældende som den dagældende bestemmelse i kursgevinstlovens § 23, jf. lovbekendtgørelse nr. 1002 af

1. oktober 2009, skal gevinst og tab på gæld i fremmed valuta, herunder som følge af valutakursudsving, medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. I den foreliggende sag realiserede Sagsøger en valutakursgevinst ved at blive frigjort for sin andel af
2. prioritetslånet i britiske pund optaget af K/S Uxbridge, og skattemyndighederne forhøjede Sagsøgers indkomst for 2010 som følge heraf. Sagen angår, om valutakursbeskatningen udgør en restriktion i strid med reglerne om fri kapitalbevægelse inden for Den Europæiske Union, jf. TEUF artikel
3. Spørgsmålet om, hvorvidt kursgevinstlovens § 23 er i strid med EU-retten, skal afgøres på baggrund af den faktisk foreliggende situation, hvor Sagsøger er blevet beskattet af en kursgevinst opnået alene som følge af valutakursudsving. Ifølge EU-Domstolens praksis skal alle foranstaltninger, som forbyder, medfører ulemper for eller gør udøvelsen af de grundlæggende friheder, herunder frie kapitalbevægelser, mindre attraktiv, betragtes som restriktioner for de grundlæggende friheder. Der kan således foreligge en restriktion, når en grænseoverskridende aktivitet er udsat for – direkte eller indirekte – forskelsbehandling i forhold til en indenlandsk aktivitet. Den dagældende kursgevinstlov § 23 indebærer, at kursgevinst og kurstab vedrørende gæld i fremmed valuta opnået som følge af valutakursudsving medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst som henholdsvis gevinst og tab. Den skattemæssige betydning af kursgevinst og kurstab afhænger ikke af, om gælden i fremmed valuta er optaget i Danmark eller i et andet land, eller om långiver – eller låntager – er bosiddende her i landet eller i udlandet. Det følger desuden af dagældende kursgevinstlov § 1, stk. 2, jf. § 23, at gevinster realiseret på gæld i danske kroner også beskattes, hvis restgælden reguleres i forhold til en udenlandsk valutakurs, mens gevinster realiseret på gæld i fremmed valuta ikke beskattes, / - 45 hvis restgælden reguleres i forhold til danske kroner. Beskatningen relaterer sig således til valutakursen, uanset hvor långiver og låntager er bosiddende. En valutakursgevinst, som alene er opnået som følge af en ændring af valutakursforskellen mellem danske kroner og en fremmed valuta, kan i sagens natur kun opstå i forhold til gæld i fremmed valuta. Den faktisk foreliggende situation kan derfor ikke opstå i forhold til gæld i danske kroner. Der foreligger dermed ikke en objektiv sammenlignelig situation, hvor der sker forskelsbehandling mellem gæld i fremmed valuta og gæld i danske kroner derved, at en valutakursgevinst vedrørende gæld i fremmed valuta beskattes, mens en tilsvarende kursgevinst vedrørende gæld i danske kroner ikke beskattes. Beskatningsordningen i § 23 er endvidere udformet således, at der umiddelbart er symmetri i beskatningen, idet reglerne hjemler såvel beskatning af gevinster som fradrag for tab, Sagsøger har i påstandsdokumentet og under hovedforhandlingen supplerende gjort gældende, at der konkret ikke er symmetri mellem beskatningen og fradragsværdien for valutakursgevinster henholdsvis -tab som følge af den begrænsede fradragsværdi. Skatteministeriet har under hovedforhandlingen heroverfor gjort gældende, at der foreligger systemisk symmetri, og at Sagsøger kunne have valgt fortsat at blive beskattet efter virksomhedsskatteordningen, hvorefter valutakurstab kan fratrækkes i den personlige indkomst. Det følger af personskattelovens § 6, stk. 1, jf. § 5, nr. 1, og § 7, stk. 1, jf. § 5, nr. 2, at positiv nettokapitalindkomst medregnes ved opgørelsen af bund- og topskat, mens der ikke opnås fradrag for negativ nettokapitalindkomst i bund- og topskat. Der foreligger således ikke fuldstændig symmetri i den skattemæssige behandling af henholdsvis valutakursgevinster og valutakurstab. Det er i den forbindelse uden betydning, at Sagsøger kunne have valgt fortsat at blive beskattet efter virksomhedsskatteordningen, bl.a. med den konsekvens, at valutakurstab kunne fratrækkes i den personlige indkomst, da det ikke har neutraliserende virkning i forhold til en eventuel forskelsbehandling, jf. bl.a. EU-Domstolens dom af
4. marts 2010 i sag C440/08, Gielen (præmis 49-54). / - 46 Landsretten finder imidlertid, at de eventuelle restriktive virkninger, der måtte følge af, at der er en vis asymmetri i den skattemæssige behandling, er alt for usikre og indirekte til, at de kan antages at begrænse udøvelsen af retten til frie kapitalbevægelser. På det tidspunkt, hvor beslutningen om låneoptagelse træffes, er der således såvel mulighed for et eventuelt valutakurstab, der kan fradrages skattemæssigt, som for en eventuel valutakursgevinst, der beskattes. De restriktive virkninger af beskatning af en eventuel valutakursgevinst sammenholdt med fradragsværdien af et eventuelt valutakurstab i forbindelse med låneoptagelsen er henset hertil for uvisse og indirekte til at kunne udgøre en hindring for udøvelsen af retten til frie kapitalbevægelser. Endelig bemærker landsretten, at det følger af EU-Domstolens praksis, at reglerne i TEUF om den fri kapitalbevægelse ikke på EU-rettens nuværende udviklingstrin kan fortolkes således, at de pålægger medlemsstaterne at tilpasse deres eget skattesystem med henblik på at tage hensyn til eventuelle valutakursrisici, som opstår på grund af den omstændighed, at der på Den Europæiske Unions område fortsat findes forskellige valutaer uden en fast indbyrdes valutakurs, jf. herved EU-Domstolens dom af
5. juni 2015 i sag C-686/13, X AB (præmis 34). Der er herefter ikke grundlag for at fastslå, at der foreligger – direkte eller indirekte – forskelsbehandling af en grænseoverskridende aktivitet i forhold til en indenlandsk aktivitet, eller at der i øvrigt foreligger en restriktion i strid med reglerne om fri kapitalbevægelse inden for Den Europæiske Union, jf. TEUF artikel
6. På denne baggrund finder landsretten, at beskatningen af Sagsøgers valutakursgevinst ikke er i strid med EU-retten. Der er efter det anførte fortsat ikke grundlag for at tage anmodningen om forelæggelse af præjudicielle spørgsmål for EU-Domstolen til følge. Landsretten tager herefter Skatteministeriets påstand om frifindelse til følge. Efter sagens udfald skal Sagsøger betale sagsomkostninger for landsretten til Skatteministeriet med 50.000 kr. Beløbet omfatter udgifter til advokatbistand inkl. moms. / - 47 Landsretten har ved fastsættelsen af beløbet lagt vægt på sagens økonomiske værdi, dens omfang, og at Skatteministeriet på et sent tidspunkt under sagens forberedelse tog bekræftende til genmæle overfor Sagsøgers påstand vedrørende opgørelse af afståelsessummen for anparterne i K/S Uxbridge. Thi kendes for ret: Skatteministeriet frifindes. I sagsomkostninger for landsretten skal Sagsøger betale 50.000 kr. til Skatteministeriet. Det idømte skal betales inden 14 dage efter denne doms afsigelse. Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a. / /